ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
COORDENAÇÃO-GERAL DE ORIENTAÇÃO
PARECER N. º 086/2014/DECOR/CGU/AGU
NUP: 00688.001274/2014-48.
INTERESSADAS: Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte (CONJUR/ME) e Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Integração Nacional (CONJUR/MIN).
ASSUNTO: Pactuação de termo aditivo, com prorrogação da vigência de contrato administrativo, sem prévia manifestação da respectiva assessoria jurídica.
DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A CONJUR/ME E A CONJUR/MIN.I – Nos termos do parágrafo único, do artigo 38, da Lei 8.666/1993, as minutas do termo aditivo, que prorrogam a vigência de contrato administrativo, devem, em caráter obrigatório, ser previamente examinadas e aprovadas pela respectiva assessoria jurídica; eII – Todavia, no caso de pactuação de termo aditivo, que prorrogue a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação da assessoria jurídica, apresenta-se juridicamente viável, com base no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, a convalidação do termo aditivo, diante da análise do caso concreto, sem prejuízo da eventual responsabilização dos servidores públicos que deram ensejo ao descumprimento do artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, desde que cumulativamente: II.a) a respectiva assessoria jurídica ateste, a posteriori, a legalidade do termo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato administrativo; II.b) não provoque lesão ao interesse público; e II.c) não enseje prejuízo a terceiros.
Senhor Coordenador-Geral de Orientação,
I – RELATÓRIO:
1. Trata-se de divergência entre a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte (CONJUR/ME) e a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Integração Nacional (CONJUR/MIN) acerca da possibilidade, ou, não, de convalidação do vício referente à pactuação de termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, sem prévia manifestação da respectiva assessoria jurídica, em desacordo ao disposto no parágrafo único, do artigo 38, da Lei nº. 8.666/1993.
2. Nesse contexto, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte (CONJUR/ME), por meio do ‘PARECER Nº 276/2014/CONJUR-ME/CGU/AGU’, entendeu que a pactuação de termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, sem prévia aprovação pela assessoria jurídica, caracteriza vício não passível de convalidação, uma vez que: a) o parecer prévio seria obrigatório e vinculante; b) a manifestação jurídica prévia em apreço integraria o motivo do ato; e c) de acordo com a doutrina tradicional, só seriam convalidáveis os vícios de competência e de forma, senão vejamos:
[...]
31. Nesse cenário, ainda que reconheçamos que o parecer se trata de mera opinião técnica, não podendo, no nosso entender, jamais ser considerado ato administrativo em si, acredito, s.m.j., que a manifestação jurídica pode (quando a consulta é facultativa) ou até mesmo deve (quando a consulta é obrigatória ou vinculante) ser agregada como elemento de motivo do subsequente ato administrativo. Assim, partindo-se dessa premissa, se o ato administrativo decorrente somente puder ser deflagrado em conformidade com parecer prévio obrigatório, me parece claro que a manifestação da assessoria jurídica integra necessariamente o motivo do ato (pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo), não se configurando como mero elemento formal do mesmo [...] 33. Com efeito, enquadrando-se a manifestação do órgão jurídico, para os fins do parágrafo único do art. 38 da Lei na 8.666/93, como necessário fundamento integrante do motivo do ulterior ato administrativo, por expressa determinação legal, a ausência da chancela jurídica à época da perfectibilização do ato compromete a sua validade com vicio insanável, não passível, pois, de convalidação, já que os vícios dos atos administrativos passiveis de convalidação só podem se relacionar à competência ou à forma. 34. Adotando essa linha de intelecção, que considero alinhada à jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Contas da União, resguardando o legalmente exigido controle prévio a ser exercido pela assessoria jurídica da Administração (art.38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93), sem prejuízo da preservação da competência insculpida no art. 11, inciso VI, alínea "a", da Lei Complementar na 73/19935, entendo, s.m.j, que o Quarto Termo Aditivo ao Contrato na 5012012 está contaminado por vicio de legalidade, não passível de convalidação, o que exigiria a sua anulação pela Administração, para o fim de restaurar a legalidade malferida [...] 37. Não obstante, ainda que se adote o entendimento acima, além da apuração de eventual responsabilidade funcional e/ou civil dos agentes que deram causa e "da demonstração inequívoca de que, pela urgência e impossibilidade de aguardar a manifestação jurídica, optou-se pela prática do atos nessas condições, a fim de evitar prejuízo ao interesse público", considero recomendável, ainda, para fins de convalidação dos atos praticados sem a chancela da CONJUR, a motivação, pela autoridade competente, em decisão na qual se evidencie a ausência de lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, conforme previsto no art. 50, VIII e art. 55, da Lei n° 9.784/99 [...] (Destacamos)
3. Por outro lado, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Integração Nacional (CONJUR/MIN), mediante o ‘PARECER N° 53/2014/CONJUR-MIN/CGU/AGU’, concluiu que a ausência de prévia aprovação pela respectiva assessoria jurídica de termo aditivo ao contrato administrativo, embora possa gerar a responsabilização do agente administrativo que deu causa a tal defeito, não enseja, por si só, a nulidade do termo aditivo, o qual poderia ser convalidado, nos seguintes termos:
[...]
10. O oitavo Termo Aditivo já foi celebrado pela Administração, tendo sido encaminhado para análise em momento posterior à prática do referido ato. 11. Nessas situações, esta Consultoria Jurídica vem se posicionando no sentido de que, embora legalmente exigido o exame prévio e conclusivo dos textos de edital de licitação e dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados, bem como dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa de licitação, por parte do órgão jurídico competente, nos moldes do artigo 11, inciso VI, da Lei Complementar nº 73/93 e do artigo 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93, o fato de inexistir tal manifestação jurídica anterior, por si só, não representa nulidade do ato administrativo se o edital e seus anexos não apresentarem vícios insanáveis podendo sujeitar, todavia, o agente administrativo à responsabilização funcional. 12. É imperioso destacar, por outro lado, que a desobediência a tais comandos, por representar infração grave ao ordenamento jurídico, pode ser penalizada pelos órgãos de controle da legalidade dos atos da Administração Pública, como é o caso, na esfera federal, do TCU. 13. Deste modo, a prática dó ato sem a prévia análise por parte do órgão de assessoramento, em contraposição ao que determina a lei, deve ser compreendida como excepcional, condicionada à demonstração inequívoca nos autos de que, pela urgência e impossibilidade de aguardar a manifestação jurídica, optou-se pela prática do ato nessas condições, a fim de evitar prejuízos ao interesse público. 14. No presente caso, há despacho do Diretor do Departamento de Projetos Estratégicos à fI. 6334-v., em que se autoriza a celebração do termo aditivo sem análise prévia da Consultoria Jurídica, "dada a exiguidade do tempo". 15. A nosso ver, não há, nos autos, justificativa suficiente para o descumprimento do ordenamento legal, não bastando a mera alusão à urgência, sem, no entanto, demonstrar-se detalhadamente os pressupostos fáticos causadores desta situação de anormalidade. 16. Este Advogado da União verificou que todas as outras três prorrogações de vigência do contrato em análise incorreram na mesma ilegalidade, ao não remeter previamente os autos a este órgão consultivo. 17. Diante dessa situação, recomenda-se a complementação da motivação do ato, com a exposição minuciosa das causas da situação de urgência enfrentada pela área técnica, para oportuna apreciação pelos órgãos de controle. Ademais, recomenda-se que a área técnica envide esforços para evitar que o vício volte a ocorrer. (Grifos nossos)
4. Por fim, a divergência em questão foi encaminhada, por meio do ‘Ofício CONJUR/ME Nº 137/2014/CGU/AGU’, a este Departamento da Consultoria-Geral da União, tendo em vista a sua incumbência de participar no deslinde de controvérsias jurídicas entre órgãos e entidades da administração pública federal, bem como de orientar e coordenar as Consultorias Jurídicas no que se refere à correta aplicação da lei, nos moldes dos artigos 3º, VI e 9ª, I, “a” e “b”, do Ato Regimental nº. 5/AGU, de 27/09/2007.
É o relatório. Passa-se a opinar.
II – FUNDAMENTAÇÃO:
5. Sobre o tema, vale, inicialmente, externar que o parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 exige que as minutas de contratos, acordos e ajustes sejam previamente analisadas e aprovadas pela respectiva assessoria jurídica, nestes termos:
Art. 38 [...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Destaque nosso)
6. Desse modo, cumpre-nos, num primeiro momento, perquirir em qual das espécies de parecer se insere a manifestação jurídica prévia em apreço.
7. Acerca desse ponto, frise-se que a doutrina elenca três espécies de pareceres, quais sejam, os facultativos, os obrigatórios e os vinculantes, conforme se extai destes ensinamentos de Diogo Fernandes Guimarães e René da Fonseca e Silva Neto:
Assim é que parecer facultativo é aquele em que, sem qualquer imposição legislativa ou regulamentar, a Administração solicita a opinião do setor jurídico. Fundamenta-se em critérios de conveniência e oportunidade, onde, em todos os casos, não existirá a obrigatoriedade de o gestor seguir as recomendações emanadas da procuradoria. A imensa maioria dos pareceres é facultativo. Por sua vez, o parecer obrigatório é aquele em que o gestor público somente pode tomar a decisão quando o procedimento é instruído com aquela peça, sendo fundamental que referida obrigatoriedade conste de uma norma expressa a compeli-lo. Atente-se que a necessidade de juntada de parecer aos autos cinge-se apenas à colação do ato em si, não sendo forçoso ao Administrador seguir suas conclusões [...] Já quando as consignações emitidas num parecer são de observância imperativa pela Administração, estamos diante de um parecer vinculante, também conhecido como parecer conforme. Reveste-se em exceção, somente sendo admitido se houver expressa previsão legal em lei. Interessante anotar que todo parecer vinculante é obrigatório, mas nem todo parecer obrigatório é vinculante. (GUIMARÃES, Diego Fernandes; SILVA NETO, René da Fonseca. Manual do Parecer Jurídico – Teoria e Prática. JusPodivm. Salvador/BA. 2012, p. 22) (Destaque nosso)
8. No mesmo sentido, em relação às espécies de pareceres, o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou nos autos do Mandado de Segurança nº. 24631-DF:
EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. (STF. Plenário. MS 24631-DF. Dj 09/08/2007). (Grifos nossos)
9. Assim, pela leitura do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993, extrai-se que a manifestação jurídica prévia disposta no referido dispositivo consiste em parecer obrigatório, configurando-se em relevante instrumento de controle de legalidade.
10. Desse modo, deve-se consignar que consiste em medida obrigatória e necessária o exame e a aprovação prévia, por parte da respectiva assessoria jurídica, da minuta de termo aditivo, que prorroga vigência de contrato administrativo.
11. No mais, vale externar que o Tribunal de Contas da União tem se posicionado no sentido de que o parecer prévio em apreço não seria vinculante, senão vejamos:
[...]
14. Quanto ao argumento de que se baseou em parecer jurídico, observa-se que este Tribunal possui entendimento firmado (Acórdãos 179/2011-TCU-Plenário, 1.736/2010-TCU-Plenário, 4.420/2010-TCU-2ª Câmara, 2.748/2010-TCU-Plenário e 1.528/2010-TCU-Plenário) no sentido de que a responsabilidade do gestor não é afastada neste caso, pois a ele cabe a decisão sobre a prática do ato administrativo eventualmente danoso ao erário. O fato de ter agido com respaldo em pareceres técnicos e/ou jurídicos não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular, uma vez que a ele cabe, em última instância, decidir sobre a conveniência e oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os concernentes a celebração de contratos e convênios. 15.O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não significa que os atos praticados não serão reprovados pelo Tribunal. Em regra, pareceres técnicos e jurídicos não vinculam os gestores, os quais têm obrigação de analisar a correção do conteúdo desses documentos. O seguinte trecho do Voto condutor do Acórdão 19/2002-Plenário é bastante esclarecedor nesse sentido: ‘21. Também não aproveita ao recorrente o fato de haver parecer jurídico e técnico favorável à contratação. Tais pareceres não são vinculantes ao gestor, o que não significa ausência de responsabilidade daqueles que os firmam. Tem o administrador obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração. Este dever exsurge com maior intensidade nas situações em que se está a excepcionar princípio (impessoalidade) e regra (licitação) constitucional. Deve agir com a máxima cautela possível ao examinar peças técnicas que concluam pela inviabilidade ou pela inconveniência da licitação. (TCU, Processo: TC 026.108/2011-9, Acórdão nº 7.320/2013, 2ª Câmara, Rel. Min. Aroldo Cedraz, D.J. 26/11/2013). (Grifamos)
12. No mesmo sentido, transcrevam-se os seguintes ensinamentos de Diogo Fernandes Guimarães e de René da Fonseca e Silva Neto:
[...]
Os órgãos de assessoramento jurídico tratados pela Lei de Licitações são aquelas de consultoria, meros coadjuvantes dos órgãos ativos, os quais detêm a atribuição para expressar as decisões estatais essenciais ao cumprimento dos fins da pessoa jurídica. Considerar o parecer em procedimento licitatório uma peça vinculante é o mesmo que equiparar o procurador ao cargo de gestor, com responsabilidade e competência para decidir a vida da Administração, o que não parece ser o melhor entendimento. Atente-se ainda que referida intelecção – de ser o parecer vinculante – expandiria a responsabilidade decisória do advogado público para todos os demais ajustes que a Administração venha a celebrar [...] Fosse o parecer vinculativo, como pretende parte da doutrina, a citada peça esgotaria o ato administrativo por se sobrepor a este, neutralizando a ação do gestor em virtude da substituição de sua vontade. Ademais, a intelecção por uma peça vinculativa não geraria intensas discussões no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Contas acerca da possibilidade ou não de responsabilização do parecerista, posto que, a considerar que a decisão do gestor seguiria todos os termos do parecer, inevitavelmente haveria imputação de responsabilidade ao subscritor da peça. Entretanto, não é o que ocorre, tendo o Egrégio STF decidido que somente o dolo ou o erro grave e inescusável possuem o condão para subsidiar uma penalização[1] [...] Dessa forma, a boa doutrina entende pela necessidade do parecer a instruir os processos de licitação, mas referida peça vincularia a Administração, sendo exatamente o que concluiu Carlos Valder do Nascimento, nos seguintes termos: ‘a) Não obstante a regra expressa no art. 38, parágrafo único, das normas gerais de licitação e contratos administrativos tenha nítido caráter de obrigatoriedade, o parecer não vincula a Administração. Na verdade, trata-se de um liame timbrado pelo seu conteúdo de relatividade, porquanto envolve o aspecto referente à motivação e, assim, pode ou não ser acolhido pela autoridade, uma vez declinada às razões do não acatamento;’ (GUIMARÃES, Diego Fernandes; SILVA NETO, René da Fonseca. Manual do Parecer Jurídico – Teoria e Prática. JusPodivm. Salvador/BA. 2012, p. 25-27). (Destaques originais)
13. Nesse cenário, prevendo a possibilidade de prosseguimento de processo administrativo, na falta de parecer obrigatório e não vinculante, com responsabilização do agente administrativo que deu causa à ausência de tal peça opinativa, vale citar o disposto no § 2º do artigo 42 da Lei 9.784/1999, in verbis:
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. (Grifamos)
14. Ademais, consigne-se que a ausência de parecer prévio, em minuta de termo aditivo que prorroga a vigência de contrato administrativo, constitui-se em vício de forma, conforme se extrai do seguinte conceito legal, previsto no artigo 2º, parágrafo único, alínea ‘b’, da Lei 4.717/1965: “o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.”
15. Nesse sentido, cumpre-nos transcrever os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
Pareceres obrigatórios, ao contrário, são os atos de opinamento exigidos como preliminares da prática de outro ato, nos termos do respectivo preceito normativo [...] Se inobservada a obrigação, considerar-se-á que o ato decisório tem vício de legalidade quanto à forma [...] (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal: comentários à Lei nº 9.784 de 29/1/1999. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 4ª ed. 2009, p. 222). (Grifos nossos)
16. Com isso, uma vez constatado que a manifestação jurídica prévia, nas minutas de termo aditivo que prorroga a vigência de contratos administrativos, consiste em parecer obrigatório e não vinculante, bem como que a sua ausência configura vício de forma, cumpre-nos externar a didática exposição, realizada por Fernanda Marinela, acerca da teoria das invalidades dos atos administrativos, nos seguintes termos:
[...]
A doutrina brasileira é bastante divergente quando se fala em formas de invalidação dos atos administrativos, isto é, quanto à possibilidade dos atos administrativos serem válidos, nulos, anuláveis, inexistentes e até irregulares. Para alguns doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, os atos administrativos só podem ser válidos quando preenchem todos os requisitos da lei, e nulos quando possuem alguma irregularidade. Segundo Seabra Fagundes, os atos inválidos, porque possuem algum defeito, podem ser divididos em atos nulos, anuláveis e irregulares. Todavia, esse autor não aceita a dicotomia de nulos e anuláveis prevista pelo Código Civil, defendendo institutos novos que não representam corrente majoritária no Brasil. Para outra parte da doutrina, citem-se Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Marcos Bernardes de Mello, que consideram os atos administrativos válidos quando preenchem todos os requisitos; nulos, quando contam com um defeito incorrigível, e anuláveis quando possuem um defeito que pode ser consertado, admitindo a convalidação. Para essa corrente, aplica-se ao Direito Administrativo a tradicional distinção entre atos nulos e atos anuláveis. Encontra-se, ainda, uma quarta posição, assentada inclusive neste trabalho, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello. Segundo o autor, os atos administrativos inválidos podem ser divididos em atos inexistentes, atos nulos, atos anuláveis, além de admitir a possibilidade de atos irregulares (ficam fora do conceito de inválido). Em resumo, tem-se que: a) atos inexistentes são aqueles que se encontram fora do possível jurídico e são radicalmente vedados pelo Direito. Exemplo: condutas criminosas como uma ordem de uma autoridade superior para que o seu subordinado torture um preso; autorização para que alguém explore o trabalho escravo; autorização para que sejam saqueadas as casas de devedores do fisco. Segundo o regime jurídico, esses atos são imprescritíveis, não admitem convalidação [...] b) atos nulos são aqueles que a lei assim os declara. Os atos podem, ainda, ser nulos quando for verificada a impossibilidade material de sua convalidação, pro não admitirem a reprodução de forma válida, não admitirem conserto. O regime jurídico desses atos não pode ser confundido com o regime dos atos inexistentes. Nos atos nulos, quando da anulação, protegem-se os direitos de terceiros de boa-fé, bem como efeitos patrimoniais pretéritos concernentes ao administrado que foi parte na relação jurídica, quando forem necessários, para evitar enriquecimento sem causa da Administração e dano injusto ao administrado, se estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato [...] Quanto aos efeitos, se o ato ilegal for restritivo de direitos, a anulação, produz efeitos ex tunc, se ampliativo de direitos, o efeito é ex nunc. Esses atos não admitem convalidação e devem ser anulados [...] c) atos anuláveis são aqueles cuja lei assim os declara ou, ainda, aqueles que puderem ser praticados sem vício. Normalmente, admite-se ato anulável quando o defeito é de competência e de forma, desde que possua defeito sanável. O regime é o mesmo do ato nulo, exceto quanto à possibilidade de convalidação, que transforma o ato anulável em ato válido. d) atos irregulares são aqueles que padecem de vício material irrelevante, contendo uma violação à norma que objetiva impor a padronização interna. Como não atinge a segurança e as garantias dos administrados, o vício não atinge a validade do ato, não se admitindo anulação. É apenas possível a aplicação de sanção para o agente que o praticou. (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Impetus. Rio de Janeiro. 6ª ed. 2012, p. 310-311). (Grifos nossos)
17. Desse modo, extrai-se que a pactuação de termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação jurídica, exigida no parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, por se constituir vício de forma, configura ato anulável e, portanto, passível de convalidação[2], consoante assim leciona José dos Santos Carvalho Filho:
Só é admissível o instituto da convalidação para a doutrina dualista, que aceita possam os atos administrativos ser nulos ou anuláveis [...] Nem todos os vícios do ato permitem seja este convalidado. Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais do procedimento administrativos. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Atlas. São Paulo. 25ª ed. 2012, p. 162-164). (Destacamos)
18. No mesmo sentido, vale dizer que Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que podem ser convalidados os atos anuláveis, citando-se, como exemplo, os emitidos com defeito de formalidade, senão vejamos:
[...]
171. São anuláveis: a) os que a Lei assim os declare; b) os que podem ser repraticados sem vício. Sirvam de exemplo: os atos expedidos por sujeito incompetente; os editados com vício de vontade; os proferidos com defeito de formalidade [...] 180. Atos nulos e anuláveis apresentam regime jurídico diferenciado quanto a) possibilidade de convalidação. Só os anuláveis podem ser convalidados; os nulos não; estes podem, apenas – e quando a hipótese comportar – ser, ‘convertidos’ em outros atos; (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo. 27ª ed. 2010, p. 473-484). (Grifamos)
19. Inclusive, nesse aspecto, vale dizer que o artigo 55 da Lei nº 9.784/1999 possibilita a convalidação de defeitos sanáveis em caso de ausência de lesão ao interesse público e de inexistência de prejuízo a terceiros, desde que haja a devida motivação, nos termos do artigo 50, inciso VIII, da Lei nº. 9.784/1999, senão vejamos com a transcrição de ambos os dispositivos mencionados:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
***
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
[...]
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
20. Nesse cenário, em relação à questão em apreço, ressalte-se que o jurista Marçal Justen Filho entende que a ausência de observância da formalidade prevista no parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/1993 não é causa autônoma de invalidade do respectivo ato ou procedimento, uma vez que o objetivo da norma é evitar que defeitos sejam descobertos tardiamente, não sendo, portanto, razoável a invalidação do termo aditivo se este não apresentar qualquer outro defeito ou irregularidade, senão vejamos:
[...]
23) Fiscalização pela Assessoria Jurídica
O parágrafo único determina a obrigatoriedade da prévia análise pela assessoria jurídica das minutas de editais e de contratos (ou instrumentos similares). Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentavam vício. Configurar-se-á apenas a responsabilidade funcional para os agentes que deixaram de atender à formalidade [...] Daí poderá derivar a invalidação do certame ou o suprimento do vício, conforme a assessoria reconheça a existência de defeito ou entenda que tudo está regular. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. São Paulo. 11ª edição. 2005, p. 378) (Destaque nosso)
21. Acerca do tema, a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro posiciona-se no sentido de que a inobservância ao artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 não ensejaria, por si só, a invalidação do ato ou procedimento em caso de ausência de prejuízo, suscitando, para tal, o princípio pas de nullité sans grief, deste modo:
[...]
d) a inobservância da exigência do art. 38, parágrafo único, acarreta a nulidade de todo o procedimento? [...] o não atendimento da exigência não pode servir, por si, para levar à invalidação do procedimento. Aplica-se, aqui, a regra de que ‘não há nulidade sem prejuízo’ (pas de nullité sans grief). Isto porque se trata de formalidade que visa assegurar a observância do princípio da legalidade no procedimento da licitação; ela não diz respeito ao procedimento propriamente dito. Se este foi observado, independentemente da manifestação do órgão jurídico, seria irrazoável decretar-se a sua invalidade, já que a inobservância da formalidade nenhum prejuízo causou aos objetivos da licitação: escolha da melhor proposta e garantia da igualdade entre os licitantes. Quando muito, a inobservância da exigência poderá ensejar a responsabilidade administrativa de quem a praticou. Além disso, se, pela falta da manifestação, praticar-se alguma ilegalidade, o não atendimento da norma legal poderá ainda acarretar a responsabilidade civil do servidor que se omitiu (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di et al. Temas polêmicos sobre Licitações e Contratos. Malheiros. São Paulo. 2005, p. 164-166). (Grifos nossos)
22. Igualmente, o jurista Carlos Pinto Coelho Motta explicita que a ausência do parecer jurídico não acarreta, necessariamente, a anulação do procedimento, ocasião em que menciona o disposto no § 2º do artigo 42 da Lei 9.784/1999, in verbis:
O parágrafo único do art. 38 determina que as minutas de licitação, bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes, sejam previamente examinados e aprovados pela assessoria jurídica da Administração. Temos, pois, que a análise jurídica prévia dos editais constitui um importante instrumento de controle das licitações, ainda em sua fase interna. A análise jurídica prévia dos editais contribuirá para evitar equívocos, tais como exigências descabidas ou procedimentos anômalos. E, como em todo edital figura obrigatoriamente a minuta do contrato, o suporte jurídico proporcionado pelo parecer estender-se-á certamente para além da fase externa da licitação, abrangendo a formalização da avença, o esforço executório do contratado e até mesmo eventuais dúvidas que surjam ao longo da gestão contratual. A ausência de parecer jurídico necessariamente não acarreta anulação do procedimento, mas pode ensejar apuração da responsabilidade. A lei que regula o processo administrativo (Lei 9.784/99), em seu art. 42, estabelece: ‘se uma parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter seguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.’ (MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos – Doutrina, Jurisprudência e Legislação. Del Rey. Belo Horizonte. 2005, p. 326-327) (Grifamos)
23. No mesmo sentido, Diego Fernandes Guimarães e René da Fonseca Silva Neto e Ronny Charles Lopes de Torres assim lecionam respectivamente:
[...]
Feita a ressalva, tem-se que a correta interpretação a ser conferida ao parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 é aquela que considera o parecer jurídico uma importante peça processual dos autos, servindo de orientação para a decisão adotada pelo consulente, que poderá, com maior robustez, aferir a verificação da legalidade. Todavia, em que pese sua inestimável importância, a ausência da multicitada peça processual ou mesmo a decisão do pronunciamento em via contrária àquela proferida no opinativo não podem, a priori, acarretar a nulidade de todo o procedimento. (GUIMARÃES, Diego Fernandes; SILVA NETO, René da Fonseca. Manual do Parecer Jurídico – Teoria e Prática. JusPodivm. Salvador/BA. 2012, p. 28) (Destaque nosso)
***
[...]
Uma vez não observado o dever de remessa para análise prévia pela assessoria jurídica, qual a repercussão em relação ao negócio porventura firmado? Haveria nulidade que comprometesse a contratação? [...] Realmente, o parecer emitido pelo órgão de assessoria jurídica serva para a orientação da decisão adotada pelo consulente, sendo também instrumento de verificação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados à gestão de recursos públicos. Contudo, embora o legislador tenha inovado, em relação ao que era prescrito pelo Decreto-Lei 2.300/86, tratando de ‘aprovação’ das minutas, não nos parecer que o prévio exame se caracterize como ato-condição, sem o qual perca validade a relação contratual pactuada. De qualquer maneira, deve-se reiterar que a atitude escorreita, em obediência ao estabelecido pelo dispositivo do estatuto licitatório, impõe a remessa da minuta para análise prévia da assessoria jurídica, sendo cabível a punição do responsável pelo não cumprimento dessa formalidade imposta pela legislação. Nesse raciocínio, a melhor doutrina defende que a ausência do parecer jurídico não acarreta anulação do procedimento, podendo apenas ensejar a apuração de responsabilidade, pelo gestor [...] (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. JusPodivm. Salvador. 5ª ed. 2013, p. 342-343). (Grifos nossos)
24. Corroborando com a tese expendida no presente opinativo, cumpre-nos transcrever trecho do seguinte julgado do Tribunal de Contas da União:
Parecer Jurídico – ausência – justificativa. TCU considerou que [...] as justificativas apontam para o grande número de licitações que ocorreram no final do exercício, que provocou acúmulo considerável de trabalho, havendo a Comissão de Licitação deixado de enviar à assessoria jurídica a minuta do edital para prévio exame [...] 18. Entende-se que o descumprimento dessa formalidade embora devendo ser evitada nos futuros certames, não prejudicou o processamento da licitação, nem causou qualquer dano, propondo-se, assim, que seja relevada pela Corte de Contas. 19. O Tribunal, nas questões relativas à ‘ausência do parecer jurídico nas licitações’, não sendo detectado prejuízo ao erário, vem sinalizando no sentido de ausência de dolo ou má-fé por parte dos responsáveis, falha normal e determinação, conforme as supracitadas decisões apresentadas nas razões de justificativa: Acórdão 62/1999 – Segunda Câmara de Decisão 561/1998 – Plenário. No primeiro, por não haver sido detectado nenhum prejuízo ao erário foi determinada a imediata regularização das improbidades subsistentes. No segundo, o fato de inexistir dano ao erário sinalizou no sentido da ausência de dano ou má-fé por parte dos responsáveis, considerando falha de natureza formal, propondo determinação para que o órgão adotasse as providências de modo a coibir a reincidência de tal falha. Vê-se, assim, que se trata de falha semelhante, merecendo o mesmo tratamento [...] (TCU. Processo nº TC-004.763/2003-1. Acórdão nº 96/2004 – Plenário). (Destacamos)
25. Desse modo, extrai-se que a ausência de prévia manifestação da assessoria jurídica em termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, constitui em vício de forma, passível, portanto, de convalidação, a depender da análise do caso concreto.
26. Até porque, a finalidade do regramento previsto no parágrafo único, do artigo 38, da Lei 8.666/1993 é evitar que sejam pactuados ajustes com ofensa a normas e princípios aplicáveis, de modo que se mostra viável o aproveitamento do termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, na hipótese em que, mesmo ausente a manifestação jurídica prévia, não haja, em tal termo aditivo, qualquer irregularidade, bem como inexista tanto lesão ao interesse público quanto prejuízo a terceiros.
27. Inclusive, vale lembrar que, verificado qualquer vício no termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, a administração pública, após garantir o contraditório e a ampla defesa aos envolvidos, pode exercer a autotutela, nos moldes das Súmulas 346[3] e 473[4], ambas do STF, a fim de garantir a observância às normas e princípios aplicáveis, de modo que o objetivo da norma em tela poderia ser atingido a posteriori.
28. No mais, cumpre-nos expor que, por meio do ‘Parecer nº 243/2013/CONJUR/CGU/AGU:CGJA/re’, aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União[5] em 05/07/2013, analisou-se o instituto da convalidação, ocasião em que se fixou o entendimento, sem prejuízo da possibilidade de responsabilização do agente público negligente, da possibilidade jurídica de convalidação dos convênios celebrados sem a observância de formalidade preceituada no artigo 37, § 1º, da Lei nº 12.465/2011, a depender do caso concreto, desde que atendidos os necessários pressupostos.
29. Para tal, suscitaram-se os seguintes argumentos: a) o disposto no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999 possibilita a convalidação de defeitos sanáveis, em caso de ausência de lesão ao interesse público e de inexistência de prejuízos a terceiros; b) para Lucas Rocha Furtado[6], a definição prévia, feita pela doutrina majoritária, dos elementos dos atos administrativos que seriam sanáveis é inadequada, já qual a lei não faz tal previsão; c) a Teoria da Invalidação dos Atos Administrativos se estende aos negócios jurídicos; d) uma vez presentes os requisitos para a convalidação, a invalidação deveria ser adotada como medida secundária; e) observância ao princípio da eficiência, com atenção ao rendimento funcional, em contraposição à burocracia estatal; f) noção de juridicidade; e g) ponderação de interesses no caso concreto, com a verificação do interesse público primário[7] e da ausência de prejuízos.
30. Por oportuno, cumpre-nos transcrever trecho do mencionado Parecer nº 243/2013/CONJUR/CGU/AGU:CGJA/re, nestes termos:
[...]
10. A questão aqui posta a enfrentamento é: sem prejuízo de eventual responsabilização do agente público responsável, naquelas situações em que o convênio tenha sido assinado, mesmo resistindo alguma das pendências estabelecidas como condições formais pelos dispositivos normativos, a posterior identificação dessa falha pode ser convalidada caso já tenha sido cumprida a respectiva exigência? [...] 13. Assim, constatada a possibilidade de saneamento do defeito e de inexistência de lesão ao interesse público ou a terceiros, o ato há que ser convalidado, como meio para o administrador ‘buscar sempre a decisão que melhor realize o interesse público’. De outro lado, nas hipóteses em que a anulação do ato se mostre mais ‘consentânea com o interesse público’, a Administração haverá que anular ao ato. 14. Assim, viável juridicamente a convalidação do ato, evita-se o ‘seu desfazimento motivado pela presença de um determinado vício’. Nessa hipótese, a declaração de nulidade não parecer a melhor solução, mormente porque a irregularidade não foi capaz de lesionar o interesse público almejado. 15. Na esteira desse raciocínio, presentes os requisitos viabilizadores da convalidação, os quais, por óbvio, implicam o aproveitamento do mesmo com eficácia retroativa, concluiu-se que a providência de invalidação há que ser adotada apenas como medida secundária [...] 19. Para parte da doutrina, são convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Mais acertado parece-nos a doutrina de Lucas Rocha Furtado, segundo a qual não é adequada a definição prévia sobre em quais elementos do ato administrativo recaem defeitos tidos por sanáveis, uma vez que a Lei de regência não fez tal restrição [...] 22. Posto que a Administração deve proceder à convalidação nos casos que se amoldem às condicionantes da Lei nº 9.784/99 e que tal comportamento constitui-se como maneira de perseguir o Interesse público primário, importa frisar que tal atuação vai ao encontro do princípio constitucional da eficiência, norteador da atuação pública. 23. A eficiência equivale à atuação com ‘rendimento funcional’ por parte da Administração e, sob outro enfoque, a ‘um reclamo contra a burocracia estatal’ - conceito que respalda a correção de falha ocorrida quando da prática de determinado ato, nos casos em que protegido o interesse coletivo [...] 27. Aprofundando essa compreensão, é possível depreender da essência do Direito Administrativo que, mesmo o convênio não tendo propriamente natureza jurídica de ato administrativo, uma vez verificado defeito sanável no ato decisório que descuidou de atentar para algum dos requisitos formais necessários ao ajuste, tal defeito pode (e deve) ser sanado, resguardando a legalidade da produção dos efeitos decorrentes, inclusive o convênio firmado [...] 30. Pensar de forma contrária tornaria obrigatória, por exemplo, a anulação de um convênio, com transferência de recursos para atendimento de necessidades emergenciais relacionadas ao fenômeno da seca ou relacionadas a uma obra importante para o atendimento de necessidades essenciais da população beneficiada, pela identificação burocrática (e atrasada) de um vício formal, como a ausência de uma certidão fiscal, mesmo que a dita irregularidade já estivesse atualmente suprida! Tal raciocínio prestigia o controle per si, ignorando sua falha (atraso) e desconsiderando rasamente os prejuízos sociais advindos da sustação da atividade de interesse público executada com a relação convenial. 31. Não parece ser este o norte consagrado pelo modelo de um Estado Democrático de Direito. O desenvolvimento das atividades sociais pelo Estado, em sua compleição democrática, exige a superação da conservadora percepção de que o dever de invalidação do ato administrativo seria um imperativo decorrente do descumprimento de alguma regra legal, em virtude das amarras estabelecidas pelo princípio da legalidade. 32. Como é cediço, a busca pela eficiência e uma visão diferenciada sobre a supremacia do interesse público (que apresenta como referência o interesse da sociedade e não o interesse burocrático estatal) implicaram mudanças à concepção clássica do princípio da legalidade administrativa. 33. O necessário desenvolvimento de técnicas de gestão pública, a simplificação de procedimentos (desburocratização), a flexibilização da execução de políticas públicas, o uso preferencial de processos convencionais e a garantia de estabilização mínima das relações jurídicas surgiram como valor fundamental para modificar essa base filosófica, que fundamentou a limitação estatal através da legalidade, fazendo com que, nesse contexto, a doutrina começasse a utilizar a noção de juridicidade. 34. A juridicidade se apresenta como um conceito maior, que extrapola a ideia tradicional de legalidade estrita, segundo a qual o administrador fica vinculado à função de mero executor da regra apresentada pelo legislador [...] 35. Ela, a juridicidade, vincula a Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo, permitindo uma margem maior de autonomia, dentro dos limites apresentados pelo ordenamento e para a satisfação das diretrizes apresentadas por ele. Diante dessa mudança paradigmática no Direito Administrativo, a Constituição passou a exercer um papel norteador da atividade administrativa. 36. Nessa altura, necessário superar o dilema decorrente da retardatária identificação da suscitada irregularidade formal pela utilização dos princípios jurídicos envolvidos, fazendo uso da técnica da “ponderação de interesses”, a qual, além de solucionar colisões, mantém a normatividade das normas jurídicas, evitando a sua exclusão do ordenamento jurídico [...] 38. Parece razoável concluir que o modelo administrativo brasileiro legitima a ideia de suprimento de eventuais falhas perpetradas na formação da relação convenial, nos casos em que se constate a ausência de prejuízos, em especial, ao fim maior, qual seja a busca ao interesse público primário, notadamente quando tais falhas já se encontram resolvidas quando da sua retardada identificação. 39. Importante frisar que tal compreensão se fundamenta na utilização da técnica da ponderação de interesses, em virtude dos princípios envolvidos, e na proteção a eventual interesse público primário objetivando com a relação convenial, não podendo ser aplicada de forma genérica, sem análise do caso concreto. Ademais, reitere-se, eventual convalidação não prejudica a responsabilização do agente público negligente na identificação das condições necessárias para que o convênio fosse firmado [...] 42. Ex positis, esta unidade da Advocacia-Geral da União manifesta o entendimento no sentido de que é possível suprir eventuais falhas perpetradas na formação da relação convenial, aplicando-se a teoria da convalidação, acaso ocorra o desatendimento a alguma das exigências formuladas pelo art. 37, § 1º, da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2012 (Lei nº 12.465/2011), com base na técnica da ponderação de interesses e na proteção a eventual interesse público primário objetivado com a relação convenial. Tal entendimento não pode, contudo, ser aplicado de forma genérica, sem análise do caso concreto, nem prejudica a responsabilização do agente público negligente na identificação das condições necessárias para que o convênio fosse firmado. (Destaque nosso)
31. Inclusive, nessa linha de raciocínio, nos autos do processo nº. 25100.019371/2014-71, exarou-se, neste Departamento da CGU, o Parecer nº 085/2014/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, ocasião em que se entendeu que, em tese, a partir do posicionamento firmado nesta Advocacia-Geral da União por meio do referido Parecer n.º 243/2013/CONJUR-MT/CGU/AGU:CGJA/rc, seria juridicamente possível a convalidação do termo de compromisso celebrado em desacordo com a formalidade estatuída no inciso I do art. 7.º-A da Lei n.º 11.578/2007, a depender do caso concreto, desde que atendidos os necessários pressupostos.
32. Assim, diante de tal entendimento prevalecente no âmbito da Advocacia-Geral da União, aliado aos demais argumentos elencados no presente opinativo, extrai-se que, no caso de pactuação de termo aditivo, que prorroga a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação da assessoria jurídica, apresenta-se juridicamente viável a convalidação do termo aditivo, diante da análise do caso concreto, sem prejuízo da eventual responsabilização dos servidores públicos que deram ensejo ao descumprimento do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, desde que: a) a respectiva assessoria jurídica ateste, a posteriori, a legalidade do termo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato administrativo; b) não provoque lesão ao interesse público; e c) não enseje prejuízo a terceiros.
33. De fato, extrai-se tal entendimento, em suma, pelas seguintes razões:
a) a doutrina pátria e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União apontam que a manifestação jurídica prévia, preconizada no parágrafo único do art. 38 da Lei nº. 8.666/1993, consiste em parecer obrigatório e não vinculante;
b) o § 2º do art. 42 da Lei nº. 9.784/1999 possibilita o prosseguimento de processo administrativo, na ausência de parecer obrigatório e não vinculante;
c) a ausência da manifestação jurídica prévia, preconizada no parágrafo único do art. 38 da Lei nº. 8.666/1993, caracteriza vício de forma;
d) de acordo com a doutrina administrativista majoritária, o vício de forma é passível de convalidação;
e) o artigo 55 da Lei nº 9.784/1999 prevê a possibilidade da convalidação de defeitos sanáveis em caso de ausência tanto de lesão ao interesse público quanto de prejuízo a terceiros, mencionando-se, nesse ponto, o princípio pas de nullité sans grief;
f) a finalidade do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993 é evitar que defeitos sejam descobertos tardiamente, não sendo, portanto, razoável a invalidação do termo aditivo se este não apresentar qualquer outro defeito ou irregularidade;
g) a administração pública, após garantir o contraditório e a ampla defesa aos envolvidos, pode exercer a autotutela, nos moldes das Súmulas 346 e 473, ambas do STF, a fim de garantir a observância às normas e princípios aplicáveis, de modo que o objetivo do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 poderia ser atingido a posteriori; e
h) de acordo com o ‘Parecer nº 243/2013/CONJUR-MT/CGU/AGU:CGJA/rc’ e com o ‘Parecer nº 085/2014/DECOR/CGU/AGU’, aprovados pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, apresenta-se juridicamente viável a convalidação em defeitos de formalidade, mediante a análise do caso concreto, desde que preenchidos os necessários pressupostos.
34. Por fim, vale consignar que, por óbvio, deve-se primar pela observância da formalidade prevista no parágrafo único, do art. 38, da Lei 8.666/1993, com a necessária e obrigatória submissão prévia do expediente à respectiva assessoria jurídica para que se manifeste acerca da minuta do termo aditivo, que prorroga a vigência do contrato administrativo.
III – CONCLUSÃO:
35. Ante o exposto, diante dos argumentos acima delineados, opina-se que:
a) nos termos do parágrafo único, do art. 38, da Lei 8.666/1993, as minutas do termo aditivo, que prorrogam a vigência de contrato administrativo, devem, em caráter obrigatório, ser previamente examinadas e aprovadas pela respectiva assessoria jurídica; e
b) Todavia, no caso de pactuação de termo aditivo, que prorrogue a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação da assessoria jurídica, apresenta-se juridicamente viável, com base no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, a convalidação do termo aditivo, diante da análise do caso concreto, sem prejuízo da eventual responsabilização dos servidores públicos que deram ensejo ao descumprimento do artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, desde que cumulativamente: b.1) a respectiva assessoria jurídica ateste, a posteriori, a legalidade do termo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato administrativo; b.2) não provoque lesão ao interesse público; e b.3) não enseje prejuízo a terceiros.
36. Ademais, diante da divergência do entendimento aqui adotado em relação ao disposto no ‘PARECER Nº 276/2014/CONJUR-ME/CGU/AGU’, exarado pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte (CONJUR/ME), sugere-se o envio do expediente ao Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, a fim de que se aplique, se for o caso, o disposto no artigo 4º, inciso XI, da Lei Complementar 73/1993.
37. Dê-se ciência à Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte (CONJUR/ME) e Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Integração Nacional (CONJUR/MIN).
À consideração superior.
Brasília-DF, 08 de janeiro de 2015.
Renato do Rego Valença
Advogado da União
Matrícula SIAPE nº 1646328
[1] Mandado de Segurança nº 24.073/DF, Plenário do STF.
[2] “A convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo. 27ª ed. 2010, p. 473-484). (Destacamos)
***
“A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Atlas. São Paulo. 25ª ed. 2012, p. 162). (Grifamos)
[3] Súmula 346/STF. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
[4] Súmula 473/STF. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
[5] Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República. § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência. (Lei Complementar 73/1993).
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República. (Lei Complementar 73/1993).
[6] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 3ª Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 268.
[7] “Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo. 27ª ed. 2010, p. 99). (Grifamos)
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688001274201448 e da chave de acesso f50c12fc