Legislação correlata:

Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997:

Art. 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.

...

Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

...

II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;

...

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

SÚMULA Nº 177

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Informativo de Licitações e Contratos nº 254

2. A delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares deve ser instrumentalizada por meio de contrato administrativo, não se admitindo a utilização de convênios ou instrumentos similares, haja vista a ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de mútua cooperação.

Ainda na Consulta acerca da juridicidade da contratação de instituição financeira oficial para a prestação, em caráter exclusivo, de serviços de gestão financeira da folha de pagamento de servidores públicos ativos, inativos e pensionistas da Administração Pública Federal, o consulente indagara sobre o instrumento jurídico adequado para se proceder à contratação da entidade (contrato ou convênio). Sobre o ponto, o relator ressaltou “a nítida existência de interesses e obrigações contrapostos” na relação estabelecida entre a Administração e as entidades bancárias, destacando que, “por um lado, a Administração procura tornar mais eficiente a gestão financeira da folha de pagamento de pessoal, bem como o pagamento a fornecedores, pela via da transferência dessa atividade operacional a terceiro”, e, por outro lado, o ente privado busca “obter o retorno adequado, derivado da exploração econômica da gestão financeira da folha de pagamento de funcionários públicos e demais serviços similares”. Considerando que os interesses da Administração e os das entidades bancárias são diversos e contrapostos, aduziu o relator que tal vínculo jurídico não se amoldaria “às condições necessárias para utilização de convênio ou instrumento congênere, tal qual definido no artigo 1º, § 1º, inciso I, do Decreto 6.170/2007, com redação dada pelo Decreto 8.180/2013”. Nesse sentido, concluiu que o contrato administrativo seria a única forma “juridicamente adequada para instrumentalizar a terceirização da atividade de gestão de folha de pagamento de servidores e serviços similares”, salientando por fim que o próprio TCU, em diversas deliberações,” já determinou aos órgãos e entidades da Administração Federal a utilização de contrato como o instrumento correto para regular a prestação dos serviços de gestão financeira de pagamentos de funcionários e a terceiros”, a exemplo dos Acórdãos 3042/2008-Plenário, 1457/2009-Plenário e 1952/2011-Plenário. Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta para responder, no ponto, à autoridade consulente que “a delegação a terceiros da prestação de serviços, em caráter exclusivo, de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares deve ser instrumentalizada por meio de contrato administrativo, haja vista a ausência, no objeto da relação jurídica, de interesses recíprocos e de regime de mútua cooperação”. Acórdão 1940/2015-Plenário, TC 033.466/2013-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 5.8.2015.

Legislação correlata:

Lei nº 8.666, de 1993

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

 

Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 - Consolidação das Leis do Trabalho

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

...

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

...

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)

Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)

 

Instrução Normativa nº 06, de 6 de julho de 2018.

Dispõe sobre cláusulas assecuratórias de direitos trabalhistas quando da execução indireta de obras públicas, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Jurisprudência dos Tribunais Superiores

Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Legislação correlata:

Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997:

Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

...

IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante;

Legislação correlata:

Decreto nº 7.203, de 4 de junho de 2010, dispõe sobre a vedação ao nepotismo no âmbito da Administração Pública Federal:

Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da administração pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança.

Jurisprudência dos Tribunais Superiores

STF

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando “a igualdade de condições de todos os concorrentes”. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido.

(RE 423560, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683)

Legislação correlata

Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991

Art. 4º Correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentação e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministério e das Secretarias da Presidência da República, quando em viagem de serviço.

Decreto nº 5.992, de 2006

Art. 10. As despesas de alimentação e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4º da Lei no 8.162, de 8 de janeiro de 1991, serão indenizadas mediante a concessão de diárias correndo à conta do órgão interessado, imputando-se a despesa à dotação consignada sob a classificação de serviços.

§ 1º O dirigente do órgão concedente da diária estabelecerá o nível de equivalência da atividade a ser cumprida pelo colaborador eventual com a tabela de diárias, ressalvado o disposto no § 3º do art. 3º-B.

§ 2º É vedada a concessão de diárias para o exterior a pessoas sem vínculo com a administração pública federal, ressalvadas aquelas designadas ou nomeadas pelo Presidente da República.

Anexo I da IN nº 5, de 2017

Definições

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XIX- REMUNERAÇÃO: soma do salário-base percebido pelo profissional, em contrapartida pelos serviços prestados, com os adicionais cabíveis, tais como hora extra, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de tempo de serviço, adicional de risco de vida e demais que se fizerem necessários.

...

XXII - SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em Acordo ou Convenção Coletiva, Sentença Normativa ou lei. Quando da inexistência destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

SÚMULA Nº 269

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Anexo I da IN nº 5, de 2017

Definições

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VII - ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS: custos de mão de obra decorrentes da legislação trabalhista e previdenciária, estimados em função das ocorrências verificadas na empresa e das peculiaridades da contratação, calculados mediante incidência percentual sobre a remuneração

Jurisprudência dos Tribunais Superiores

STF

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 272, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 4 DO ESTADO DO MATO GROSSO. SERVIDORES PÚBLICOS. ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ART. 61, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. A celebração de convenções e acordos coletivos de trabalho consubstancia direito reservado exclusivamente aos trabalhadores da iniciativa privada. A negociação coletiva demanda a existência de partes formalmente detentoras de ampla autonomia negocial, o que não se realiza no plano da relação estatutária.

2. A Administração Pública é vinculada pelo princípio da legalidade. A atribuição de vantagens aos servidores somente pode ser concedida a partir de projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, consoante dispõe o art. 61, § 1º, inciso II, alíneas "a" e "c", da Constituição, desde que supervenientemente aprovado pelo Poder Legislativo. Precedentes. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucional o § 2º, do artigo 272, da Lei Complementar n. 4, de 15 de outubro de 1990, do Estado do Mato Grosso.

(ADI 554, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00003 EMENT VOL-02231-01 PP-00017 LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 40-49)

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo de Licitações e Contratos nº 250

3. Nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, a ausência de indicação, de forma clara e precisa, do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, afronta o art. 6º, inciso IX, alínea 'a', da Lei 8.666/93.

Representação de licitante a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na condução de pregão eletrônico pela Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), para contratação de serviços de manutenção e conservação da estrutura física dos campi I, II, III e IV, com fornecimento de mão de obra, utensílios e equipamentos necessários. Alegou a representante, entre outras supostas desconformidades, a desclassificação indevida de licitantes com propostas mais vantajosas e a aceitação de proposta em desacordo com item do edital. Segundo a representante, teria sido indicada, para elaboração da planilha de custo e formação de preços de encargos sociais e trabalhistas, a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Civil. A empresa declarada vencedora, contudo, teria utilizado a CCT do Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas Prestadoras de Serviços Gerais da Paraíba (Sinteg/PB), beneficiando-se em detrimento das demais. Os pontos foram objetos de audiência e análise pela unidade técnica, que concluiu pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo pregoeiro, com proposta de aplicação de multa. Entendeu a unidade instrutiva ter agido o pregoeiro com formalismo exacerbado e em ofensa aos princípios da razoabilidade e da economicidade (ante um prejuízo potencial de R$ 197.133,48/ano), pois proposta mais vantajosa e exequível foi desclassificada por um suposto erro que, além de poder ser caracterizado como formal, não prejudicaria a análise do preço global de acordo com as normas pertinentes. Destacou a unidade técnica falhas no edital do pregão e no respectivo termo de referência. Por exemplo, da leitura da Nota explicativa constante do edital não fica claro em qual CCT os licitantes deveriam se basear para apresentar suas propostas; o item 6.7 do edital determina que o participante teria que seguir os sindicatos, acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças normativas que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, no entanto, o Termo de Referência do pregão em apreço não fez conexão entre a categoria profissional a ser terceirizada e a CBO, assim como não trouxe de forma clara e precisa a memória de cálculo do custo de cada categoria profissional, o que impossibilitaria a avaliação dos custos da contratação, na forma do art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993. Essas falhas contribuem para problemas como o verificado no caso em exame, de apresentação de propostas com valores mais vantajosos que os oferecidos pela empresa declarada vencedora. Por fim, ante o fato de se tratar de pregão que deu origem a ata de registro de preços, ponderou a unidade técnica sobre a importância se impedir a prorrogação ou mesmo a adesão por outros órgãos e entidades à referida ata, de modo a estancar prejuízos decorrentes dessa contratação, que poderiam chegar a quase R$ 1 milhão se o contrato fosse prorrogado até o máximo permitido. O relator, em seu voto, anuiu às conclusões manifestas pela unidade técnica, divergindo apenas quanto à aplicação de multa ao pregoeiro. Entendeu que o pregoeiro, apesar de ter atuado com formalismo exagerado, em princípio baseou-se em edital e termo de referência falhos e inconsistentes. Observou, ainda, que, embora sua atuação rígida tenha comprometido a economicidade e a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, com possível prejuízo para a contratação, houve competitividade de lances em todos os itens, conforme se observa da ata do pregão, e não há indícios de que a desclassificação das propostas de menor valor tenha tido como intuito direcionar a contratação para outra licitante. O Tribunal, seguindo o voto do relator, decidiu determinar à Prefeitura da UFPB que se abstenha de prorrogar o Contrato vigente e de autorizar a utilização por órgãos da administração pública da Ata de Registro de Preço oriunda do pregão eletrônico questionado, e dar ciência à UFPB acerca da irregularidade constatada no certame, relativamente à ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a", da Lei 8.666/1993. Acórdão 3982/2015-1ª Câmara, TC 027.026/2014-0, relator Ministro Bruno Dantas, 7.7.2015.

Legislação correlata:

Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Legislação correlata:

Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997:

Art. 1º...

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Link útil: Classificação Brasileira de Ocupações - CBO

Orientações da AGU

Parecer nº 007/2013/DECOR/CGU/AGU.

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE SECRETRIADO EXECUTIVO.

I – Controvérsia jurídica entre a Consultoria Jurídica da União no Estado do Espírito Santo e a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde quanto a aspectos da contratação de serviços de secretariado.

II – A terceirização dos serviços de secretariado é possível, desde que não se verifique similaridade das atividades com aquelas próprias dos agentes administrativos, nem relação de pessoalidade, habitualidade e subordinação entre tomador e empregado terceirizado, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União.

 

Parecer nº 060/2014/DECOR/CGU/AGU

DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADES INERENTES AOS SECRETÁRIOS. CONCURSO PÚBLICO E REGULAMENTAÇÃO PROFISSIONAL. LEI Nº 7.377, DE 30 DE SETEMBRO DE 1985, COM AS ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI Nº 9.261, DE 10 DE JANEIRO DE 1996.

I – As normas inerentes à regulamentação profissional são gerais, aplicando-se a todos aqueles profissionais que estiverem sujeitos aos seus comandos, ressalvada a existência de norma especial, a exemplo do que ocorre com as leis que regulam a criação e o preenchimento dos cargos públicos.

II - No caso em exame, relativo a cargos que compõem o Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - PGPE, observa-se que a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006, não exige curso específico de secretariado, seja em nível superior ou médio, para o preenchimento das vagas existentes no serviço público federal, mas admite a exigência de habilitação específica, que pode ser o registro profissional.

III – Pode-se afirmar que o servidor público não necessita do registro profissional de Secretário.

IV - A profissão de Secretário distingue-se de outras, bem como da função pública, dentre outros motivos, por importar na prática de atividades acessórias, de apoio a outros profissionais, não se justificando qualquer interpretação que leve à conclusão de que há exclusividade na execução dessas atividades, a exemplo do atendimento telefônico ou da redação de um documento.

V – Nos termos do DESPACHO Nº 002/2013/DRF/CGO/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 285/2013, existe a possibilidade de terceirização dos serviços de secretaria desde que preenchidos os requisitos legais, dentre eles, a inexistência de cargos com atribuição para executar o objeto dessa terceirização, e que não haja relação de subordinação e pessoalidade com a Administração.

VI – Quanto à indagação formulada pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça, caberá a ela própria, no exercício da competência prevista no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, elaborar a manifestação jurídica destinada à solução da questão referente à terceirização no âmbito do Ministério da Justiça.

Orientações da AGU

Parecer n. 034/2010/DECOR/CGU/AGU

Serviço de classificação de produtos vegetais importados. Prerrogativa exclusiva do Poder Público. Serviço de apoio operacional e laboratorial. Licitação. Pregão eletrônico. Excepcionalidade da dispensa prevista no art. 24, IV, da Lei Nº 8.666/93.

I – A atividade de classificação dos produtos vegetais importados, por força do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.972/200, é “prerrogativa exclusiva do Poder Público”; II – O art. 8.º do Decreto Nº 6.268/2007 admite a prestação de serviços de apoio operacional e laboratorial à classificação dos produtos vegetais importados por empresas credenciadas;

III – A contratação de empresas credenciadas para prestar apoio operacional e laboratorial ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento quando da classificação dos produtos vegetais importados é juridicamente lícita;

IV – O serviço de apoio operacional e laboratorial pode ser tido como comum, o que permite a licitação sob a modalidade de pregão eletrônico (art. 1.º da Lei Nº 10.520/2002 e arts. 1.º e 4.º do Decreto Nº 5.450/2005);

V - O inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 trata de situação excepcionalíssima e somente a demonstração dos requisitos exigidos pela doutrina e pela jurisprudência pode legitimar a contração direta dos serviços de apoio operacional e laboratorial à classificação de produtos vegetais importados.

Legislação correlata:

Decreto nº 2.271, de 7 de junho de 1997:

Art. 1º...

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Jurisprudência dos Tribunais Superiores

STF

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

...

2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação.

3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente.

4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 971251 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

...

III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente.

IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes.

V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes.

VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança. VII – Agravo regimental a que se nega provimento.

(SS 5026 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 28-10-2015 PUBLIC 29-10-2015)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes.

1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Agravo regimental não provido.

(ARE 756227 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 29-05-2014 PUBLIC 30-05-2014)

 

STJ

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. CITAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF.

1. A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

2. Precedentes do STJ: REsp 863.453/RN, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12.11.2007; REsp 892.451/RN, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 877.882/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 28.02.2007; REsp 827.287/RN, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.06.2006; REsp 892719/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008.

...

(REsp 1110848/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009)

 

STJ

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADES TÍPICAS DOS CARGOS DE PROVIMENTO. EFETIVO. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

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2. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação desta Corte de que a Administração não pode providenciar recrutamento de servidores através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação. Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação da existência de vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal apto a prestar o serviço atinente ao cargo em questão.

3. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 418.387/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 17/11/2015)

Lei nº 8.666, de 1993

Legislação correlata

Art. 3º ...

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

 

Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas, empresas de pequeno porte, agricultores familiares, produtores rurais pessoa física, microempreendedores individuais e sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas de bens, serviços e obras no âmbito da administração pública federal.

Art. 1º Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas de consumo, nos termos deste Decreto, com o objetivo de:

I - promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito local e regional;

II - ampliar a eficiência das políticas públicas; e

III - incentivar a inovação tecnológica.

§ 1º Subordinam-se ao disposto neste Decreto, além dos órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

§ 2º Para efeitos deste Decreto, considera-se:

I - âmbito local - limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;

II - âmbito regional - limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE; e

III - microempresas e empresas de pequeno porte - os beneficiados pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nos termos do inciso I do caput do art. 13.

§ 3º Admite-se a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional, justificadamente, em edital, desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º.

...

Art. 13. Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como:

...

V - sociedade cooperativa se dará nos termos do art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, e do art. 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971.

...

§ 2º Deverá ser exigida do licitante a ser beneficiado a declaração, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, microempreendedor individual, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos art. 42 ao art. 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006.

Orientações da AGU

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DE 2009

"PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS."

INDEXAÇÃO: SERVIÇO. VALOR. CONTRATAÇÃO. PRORROGAÇÕES. LICITAÇÃO EXCLUSIVA PEQUENAS EMPRESAS. EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. LICITAÇÃO CONVENCIONAL. DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR.

REFERÊNCIA: Arts. 170, inc. IX e 179, da Constituição Federal; Arts. 7º, § 2º, inc. II, 8°, 15, inc. V, 23, caput e incs., §§ 1º e 5º, 24, inc. I e II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Arts. 44 e 48, da LC nº 123, de 2006; Arts. 5º, 6º e 7º do Decreto n° 6.204, de 2007; Enunciado PF/IBGE/RJ 01. NOTA n. 00085/2016/DECOR/CGU/AGU; Despacho n. 00013/2017/DECOR/CGU/AGU; Parecer PGFN/CJU/COJLC nº 1545/2016; Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário, 3.619/2008-Segunda Câmara, 943/2010-Plenário, 1.932/2016 - Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 47, DE 2014

"EM LICITAÇÃO DIVIDIDA EM ITENS OU LOTES/GRUPOS, DEVERÁ SER ADOTADA A PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE OU SOCIEDADE COOPERATIVA (ART. 34 DA LEI Nº 11.488, DE 2007) EM RELAÇÃO AOS ITENS OU LOTES/GRUPOS CUJO VALOR SEJA IGUAL OU INFERIOR A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS), DESDE QUE NÃO HAJA A SUBSUNÇÃO A QUAISQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS PELO ART. 9º DO DECRETO Nº 6.204, DE 2007."

REFERÊNCIA: Art. 146, inc. III, alínea "d", CF; arts. 47 e 48 da Lei Complementar n° 123, de 2006; arts. 6° ao 9°, Decreto n° 6.204, de 2007; NOTA DECOR/CGU/AGU n° 356, de 2008 - PCN; Parecer PGFN/CJU/CLC/n° 2.750, de 2008; Súmula n° 247 do Tribunal de Contas da União.

 

PARECER nº 096/2015/DECOR/CGU/AGU

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO TRABALHO. DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA ENTRE A PROCURADORIA-GERAL FEDERAL E A PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO – RESTA INCÓLUME O TERMO DE CONCILIAÇÃO JUDICIAL FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E A UNIÃO, QUE TRATA DA VEDAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DE COOPERATIVAS DE TRABALHO PARA EXECUÇÃO DE DETERMINADOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS, MESMO DIANTE DA SUPERVENIÊNCIA DAS LEIS Nº 12.690, DE 2012, E Nº 12.349, DE 2010 – SERVIÇOS OBJETO DO TERMO QUE, POR SUA NATUREZA, CARACTERIZAM-SE PELA EXECUÇÃO MEDIANTE VÍNCULO EMPREGATÍCIO, COM SUBORDINAÇÃO, PESSOALIDADE, ONEROSIDADE E HABITUALIDADE.

I – As Cooperativas de Trabalho, na forma da Lei nº 12.690, de 2012, são sociedades constituídas para o exercício de atividades laborais em proveito comum, com autonomia coletiva e coordenada, mediante autogestão e adesão voluntária e livre.

II - Os serviços abrangidos pelo termo de conciliação judicial firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho se caracterizam pela pessoalidade, subordinação e não eventualidade.

III – Vedação à participação de cooperativas nos certames afetos a aludidos serviços que não ofende às Leis nº 12.690, de 2012, e nº 12.349, de 2010, uma vez que são admitidas apenas, e obviamente, a participação de verdadeiras cooperativas nas licitações, proibindo-se expressamente a utilização de cooperativa para fins de intermediação de mão de obra subordinada.

IV – Proscrição que se volta para proteger os valores sociais do trabalho e prevenir a responsabilização da União por encargos trabalhistas.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo de Licitações e Contratos nº 297

4. No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00).

Representação formulada por licitante, em face de pregão eletrônico promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev), em Florianópolis-SC, mediante o regime estabelecido na Lei Complementar 123/2006, para a contratação de serviços de manutenção de elevadores prediais, questionara a possibilidade de que, dada a natureza continuada dos serviços, o valor de até R$ 80.000,00 a que se refere o art. 48, inciso I, dessa LC fosse ultrapassado, caso a Administração utilizasse a faculdade da prorrogação prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993. Em síntese, anotou o relator, “o problema trazido pelo representante cinge-se a saber se, nas licitações em que a administração puder utilizar a faculdade prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666, de 1993 (a prestação de serviços a serem executados de forma contínua podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses), o valor de até R$ 80.000,00 a que se refere o art. 48, inciso I, da Lcp 123/2006 restringe-se ao período inicial de contratação previsto no edital de licitação ou deve abarcar, também, possíveis prorrogações”. Após pedido de vistas do Ministro Benjamin Zymler, acolheu o relator o posicionamento apresentado no voto do revisor, transcrito na íntegra no voto do relator. Anotou o Ministro Zymler que “a Lei Complementar 123/2006 utiliza, para considerar microempresa ou empresa de pequeno porte, a receita bruta por essas auferida em cada ano-calendário”. Da mesma forma, prosseguiu, “não se pode olvidar que o valor a que se refere o citado art. 48, se converterá em receita bruta da licitante que vier a ser contratada pela administração pública. Dessa forma, não vejo como afastar a relação existente entre esses valores”. Em decorrência, anotou, “entendo que na ausência de qualquer referência para o valor dos itens de contratação a que se refere o inciso I do art. 48, para os casos de serviços de natureza continuada, o mais adequado é a utilização do período anual, pois o valor de R$ 80.000,00 nada mais é que a fração do faturamento dessas empresas que o legislador entendeu como o limite adequado para a realização de licitação que lhes fosse exclusiva, de forma a atender o art. 179 da Constituição Federal, que trata do tratamento jurídico diferenciado a ser a elas concedido”. Nos casos em que o contrato originário tenha prazo diferente de um ano, “faz-se necessária a proporcionalização, de forma que o contrato originário possa ter, como limite máximo a ensejar a licitação exclusiva, o valor resultante desse cálculo. Por exemplo, para contratos com duração de seis meses, esse valor seria de R$ 40.000,00. Para contratos de dezoito meses, R$ 120.000,00. Considerando a possibilidade de prorrogações sucessivas desse tipo de contrato por um período máximo de até sessenta meses, esse valor limite seria de R$ 400.000,00”. Dessa forma, registrou o relator, ao acolher a argumentação do revisor, “limitar o valor do contrato de natureza continuada a R$ 80.000,00, para o período de cinco anos, prazo permitido pelo art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, seria praticamente fulminar o art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123, de 2006, porquanto restaria à administração a possibilidade de firmar contratos que não superassem o valor de pouco mais de R$ 1.300,00 por mês”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta consensual para, no mérito, julgar improcedente a Representação, firmando o entendimento de que “no caso de serviços de natureza continuada, o valor de R$ 80.000,00, de que trata o inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8666/93, considerando que este tipo de contrato pode ser prorrogado por até 60 meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00)”.

Acórdão 1932/2016 Plenário, Representação, Revisor Ministro Benjamin Zymler.

Legislação correlata:

Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012:

Art. 4º A Cooperativa de Trabalho pode ser:

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II - de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego.

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Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

SÚMULA Nº 281

É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.

Informativos de Licitações e Contratos nº 321

1. A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas.

O TCU apreciou representação acerca de irregularidades ocorridas em pregão eletrônico promovido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto era o registro de preços para contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados, e Operação em Segurança da Informação. A representante questionara a adjudicação do objeto a uma cooperativa, ante a cláusula contida no subitem 5.2.6 da versão inicial do edital, que vedava a participação no certame de sociedades dessa natureza. Ao analisar a questão, o relator observou que o aludido item do edital original estabeleceu que não seria permitida a participação de sociedades cooperativas, considerando a vedação contida no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, anexo ao edital, e a proibição do art. 4º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 2, de 30/4/2008. O Termo de Conciliação Judicial deixa claro que a proibição da terceirização de serviços a cooperativas de trabalho se deve, entre outras razões, aos riscos relacionados a reclamações trabalhistas que poderão ser eventualmente ajuizadas, com o potencial de gerar graves prejuízos financeiros ao erário. Dessa forma, o relator ponderou que, “ainda que, em um primeiro momento, os valores ofertados por cooperativas pareçam economicamente vantajosos, não há que se falar em economicidade, mas, sim, em risco de relevante prejuízo financeiro para a administração pública advindo de eventuais ações trabalhistas”. Ponderou, ainda, que a “administração pública não pode se valer da contratação de cooperativas de trabalho nos casos em que há risco de lesão a direitos trabalhistas, tendo em vista os princípios da moralidade, da legalidade e da economicidade, bem como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, insculpidos nos arts. 1º, incisos III e IV, e 5º, caput, da Constituição Federal”. Ao final, o Colegiado, anuindo à proposição do relator, deliberou, entre outras medidas, no sentido de determinar ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do citado pregão eletrônico e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição do ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência, entre outras, da seguinte irregularidade: “permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG”. Acórdão 2260/2017 Primeira Câmara, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Informativo de Licitações e Contratos nº 165

2. É irregular a participação de cooperativas em licitação cujo objeto se refira a prestação de serviço que exija relações próprias de emprego, como subordinação (hierarquia) e habitualidade (jornada de trabalho) dos trabalhadores.

Representação relativa à licitação promovida pela Transpetro para a contratação de serviços auxiliares à operação com navios e caminhões tanques e serviços de conservação e limpeza no Terminal de Cabedelo, na Paraíba, apontara irregularidade na adjudicação do certame a cooperativa, vez que o trabalho desenvolvido implicaria subordinação e cumprimento de jornada. Em preliminar, foram realizadas as oitivas regimentais para que a Transpetro e a cooperativa contratada comprovassem que a prestação de serviço “prescindirá de subordinação, pessoalidade e habitualidade dos trabalhadores, sendo adequada para uma cooperativa e, portanto, não exigindo, necessariamente, que nela haja relações próprias de emprego”. Analisando o mérito, o relator apontou que as alegações apresentadas “foram incapazes de afastar a suspeita de que os trabalhos estejam sendo desenvolvidos de forma incompatível com a natureza associativa da contratada. Em particular, foi observada a existência de hierarquia entre os prestadores de serviços (...), com a presença de auxiliares e supervisores, o que denota a existência de subordinação nas atividades por eles desempenhadas”. Ademais, o contrato estabelecera que os serviços deveriam obedecer escala de horários, o que implica, necessariamente, a adoção de jornada regular para os trabalhadores. Concluiu o relator, assim, restar configurada “existência de características que tornam indevida a contratação dos serviços por intermédio de uma associação cooperativa”. Nesse passo e considerando a avença estar no final de sua vigência, sugeriu a expedição de determinação à Transpetro para que se abstivesse de prorrogar o contrato, promovendo, caso necessária a continuidade da prestação dos serviços, novo procedimento licitatório, “assegurando-se que suas cláusulas impeçam a participação de cooperativa quando houver necessidade de subordinação ou cumprimento de jornada”. Ao apreciar o feito, o Tribunal julgou procedente a representação, expedindo a determinação proposta pela relatoria. Acórdão 2221/2013-Plenário, TC 029.289/2009-0, relator Ministro José Múcio Monteiro, 21.8.2013.

Legislação correlata:

Lei nº 8.666, de 1993

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Legislação correlata:

Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providências.

Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;

V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;

VI - quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia Geral baseado no número de associados e não no capital;

VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da Assembléia Geral;

VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;

IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo de Licitações e Contratos nº 253

4. É vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. A partir da edição do Decreto 7.568/11, tornou-se obrigatória a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de projetos.

Representação da Advocacia-Geral da União (AGU) apontara possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura Municipal de Rio Branco do Sul (PR), relacionadas à contratação de empresas de transporte escolar e à terceirização da saúde municipal, dentre elas, a utilização de modalidade incorreta de seleção de Oscip, por meio de processos licitatórios nas modalidades de concorrência e tomadas de preços, em detrimento do concurso de projetos. Em sua análise, a unidade técnica acolheu as justificativas dos responsáveis, tendo em vista estudo promovido por grupo de trabalho constituído pelo TCU a respeito da matéria, o qual concluiu que “não se pode ter como irregulares processos de seleção de Oscips para contratação com o Poder Público mediante processos licitatórios regidos pela Lei 8.666/1993 e pela Lei 10.520/2002, antes da edição do Decreto 7.568/2011”. Ao analisar o caso, a relatora esclareceu que “a Lei 9.790/1999 dispôs sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e instituiu o termo de parceria como o instrumento a ser utilizado na formação de vínculo de cooperação entre o Poder Público e as referidas entidades, visando ao fomento e à execução das atividades de interesse público previstas naquela norma. A forma de escolha dessas entidades, entretanto, foi objeto de regulamentação no Decreto 3.100/1999, que fixou como possível a seleção de Oscips por meio de publicação de edital de concursos de projetos. A utilização da citada modalidade apenas tornou-se obrigatória com a edição do Decreto 7.568, em 16 de setembro de 2011”. Nesse sentido, endossando a análise da unidade instrutiva, a relatora registrou que, no caso concreto, todos os processos concorrenciais sob exame foram realizados em data anterior ao Decreto 7.568/11, motivo pelo qual a participação das Oscips nas licitações, fundamentadas na Lei 8.666/93 ou na Lei 10.520/02, não poderia ser considerada irregular. Com efeito, embora desejável desde sua instituição, apenas a partir do citado regulamento tornou-se obrigatória a seleção de Oscip por meio de concursos de projetos. O Tribunal, alinhado ao voto da relatora, acolheu as justificativas dos responsáveis, dando ciência ao Município que “é vedado às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal”. Acórdão 4652/2015-Segunda Câmara, TC 004.078/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes, 28.7.2015.

Orientações da AGU

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 53, DE 2014

"A EMPRESA QUE REALIZE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA, OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL, QUE PARTICIPE DE LICITAÇÃO CUJO OBJETO NÃO ESTEJA PREVISTO NO DISPOSTO NO § 1º DO ART. 17 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, DEVERÁ APRESENTAR PLANILHA DE FORMAÇÃO DE CUSTOS SEM CONTEMPLAR OS BENEFÍCIOS DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO."

REFERÊNCIA: Art. 3º, art. 17 e art. 18 da LC nº 123, de 2006, Acórdão TCU 2798/2010-Plenário.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo de Licitações e Contratos nº 326

1. Inexiste vedação legal à participação de organizações sociais, qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja a contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.

Consulta formulada ao TCU versou sobre a possibilidade de organizações sociais (OSs) participarem de certames licitatórios realizados sob a égide da Lei 8.666/1993. A dúvida do consulente decorreria do teor do Acórdão 746/2014 Plenário, que considerou não haver amparo legal para a participação, em licitações promovidas pela Administração Pública Federal, de organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips), mas silenciou quanto à de OSs. Em seu voto, o relator destacou que, no caso das Oscips, “o impedimento à participação em licitações não decorre da percepção de privilégios não equalizados”, conforme aduzido pela unidade instrutiva, mas da incompatibilidade entre as obras, as compras e os serviços de que tratam os arts. 7º a 15 da Lei 8.666/1993 e os objetivos institucionais da Oscip, consignados no termo de parceria, em razão dos quais foram conferidos os privilégios. Decorreria também, segundo ele, da inexistência de previsão legal de celebração de contrato para estabelecimento ou ampliação de vínculo entre a Oscip e o Poder Público. Por sua vez, o vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de contrato de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações para o atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas. De acordo com o relator, a partir da qualificação formal como OS e da celebração do contrato de gestão, a entidade privada estaria habilitada a celebrar contratos administrativos com o Poder Público, para execução de atividades previstas no contrato de gestão, conforme dispõe o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/1993. Assim, não obstante a possibilidade de competição entre interessados em prestar o serviço ao Estado, a esfera do governo que qualificou a OS teria a faculdade de contratá-la diretamente, sem competição com os demais interessados. E concluiu: “Ora, se é lícito contratar OS para prestar serviços de natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria como resultado de um procedimento competitivo público”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu: “9.1. conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social; 9.2. deixar assente que a organização social, que venha a participar de certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.”.

Acórdão 1406/2017 Plenário, Consulta, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo de Licitações e Contratos nº 277

3. Nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais.

Representação formulada por empresa licitante apontara possíveis irregularidades em pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Esporte, destinado à contratação de empresa especializada na prestação de serviços terceirizados nas categorias de secretário executivo, secretário executivo bilíngue e técnico em secretariado. Contestara a representante, basicamente, sua inabilitação em virtude de suposto desatendimento dos requisitos de qualificação técnica, que exigiam, segundo a interpretação do órgão licitante, a comprovação da execução de serviços compatíveis com o objeto descrito no edital (secretariado técnico, executivo e bilíngue). Analisando o ponto, relembrou o relator que a jurisprudência do TCU “vem se firmando no sentido de que, nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra, a exemplo dos Acórdãos 1.443/2014-TCU-Plenário e 744/2015-TCU-2ª Câmara”. Nesse sentido, transcreveu alerta expedido quando da prolação desse último acórdão no seguinte sentido: “1.7.1. nos certames para contratar serviços terceirizados, em regra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a habilidade da licitante em gestão de mão de obra, e não a aptidão relativa à atividade a ser contratada, como ocorrido no pregão eletrônico (...); 1.7.2. nos casos excepcionais que fujam a essa regra, devem ser apresentadas as justificativas fundamentadas para a exigência, ainda na fase interna da licitação, nos termos do art. 16, inciso I, da IN 02/08 STLI”. No caso em análise, prosseguiu o relator, “verifica-se que pelo menos um dos atestados apresentados pela representante – o atestado emitido pelo Serviço de Limpeza Urbana do Governo do Distrito Federal, acompanhado de cópia do contrato firmado e de seus aditivos – atenderia, em princípio, aos requisitos de qualificação técnica, tendo em vista demonstrar capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo mínimo exigido – trinta postos, conforme item 8.6.3 do edital – e pelo período mínimo exigido – três anos, conforme item 8.6.2”. Nada obstante, consignou, “por ocasião da análise dos atestados de qualificação técnica, a pregoeira só aceitou, como já frisado, serviços idênticos aos licitados, ou seja, só foram aceitos atestados que demonstrassem a execução de serviços anteriores de secretariado, ao invés de verificar a capacidade de gestão de mão de obra das licitantes, conforme jurisprudência deste Tribunal, não tendo sido apresentado nenhum argumento a justificar, no caso concreto, excepcionar o entendimento esposado por esta Corte de Contas”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator, para considerar parcialmente procedente a Representação e determinar ao Ministério do Esporte a adoção das medidas destinadas à anulação da fase de habilitação e dos atos que a sucederam, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com o entendimento do TCU, cientificando o órgão, entre outros aspectos, da irregularidade consistente em “exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade”. Acórdão 553/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

Informativo de Licitações e Contratos nº 259

2. É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados), em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.

Em Auditoria realizada na área de licitações, contratos e convênios do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato Grosso do Sul, fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência de critérios quantitativos para contratação e pagamento de serviços de manutenção predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como destacou a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados (manutenção predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de hidráulica, elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e serralheria) permite a quantificação dos custos com base em critérios estabelecidos em publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela para Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de serviço, possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa proporcionalmente à sua inaptidão na execução dos serviços, pois quanto mais tempo usar para realizar um serviço maior será o seu lucro. Taxativo em seu voto, e acolhendo a manifestação da unidade técnica, o relator afirmou a inadequação do critério de pagamento por hora trabalhada, bem como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal. Foram rejeitadas as razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de multa. Acórdão 5157/2015-Primeira Câmara, TC 007.603/2012-6, relator José Múcio Monteiro, 8/9/2015.

Informativo de Licitações e Contratos nº 256

3. Nas licitações públicas, é irregular a exigência de que as empresas de locação de mão de obra estejam registradas no Conselho Regional de Administração, uma vez que a obrigatoriedade de inscrição de empresa em determinado conselho é definida em razão de sua atividade básica ou em relação àquela pela qual preste serviços a terceiros, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/80.

Pedido de Reexame interposto por empresa licitante contestou deliberação que julgara improcedente representação formulada pela recorrente contra suposta irregularidade contida em edital de pregão eletrônico promovido pelo Banco do Brasil S/A para contratação de serviços de vigilância armada. A recorrente alegou, em síntese, que “na contratação de serviços, especialmente de vigilância para a administração pública, seria imprescindível o cumprimento da obrigatoriedade do registro cadastral das empresas de vigilância e do seu Administrador Responsável Técnico no Conselho Regional de Administração, nos termos dos arts. 14 e 15 da Lei 4.769/1965, bem como no art. 5º da Constituição”. Aduziu ainda que “a locação de mão de obra especializada decorre de recrutamento, seleção e treinamento, práticas privativas da profissão do Administrador, conforme alínea ‘b’ do art. 2º da Lei 4.769/1965”. O relator rejeitou as alegações recursais, registrando que “a jurisprudência desta Corte de Contas vem se assentando no sentido de não ser exigível das empresas de locação de mão de obra o registro nos Conselhos Regionais de Administração - CRA para a participação nas licitações da administração pública federal. Somente nos casos em que a atividade fim das empresas licitantes esteja diretamente relacionada à do administrador é que a exigência de registro junto a Conselho Regional de Administração se mostra pertinente. Não é o caso da contratação de serviços de vigilância armada objeto do pregão em questão”. Explicou o relator que tal entendimento estaria de acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição, o qual “estabelece que, nas licitações, somente se pode fazer exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações que deverão ser assumidas pela futura contratada”. Ademais, ressaltou, “a obrigatoriedade de inscrição de empresas em determinado conselho é definida segundo a atividade central que é composta pelos serviços da sua atividade fim, nos termos do art. 1º da Lei 6.839/1980. Dessa forma, os mencionados arts. 2º, alínea ‘b’, 14 e 15 da Lei 4.769/1965, que dispõem sobre o exercício da profissão de Técnico de Administração, não impõem às empresas que exploram atividade de prestação de serviços de vigilância o registro na entidade competente para a fiscalização do exercício da profissão de administrador”. Considerando a improcedência dos argumentos recursais, o Tribunal, pelos motivos expostos no voto, conheceu do Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento. Acórdão 4608/2015-Primeira Câmara, TC 022.455/2013-2, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.8.2015.

Informativo de Licitações e Contratos nº 191

1. As contratações de serviços de TI devem ocorrer mediante remuneração vinculada a resultados, evitando-se a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço.

Em Prestação de Contas da Universidade Tecnológica Federal do Paraná (UTFPR), relativa ao exercício de 2009, foram verificadas, entre outras ocorrências, contratações de empresas de informática para execução de “serviços técnicos de desenvolvimento de soluções integradas para internet, a ser executado de forma contínua nas dependências da Contratante”, que, conforme salientado pelo relator, serviram para suprir a ausência de pessoal efetivo na instituição superior de ensino. Tais contratações, nas palavras do relator, “foram realizadas em desacordo com a jurisprudência do TCU, a qual estabelece que as contratações de serviços de TI devem ocorrer mediante remuneração vinculada a resultados, evitando-se a mera alocação de mão de obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço”. Apesar dessa situação, o condutor do processo, acolhendo argumentos do Ministério Público junto ao TCU, considerou que a falha não ostentava gravidade suficiente para macular as contas dos responsáveis, tendo em vista a ausência de prejuízos ao erário, o reconhecimento de que os gestores não agiram de má-fé e a circunstância de enorme carência de pessoal que poderia colocar em risco a continuidade dos serviços de TI, em período de forte expansão da universidade. Assim, considerando que já havia sido endereçada à entidade determinação correlata ao tema, o Tribunal, ao seguir o posicionamento do relator, entendeu que a ocorrência deveria apenas motivar ressalva nas contas dos responsáveis pelas contratações questionadas. Acórdão 811/2014-Plenário, TC 020.983/2010-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.4.2014.

Anotações:

De acordo com o Caderno de Logística, a Conta-Depósito Vinculada – Bloqueada para movimentação foi criada com o objetivo de garantir os recursos necessários para o cumprimento das obrigações sociais e trabalhistas em caso de inadimplemento da contratada.

“A Conta-Depósito Vinculada – Bloqueada para Movimentação é uma forma de pagamento diferida, destinada especificamente ao cumprimento de algumas obrigações trabalhistas, portanto, não se constitui em um fundo de reserva.
É uma conta aberta pela Administração em nome da empresa contratada, destinada exclusivamente a receber depósitos decorrentes de provisionamentos mensais de encargos trabalhistas.”

Esta Conta antecipa o pagamento de evento futuro, mas só admite a utilização com o aperfeiçoamento do evento (pagamento de férias e 1/3 constitucional, 13 salário, multa sobre o FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio indenizado ou trabalhado). O pagamento é feito pela própria empresa, após a autorização prévia da Administração contratante perante à instituição financeira oficial. É mais uma forma de resguardar a Administração e evitar a responsabilização subsidiária da União.

Anotações:

O sítio eletrônico do comprasnet que trata de aspectos gerais da Instrução Normativa de Serviços define o que seria o novo instituto do pagamento pelo Fato Gerador, valendo a descrição:

31 - O que é o pagamento pelo Fato Gerador?

Trata-se de instrumento alternativo à "conta vinculada", a qual, na atual sistemática, garante somente os custos do 13º salário, férias, 1/3 constitucional das férias e a multa do FGTS. Caso o órgão faça a opção pela nova metodologia ("Pagamento pelo Fato Gerador"), a Administração realizará o pagamento somente dos custos decorrentes de eventos efetivamente ocorridos.

Tal proposição tem como vertente eliminar pagamentos referentes a fatos que, apesar de previstos nos custos iniciais do contrato, muitas vezes não ocorrem, o que vem onerar em demasia os contratos de prestação de serviço em regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a exemplo de valores para rescisão, ausências legais, bem como o auxílio-maternidade e paternidade, dentre outros.

Atualmente, esses custos são provisionados com base em um percentual sobre a remuneração, mas caso não ocorram, revestem-se de lucro à contratada. Já quando o órgão ou entidade opta pelo “pagamento pelo fato gerador”, não ocorrendo esses custos, a Administração não necessitará realizar o pagamento.

Esse mecanismo, ainda, garante as verbas trabalhistas (13º salário, férias e 1/3 constitucional, multa do FGTS), haja vista que somente serão liberadas no momento da sua ocorrência. Dessa forma, caso não seja comprovada pelo contratado a ocorrência dos referidos eventos, dentre outros futuros e incertos, estes não serão objeto de pagamento por parte da Administração.

A sua utilização está regulamentada no art. 18 da Instrução Normativa, condicionando o início de sua utilização à publicação do caderno de logística, uma vez que este instrumento permite que a transferência do conhecimento aconteça de forma natural e efetiva, com qualidade e alinhada com os entendimentos jurídicos e teóricos de cada tema, e, principalmente, por proporcionar maior segurança jurídica aos aplicadores da norma.

Anotações:

Verifica-se que um dos critérios deve ser observado, tratando-se de uma escolha discricionária acerca da melhor metodologia a ser utilizada no caso concreto para evitar a responsabilização da União.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

Acórdão n. 3624/2011 - Segunda Câmara

“A Administração deve elaborar plano de trabalho que preceda os processos licitatórios relativos a TI, demonstrar aderência da contratação com o planejamento estratégico do órgão e com o plano diretor de informática e apresentar justificativa detalhada da contratação, de acordo com o art. 2º, I a III, do Decreto 2.271/1997.”

Acórdão nº 2622/2015 - Plenário

172. A estratégia de gestão das aquisições deve ser definida em harmonia com os instrumentos que derivam dos processos de planejamento organizacional, especialmente com o plano estratégico da organização. A falta desses instrumentos dificulta o alinhamento desejado e o estabelecimento de diretrizes para a gestão das aquisições.

Legislação Correlata

Decreto nº 2.271, de 1997

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

ANEXO I - DEFINIÇÕES

I - AUTORIDADE COMPETENTE DO SETOR DE LICITAÇÕES: A referida autoridade, para fins do disposto nesta Instrução Normativa, é aquela que possui poder de decisão indicada na lei ou regimento interno do órgão ou entidade como responsável pelas licitações, contratos, ou ordenação de despesas, podendo haver mais de uma designação a depender da estrutura regimental.

Comentário: Há uma preocupação maior com a efetiva capacidade da equipe de planejamento da contratação, em vez de simplesmente se prever um procedimento para sua formação ou uma origem necessária dos seus membros. Se os membros indicados pela área demandante tiverem, independentemente dos cargos que ocupem, capacidade para executar o planejamento da contratação de forma competente, não haverá necessidade de indicação de servidores do setor de licitações. Da mesma forma, se o órgão tiver procedimentos específicos para formação da equipe responsável pelo Planejamento que tragam confiabilidade suficiente ao processo, estes terão preferência quanto aos previstos na Instrução Normativa em questão.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão nº 2622/2015 - Plenário

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92 c/c o art. 250, incisos II e III, do Regimento Interno, ante as razões expostas pelo Relator, em:

...

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:

...

9.2.1.3. avaliar se os normativos internos estabelecem:

...

9.2.1.3.2. competências, atribuições e responsabilidades, com respeito às aquisições, dos dirigentes, nesses incluídos a responsabilidade pelo estabelecimento de políticas e procedimentos de controles internos necessários para mitigar os riscos nas aquisições;

9.2.1.3.3. política de delegação e reserva de competência para autorização de todos os tipos de contratações (atividades de custeio ou de investimento) , que deve ser elaborada após a avaliação das necessidades e riscos da organização e acompanhada do estabelecimento de controles internos para monitorar os atos delegados;

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

1. As contratações devem ser precedidas de Estudos Preliminares para análise da sua viabilidade e o levantamento dos elementos essenciais que servirão para compor Termo de Referência ou Projeto Básico, de forma que melhor atenda às necessidades da Administração.

Legislação Correlata

Lei nº 10.520, de 2002

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

3.1. Para a identificação da necessidade da contratação: a) Atentar que a justificativa da necessidade deve ser fornecida pela unidade requisitante da contratação.

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.2. Referência aos instrumentos de planejamento do órgão ou entidade, se houver:

a) Indicar se a contratação está alinhada aos planos instituídos pelo órgão ou entidade tais como Plano de Desenvolvimento Institucional ou Planejamento Estratégico, quando houver;

b) Informar a política pública a que esteja vinculada ou a ser instituída pela contratação, quando couber.

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.3. Requisitos da contratação:

a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade;

b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza continuada ou não;

c) Incluir, se possível, critérios e práticas de sustentabilidade que devem ser veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada;

d) Avaliar a duração inicial do contrato de prestação de serviços de natureza continuada, que poderá, excepcionalmente, ser superior a 12 meses, e justificar a decisão;

e) Identificar a necessidade de a contratada promover a transição contratual com transferência de conhecimento, tecnologia e técnicas empregadas;

f) Elaborar quadro identificando as soluções de mercado (produtos, fornecedores, fabricantes etc.) que atendem aos requisitos especificados e, caso a quantidade de fornecedores seja considerada restrita, verificar se os requisitos que limitam a participação são realmente indispensáveis, de modo a avaliar a retirada ou flexibilização destes requisitos.

Orientações da Advocacia-Geral da União

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 38, DE 2011

“NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA DEVE-SE OBSERVAR QUE: A) O PRAZO DE VIGÊNCIA ORIGINÁRIO, DE REGRA, É DE ATÉ 12 MESES; B) EXCEPCIONALMENTE, ESTE PRAZO PODERÁ SER FIXADO POR PERÍODO SUPERIOR A 12 MESES NOS CASOS EM QUE, DIANTE DA PECULIARIDADE E/OU COMPLEXIDADE DO OBJETO, FIQUE TECNICAMENTE DEMONSTRADO O BENEFÍCIO ADVINDO PARA A ADMINISTRAÇÃO; E C) É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE.”

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.4. Estimativas das quantidades:

a) Definir e documentar o método para a estimativa das quantidades a serem contratadas;

b) Utilizar informações das contratações anteriores, se for o caso;

c) Incluir nos autos as memórias de cálculo e os documentos que lhe dão suporte;

d) Para os casos em que houver a necessidade de materiais específicos, cuja previsibilidade não se mostra possível antes da contratação, avaliar a inclusão de mecanismos para tratar essa questão.

Legislação Correlata

Lei nº 8.666, de 1993

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

...

§ 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

Referência Legislativa:

Lei nº 8.666, de 1993

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente.

Jusrisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo de Licitações e Contratos nº 334 do TCU

2. A não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 constitui vício insanável que macula todo o procedimento licitatório, ocasionando a sua anulação.

Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades na Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), relacionadas ao Pregão Eletrônico 4/2017, cujo objeto era a prestação de serviços de administração do benefício auxílio alimentação. Entre as irregularidades suscitadas, estava a ausência de realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993. Ao constatar que o valor estimado da contratação (R$ 816.153.777,35) de fato superava o limite estabelecido no referido dispositivo legal (R$ 150.000.000,00), o auditor da SecexEstataisRJ propugnou pela expedição de determinação à Eletrobras com vistas à anulação do certame. Em posição diversa, o diretor, com a anuência do secretário da unidade técnica, entendeu que seria possível afastar a exigência de audiência pública prévia no caso concreto, por “não vislumbrar a existência de quaisquer populações em situação de vulnerabilidade em face da contratação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação pela Eletrobras”. Instada a se manifestar nos autos, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas também concluiu pela inexistência de irregularidade na ausência de realização da audiência pública, por se tratar de “formalidade dispensável no caso concreto, vez que o serviço a ser contratado tem baixa complexidade, não se vislumbrando a existência de tecnologias ou me todologias de prestação de serviços complexas ou inovadoras no mercado que justificassem a adoção do referido procedimento, que se tornaria apenas protelatório, o que se contrapõe ao princípio da eficiência”. Em seu voto, o relator concordou com os argumentos aduzidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, no sentido de que a não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 “constitui vício insanável e que macula de forma irremediável todo o procedimento licitatório”, uma vez que o citado dispositivo estabelece ser obrigatória a audiência pública “sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea ‘c’ desta Lei...”. Para ele, “o princípio mais relevante promovido por essa norma é o da transparência em contratações de elevado valor, e não apenas a busca por maior eficiência ante a possibilidade de se discutir com os licitantes a melhor solução técnica em serviços complexos”. Ao final, o relator propôs, e o Plenário decidiu, fixar prazo para que a Eletrobras adotasse as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 4/2017. Acórdão 2397/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz.

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.5. Levantamento de mercado e justificativa da escolha do tipo e solução a contratar:

a) Considerar diferentes fontes, podendo ser analisadas contratações similares feitas por outros órgãos e entidades, com objetivo de identificar a existência de novas metodologias, tecnologias ou inovações que melhor atendam às necessidades da Administração;

b) Em situações específicas ou nos casos de complexidade técnica do objeto, poderá ser realizada audiência pública para coleta de contribuições a fim de definir a solução mais adequada visando preservar a relação custo-benefício;

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.6. Estimativas de preços ou preços referenciais:

a) Definir e documentar o método para estimativa de preços ou meios de previsão de preços referenciais, devendo seguir as diretrizes de normativo publicado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão;

b) Incluir nos autos as memórias de cálculo da estimativa de preços ou dos preços referenciais e os documentos que lhe dão suporte;

Orientações da Advocacia-Geral da União

ORIENTAÇÃO NORMATIVA CNU/CGU/AGU nº 0004/2016, de 14 de setembro de 2016

Não há obrigação normativa acerca da utilização das ferramentas governamentais de pesquisa e busca de preços, não havendo óbice, portanto, à contratação de sistemas privados, desde que devidamente justificada pela Administração.

Referências: Art. 7º, § 2º, inc. II e 40, § 2º, inc. II, da Lei nº 8.666/93; art. 3º, inc. III, da Lei nº 10.520/02; IN SLTI/MP nº 5, com as alterações da IN SLTI/MP nº 7; Orientação Normativa AGU nº 17; Acórdão nº 4.013/2008-TCU; Acórdão nº 3.026/2010-TCU; Acórdão 1445/2015.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Súmula nº 259 de 16/06/2010

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.

Legislação Correlata

INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 27 DE JUNHO DE 2014, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação.

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

Lei nº 8.666, de 1993.

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

...

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

...

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.7. Descrição da solução como um todo:

a) Descrever todos os elementos que devem ser produzidos/ contratados/executados para que a contratação produza resultados pretendidos pela Administração;

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão n. 397/2008 - Plenário

“A licitação de objeto impreciso, fruto da ausência de estudos consistentes acerca da viabilidade técnica e econômica da obra, pode levar à contratação e execução de objeto que não atenda às necessidades da Administração.”

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.8. Justificativas para o parcelamento ou não da solução:

a) O parcelamento da solução é a regra devendo a licitação ser realizada por item, sempre que o objeto for divisível, desde que se verifique não haver prejuízo para o conjunto da solução ou perda de economia de escala, visando propiciar a ampla participação de licitantes, que embora não disponham de capacidade para execução da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas;

b) Definir e documentar o método para avaliar se o objeto é divisível, levando em consideração o mercado fornecedor, podendo ser parcelado caso a contratação nesses moldes assegure, concomitantemente:

b.1) ser técnica e economicamente viável;

b.2) que não haverá perda de escala; e

b.3) que haverá melhor aproveitamento do mercado e ampliação da competitividade;

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Súmula nº 247 de 10/11/2004

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

Acórdão 347/2014 - Plenário

“A adoção de licitação por lotes exige demonstração da inviabilidade técnica e econômica de a aquisição ser realizada por itens. A aquisição por lotes restringe o caráter competitivo do certame já que potencialmente dificulta o fornecimento por fabricante especializado em apenas um item, favorecendo, apenas, as empresas do ramo varejista.”

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.9. Demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis:

a) Declarar os benefícios diretos e indiretos que o órgão ou entidade almeja com a contratação, em termos de economicidade, eficácia, eficiência, de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, inclusive com respeito a impactos ambientais positivos (por exemplo, diminuição do consumo de papel ou de energia elétrica), bem como, se for o caso, de melhoria da qualidade de produtos ou serviços oferecidos à sociedade.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Súmula nº 269 de 07/03/2012

Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Legislação Correlata

Decreto nº 2.271, de 1997

Art . 2º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo:

I - justificativa da necessidade dos serviços;

II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.10. Providências para adequação do ambiente do órgão:

a) Elaborar cronograma com todas as atividades necessárias à adequação do ambiente da organização para que a contratação surta seus efeitos e com os responsáveis por esses ajustes nos diversos setores;

b) Considerar a necessidade de capacitação de servidores para atuarem na contratação e fiscalização dos serviços de acordo com as especificidades do objeto a ser contratado;

c) Juntar o cronograma ao processo e incluir, no Mapa de Riscos, os riscos de a contratação fracassar caso os ajustes não ocorram em tempo.

ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES

3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as seguintes:

...

3.11. Declaração da viabilidade ou não da contratação:

a) Explicitamente declarar que a contratação é viável ou que a contratação não é viável, justificando com base nos elementos anteriores dos Estudos Preliminares.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão n. 3624/2011 - Segunda Câmara

“É irregular a contratação de serviços sem prévios estudos de viabilidade técnica e econômica para justificar a economicidade da contratação.”

Comentário: Nas Atas de Registro de Preços, o órgão gerenciador terá uma dupla função. A ele incumbirá realizar os estudos relativos à sua própria necessidade, bem como estabelecer os dados referentes ao serviço, suas especificações, preço de referência, bem como compilar os quantitativos totais considerando as estimativas de cada órgão participante. Já o órgão participante deverá executar o seu planejamento justificando a contratação, seus quantitativos relativos a sua demanda e apresentando as repercussões no âmbito do órgão. Apesar de não haver menção ao planejamento de eventuais não-participantes (“caronas”), já que não é razoável planejar exatamente como se espera que ocorram as adesões, ainda assim tais órgãos precisam fazer o planejamento da contratação antes de aderir a atas que o permitam.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão n. 3137/2014 - Plenário

“O procedimento de adesão de órgão não participante a ata de registro de preços depende de planejamento prévio que demonstre a compatibilidade de suas necessidades com a licitação promovida e de demonstração formal da vantajosidade da contratação.”

ANEXO I - DEFINIÇÕES

...

VIII - GERENCIAMENTO DE RISCOS: processo para identificar, avaliar, tratar, administrar e controlar potenciais eventos ou situações, para fornecer razoável certeza quanto ao alcance dos objetivos da organização.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão nº 2622/2015 - Plenário

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92 c/c o art. 250, incisos II e III, do Regimento Interno, ante as razões expostas pelo Relator, em:

...

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:

...

9.2.1.5. estabelecer diretrizes para a gestão de riscos nas aquisições;

9.2.1.6. capacitar os gestores da área de aquisições em gestão de riscos;

9.2.1.7. realizar gestão de riscos nas aquisições;

126. De acordo com as respostas às questões C1, C.2 e C3 (Figura 12) , temos que 84% das organizações declararam que não estabeleceram diretrizes para o gerenciamento de riscos das aquisições, 81% das organizações não capacitam os gestores da área de aquisições em gestão de riscos, enquanto 82% não realizam gestão de riscos nas aquisições.

Figura 12 - Gestão de riscos das aquisições

127. Esses percentuais indicam que a cultura de gestão de riscos na APF ainda está em fase inicial de desenvolvimento, resultados que se alinham aos obtidos pelo TCU nos outros trabalhos de levantamento de governança de TI e de pessoas.

128. Risco refere-se à probabilidade de determinado evento ocorrer e impactar o alcance de objetivos estabelecidos, e é medido em termos da probabilidade de o evento ocorrer e do impacto (ou consequência) que surge caso o evento ocorra (ABNT NBR ISO 31000).

129. Complementando, cita-se o trecho a seguir do relatório do Acórdão 3.023/2013-Plenário:

78. Cabe mencionar que a gestão de riscos e a auditoria interna são mecanismos essenciais para implementar a estratégia, tomar decisões e realizar os objetivos da organização (IFAC, 2001) . A gestão de riscos serve para reduzir o impacto negativo dos riscos sobre as metas organizacionais, por meio da adoção de controles internos, concebidos e implementados pelo próprio gestor. Já a auditoria interna é importante para detectar tempestivamente riscos ainda não adequadamente tratados e fornecer à sociedade a certeza de que os controles internos são eficazes e apoiam o desempenho organizacional.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão n. 130/2008 - Segunda Câmara

“O caso fortuito não exime a responsabilidade do gestor público que, tendo tido a oportunidade de demonstrar, na época certa, o correto emprego dos recursos sob sua administração, não o tenha feito. O gestor faltoso assume os riscos inerentes à mora a que deu causa.”

Acórdão nº 2622/2015 - Plenário

311. Há deficiências nos sistemas de governança e gestão das aquisições da maioria das organizações que se autoavaliaram, o que as expõe a diversos riscos relevantes e contribui para a redução de sua capacidade de gerar resultados e benefícios para a sociedade.

312. Citem-se, de maneira exemplificativa, alguns riscos a que estão expostas as organizações que possuem as deficiências relatadas neste trabalho:

312.1. Ausência (ou deficiências) de (no) estabelecimento de diretrizes para as aquisições (item 2.2.1) contribui (em) para a tomada de decisão de forma ad hoc pelos agentes que operacionalizam cada um dos processos de aquisição, aumentando o risco de uma decisão ser tomada sem visão estratégica, além de aumentar o risco de que os servidores mais capacitados da organização evitem assumir as funções críticas ligadas às aquisições (por exemplo, elaboração dos termos de referência e editais) , com consequente não alocação dos recursos humanos mais capacitados na atividade e todos os riscos decorrentes de um planejamento da contratação deficiente;

312.2. Ausência (deficiência) de (no) estabelecimento das competências, atribuições e responsabilidades contribui para a ineficiência da máquina administrativa devido à centralização desnecessária de decisões, ou tomada de decisões por agente que não disponha de todas informações necessárias para tanto, com suas consequências;

312.3. Deficiências na instituição de instâncias colegiadas contribuem para decisões acerca das aquisições que podem até serem vantajosas do ponto de vista de uma unidade organizacional, mas não necessariamente maximizam os resultados da organização como um todo;

312.4. Deficiências na função de auditoria interna, como, por exemplo, o fato de não terem independência para avaliar os controles de responsabilidade da alta administração, expõem a organização ao risco de que a estrutura de governança das aquisições como um todo não seja adequada a realidade da organização, como sugerem, de forma geral, os dados declarados no presente trabalho.

312.5. Deficiências no processo de planejamento das aquisições contribuem para que a organização não possua um plano de aquisições, trazem o risco de que a organização não acompanhe ao longo do ano o andamento de suas aquisições, trazendo como consequência a carência de recursos (e.g., tempo, pessoas) ao final do exercício para executar o orçamento restante;

312.6. Deficiências na capacitação, em especial daqueles que executam atividades críticas (e.g., elaboração de editais, condução de pregões e fiscalização de contratos) , contribuem para que as atividades não sejam executadas com eficiência e eficácia, e, às vezes, em desconformidade com a legislação;

312.7. Deficiências na formalização de processos de trabalho contribuem para a falta de clareza de atribuições e responsabilidades no processo, que, por sua vez, faz com que tarefas deixem de ser executadas ou o sejam de forma inadequada, com consequente reflexo indesejável nas aquisições;

312.8. Deficiências nos controles internos em nível de atividade no processo de aquisição contribuem para a ocorrência de diversos riscos que podem ser visualizados no documento RCA – Riscos e Controles nas Aquisições (acessível a partir de www.tcu.gov.br/selog) , com consequente ineficiência, ineficácia e, por vezes, ilegalidade nas aquisições;

ANEXO I - DEFINIÇÕES

...

XII - MAPA DE RISCOS: documento elaborado para identificação dos principais riscos que permeiam o procedimento de contratação e das ações para controle, prevenção e mitigação dos impactos.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão nº 2622/2015 - Plenário

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92 c/c o art. 250, incisos II e III, do Regimento Interno, ante as razões expostas pelo Relator, em:

...

9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:

9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:

...

9.2.1.8. publicar todos os documentos que integram os processos de aquisição (e.g., solicitação de aquisição, estudos técnicos preliminares, estimativas de preços, pareceres técnicos e jurídicos etc.) na internet, a menos dos considerados sigilosos nos termos da lei, em atenção aos arts. 3°, I a V, 5º, 7º, VI e 8º, §1º, IV e §2º, da Lei 12.527/2011;

...

9.2.1.12. executar processo de planejamento das aquisições, contemplando, pelo menos:

9.2.1.12.1. elaboração, com participação de representantes dos diversos setores da organização, de um documento que materialize o plano de aquisições, contemplando, para cada contratação pretendida, informações como: descrição do objeto, quantidade estimada para a contratação, valor estimado, identificação do requisitante, justificativa da necessidade, período estimado para executar a aquisição (e.g., mês) , programa/ação suportado (a) pela aquisição, e objetivo (s) estratégico (s) apoiado (s) pela aquisição;

9.2.1.12.2. aprovação, pela mais alta autoridade da organização, do plano de aquisições;

9.2.1.12.3. divulgação do plano de aquisições na internet;

9.2.1.12.4. acompanhamento periódico da execução do plano, para correção de desvios;

176. De acordo com as respostas à questão D.2, 46% das organizações executam processo de planejamento das aquisições, aprovando um plano de aquisições (ou documento similar) para o período mínimo de um ano, e apenas 27% dos planos elaborados são publicados na Internet. A Figura 19 apresenta as informações que, segundo as organizações, constam desses planos.

Figura 19 - Informações constantes dos planos de aquisição

177. A elaboração e a publicação dos planos de aquisições das organizações públicas federais já foram objetos de sugestão ao MPOG no documento ‘Avaliação da OCDE sobre o Sistema de Integridade da Administração Pública Federal Brasileira - Gerenciando Riscos por uma Administração Pública Íntegra’ (p. 38) :

Introduzir a transparência na fase anterior à publicação de editais e avisos de licitação por meio da preparação e publicação de planos de compras públicas e processos licitatórios de cada órgão público. Essa informação facilitaria a otimização do poder de compra dos órgãos federais e ao mesmo tempo possibilitaria o monitoramento e controle sobre os processos.

178. Registre-se que, por meio da Resolução-CNJ 182/2013, as organizações do Poder Judiciário estão obrigadas, a partir de outubro de 2014, a implementar esse controle, mas somente para as aquisições de tecnologia da informação, nos termos a seguir:

Art. 7º O Plano de Contratações de STIC do órgão deverá ser elaborado no exercício anterior ao ano de sua execução, pela Área de Tecnologia da Informação e Comunicação, em harmonia com o seu Plano Diretor de Tecnologia da Informação e Comunicação (PDTIC) , de modo a incluir todas as contratações necessárias ao alcance dos objetivos estabelecidos nos planejamentos do órgão e de TIC.

§ 1º O Plano de Contratações de STIC deverá ser submetido até o dia 30 (trinta) de novembro de cada ano à autoridade competente do órgão que deliberará sobre as ações e os investimentos em Tecnologia da Informação e Comunicação a serem realizados.

§ 2º O Plano de Contratações de STIC deverá ser revisado periodicamente e compreender as novas contratações pretendidas.

§ 3º O acompanhamento e o controle da execução do Plano de Contratações de STIC ficarão sob a responsabilidade da Área de Tecnologia da Informação e Comunicação e da Área Administrativa do órgão, que deverão instrumentalizar tal procedimento.

§ 4º O Plano de Contratações de STIC deverá conter, no mínimo:

I – indicação das unidades demandantes por Solução de Tecnologia da Informação e Comunicação para o ano vindouro;

II – prazos de entrega dos Estudos Preliminares da STIC e dos Projetos Básicos ou Termos de Referência de cada uma das contratações pretendidas;

III – indicação da fonte de recurso de acordo com a proposta orçamentária do órgão.

179. Registre-se que, em virtude de o ciclo orçamentário impor a elaboração da proposta orçamentária pelas organizações no primeiro semestre, pode haver necessidade de o CNJ ajustar os prazos contidos na resolução supra.

180. Como mencionado no relatório da OCDE citado acima, a prática de elaboração dos planos de aquisição facilitaria, ainda, às organizações executarem com maior eficiência compras conjuntas, pois haveria possibilidade de confrontar com antecedência o que cada organização pretende adquirir no decorrer do ano.

Anotações:

No que se refere às obras e serviços de engenharia, recomenda-se a leitura da Orientação Técnica OT-IBR 001/2006, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas e a Resolução CONFEA nº 361/1991, que contêm informações úteis acerca da elaboração do projeto básico.

Ver ainda a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 1, de 19 de janeiro de 2010, que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal.

O dispositivo agora traz disposições diversas das existentes anteriormente em termos de preparação do termo de referência ou projeto básico. O primeiro ponto é que a utilização do vocábulo “deverá” conota uma ideia de obrigação, ou seja, a regra deverá ser sempre seguida. Outro ponto é que agora o projeto básico ou termo de referência passa a ser obrigação do setor técnico que, após a devida formalização do mesmo, os encaminhará ao setor de licitações competente.

Legislação correlata:

Lei n. 8.666/93:

Art. 6º (…)

IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

 

Decreto n. 5.450/2005:

Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:

I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;

II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente;

III - apresentação de justificativa da necessidade da contratação;

(...)

§1º A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.

§2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

 

Instrução Normativa SLTI nº 02/2008

Art. 14. A contratação de prestação de serviços será sempre precedida da apresentação do Projeto Básico ou Termo de Referência, que deverá ser preferencialmente elaborado por técnico com qualificação profissional pertinente às especificidades do serviço a ser contratado, devendo o Projeto ou o Termo ser justificado e aprovado pela autoridade competente.

Art. 15 O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter:

...

h) referências a estudos preliminares, se houver.

 

Instrução Normativa SLTI nº 04/2014

Art. 14. O Termo de Referência ou Projeto Básico será elaborado pela Equipe de Planejamento da Contratação a partir do Estudo Técnico Preliminar da Contratação e conterá, no mínimo, as seguintes informações:

Anotações:

A utilização dos modelos de edital elaborados pela AGU trata-se de medida que homenageia o preceito constitucional da eficiência, bem como que preza pela uniformidade da atuação da Administração Pública, conferindo segurança jurídica ao processo de licitação e à execução da política pública.

Registre-se que, nos termos da Portaria nº 5, de 9 de fevereiro de 2017, da Consultoria-Geral da União, os modelos elaborados pela Comissão Permanente de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos, no exercício das competências conferidas pelo seu art. 2º, incisos III e IV, vinculam os órgãos consultivos, mas não dispensam o exame do caso concreto e a análise jurídica por parte do órgão consultivo competente (§ 1º do art. 2º e art. 14), de modo que, diante das peculiaridades do caso concreto, é possível que, motivadamente, sejam promovidos ajustes nos modelos de maneira a afeiçoá-los às especificidades técnica e jurídica do caso.

Outrossim, cumpre anotar que é possível que o próprio órgão ou entidade da Administração Pública não utilize ou adote alterações nos modelos, desde que apresente as devidas justificativas nos autos.

---

São competências dos órgãos jurídicos, na forma da Portaria CGU nº 5, de 2017:

Art. 14. Aos órgãos consultivos compete:

I – promover adequações nos modelos padronizados produzidos pelas Comissões Temáticas Permanentes e propor novos modelos padronizados para atender condições peculiares e inadiáveis de contratações ou demais ajustes da Administração Pública Federal Direta;

II – orientar os órgãos assessorados a identificar e justificar nos procedimentos administrativos as modificações, exclusões, adaptações e acréscimos que promoverem nas suas minutas decorrentes dos modelos padronizados, a fim de conferir celeridade à análise jurídica por parte dos órgãos consultivos;

III – comunicar às Comissões Temáticas eventual necessidade de atualização jurídica ou encaminhar-lhes sugestões de aprimoramento de modelos padronizados ou de entendimentos por elas adotados, conforme formulários previstos nos Anexos I e II.

IV – enviar ao coordenador de Comissão Temática Permanente a adoção local de novos modelos padronizados em virtude de matérias inéditas ou específicas que lhes forem submetidas pelos órgãos assessorados.

Parágrafo único. Para fins do disposto no inciso IV, a Comissão Temática Permanente efetuará análise e, se for o caso, realizará divulgação do modelo na página da AGU na internet.

---

O Exército Brasileiro, por meio da DIEx nº 149-Asse1/SSEF/SEF – CIRCULAR, de 3 de outubro de 2013, já determinara que: “2. Visando à padronização de procedimentos no tocante a processos licitatórios no âmbito desta Força Singular, solicito a essa ICFEx que oriente as unidades gestoras vinculadas a utilizar os modelos de editais, contratos e instrumentos afins disponibilizados pela AGU.

Comentário:

Trata-se de nova norma não constante das anteriores IN`s. A nosso ver demonstra a preocupação da Administração com a padronização de procedimentos e que vislumbra a aplicação do princípio da eficiência, uma vez que a padronização agiliza ações e uniformiza resultados.

Comentário:

A norma em questão complementa o caput.

Anotações:

Trata-se de norma regulamentar ao art. 6º, XI da Lei nº 8.666/93, que descreve o conteúdo mínimo do projeto básico e do termo de referência. Deve-se entender por conteúdo mínimo, a parte mínima que tais instrumentos devem conter, podendo ser inseridos outros elementos necessários, de acordo com a necessidade e a especificidade do objeto.

Orientações Normativas:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJU-MG Nº 52, DE 22 DE JULHO DE 2009

(...)

2. No caso de contratação de serviços, continuados ou não, a Administração deverá observar os dispositivos da IN nº 02/08 do MPOG, destacando-se a necessidade de realização de prévio planejamento das contratações (Art. 2º) e a confecção de Projeto Básico ou Termo de Referência com justificativa detalhada da contratação, nos quais deverão constar: a motivação da contratação; os benefícios diretos e indiretos que resultarão da contratação; a conexão entre a contratação e o planejamento existente (Arts. 14 e 15).

Legislação correlata:

IN 02/2008

Art. 15. (...)


II - o objetivo, identificando o que se pretende alcançar com a contratação;

 

IN 04/2014

Art. 14 (...)

I - definição do objeto da contratação, conforme art. 15;

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

SÚMULA 177/TCU

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

 

Termo de Referência deve conter todos os elementos capazes de definir o objeto, de forma clara, concisa e objetiva, bem assim com nível de precisão adequado para caracterizar o bem ou o serviço. Tem função similar à do projeto básico exigido para as demais modalidades de licitação, porém de forma mais simples, em razão da natureza comum que deve revestir o objeto a ser contratado por pregão (Licitações e Contratos, pub. TCU, pág. 79).

Legislação correlata:

IN 02/2008:

Art. 15 (...)

II - o objetivo, identificando o que se pretende alcançar com a contratação;

 

IN 04/2014:

Art. 14. (...)

I - definição do objeto da contratação, conforme art. 15;

Legislação correlata:

IN 02/2008:

(São os requisitos que a solução contratada deverá atender, incluindo os requisitos mínimos de qualidade, de modo a possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa mediante competição.)

Art. 15. (...)

II - o objetivo, identificando o que se pretende alcançar com a contratação;

III - o objeto da contratação, com os produtos e os resultados esperados com a execução do serviço;

IV - a descrição detalhada dos serviços a serem executados, e das metodologias de trabalho, nomeadamente a necessidade, a localidade, o horário de funcionamento e a disponibilidade orçamentária e financeira do órgão ou entidade, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, com a definição da rotina de execução, evidenciando:

a) freqüência e periodicidade;

b) ordem de execução, quando couber; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

c) procedimentos, metodologias e tecnologias a serem empregadas, quando for o caso; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

d) deveres e disciplina exigidos; e

e) demais especificações que se fizerem necessárias.

 

IN 04/2014:

Art. 14 (...)

III - especificação dos requisitos da contratação, conforme art. 17;

Legislação correlata:

IN 02/2008:

Art. 15 (...)

VI - o modelo de ordem de serviço, sempre que houver a previsão de que as demandas contratadas ocorrerão durante a execução contratual, e que deverá conter os seguintes campos:

a) a definição e especificação dos serviços a serem realizados;

b) o volume de serviços solicitados e realizados, segundo as métricas definidas;

c) os resultados ou produtos solicitados e realizados;

d) prévia estimativa da quantidade de horas demandadas na realização da atividade designada, com a respectiva metodologia utilizada para a sua quantificação, nos casos em que a única opção viável for a remuneração de serviços por horas trabalhadas;

e) o cronograma de realização dos serviços, incluídas todas as tarefas significativas e seus respectivos prazos;

f) custos da prestação do serviço, com a respectiva metodologia utilizada para a quantificação desse valor;

g) a avaliação da qualidade dos serviços realizados e as justificativas do avaliador; e

h) a identificação dos responsáveis pela solicitação, pela avaliação da qualidade e pela ateste dos serviços realizados, os quais não podem ter nenhum vínculo com a empresa contratada.

Comentário:

O modelo de gestão do contrato descreve como a execução do objeto será fiscalizada pelo órgão. Trata-se de nova exigência prevista na nova IN.

Comentário:

Forma como o fornecedor é escolhido, seja por uma licitação, seja por uma contratação direta.

Anotações:

Os critérios de seleção são o meio de diferenciar as propostas apresentas e fazer sobressair a proposta mais vantajosa para a Administração, respeitando o princípio da isonomia entre as licitantes. As licitações devem apresentar os seguintes grupos de critérios de seleção, conforme o caso:

1) habilitação;

2) técnicos obrigatórios ou opcionais;

3) aceitabilidade de preços global e unitário;

4) julgamento das propostas, incluindo os critérios de preferência aplicáveis e, se aplicável, a margem de preferência.

Comentário:

A IN MPOG/SLTI nº 5/2014 não se aplica a pesquisas de preços relativas a obras e serviços de engenharia, que devem continuar sendo feitas na forma do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013.

Legislação Correlata:

Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 5, de 27 de junho de 2014 (alterada pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abri de 2017):

Art. 2º  A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros: . (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

I - Painel de Preços disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br; (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma combinada ou não, devendo ser priorizados os previstos nos incisos I e II e demonstrado no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§2º Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§3º Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde que devidamente justificados pela autoridade competente. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§5º Para desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§6º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores." (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação.

Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a cinco dias úteis.

Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

As estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de SRP, avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes.

Em Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), destinado à contratação de central de serviços (service desk) para a manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico remoto e presencial aos usuários dos ativos de tecnologia da informação, a unidade técnica apontou falhas na realização das pesquisas de preços para a elaboração da estimativa do valor da contratação. Em síntese, destacou a unidade técnica que a pesquisa de preços se baseara em orçamento superior à média de mercado, uma vez que a Funasa não excluíra as cotações manifestamente fora de mercado, “de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado”. Apontou ainda que a pesquisa de preços teria sido restrita, considerando o amplo mercado fornecedor do serviço licitado, além da não comprovação de consultas a outros órgãos e entidades da Administração, ao sistema Compras Governamentais e demais sítios especializados, o que pode ter comprometido a qualidade e a confiabilidade da estimativa de preços construída. Ao analisar o ponto, o relator, endossando a análise da unidade instrutiva, discorreu sobre a jurisprudência do TCU acerca da matéria: “Historicamente, o TCU sempre defendeu que as estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em uma ‘cesta de preços aceitáveis’. Nessa linha, os Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário. Tais precedentes levaram ao Guia de Boas Práticas em Contratações de Soluções de TI do TCU, de 2012, que lista uma série de fontes de informação que podem ser utilizadas para analisar o mercado com vistas à obtenção de dados sobre preços. Em reforço, o Acórdão 2.943/2013-Plenário consolidou que não se deve considerar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Todo esse esforço do TCU culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”. Nesse sentido, asseverou que “o argumento de que o valor do melhor lance estaria abaixo do orçamento estimativo e que, portanto, estaria atendido o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014, o que não restou demonstrado neste processo”. Considerando que os valores obtidos no pregão encontravam-se dentro da média de preços praticados por outros órgãos da Administração Pública, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu, no ponto, apenas dar ciência à Funasa acerca da impropriedade relativa à “realização de pesquisa de preços com amplitude insuficiente (...) tendo-se obtido apenas três orçamentos, não obstante o mercado fornecedor do serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a utilização de preços de contratações similares na Administração Pública e a informações de outras fontes, tais como o ComprasNet e outros sites especializados, afrontando o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, e o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, conforme entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário”. Acórdão 2637/2015-Plenário, TC 013.754/2015-7, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.

Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária.

Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério da Justiça (MJ) para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades,  que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar o orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas empresas, sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”.  Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios eletrônicos. O órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito, o relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos veículos eram semelhantes. Nesse sentido, com base em comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame, “não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por fim, revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”. Acórdão 1445/2015-Plenário, TC 034.635/2014-9, relator Ministro Vital do Rêgo, 10.6.2015.

Legislação correlata:

IN 02/2008:

Art. 15 (...)

IV - a descrição detalhada dos serviços a serem executados, e das metodologias de trabalho, nomeadamente a necessidade, a localidade, o horário de funcionamento e a disponibilidade orçamentária e financeira do órgão ou entidade, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666, de 1993, com a definição da rotina de execução, evidenciando:

 

IN 04/2014:

Art. 14 (...)

VIII - adequação orçamentária e cronograma físico-financeiro, conforme art. 23

Jurisprudência dos Tribunais Superiores:

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.141.021 - SP (2009/0070033-8)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. OBRA PÚBLICA. ART. 7º, §2º, INCISO III, DA LEI Nº 8.666/93. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.

1. Trata-se de discussão acerca da interpretação do disposto no art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93: se há a exigência efetiva da disponibilidade dos recursos nos cofres públicos ou apenas a necessidade da previsão dos recursos orçamentários.

2. Nas razões recursais o recorrente sustenta que o art. 7º, §2º, inciso III, da Lei nº 8.666/93 exige para a legalidade da licitação apenas a previsão de recursos orçamentários, exigência esta que foi plenamente cumprida.

3. O acórdão recorrido, ao se manifestar acerca do ponto ora discutido, decidiu que "inexistindo no erário os recursos para a contratação, violada se acha a regra prevista no art. 7º, §2º, III, da Lei 8.666/93".

4. A Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.

5. Recurso especial provido.

Legislação correlata:

IN 02/2008:

Art. 3º. Serviços distintos podem ser licitados e contratados conjuntamente, desde que formalmente comprovado que: (Redação dada pela IN 6/2013). (...)

Parágrafo único.

O órgão não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução e fiscalização relativos ao mesmo objeto, assegurando a necessária segregação das funções (incluído pela IN 6/2013)

Legislação correlata:

IN 02/2008:

Art. 46. O Anexo V desta IN traz uma metodologia de referência para a contratação de serviços de limpeza e conservação, compatíveis com a produtividade de referência estabelecida nesta IN, podendo ser adaptadas às especificidades da demanda de cada órgão ou entidade contratante.

(...)

Art. 51. O Anexo VI desta IN traz especificações exemplificativas para a contratação de serviços de vigilância, devendo ser adaptadas às especificidades da demanda de cada órgão ou entidade contratante.

(ver ainda os artigos 42 a 51)

Orientações da Advocacia-Geral da União

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 46, DE 2014

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.010069/2012-81, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

SOMENTE É OBRIGATÓRIA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA NAS CONTRATAÇÕES DE PEQUENO VALOR COM FUNDAMENTO NO ART. 24, I OU II, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, QUANDO HOUVER MINUTA DE CONTRATO NÃO PADRONIZADA OU HAJA, O ADMINISTRADOR, SUSCITADO DÚVIDA JURÍDICA SOBRE TAL CONTRATAÇÃO. APLICA-SE O MESMO ENTENDIMENTO ÀS CONTRATAÇÕES FUNDADAS NO ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DESDE QUE SEUS VALORES SUBSUMAM-SE AOS LIMITES PREVISTOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 53, DE 2014

"A EMPRESA QUE REALIZE CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA, OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL, QUE PARTICIPE DE LICITAÇÃO CUJO OBJETO NÃO ESTEJA PREVISTO NO DISPOSTO NO § 1º DO ART. 17 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, DEVERÁ APRESENTAR PLANILHA DE FORMAÇÃO DE CUSTOS SEM CONTEMPLAR OS BENEFÍCIOS DO REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO."

REFERÊNCIA: Art. 3º, art. 17 e art. 18 da LC nº 123, de 2006, Acórdão TCU 2798/2010-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 33, DE 2011

"O ATO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DIRETA (ART. 17, §§ 2º E 4º, ART. 24, INC. III E SEGUINTES, E ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993) DEVE SER PUBLICADO NA IMPRENSA OFICIAL, SENDO DESNECESSÁRIA A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL."

INDEXAÇÃO: ATO ADMINISTRATIVO, AUTORIZAÇÃO, CONTRATAÇÃO DIRETA, DISPOSIÇÃO, LEGISLAÇÃO FEDERAL, PUBLICAÇÃO, IMPRENSA OFICIAL, DESNECESSIDADE, DIVULGAÇÃO, DEMONSTRATIVO, CONTRATO.

REFERÊNCIA: Art. 26 e parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 34, DE 2011

"AS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE (ART. 25) E DISPENSA DE LICITAÇÃO (INCISOS III E SEGUINTES DO ART. 24) DA LEI Nº 8.666, DE 1993, CUJOS VALORES NÃO ULTRAPASSEM AQUELES FIXADOS NOS INCISOS I E II DO ART. 24 DA MESMA LEI, DISPENSAM A PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL DO ATO QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DIRETA, EM VIRTUDE DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMICIDADE E EFICIÊNCIA, SEM PREJUÍZO DA UTILIZAÇÃO DE MEIOS ELETRÔNICOS DE PUBLICIDADE DOS ATOS E DA OBSERVÂNCIA DOS DEMAIS REQUISITOS DO ART. 26 E DE SEU PARÁGRAFO ÚNICO, RESPEITANDO-SE O FUNDAMENTO JURÍDICO QUE AMPAROU A DISPENSA E A INEXIGIBILIDADE."

INDEXAÇÃO: HIPÓTESE, INEXIGIBILIDADE, DISPENSA, LICITAÇAO, FIXAÇÃO, VALOR, LIMITAÇÃO, DISPOSIÇÃO, LEGISLAÇÃO FEDERAL, DESNECESSIDADE, PUBLICAÇÃO, ATO ADMINISTRATIVO, AUTORIZAÇÃO, CONTRATAÇAO, IMPRENSA OFICIAL, CUMPRIMENTO, PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL, ECONOMIA, EFICIÊNCIA, AUSÊNCIA, PREJUÍZO, OBSERVÂNCIA, REQUISITOS, LEI, MANUTENÇÃO, FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA, AMPARO TÉCNICO, REQUISITOS, MODALIDADE.

REFERÊNCIA: Art. 37, inc. XXI, da CF; arts. 24, 25 e 26 da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1336/2006 - Plenário. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 35, DE 2011

"NOS CONTRATOS CUJA DURAÇÃO ULTRAPASSE O EXERCÍCIO FINANCEIRO, A INDICAÇÃO DO CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO E DO RESPECTIVO EMPENHO PARA ATENDER A DESPESA RELATIVA AO EXERCÍCIO FUTURO PODERÁ SER FORMALIZADA POR APOSTILAMENTO."

INDEXAÇÃO: CONTRATO, DURAÇÃO, POSTERIORIDADE, EXERCÍCIO FINANCEIRO, INDICAÇÃO, CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO, EMPENHO, ATENDIMENTO, DESPESA, EXERCÍCIO FUTURO, FORMALIZAÇÃO, APOSTILAMENTO.

REFERÊNCIA: art. 37, caput, CF; Lei nº 4.320, de 1964; art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 14, Decreto-lei n° 200, de 1967; Acórdão TCU 976/2005 - Plenário. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 36, DE 2011

"A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL, DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS."

INDEXAÇÃO: POSSIBILIDADE, ADMINISTRAÇÃO, ESTABELECIMENTO, VIGÊNCIA, CONTRATO, USUÁRIO, SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL, ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA, ESGOTO, PROCESSO, CONTRATAÇÃO, EXPLICITAÇÃO, MOTIVAÇÃO, JUSTIFICAÇÃO, ADOÇÃO, INDETERMINAÇÃO, PRAZO, COMPROVAÇÃO, EXERCÍCIO FINANCEIRO, ESTIMATIVA, CONSUMO, EXISTÊNCIA, PREVISÃO, RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.

REFERÊNCIA: Art. 62, § 3º, inc. II, da Lei nº n° 8.666, de 1993. Lei n° 8.987, de 1995; Lei 9.074, de 1995; Lei n° 11.445, de 2007. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 38, DE 2011

"NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA DEVE-SE OBSERVAR QUE: A) O PRAZO DE VIGÊNCIA ORIGINÁRIO, DE REGRA, É DE ATÉ 12 MESES; B) EXCEPCIONALMENTE, ESTE PRAZO PODERÁ SER FIXADO POR PERÍODO SUPERIOR A 12 MESES NOS CASOS EM QUE, DIANTE DA PECULIARIDADE E/OU COMPLEXIDADE DO OBJETO, FIQUE TECNICAMENTE DEMONSTRADO O BENEFÍCIO ADVINDO PARA A ADMINISTRAÇÃO; E C) É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE."

INDEXAÇÃO: CONTRATO, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, NATUREZA CONTINUADA, OBRIGATORIEDADE, OBSERVÂNCIA, PRAZO, VIGÊNCIA, DEFINIÇÃO, ORIGEM, LIMITAÇÃO, PERÍODO, EXCEPCIONALIDADE, FIXAÇÃO, PECULIARIDADE, COMPLEXIDADE, OBJETO, DEMONSTRAÇÃO, BENEFÍCIO, ADMINISTRAÇÃO, POSSIBILIDADE, PRORROGAÇÃO.

REFERÊNCIA: Art. 57, inc. II, da Lei n° 8.666, de 1993; Parecer/AGU/NAJSP/n° 0417/2009-MTU; Nota-Jurídica PGBC-7271/2009; Acórdão TCU 1.858/2004 - Plenário; 551/2002 - Segunda Câmara. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 39, DE 2011 (*)

A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666, DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE, ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

INDEXAÇÃO: VIGÊNCIA, CONTRATO, REGÊNCIA, DETERMINAÇÃO, ARTIGO, LEI, LICITAÇÃO, CONTRATO, LIMITAÇÃO, EXERCÍCIO FINANCEIRO, CELEBRAÇÃO, DESPESA, REFERÊNCIA, INTEGRALIDADE, EMPENHO, DATA, ANO, PERMISSÃO.

REFERÊNCIA Art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 36, da Lei nºn° 4.320, de 1964; Nota DECOR/CGU/AGU n° 325/2008. PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 1191/2008 - VRD.

PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50

LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS

(*) Editada pela PORTARIA AGU Nº 572, DE 13.12.2011 - publicada no DOU I 14.12.2011

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 1, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

INDEXAÇÃO: VIGÊNCIA. CONTRATO. SERVIÇO CONTÍNUO. EXERCÍCIO FINANCEIRO.

REFERÊNCIA: Art. 57, inc. II, Lei no 8.666, de 1993; art. 60, Lei no 4.320, de 1964; art. 30, Decreto nº 93.872, de 1986; NOTA/DECOR/CGU/AGU no 298/2006-ACMG; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, No 1, jun/07, Orientação 02. Decisões TCU 586/2002-Segunda Câmara e 25/2000-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DE 2009

A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000777/2016-68, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

"PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS."

INDEXAÇÃO: SERVIÇO. VALOR. CONTRATAÇÃO. PRORROGAÇÕES. LICITAÇÃO EXCLUSIVA PEQUENAS EMPRESAS. EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. LICITAÇÃO CONVENCIONAL. DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR.

REFERÊNCIA: Arts. 170, inc. IX e 179, da Constituição Federal; Arts. 7º, § 2º, inc. II, 8°, 15, inc. V, 23, caput e incs., §§ 1º e 5º, 24, inc. I e II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Arts. 44 e 48, da LC nº 123, de 2006; Arts. 5º, 6º e 7º do Decreto n° 6.204, de 2007; Enunciado PF/IBGE/RJ 01. NOTA n. 00085/2016/DECOR/CGU/AGU; Despacho n. 00013/2017/DECOR/CGU/AGU; Parecer PGFN/CJU/COJLC nº 1545/2016; Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário, 3.619/2008-Segunda Câmara, 943/2010-Plenário, 1.932/2016 - Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 11, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, EXIGE QUE, CONCOMITANTEMENTE, SEJA APURADO SE A SITUAÇÃO EMERGENCIAL FOI GERADA POR FALTA DE PLANEJAMENTO, DESÍDIA OU MÁ GESTÃO, HIPÓTESE QUE, QUEM LHE DEU CAUSA SERÁ RESPONSABILIZADO NA FORMA DA LEI.

INDEXAÇÃO: DISPENSA DE LICITAÇÃO. EMERGÊNCIA. CONTRATAÇÃO DIRETA. FALTA DE PLANEJAMENTO. DESÍDIA. MÁ GESTÃO. RESPONSABILIDADE. APURAÇÃO.

REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 12, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

NÃO SE DISPENSA LICITAÇÃO, COM FUNDAMENTO NOS INCS. V E VII DO ART. 24 DA LEI NO 8.666, de 1993, CASO A LICITAÇÃO FRACASSADA OU DESERTA TENHA SIDO REALIZADA NA MODALIDADE CONVITE.

INDEXAÇÃO: CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA. LICITAÇÃO FRACASSADA. LICITAÇÃO DESERTA. CONVITE.

REFERÊNCIA: arts. 22 e 24, inc. V e VII, da Lei nº 8.666, de 1993; Súmula TCU no 248; Decisões TCU 274/94-Plenário, 56/2000-Segunda Câmara; Acórdãos TCU 1089/2003-Plenário e 819/2005-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 14, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

OS CONTRATOS FIRMADOS COM AS FUNDAÇÕES DE APOIO COM BASE NA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO INC. XIII DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DEVEM ESTAR DIRETAMENTE VINCULADOS A PROJETOS COM DEFINIÇÃO CLARA DO OBJETO E COM PRAZO DETERMINADO, SENDO VEDADAS A SUBCONTRATAÇÃO; A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS OU DE MANUTENÇÃO; E A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER AS NECESSIDADES PERMANENTES DA INSTITUIÇÃO.

INDEXAÇÃO: FUNDAÇÃO DE APOIO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. VEDAÇÃO. SUBCONTRATAÇÃO. SERVIÇOS CONTÍNUOS. MANUTENÇÃO. ATIVIDADES PERMANENTES.

REFERÊNCIA: Lei nº 8.666, de 1993; Lei no 8.958, de 1994; Decreto nº 5.205, de 2004; Acórdãos TCU 1516/2005-Plenário, 248/2006-Plenário, 918/2008-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 15, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A CONTRATAÇÃO DIRETA COM FUNDAMENTO NA INEXIGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, É RESTRITA AOS CASOS DE COMPRAS, NÃO PODENDO ABRANGER SERVIÇOS.

INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE. SERVIÇOS. AQUISIÇÃO. COMPRAS.

REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007. Acórdão TCU 1.796/2007-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 16, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

COMPETE À ADMINISTRAÇÃO AVERIGUAR A VERACIDADE DO ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE APRESENTADO NOS TERMOS DO ART. 25, INC. I, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE. FORNECEDOR EXCLUSIVO. ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE. VERACIDADE. AVERIGUAÇÃO.

REFERÊNCIA: Art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993. Despacho do Consultor-Geral da União 343/2007. Parecer AGU/CGU/NAJSE 54/2008-JANS. Acórdãos TCU 1.796/2007 - Plenário, 223/2005 - Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 17, DE 2009

"A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS."

INDEXAÇÃO: INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA. JUSTIFICATIVA DE PREÇO. PROPOSTA. CONTRATADA.

REFERÊNCIA: Art. 26, parágrafo único, inc. III; art. 113, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário, Despachos proferidos no PARECER nº 0467/2010/RCDM/NAJSP/AGU; ARECER/AGU/NAJSP/ Nº 0969/2009 - SS; PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 0957/2008 - CEM e PARECER/AGU/NAJSP/ Nº0645-2009-CAOP. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 18, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, INC. II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, CONFERENCISTAS PARA MINISTRAR CURSOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL, OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS, DESDE QUE CARACTERIZADA A SINGULARIDADE DO OBJETO E VERIFICADO TRATAR-SE DE NOTÓRIO ESPECIALISTA.

INDEXAÇÃO: CONTRATAÇÃO. PROFESSOR. CONFERENCISTA. INSTRUTOR. TREINAMENTO. APERFEIÇOAMENTO. CURSO ABERTO. INEXIGIBILIDADE. SINGULARIDADE. NOTÓRIO ESPECIALISTA.

REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 2, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

OS INSTRUMENTOS DOS CONTRATOS, CONVÊNIOS E DEMAIS AJUSTES, BEM COMO OS RESPECTIVOS ADITIVOS, DEVEM INTEGRAR UM ÚNICO PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVIDAMENTE AUTUADO EM SEQUÊNCIA CRONOLÓGICA, NUMERADO, RUBRICADO, CONTENDO CADA VOLUME OS RESPECTIVOS TERMOS DE ABERTURA E ENCERRAMENTO.

INDEXAÇÃO: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INSTRUÇÃO. AUTUAÇÃO. SEQUÊNCIA CRONOLÓGICA. NUMERAÇÃO. RUBRICA. TERMO DE ABERTURA. TERMO DE ENCERRAMENTO.

REFERÊNCIA: art. 38, caput, e 60 da Lei no 8.666, de 1993; art. 22 da Lei 9.784, de 1999; Portarias Normativas SLTI/MP no 05, de 2002 e 03, de 2003; Orientações Básicas sobre Processo Administrativo do NAJ/PR; Decisão TCU 955/2002-Plenário e Acórdãos TCU 1300/2003-Primeira Câmara, 216/2007-Plenário, 338/2008-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 22, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL, DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D" DO INC. II DO ART. 65, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

INDEXAÇÃO: REEQUIÍLIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. REQUERIMENTO. CONCESSÃO. PREVISÃO. CONTRATO.

REFERÊNCIA: art. 65, inc. II, letra "d", da Lei no 8.666, de 1993; Nota AGU/DECOR no 23/2006-AMD; Acórdão TCU 1.563/2004-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 23, DE 2009

"O EDITAL OU O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÁ INDICAR O CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, SOB A FORMA DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO, ADMITIDA A ADOÇÃO DE ÍNDICES GERAIS, ESPECÍFICOS OU SETORIAIS, OU POR REPACTUAÇÃO, PARA OS CONTRATOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, PELA DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS."

INDEXAÇÃO: REAJUSTAMENTO DE PREÇOS. REAJUSTE. ÍNDICE. REPACTUAÇÃO. COMPOSIÇÃO DE CUSTOS. DEMONSTRAÇÃO ANÁLITICA. PREVISÃO. CONTRATO.

REFERÊNCIA: Arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001; art. 40, inc. XI, art.55, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 5º do Decreto n° 2.271, de 1997; Parecer JT-02/AGU; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário e 1.828/2008-Plenário. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 24, DE 2009

"O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA DEVE INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS DECORRIDO O INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA."

INDEXAÇÃO: SERVIÇO. SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA MÃO DE OBRA. REAJUSTE. INTERREGNO. APRESENTAÇÃO. PROPOSTA.

REFERÊNCIA: Arts. 40, inc. XI, 55, inc. III, e 57, incs. II e IV da Lei n° 8.666, de 1993; arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001; art. 5º, Decreto 2.271, de 1997; Parecer JT-02/AGU. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 25, DE 2009

"NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, O INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATA DO ORÇAMENTO A QUE A PROPOSTA SE REFERIR, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO DE OBRA, E DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS."

INDEXAÇÃO: SERVIÇOS. COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. MÃO DE OBRA. REPACTUAÇÃO. INTERREGNO. ORÇAMENTO. ACORDO. CONVENÇÃO. DISSÍDIO COLETIVO. PROPOSTA. INSUMOS.

REFERÊNCIA: Arts. 40, inc. XI, 55, inc. III, e 57, incs. II e IV da Lei n° 8.666, de 1993; arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001; art. 5º, Decreto n° 2.271, de 1997; Parecer JT-02/AGU; Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 2255/2005-Plenário. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 26, DE 2009

"NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO. ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE CELEBRADA OU APOSTILADA."

INDEXAÇÃO: REPACTUAÇÃO SUBSEQUENTE. INTERREGNO. EFEITOS FINANCEIROS.

REFERÊNCIA: Arts. 40, inc. XI, 55, inc. III, e 57, incs. II e IV, 65, §8º, da Lei n° 8.666, de 1993; arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192, de 2001; art. 614, CLT; art. 5º, Decreto n° 2.271, de 1997; Parecer JT-02/AGU, Acórdão TCU 1827/2008 - Plenário. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 3, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.

INDEXAÇÃO: CONTRATO. PRORROGAÇÃO. AJUSTE. VIGÊNCIA. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. EXTINÇÃO.

REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 4, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE QUEM LHE DER CAUSA.

INDEXAÇÃO: INDENIZAÇÃO. DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL. CONTRATO NULO. CONTRATO VERBAL. RECONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE.

REFERÊNCIA: arts. 59, parágrafo único, 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993; Art. 63, Lei nº 4.320, de 1964; Acórdão TCU 375/1999-Segunda Câmara.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

NA CONTRATAÇÃO DE OBRA OU SERVIÇO DE ENGENHARIA, O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO DEVE ESTABELECER CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DOS PREÇOS UNITÁRIOS E GLOBAL.

INDEXAÇÃO: OBRA. SERVIÇO DE ENGENHARIA. JOGO DE PLANILHA. JOGO DE PREÇOS. PREÇOS UNITÁRIOS. PREÇO GLOBAL. CRITÉRIO DE ACEITABILIDADE. PREÇOS MÁXIMOS.

REFERÊNCIA: art. 6º, inc. IX, item "f", art. 40, inc. X, ambos da Lei nº 8.666, de 1993; Parecer AGU/CGU/NAJRN 296/2008-APT; Decisões TCU 253/2002-Plenário e 1.054/2002-Plenário. Acórdãos TCU 1.684/2003 - Plenário, 1.387/2006-Plenário, 2.006/2006-Plenário, 818/1007 - Plenário, 597/2008-Plenário e 1.380/2008-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 6, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS, NO QUAL A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É LOCATÁRIA, REGE-SE PELO ART. 51 DA LEI Nº 8.245, DE 1991, NÃO ESTANDO SUJEITA AO LIMITE MÁXIMO DE SESSENTA MESES, ESTIPULADO PELO INC. II DO ART. 57, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

INDEXAÇÃO: VIGÊNCIA. LIMITAÇÃO. CONTRATO DE LOCAÇÃO. IMÓVEL. ADMINISTRAÇÃO. LOCATÁRIA.

REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 - Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 7, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

O TRATAMENTO FAVORECIDO DE QUE TRATAM OS ARTS. 43 A 45 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006, DEVERÁ SER CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA.

INDEXAÇÃO: MICROEMPRESA. EMPRESA DE PEQUENO PORTE. TRATAMENTO FAVORECIDO. LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006. PREVISÃO. EDITAL.

REFERÊNCIA: arts. 43 a 49, da Lei Complementar nº 123, de 2006; Decreto nº 6.204, de 2007; Acórdão TCU 2.144/2007-Plenário.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 8, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

O FORNECIMENTO DE PASSAGENS AÉREAS E TERRESTRES ENQUADRA-SE NO CONCEITO DE SERVIÇO PREVISTO NO INC. II DO ART. 6º DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

INDEXAÇÃO: FORNECIMENTO. PASSAGEM AÉREA. PASSAGEM TERRESTRE. CONTRATAÇÃO. SERVIÇO.

REFERÊNCIA: Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 2008; Nota AGU/GV nº 10/2005.

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 9, DE 2009

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA.

INDEXAÇÃO: REGULARIDADE FISCAL. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. MONOPÓLIO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO.

REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/ 2006- Plenário.

Legislação correlata

Decreto nº 2.271/1997

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Lei nº 8.666/1993

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

§ 1º Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor.

Art. 7º ...

§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

...

§ 7º Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.

Art. 22 ...

§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Art. 30 ...

§ 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.

Art. 31 ...

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

Art. 44 ...

§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Art. 46 ...

§ 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

§ 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

§ 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

Art. 48. Serão desclassificadas:

I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;

II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

...

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei ...

Lei Nº 10.520/2002

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

...

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

Lei Complementar 123/2006

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

...

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

Decreto Nº 8.538/2015

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.

...

§ 7º Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresentarem nova proposta será estabelecido pelo órgão ou pela entidade contratante e estará previsto no instrumento convocatório.

Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando:

...§ 1º Deverá constar do instrumento convocatório que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for:

I - microempresa ou empresa de pequeno porte;

II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e

III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

§ 4º É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas.

§ 6º São vedadas:

I - a subcontratação das parcelas de maior relevância técnica, assim definidas no instrumento convocatório;

...

Art. 8º ...

§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, na hipótese de não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado da cota principal.

...

§ 4º Nas licitações por Sistema de Registro de Preço ou por entregas parceladas, o instrumento convocatório deverá prever a prioridade de aquisição dos produtos das cotas reservadas, ressalvados os casos em que a cota reservada for inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido, justificadamente.

Art. 10 ...

I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

Art. 11. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

É legítimo exigir em edital o fornecimento de cartuchos de impressora, originais ou similares, de primeiro uso, bem assim a não admissão de fornecimento de cartuchos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, sem que isso figure preferência por marca ou restrição prejudicial ao caráter competitivo do certame.

Acórdão 1552/2008 Plenário (Sumário)

As exigências editalícias devem limitar-se ao necessário para o cumprimento do objeto licitado, de modo a evitar a restrição ao caráter competitivo do certame.

Acórdão 1229/2008 Plenário (Sumário)

Não inclua nos editais de licitações que vedação relacionada à apresentação de contratos de prestação de serviços como prova de vínculo de profissional detentor de acervo técnico com a empresa licitante, nos termos do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e da jurisprudência dominante do Tribunal de Contas da União.

Acórdão 402/2008 Plenário (Sumário)

Verificada a inabilitação de empresa que ofertou a melhor proposta em razão de exigência desarrazoada, determina-se a anulação do ato que ensejou essa inabilitação.

Acórdão 2141/2007 Plenário (Sumário)

A redação do edital de licitação deve ser clara e objetiva, não dando margem à interpretação diversa daquela tencionada pela administração.

Acórdão 1633/2007 Plenário (Sumário)

A discricionariedade na fixação das condições específicas está delimitada pela natureza e extensão do objeto a ser contratado, sendo válidas as exigências dessa ordem desde que se revelem necessárias e adequadas a comprovar a existência do direito de licitar.

Acórdão 1631/2007 Plenário (Sumário)

Falhas formais no edital não têm o condão de macular todo o ato, podendo ser corrigidas mediante expedição de determinações.

Acórdão 479/2007 Plenário (Sumário)

É legítima a exigência de comprovação de parceria com os fabricantes de produtos de informática licitados, desde que essencial para garantir a boa e regular execução do objeto a ser contratado e devidamente justificado no instrumento convocatório.

Acórdão 126/2007 Plenário (Sumário)

É legítimo exigir em edital o fornecimento de cartuchos de impressora, originais ou similares, de primeiro uso, bem como a não admissão de fornecimento de cartuchos remanufaturados, recondicionados ou recarregados, sem que isso figure preferência por marca ou restrição prejudicial ao caráter competitivo do certame.

Acórdão 1165/2006 Plenário (Sumário)

Especifique o objeto do certame de forma clara e direta, sem utilizar termos genéricos e confusos que venham a prejudicar a identificação do real objetivo da contratação a ser efetivada.

Acórdão 79/2010 Plenário

Observe e cumpra fielmente, na realização de processos licitatórios, as exigências do art. 40, § 1º, da Lei 8.666/1993, que disciplina seja o original do edital datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir.

Acórdão 3046/2009 Plenário

Abstenha-se de incluir em editais de licitações exigências não previstas em lei e não essenciais a garantir o cumprimento do objeto, conforme o caso de cada certame, nos termos da parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

Acórdão 2804/2009 Plenário

Observe a necessidade de adequação dos custos unitários de insumos e serviços do orçamento-base da Administração aos valores iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil - SINAPI, bem assim a fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários, para fins de seleção da proposta mais vantajosa na licitação, em obediência ao disposto nos arts. 7º, § 2º, inciso II, 40, inciso x, 44, §§ 2º, 3º e § 4º, 48, inciso II e § 1º, todos da Lei nº 8.666/1993, n art. 109 da Lei nº 11.768/2008 (LDO 2009) e no art. 112 da Lei nº 12.017/2009 (LDO 2010).

Acórdão 1837/2009 Plenário

Estabeleça critérios de aceitabilidade de preços unitários em suas licitações, mesmo naquelas que tratem de empreitada de preço global, de forma a evitar a existência de itens com sobrepreço e preços extremamente baixos. Não estabeleça nos editais critério de prazo máximo para comprovação de realização de serviços, na forma prescrita no art. 30, § 5º, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1733/2009 Plenário

Faça constar dos editais, detalhadamente, os critérios de avaliação, as atividades de aferição de compatibilidade, assim como os planos, casos e relatórios de teste, quando se tratar de objeto cuja aceitação esteja sujeita a esses procedimentos, viabilizando, sempre que demandado por licitantes, a inspeção às amostras apresentadas, a fim de que os interessados verifiquem a compatibilidade com as exigências contidas no edital, garantindo a eficácia ao princípio da publicidade, em atenção ao disposto no arts. 3º, “caput” e 40, incisos VII e XVI, da Lei nº 8.666/1993. Passe a observar os procedimentos relativos ao planejamento da contratação nas licitações, especialmente ao escopo e registro dos estudos técnicos preliminares, em atenção ao art. 6º, inciso Ix da Lei nº 8.666/1993 e aos arts. 8º a 18º da Instrução Normativa nº 4/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP).

Acórdão 1512/2009 Plenário

Faça constar, em edital, caso haja a necessidade de atuação técnica subsidiária, a indicação do corpo técnico designado para tal fim, os limites da respectiva participação no certame e a forma de acesso aos respectivos pareceres técnicos produzidos, nos termos do art. 3º, “caput”, e do art. 38, ambos da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 50, incisos I e V, da Lei nº 9.784/1999, dando, portanto, publicidade e transparência à referida situação.

Acórdão 1488/2009 Plenário

Inclua no edital, como obrigação da contratada, a realização de perícia, a ser realizada por profissional competente, a fim de caracterizar a realização de atividade em área de risco, por profissionais do setor de energia elétrica, nos termos da Lei nº 7.369/1985 e Decreto nº 93.412/1986, ficando o pagamento do adicional de periculosidade condicionado à realização da referida perícia.Inclua no edital, como obrigação da contratada, a realização de perícia, a ser realizada por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, atestando o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), quando for o caso, bem como se a atividade apontada como insalubre consta na relação da NR-15 do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 192 da CLT e NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, ficando o pagamento do adicional de insalubridade condicionado à realização da referida perícia. Estabeleça, no edital, o prazo para o início da prestação dos serviços, de forma a permitir à empresa vencedora da licitação a adoção dos procedimentos necessários para iniciar a execução contratual.

Acórdão 727/2009 Plenário

Faça constar, no edital, a indicação dos recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações assumidas, em atenção ao disposto no art. 7º, § 2º, inc. III, da Lei n. 8.666/1993. Proceda à descrição completa do objeto a ser adquirido, em observância ao disposto no art. 14 da Lei nº 8.666/1993, c/c art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.520/2002, justificando as situações que isso não for completamente possível ou necessário. Acórdão 394/2009 Plenário Observe, quanto à descrição do objeto licitado, de modo a se identificar, por exemplo, o bem de informática a ser adquirido de maneira sucinta, precisa, suficiente e clara, relacionando apenas os elementos técnicos mínimos para a sua adequada constituição, o disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei n° 8.666/1993, assim como o disposto no art. 9°, inciso I, do Decreto n° 5.450/2005.

Acórdão 168/2009 Plenário

Abstenha-se de exigir dos interessados, pela aquisição do edital, valores que exorbitem o efetivo custo da reprodução gráfica do instrumento convocatório, em atendimento ao disposto no art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2715/2008 Plenário

Avalie a conveniência, nos editais para a execução indireta de serviços, de incluir no edital regras claras e objetivas para assegurar que os serviços sejam executados dentro dos padrões desejados de qualidade e eficiência (tais quais: níveis aceitáveis de rotatividade, grau de produtividade adequado, qualificação desejada).

Acórdão 2281/2008 Plenário

Atente para as especificações técnicas sugeridas pelas unidades demandantes, de modo a realizar confrontações com os produtos existentes no mercado, de forma a evitar que sejam elas responsáveis por, via indireta, indicar bens de marcas ou características sem similaridade, com direcionamento indevido da licitação para produto ou fornecedor específico.

Acórdão 1553/2008 Plenário

Coaduna com esta tese o excerto do voto condutor do Acórdão nº 2.342/2006 - Primeira Câmara por meio do qual o Exmo. Ministro Marcos Vinícius Vilaça abordou questões semelhantes às que ora se enfrentam, in verbis: “9. Inicialmente, é preciso desfazer a confusão que se estabeleceu entre cartuchos recondicionados (ou remanufaturados) e cartuchos que utilizam componentes oriundos de processo de reciclagem. Enquanto os primeiros são cartuchos já utilizados que passaram por um processo de recarga/recuperação, com reaproveitamento de peças, os segundos são cartuchos de primeiro uso, já que o reprocessamento ou reciclagem de materiais culmina na geração de produto novo. Poderíamos ilustrar o processo de reciclagem pensando nas latas de refrigerante usadas: o alumínio que as compõe pode ser derretido e reaproveitado na fabricação de outras latas, que nem por isso deixarão de ser consideradas novas.”

Acórdão 1552/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Abstenha-se de incluir, nos instrumentos convocatórios, excessivo detalhamento do objeto, de modo a evitar o direcionamento da licitação ou a restrição de seu caráter competitivo, devendo justificar e fundamentar tecnicamente quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de possíveis fornecedores do bem a ser adquirido ou prestadores do serviço objeto do certame.

Acórdão 1547/2008 Plenário

Envide, em atenção ao disposto no art. 38, VI, da Lei nº 8.666/1993, esforços para aperfeiçoar os controles implementados quando da análise dos processos licitatórios com vistas a elaborar editais sem vícios.

Acórdão 1330/2008 Plenário

Abstenha-se de incluir em instrumentos convocatórios exigências não justificadas que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em observância ao art. 37, inciso XX, I, da Constituição Federal e em atendimento aos dispositivos legais que vedam cláusulas editalícias restritivas da competitividade, em especial o art. 3º, § 1º, inciso I, o art. 30, § 1º, inciso I, e § 5º, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1312/2008 Plenário

Atente para que a redação dos instrumentos convocatórios das próximas licitações esteja de acordo com a legislação fiscal vigente e, ainda, seja clara e precisa, de modo a evitar obscuridades, inconsistências ou contradições.

Acórdão 1075/2008 Plenário

Abstenha-se de estabelecer exigências que extrapolem os comandos contidos no art. 30, inciso III, §§ 1º, inciso I, 2º e 6º, da Lei nº 8.666/1993, nos procedimentos licitatórios envolvendo a aplicação de recursos federais.

Acórdão 800/2008 Plenário

Assegure, nas especificações de editais e contratos respectivos, bem assim na execução de serviços, que todas as informações relativas aos módulos de sistema a serem disponibilizados pela empresa contratada sejam de propriedade da contratante, tais como, manuais, códigos-fonte, rotinas de manutenção etc, de modo a propiciar autonomia à contratante.

Acórdão 670/2008 Plenário

Providencie o exame de editais de licitação e de minutas de contratos pela assessoria jurídica, conforme exigem os arts. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 462/2008 Plenário

Estabeleça o preço do edital considerando apenas o seu custo de reprodução gráfica, de modo a não restringir a participação de todos os possíveis interessados.

Acórdão 354/2008 Plenário

Dê ampla divulgação às eventuais alterações editalícias realizadas após a publicação do edital, de modo a cumprir rigorosamente, em especial, os ditames do art. 21, § 4º. da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 98/2008 Plenário

Abstenha-se de fazer exigências excessivas relativamente à elaboração das propostas das licitantes, deixando de inserir nos editais a obrigatoriedade de apresentação de documentos que não tenham utilidade para fins de avaliação dessas propostas, quando tal apresentação não for considerada obrigatória pela lei.

Acórdão 2143/2007 Plenário

Exima-se de fazer exigências desarrazoadas às licitantes, sendo certo que as demonstrações contábeis publicadas pelas sociedades anônimas em diários oficiais ou jornais de grande circulação possuem fé pública.

Acórdão 2141/2007 Plenário

Faça constar do edital de licitação e da minuta de contrato, quando se tratar de serviços de natureza temporária, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega do objeto, de observação e de recebimento definitivo, em conformidade com o inciso II, do art. 40, e inciso IV, do art. 55, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2084/2007 Plenário

Adote providências no sentido de garantir a clareza e a objetividade na redação de editais de licitações, de forma a não suscitar dúvidas em sua interpretação.

Acórdão 1633/2007 Plenário

Estabeleça mecanismo de revisão dos textos a serem publicados, suficiente para garantir a correta descrição do objeto licitado, com a finalidade de não deixar dúvidas quanto aos bens e serviços que serão licitados, de modo a observar plenamente o art. 4º, inciso II da Lei nº 10.520/2002, bem assim o disposto no art. 11, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000.

Acórdão 1556/2007 Plenário

Atente para o art. 40, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, de forma que, nos editais convocatórios que divulgue, o objeto da licitação seja descrito de forma sucinta, clara e objetiva, evitando, assim, interpretações equivocadas.

Acórdão 1547/2007 Plenário

Assegure-se de que as detalhadas especificações, objeto da licitação sejam fornecidas a todos os interessados que adquirirem o edital, em conformidade com o artigo 40, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1332/2007 Plenário

Defina o objeto de forma precisa, suficiente e clara, não deixando margens a dúvidas, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame, em atendimento ao art. 40, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e art. 9º, inciso I, do Decreto nº 3.931/2001.

Acórdão 1100/2007 Plenário

Responda a consultas feitas por licitantes com a maior clareza possível, a fim de evitar entendimentos equivocados.

Acórdão 1097/2007 Plenário

Inclua a definição de todos os itens que compõem os serviços licitados de forma sucinta e clara, permitindo que todos os licitantes concorram em igualdade de condições, conforme o previsto no art. 3º e inciso I do art. 40 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 889/2007 Plenário

Justifique tecnicamente, nas licitações destinadas a adquirir equipamentos de informática, os prazos definidos para atendimento das solicitações de atendimento, especialmente se o certame visar equipar unidades de cidades do interior, de maneira que as exigências não restrinjam indevidamente o caráter competitivo da licitação, art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 645/2007 Plenário

Observe o teor da Súmula/TCU nº 177, especialmente nas licitações para contratação de serviços advocatícios, nas quais deverão ser indicadas, entre outros e sempre que possível, a complexidade, a fase, a tramitação e a instância em que se encontram os processos a serem acompanhados pela empresa contratada.

Acórdão 596/2007 Plenário

Não inclua nos editais de licitação cláusulas que impeçam a apresentação de documentos via postal. Abstenha-se de exigir, nos editais de licitação para contratação de sociedade de advogados, que a sociedade a ser contratada possua sede ou filial própria em localidades específicas, em face da restrição indevida à competitividade do certame.

Acórdão nº 402/2008 Plenário (Sumário)

Abstenha-se de exigir, nos editais de licitação para contratação de sociedade de advogados, que a sociedade a ser contratada seja registrada em seccionais específicas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em face da restrição indevida à competitividade do certame.

Acórdão 539/2007 Plenário

Defina o objeto de forma precisa, suficiente e clara, não se admitindo discrepância entre os termos do edital, do termo de referência e da minuta de contrato, sob pena de comprometer o caráter competitivo do certame, em atendimento aos arts. 3º, inciso II, e 4º, inciso III, da Lei nº 10.520/2002 c/c art. 8º, inciso I do Decreto nº 3.555/2000.

Acórdão 531/2007 Plenário

Exclua do edital dispositivos que estabeleçam a obrigação de o órgão ressarcir despesas com deslocamentos dos funcionários da contratada para outras localidades, que majorem o valor do contrato e o reajustem irregularmente, contrariando os arts. 54, § 1º, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 362/2007 Plenário

Esclareça no edital, no caso da exigência de prestação de serviços que dependam de terceiros alheios à contratada, que tais serviços dependerão de sua efetiva disponibilidade e autorização pelos terceiros envolvidos.

Acórdão 112/2007 Plenário

Envide esforços de modo a limitar as exigências editalícias ao mínimo necessário para o cumprimento do objeto licitado e a definir de maneira clara os critérios para avaliação dos documentos habilitatórios e das propostas apresentadas pelas licitantes, evitando restrição ao caráter competitivo do certame e julgamento subjetivo na elaboração de seus editais de licitação, em cumprimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 3º, 27 a 31, 40, inciso VII, 44, caput e § 1º, e 45 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 110/2007 Plenário

Defina, no instrumento convocatório, de forma clara e objetiva, os critérios que permitam selecionar a melhor proposta para a Administração.

Acórdão 62/2007 Plenário

Não inclua nos editais cláusulas que: contenham proibições extravagantes, como a de impedir a comunicação • entre o licitante e a contratante após a abertura das propostas; comprometam o julgamento objetivo do certame.

Acórdão 330/2005 Plenário

Quando da abertura de procedimento licitatório, observe o disposto no art. 3° da Lei nº 8.666/1993 e os seguintes preceitos na elaboração do edital: inclua cláusulas contratuais que estabeleçam, como condição de • efetivação de pagamento à contratada, a comprovação da regularidade com o sistema de seguridade social, em observância ao art. 195, § 3º, da Constituição Federal; inclua, nos editais licitatórios e nos respectivos contratos, disposições que • expressem claramente a obrigação de os futuros contratados manterem todas as condições ofertadas em suas propostas técnicas durante a execução contratual, em consonância com o que dispõe o art. 55, inciso XIII, da referida lei.

Acórdão 1094/2004 Plenário

Adote providências na elaboração de editais de licitação internacional, com vistas ao cumprimento das disposições dos arts. 40, inciso VII, e 42, §§ 4º e 6º, da Lei nº 8.666/1993, fazendo constar do instrumento convocatório, em especial: definição de um mesmo local de entrega dos produtos para a cotação de • preços de todos os licitantes e estimativa da quantidade de encomendas desses produtos pelos prováveis órgãos públicos interessados, mesmo no sistema de registro de preços, para efeito de equalização e julgamento das propostas de preço; indicação de que as alíquotas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda, a serem aplicadas no cálculo do preço do produto da empresa licitante estrangeira, obedecerão a legislação vigente; definição detalhada da cotação do dólar a ser adotada nos cálculos (norte- americano ou outro, cotação comercial ou outra, valor de compra ou de venda, valor da abertura ou do fechamento, quantidade de casas decimais a ser considerada, critério de arredondamento nos cálculos).

Acórdão 553/2003 Plenário

O edital é a lei interna do processo de licitação, vinculando aos seus termos tanto a Administração Pública como os licitantes. Não seria aceitável que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e, no decorrer do processo ou na realização do julgamento, se afastasse do estabelecido. Ou ainda, que aceitasse de apenas um dos participantes a apresentação de proposta em desacordo com o estabelecido. (...)

Acórdão 2211/2008 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)

A inclusão injustificada, em edital, de exigências de especificação técnica incompatíveis com os padrões usuais reconhecidamente adotados e difundidos no mercado de bens e serviços atinentes ao setor de tecnologia da informação é falha grave que prejudica a competitividade do certame, em detrimento da busca pela proposta mais vantajosa à Administração, ensejando a sua anulação, e, consequentemente, os atos dele decorrentes. Acórdão 1861/2008 Primeira Câmara (Sumário) Adote, na contratação de serviços de assessoramento, programação, reserva de passagens aéreas nacionais e internacionais, reserva de hotéis e outros serviços correlatos, em todo território nacional, as seguintes medidas preventivas: abstenha-se de exigir serviço de salas de atendimento VIP nos aeroportos. Basta apenas a utilização de balcões de atendimento para satisfação das necessidades de apoio a deslocamentos de empregados do contratante; deixe de exigir, antes da finalização do procedimento licitatório, a disponibilização de balcões de atendimento nos aeroportos. A disposição dessas unidades operacionais poderá ser requerida após finalização do certame, em prazo a ser fixado pela contratante, antes mesmo da adjudicação do objeto, da homologação do certame e da assinatura do contrato; informe aos licitantes que poderão dispor de balcões de atendimento próprios ou terceirizados.

Acórdão 6198/2009 Primeira Câmara

Proceda a uma adequada caracterização do objeto, conforme estabelecido nos arts. 14 e 15, § 7°, da Lei n° 8.666/1993. Anexe ao processo o comprovante de entrega do instrumento convocatório, datado, sem rasuras e com a adequada identificação do recebedor.

Acórdão 409/2009 Primeira Câmara

Faça constar dos editais de licitações e respectivos contratos, especialmente nos casos de serviços continuados, cláusulas que estabeleçam os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, indicando expressamente no referido instrumento o índice de reajuste contratual a ser adotado, nos termos dos incisos xI do art. 40 e III do art. 55 da Lei n.º 8.666/1993.

Acórdão 3040/2008 Primeira Câmara

Faça constar no instrumento convocatório todas as especificações do objeto a ser licitado, de forma clara, concisa e objetiva, abstendo-se de incluir exigência que não esteja suficientemente especificada, nos exatos termos definidos pelo art. 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005, e pelo art. 14 da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1237/2007 Primeira Câmara

Observe o § 1º, inciso I, do art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, de forma a adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o universo de licitantes.

Acórdão 1580/2005 Primeira Câmara

Observe o disposto no art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual o edital deve ser assinado pela autoridade que o expedir.

Acórdão 1203/2005 Primeira Câmara

Estabeleça no edital para fornecimento e manutenção de equipamentos necessários à realização de exames, e no contrato decorrente, a forma jurídica desses procedimentos, à luz do disposto no art. 60 da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 9º da Lei nº 10.520/2002.

Acórdão 6754/2009 Primeira Câmara

Defina expressamente critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, desclassificando as propostas cujos valores estejam acima dos respectivos limites previamente estabelecidos, em atenção ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993. Abstenha-se de prever ressarcimento de despesas de viagens, como diárias e passagens, de profissionais alocados pela Contratada, uma vez que tal procedimento torna indeterminado o valor do contrato (Acórdãos 362/2007, 1806/2005, 2103/2005, 2171/2005 e 2172/2005, todos do Plenário).

Acórdão 137/2010 Primeira Câmara (Relação)

A ausência de detalhamento de itens da licitação, com nível de precisão adequado e suficiente para bem caracterizar o serviço que se pretende contratar, afronta, de forma clara, os arts. 6º, inciso Ix, e 7º, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21/6/1993. Acórdão 6349/2009 Segunda Câmara (Sumário) A ausência da especificação adequada de objeto de licitação para a contratação de serviços, a realização de contrato verbal, e o pagamento de despesa sem sua necessária liquidação, mesmo que não gerem dano calculável ao erário, submete os responsáveis ao pagamento de multa. Acórdão 3651/2009 Segunda Câmara (Sumário) É inexigível em edital de licitação o cadastramento de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes na Delegacia Regional do Trabalho. É inexigível em edital de licitação a inscrição da empresa no Programa de Alimentação do Trabalhador. Acórdão 2308/2007 Segunda Câmara (Sumário) Observe a necessidade de realização de licitação para as compras efetuadas no âmbito da Administração Pública, de modo a dar cumprimento ao disposto no art. 2º da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 5276/2009 Segunda Câmara

Abstenha-se de incluir na elaboração de editais de licitação cláusulas de caráter restritivo, em atenção ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no art. 3º, caput, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, e no art. 5º do Decreto nº 5.450/2005.

Acórdão 5611/2009 Segunda Câmara

Abstenha-se de licitar serviço que não esteja adequadamente caracterizado, com projeto que possibilite aos licitantes elaborarem sua oferta de preços nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, considerando que a caracterização do objeto é condição indispensável à concorrência, conforme Súmula 177 do TCU.

Acórdão 217/2007 Segunda Câmara

Estabeleça em seus editais adequados critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, nos temos do art. 40, x, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 383/2010 Segunda Câmara (Relação) Adote providências no sentido de não prever nos editais de licitação: cobrança de taxas ou emolumentos além do valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida, tendo em vista o art. 32, § 5º, da Lei 8.666/1993; provas de recolhimento do valor do edital, como requisito de qualificação técnica e econômica dos licitantes, por não ser indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, em face do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Acórdão 1453/2009 Segunda Câmara (Relação)

Consulte também as Decisões: Plenário: 235/2002, 444/2001, 584/1999; os Acórdãos: Plenário: 1453/2009, 2407/2006, 2147/2006, 1535/2006, 1405/2006, 1264/2006, 1116/2006, 486/2006, 311/2006, 264/2006, 210/2006, 2095/2005, 1043/2005, 337/2005, 301/2005, 642/2004, 808/2003; Primeira Câmara: 3667/2009, 3056/2008, 3079/2007, 2295/2007 (Sumário), 2583/2006, 2119/2006, 884/2006, 3157/2004, 1634/2004, 564/2004; Segunda Câmara: 3667/2009, 2377/2008, 2106/2006, 591/2006 (Relação), 256/2006

Anotações:

A utilização dos modelos de edital elaborados pela AGU trata-se de medida que homenageia o preceito constitucional da eficiência, bem como que preza pela uniformidade da atuação da Administração Pública, conferindo segurança jurídica ao processo de licitação e à execução da política pública.

Registre-se que, nos termos da Portaria nº 5, de 9 de fevereiro de 2017, da Consultoria-Geral da União, os modelos elaborados pela Comissão Permanente de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos, no exercício das competências conferidas pelo seu art. 2º, incisos III e IV, vinculam os órgãos consultivos, mas não dispensam o exame do caso concreto e a análise jurídica por parte do órgão consultivo competente (§ 1º do art. 2º e art. 14), de modo que, diante das peculiaridades do caso concreto, é possível que, motivadamente, sejam promovidos ajustes nos modelos de maneira a afeiçoá-los às especificidades técnica e jurídica do caso.

Outrossim, cumpre anotar que é possível que o próprio órgão ou entidade da Administração Pública não utilize ou adote alterações nos modelos, desde que apresente as devidas justificativas nos autos.

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São competências dos órgãos jurídicos, na forma da Portaria CGU nº 5, de 2017:

Art. 14. Aos órgãos consultivos compete:

I – promover adequações nos modelos padronizados produzidos pelas Comissões Temáticas Permanentes e propor novos modelos padronizados para atender condições peculiares e inadiáveis de contratações ou demais ajustes da Administração Pública Federal Direta;

II – orientar os órgãos assessorados a identificar e justificar nos procedimentos administrativos as modificações, exclusões, adaptações e acréscimos que promoverem nas suas minutas decorrentes dos modelos padronizados, a fim de conferir celeridade à análise jurídica por parte dos órgãos consultivos;

III – comunicar às Comissões Temáticas eventual necessidade de atualização jurídica ou encaminhar-lhes sugestões de aprimoramento de modelos padronizados ou de entendimentos por elas adotados, conforme formulários previstos nos Anexos I e II.

IV – enviar ao coordenador de Comissão Temática Permanente a adoção local de novos modelos padronizados em virtude de matérias inéditas ou específicas que lhes forem submetidas pelos órgãos assessorados.

Parágrafo único. Para fins do disposto no inciso IV, a Comissão Temática Permanente efetuará análise e, se for o caso, realizará divulgação do modelo na página da AGU na internet.

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Com o propósito de elevar o grau de eficiência do assessoramento jurídico, dar segurança à implementação das políticas públicas e fortalecer a parceria institucional, a Advocacia Geral da União elaborou, através da “Comissão Permanente de Modelos de Licitações e Contratos Admininstrativos”, os “MODELOS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS”, disponíveis no sítio eletrônico abaixo:

http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/270265

A BPC n. 21 (4ª edição, 2016), a seguir transcrita, determina a consulta expressa e justificada, por parte da autoridade competente, do contrário, ter-se-á ato administrativo sem prévia manifestação jurídica cabível:

BPC nº 21. Enunciado

A análise consultiva em processos administrativos exige o exame da viabilidade jurídica do ato proposto pelo gestor e a indicação da adequada alternativa legal porventura existente.

Fonte:

O exercício da atividade jurídica de assessoramento e consultoria dá-se em razão de consulta apresentada pelo assessorado e se realiza mediante exteriorização de manifestação voltada a conferir segurança jurídica à atuação administrativa, visando à efetivação das políticas públicas.

Sob esta perspectiva, ausentes os parâmetros de legalidade desejados, o mister consultivo não se restringe à apreciação negativa, visto que a falta de amparo jurídico para o ato como proposto pode permitir análise subsidiária para indicação de uma alternativa adequada e fundamentada ao assessorado, sem prejuízo do caso concreto ser submetido à manifestação conclusiva do Órgão Consultivo, após a adoção das diligências por este recomendadas para sua conformação ao ordenamento jurídico vigente.

Assim, é sempre conveniente ao interesse público a análise do assunto na integralidade, para se evitar ato administrativo ou contratação sem prévia manifestação jurídica cabível, prevenindo-se riscos à Administração Pública. Tal análise subsidiária pode ser feita de maneira concomitante à manifestação jurídica contrária à continuidade do processo nos termos em que proposto

Os Cadernos de Logística são guias de orientação sobre as leis e regulamentos normativos que dispõe sobre os procedimentos administrativos referentes a licitações públicas no âmbito da Administração Pública federal, autárquica e fundacional, apresentando eixos temáticos e abordagens de temas específicos. Podem ser encontrados no seguinte sítio eletrônico:

https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/cadernos

Anotações:

Os modelos são disponibilizados como ponto de partida para a confecção de minutas de editais e anexos, ao mesmo tempo em que contêm referências que orientam a manter a regularidade dos textos finais, a fim de conferir segurança e celeridade da análise jurídica no âmbito das Consultorias.

Contudo, é importante alertar que a correta utilização dos modelos depende da ciência e concordância com os seguintes pressupostos:

a) as notas explicativas são de fundamental importância na compreensão do texto que será produzido e das consequências jurídicas das opções adotadas pelo agente público. Portanto, devem ser lidas atentamente;

b) o esclarecimento de eventuais dúvidas ou questões acerca da abrangência das disposições contidas nos modelos é atribuição das Consultorias Jurídicas que devem ser consultadas não apenas por meio do processo administrativo licitatório, mas também durante os trabalhos de adaptação dos textos à realidade da pretensão administrativa, quando for o caso;

c) as alterações e exclusões das disposições contidas nos modelos originais (as alterações e acréscimos com sublinhas e as exclusões com tachado), bem como a inclusão de novas regras editalícias ou contratuais devem ser devidamente destacadas e formalmente comunicadas, por meio da adequada justificativa, em documento apartado, ao órgão de Consultoria por ocasião da remessa para a análise de que trata o art. 38, parágrafo único da Lei n. 8.666/93.

Anotações:

O credenciamento não possui previsão expressa em nenhum dispositivo da Lei nº 8.666/1993, decorrendo de uma interpretação doutrinária e jurisprudencial do permissivo contido no caput do art. 25 da Lei Geral de Licitações (inexigibilidade por participação de todos). Destaca-se, ainda que o Tribunal de Contas da União também reconhece a possibilidade de sua utilização (vide as seguintes decisões: Decisão nº 307/2000 - Plenário, do Processo nº 010.178/1996-1; Decisão nº 494/94 - Plenário, in Ata nº 26/94; Decisão nº 604/95 - Plenário, in Ata nº 54/95).

Referência Legislativa:

Lei Complementar nº 73, de 1993

Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:

...

VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:

a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;

b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.

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Lei nº 8.666, de 1993

Art. 38 ...

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Orientações da AGU

Parecer nº 086/2014/DECOR/CGU/AGU

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A CONJUR/ME E A CONJUR/MIN.

I – Nos termos do parágrafo único, do artigo 38, da Lei 8.666/1993, as minutas do termo aditivo, que prorrogam a vigência de contrato administrativo, devem, em caráter obrigatório, ser previamente examinadas e aprovadas pela respectiva assessoria jurídica; e

II – Todavia, no caso de pactuação de termo aditivo, que prorrogue a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação da assessoria jurídica, apresenta-se juridicamente viável, com base no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, a convalidação do termo aditivo, diante da análise do caso concreto, sem prejuízo da eventual responsabilização dos servidores públicos que deram ensejo ao descumprimento do artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, desde que cumulativamente:

II.a) a respectiva assessoria jurídica ateste, a posteriori, a legalidade do termo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato administrativo; II.b) não provoque lesão ao interesse público; e II.c) não enseje prejuízo a terceiros.

Referência Normativa:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 2, DE 06 DE JUNHO DE 2016

O SECRETÁRIO DE GESTÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto nº 8.578, de 26 de novembro de 2015, e considerando o disposto no art. 31 do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, resolve expedir a presente Orientação Normativa, nos seguintes termos:

Art. 1º Os pregoeiros e as equipes de apoio deverão adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços as listas de verificação constantes dos Anexos I e II, visando o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos.

Parágrafo único. O procedimento previsto no caput deverá ser utilizado em pregões presenciais, naquilo que for compatível.

Art. 2º As listas de verificação deverão ser juntadas nos processos como instrumento de transparência e eficiência durante a fase de seleção do fornecedor, nas seguintes etapas:

I - Anexo I – antes da publicação do edital; e

II - Anexo II – após a adjudicação, quando realizada pelo pregoeiro, ou quando houver recurso, após a análise deste.

Art. 3º As listas de que tratam o art. 2º poderão ser adequadas pelo órgão ou entidade, desde que respeitados os elementos mínimos que as compõem e a legislação em vigor.

Art. 4º Esta Orientação Normativa entra em vigor em 30 dias após a sua publicação.

Parágrafo único. O disposto nesta Orientação Normativa não se aplica aos processos administrativos já iniciados, autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma.

§ 1º A lista de verificação de que trata o caput deverá ser juntada aos autos do processo, com as devidas adaptações relativas ao momento do seu preenchimento.

INSTRUÇÃO PROCESSUAL

FASE INTERNA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NAS MODALIDADES CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE E PREGÃO (FORMATOS PRESENCIAL E ELETRÔNICO), E PARA O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS OBJETOS: COMPRAS E SERVIÇOS

O processo administrativo das modalidades convencionais da Lei nº 8.666/93 (concorrência, tomada de preços e convite), da modalidade pregão (nos formatos eletrônico e presencial), e para o Sistema de Registro de Preços (nas modalidades concorrência e pregão, presencial e eletrônico) desenvolve-se por meio de fases: uma interna (preparatória) e outra externa.

A fase interna transcorre no âmbito restrito da Administração e visa ao levantamento das informações necessárias à fixação das normas que disciplinarão a competição e à modelagem da solução contratual compatível com as características e especificações que deve ter o objeto, com o fim de atender aos interesses da Administração.

As fases devem observar uma sequência certa e ordenada de atos, tal como estabelecida em lei e nos seus regulamentos.

A presente lista de verificação constitui-se em diretriz única e organizada, para viabilizar de forma racional e eficiente a contratação que se pretende realizar, quer para a assessoria jurídica, quer para a Administração, na generalidade dos casos. Circunstâncias eventualmente aqui não previstas, ou mesmo, a própria ausência da lista de verificação nos autos, não conduz a não aprovação da minuta, ex vi da obrigação contida no parágrafo único, do artigo 38, da Lei nº 8.666/93.

Outrossim, pontos ocasionalmente em não conformidade com a lista de verificação deverão vir acompanhados da devida motivação (art. 50, da Lei nº 9.784/99).

No caso concreto, em razão de dúvida relevante, devidamente fundamentada, a assessoria jurídica poderá exigir outras informações ou dados, indispensáveis à comprovação da legalidade do procedimento.

Ainda atinente à instrução do processo licitatório, é importante a reprodução da Orientação Normativa AGU nº 02/2009, verbis: "Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento".

Podem ser encontradas no seguinte endereço eletrônico:

http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244390

Orientações da AGU

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014

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Parecer nº 019/2012/DECOR/CGU/AGU.

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE COLETA, RANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA POTÁVEL NO ÂMBITO DA “OPERAÇÃO PIPA”, A CARGO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO DO MAIOR NÚMERO POSSÍVEL DE INTERESSADOS. COMPETIÇÃO INVIÁVEL, INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 25, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/1993. UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE CREDENCIAMENTO. VIABILIDADE.

I – A necessidade de que seja contratado o maior número possível de interessados para a prestação dos serviços de coleta, transporte e distribuição de água potável no seio da “Operação Pipa” torna inviável a competição e acarreta a inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, caput, da Lei nº 8.666/1993

II – Em situações como a dos autos, impõe-se a utilização do sistema de credenciamento, desde que preenchidos os requisitos para tanto.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Acórdão nº 2674-39/14-P - TC 004.757/2014-9 Plenário do TCU

“...11. Desse modo, a despeito de não pairar obscuridade sobre o acórdão ora embargado, pode-se esclarecer à AGU que o entendimento do TCU referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados por este Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolvam matéria comprovadamente idêntica e sejam completos, amplos e abranjam todas as questões jurídicas pertinentes....”

Legislação correlata

Lei nº 8.666/1993

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

...

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

 

Lei Nº 10.520/2002

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

 

Lei nº 12.462/2011

Art. 28. Exauridos os recursos administrativos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá:

...

V - adjudicar o objeto e homologar a licitação.

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Observe a obrigatoriedade da adjudicação por item e não por preço global nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, conforme previsão contida no § 1 º do art. 23 da Lei 8.666/1993 e na Súmula 247 da Jurisprudência do TCU.

Acórdão 520/2009 Plenário

Certifique-se, quando da adjudicação do bem licitado, que o preço ofertado é compatível com os praticados no mercado, sem prejuízo de averiguar, no caso de compras, se aquele reflete a economia de escala derivada do porte do pedido e de suas condições favoráveis de pagamento, com vistas a assegurar a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, em consonância com o disposto no art. 3°, caput, da Lei n° 8.666/1993.

Acórdão 168/2009 Plenário

Atente para as fases do processo licitatório especialmente no que tange à adjudicação e homologação do objeto da licitação, abstendo-se de realizar, na mesma licitação, diversas adjudicações e homologações parceladas, em observância ao art. art. 43, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 1820/2008 Plenário

Certifique-se, previamente à adjudicação e à homologação dos certames licitatórios, de que a proposta vencedora atende plenamente as especificações técnicas do edital convocatório, promovendo, caso contrário, a revogação ou anulação do respectivo procedimento.

Acórdão 1502/2008 Plenário

Abstenha-se de homologar procedimentos licitatórios, inclusive por meio de dispensa, cujos preços constantes de cada proposta estejam superiores, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, promovendo a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis, conforme o art. 43, IV da Lei nº 8.666/1993. Abstenha-se de executar despesa antes da homologação do procedimento licitatório e da respectiva publicação na imprensa oficial, conforme o art. 3º da Lei nº 8.666/1993.

Acórdão 2387/2007 Plenário

Não se pode, além do mais, deixar de ressaltar que os atos praticados pelo pregoeiro estarão sujeitos a uma avaliação necessária quando da homologação do procedimento pela autoridade superior, a qual tem como atribuição examinar todos os atos praticados ao longo do certame, proclamando a correção jurídica dos mesmos ou, verificando vícios, determinando a anulação dos atos praticas.

Acórdão 1440/2007 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Preveja, quando se tratar de objeto divisível, nos termos do Enunciado 247 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal, a adjudicação por itens ou por lotes de itens de natureza semelhante, reunidos de acordo com os ramos de fornecimento usualmente encontrados no mercado.

Acórdão 171/2007 Primeira Câmara

A adjudicação cria para o licitante vencedor apenas o direito subjetivo de não ser preterido em favor de outro licitante. Ora se a adjudicação não cria para a Administração a obrigação de contratar, não poderá, em hipótese alguma, servir de termo inicial a que o contrato, o qual ainda nem terá sido celebrado, comece a operar seus efeitos.

Acórdão 54/2002 Segunda Câmara (Voto do Ministro Relator)

Consulte também os Acórdãos: Plenário: 509/2005; Primeira Câmara: 6198/2009, 1049/2004; Segunda Câmara: 100/2004, 591/2006 (Relação)

Orientações da AGU

Parecer nº 073/2013/DECOR/CGU/AGU

DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO DO TRABALHO. LICITAÇÕES E CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO PELO INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A CARGO DA EMPRESA INTERPOSTA. JULGAMENTO DA ADC Nº 16/DF E NOVA REDAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 331, DA SÚMULA DO EG. TST. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA IN ELIGENDO OU IN VIGILANDO. LICITUDE DOS INSTITUTOS DA CONTA VINCULADA E DO PAGAMENTO DIRETO, PRECONIZADOS NO ART. 19-A, DA IN SLTI/MP No 2/2008. MECANISMOS QUE CONTRIBUEM PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES. DETERMINAÇÕES CONTIDAS NO ACÓRDÃO No 1214/2013 – TCU – PLENÁRIO. PREVISÃO OBRIGATÓRIA NOS EDITAIS E CONTRATOS. MEDIDAS A SEREM ADOTADAS PELAS UNIDADES CONSULTIVAS DA AGU JUNTO A SEUS ASSESSORADOS PARA EVITAR A RESPONSABILIZAÇÃO FULCRADA NO REFERIDO ENTENDIMENTO SUMULADO

I – Em face do decidido no julgamento da ADC no 16/DF e da nova redação conferida ao Enunciado nº 331, da Súmula do eg. TST, é atualmente necessário que se comprove a culpa in eligendo ou in vigilando do Poder Público para que se possa responsabilizá-lo subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas a cargo de empresa de terceirização de mão-de-obra por ele contratada;

II – Constituem mecanismos lícitos e aptos a contribuir sobremaneira para o afastamento da sobredita responsabilidade subsidiária no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional os institutos da conta vinculada e do pagamento direto, hospedados no art. 19-A, I e IV, da IN SLTI/MP no 2/2008, considerando-se, por isso mesmo, imprescindível sua expressa previsão nos editais e contratos de fornecimento de mão-de-obra terceirizada;

III – Visando a evitar que a União e seus entes sejam condenados com fulcro no Enunciado nº 331, da Súmula do eg. TST, as unidades consultivas da AGU deverão orientar seus assessorados a observar rigorosamente os ditames da IN SLTI/MP no 2/2008 e as determinações expedidas no Acórdão nº 1214/2013 – TCU – Plenário, não só realizando efetiva fiscalização da execução dos contratos de fornecimento de mão-de-obra terceirizada, mas também documentando todos os atos praticados no exercício desse dever-poder, e, em conjunto com as unidades contenciosas, realizar encontros em que seja esclarecida a necessidade de elidir a responsabilização trabalhista subsidiária do ente público e apresentados os meios adequados para alcançar esse propósito.

Jurisprudência dos Tribunais Superiores

STF - Agravo Regimental na Reclamação nº 12.758-DF, Relator Min. Luiz Fux

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. ADC Nº 16. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO NOS CASOS DE CULPA “IN ELIGENDO” E DE CULPA “IN VIGILANDO”. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.

2. As entidades públicas contratantes devem fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado. Precedente: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013.

3. A comprovação de culpa efetiva da Administração Pública não se revela cognoscível na estreita via da Reclamação Constitucional, que não se presta ao reexame de matéria fático-probatória. Precedentes: Rcl 3.342/AP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Rcl 4.272/RS, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl. 4.733/MT, Rel. Min. Cezar Peluso; Rcl. 3.375-AgR/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Ag. Reg. na Rcl nº 12.758-DF, Relator Min. Luiz Fux).

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Súmula nº 260

É dever do gestor exigir apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica – ART referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.

 

Acórdão nº 1214/2013-Plenário

9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:

9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;

9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:

9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;

9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;

9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.

9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo:

9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;

9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93;

9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência - CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle;

9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.

9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, observe os aspectos abaixo:

9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;

9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;

9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.

9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;

9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;

9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle;

9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.

9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;

9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;

9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;

 

Acórdão nº 2899/2012 - Plenário

É lícita a utilização de pregão para contratação de serviço técnico de apoio à fiscalização de projetos executivos e de execução de obras de engenharia.

 

Anotações:

Nas diversas fases do procedimento licitatório, a Administração deverá se abster de atribuir a um único servidor a responsabilidade pela condução de cada um delas em função do princípio da segregação de funções. (TCU: item 9.6.8, TC-026.526/2011-5, Acórdão nº 337/2014-Plenário; item 1.6.2.2, TC-025.243/2013-6, Acórdão nº 1.315/2014-2ª Câmara)

O atesto da fatura deverá ser ato convergente e decorrente dos resultados obtidos pelas diversas áreas coordenadas responsáveis pelo acompanhamento do contrato, como forma de aplicação do princípio da segregação de funções e de divisão de responsabilidades.

Links úteis:

Manual de Fiscalização de Contratos da AGU

Manual de Fiscalização de Contratos do Ministério da Cultura

Anotações:

Gestor do contrato é o servidor indicado para atuar no momento seguinte à contratação e tem por função atestar a legalidade das atividades contratuais, especialmente no que diz respeito ao cumprimento do contrato, ao recebimento definitivo, à regularidade da fatura e dos demais documentos de comprovação de quitação das obrigações trabalhistas, previdenciárias e relativas ao FGTS apresentados pela empresa contratada. Sua atuação é subsidiada pelos demais setores de fiscalização e pelos usuários do serviço, sendo responsável, também, pelo encaminhamento ao ordenador de despesas (ou de outra autoridade indicada no Regimento Interno do órgão) das proposições de pagamento, de reajuste/repactuação, de revisão contratual, de aplicação de sanções e de rescisão do contrato ou de não prorrogação contratual. A delegação da competência não exime a autoridade delegante do dever de fiscalizar os atos praticados na delegação (TCU, Acórdãos ns. 56/1992 e 54/1992, do Plenário, e 8.480/2017, 726/2007 e 153/2001, da 2ª Câmara). O gestor do contrato atua apenas em momento posterior à celebração do ajuste e não se confunde com a gestão da contratação, a qual compreende um conjunto de ações de planejamento e coordenação de cada uma das etapas que compõem as fases interna e externa do procedimento licitatório a fim de que sejam atingidos os resultados desejados dentro dos prazos propostos.

Anotações:

Compreende o conjunto dos atos de planejamento da contratação, tais como o levantamento das necessidades da Administração, do alinhamento do objeto e demais características do contrato com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, da definição de características específicas do Plano de Trabalho, dos níveis mínimos de desempenho, dos prazos a serem cumpridos, da elaboração do plano de gerenciamento e da respectiva matriz de riscos, dos cálculos dos quantitativos envolvidos, da indicação do fiscal ou da equipe de fiscalização do contrato. A Gestão do Contrato também compreende as atividades de coordenação dos trabalhos de fiscalização contratual, de modo que o gestor se torna o responsável pelo direcionamento das informações pertinentes à realidade contratual aos outros agentes envolvidos no acompanhamento do ajuste.

Anotações:

Compete à fiscalização técnica verificar a compatibilidade dos serviços contratados com os serviços prestados. No curso da execução contratual, a fiscalização técnica deverá verificar, dentre outros aspectos, (1) se o serviço prestado pela empresa consta no rol de atividades indicadas no contrato, rejeitando aquelas que forem impertinentes; (2) verificar o cumprimento dos prazos de execução de cada uma das rotinas ou das etapas em que se divide a execução contratual; (3) verificar o cumprimento dos indicadores de níveis de desempenho e indicar eventual glosa; e (4) relatar eventuais falhas na execução do contrato, com os respectivos reflexos no serviço administrativo do órgão ou entidade. No que diz respeito aos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, a fiscalização técnica deverá acompanhar, especialmente a relação de empregados terceirizados à disposição da Administração, as respectivas frequências, o cumprimento das normas relativas aos intervalos interjornada e intrajornada, a regularidade das substituições eventuais em razão de intervalos, férias, licenças ou outros afastamentos. Devem ser anotadas em documento próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato e das medidas adotadas pela Administração, de modo que a Administração tenha as informações necessárias à defesa do Poder Público em Juízo, diante da possibilidade de responsabilização subsidiária, prevista no Enunciado n. 331 do TST, cuja aplicação envolve a comprovação inequívoca de conduta omissiva ou comissiva da Administração na fiscalização dos contratos (STF, RE n. 760931).

Quando a fiscalização técnica demandar conhecimento técnico específico, poderá haver a contratação de terceiros para o acompanhamento e a prestação de subsídios necessários ao cumprimento da atribuição de fiscalização (Lei nº 8.666, de 1993, art. 67).

PARECER nº 012/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº 57/2013:

I. A contratação de apoio à fiscalização prevista no art. 67, caput, da Lei nº 8.666/93 não encontra óbice no §2º do art. 1º do Decreto nº 2.271/97, pois constitui uma das expressas disposições legais em contrário a que se refere o dispositivo do decreto, podendo ser contratada ainda que as atividades sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade;

II. Na análise da contratação, deve-se zelar para que sejam previstas apenas atividades acessórias à fiscalização, cuidando-se para que a fiscalização e os atos que lhe são inerentes, tais como decisões, atestos, aplicação de penalidades, recebimento de serviços, remanesçam na figura do fiscal ou gestor do contrato, representante servidor a ser especialmente designado pela administração.

Anotações:

Compete à fiscalização administrativa, especialmente, o acompanhamento da conformidade dos cálculos relativos às obrigações legais da empresa em relação aos trabalhadores terceirizados sob regime de dedicação exclusiva, com base nas informações repassadas pela fiscalização técnica. Por ocasião do recebimento da fatura, caberá à Fiscalização Administrativa a conferência da folha de pagamento dos empregados terceirizados, a verificação dos itens pagos e a compatibilidade com a planilha de custo do contrato, a tempestividade dos pagamentos, o recolhimento das contribuições previdenciárias, seja por meio de recolhimento individual ou por meio da GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social). Nesse contexto, devem ser também acompanhada a realidade da execução contratual e seus efeitos na documentação comprobatória do cumprimento das obrigações de ordem trabalhista, previdenciária e relativas ao FGTS.

Anotações:

Seguindo o princípio constitucional da participação do usuário na Administração Pública (art. 37, §3º), todo órgão deverá manter serviço típico de ouvidoria, a fim de permitir que sugestões e reclamações tenham o encaminhamento devido por parte do setor de gestão contratual. Também são considerados usuários do serviço os servidores que usufruam da utilidade por ele gerada e, especialmente, aqueles que dependem da execução da atividade-meio para a consecução da atividade-fim do órgão.

Referência Legislativa:

Lei nº 8.666, de 1993

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

Orientações da AGU

PARECER nº 012/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

CONCLUSÃO DEPCONSU/PGF/AGU Nº 57/2013:

I. A contratação de apoio à fiscalização prevista no art. 67, caput, da Lei nº 8.666/93 não encontra óbice no §2º do art. 1º do Decreto nº 2.271/97, pois constitui uma das expressas disposições legais em contrário a que se refere o dispositivo do decreto, podendo ser contratada ainda que as atividades sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade;

II. Na análise da contratação, deve-se zelar para que sejam previstas apenas atividades acessórias à fiscalização, cuidando-se para que a fiscalização e os atos que lhe são inerentes, tais como decisões, atestos, aplicação de penalidades, recebimento de serviços, remanesçam na figura do fiscal ou gestor do contrato, representante servidor a ser especialmente designado pela administração.

IN nº 05-2017:

Art. 53. O ato convocatório e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.

Definições aplicáveis do Anexo I:

AUTORIDADE COMPETENTE DO SETOR DE LICITAÇÕES: A referida autoridade, para fins do disposto nesta Instrução Normativa, é aquela que possui poder de decisão indicada na lei ou regimento interno do órgão ou entidade como responsável pelas licitações, contratos, ou ordenação de despesas, podendo haver mais de uma designação a depender da estrutura regimental.

PRODUTIVIDADE: capacidade de realização de determinado volume de tarefas, em função de uma determinada rotina de execução de serviços, considerando-se os recursos humanos, materiais e tecnológicos disponibilizados, o nível de qualidade exigido e as condições do local de prestação do serviço.

Anotações:

Está é uma inovação. O dispositivo da IN anterior em seu §2° do art. 23 fazia a seguinte previsão “§ 2º Caso a proposta apresente eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos que favoreça a contratada, este será revertido como lucro durante a vigência da contratação, mas poderá ser objeto de negociação para a eventual prorrogação contratual”. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)”. A partir desta nova IN o excesso de dimensionamento pela Contratante não implicará em lucro para a Contratada, pois a Administração apenas pagará aquilo que efetivamente foi necessário consumir, promovendo alteração contratual, se for o caso.

Anotações:

Trata-se de diligências para verificar a aplicação da legislação trabalhista pela contratada em relação aos seus empregados. O intuito é evitar a responsabilização subsidiária da União com fundamento no inciso IV da Súmula TST 331.

Anotações:

A inovação trazida pela IN5 é que ela estipulou um prazo de quinze dias para que ocorra a quitação das obrigações pela contratada, já podendo então efetuar o pagamento diretamente aos empregados da contratada. Não há mais a condição de se verificar o inadimplemento pela empresa em até dois meses do encerramento da vigência contratual. Assim, houve uma facilitação na aplicação do instituto do pagamento direto, que se destina a evitar que a inadimplência da contratada cause prejuízo ao erário.

O TCU já decidiu pela licitude da previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas. Vejamos:

Jurisprudência do Tribunal de Contas da União

Informativo 271/2015 TCU

1. É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.

Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo (Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas” e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas. Acórdão 3301/2015-Plenário, TC 033.728/2013-5, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 09.12.2015.

Anotações:

A nova IN alerta para uma ordem de precedência em relação aos valores a serem adimplidos pela contratada em casos de aplicação da sanção de multa: primeiro utiliza-se a garantia prestada; já em segundo, quando o valor da multa for superior, utiliza-se a retenção dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração, ou até mesmo a cobrança judicial. O Parecer nº 001/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, com a seguinte conclusão em seu item II “Quando se tratar de pagamento de multa, não se permite a infringência da ordem de preferência estabelecida nos parágrafos 2° e 3° do art. 86 e parágrafo 1° do art. 87, devendo ser primeiro executada a garantia e, caso não haja êxito nessa operação, por qualquer razão, ou se a multa for superior ao valor da garantia, será possível a retenção, com o desconto dos valores devidos de qualquer fatura ou crédito existente em favor da contratada”. Outrossim, também na mesma linha do art. 66, inciso II, desta IN, consta no item I da conclusão do referido Parecer que “No caso de ressarcimento de prejuízos causados à Administração, apurados quando da rescisão contratual (art. 80, inciso IV), é possível ser feita a retenção dos créditos decorrentes do contrato, como medida acautelatória, para fins de compensação após regular processo administrativo para definição do quantum debeatur, em que seja assegurada a ampla defesa, o contraditório e a razoável duração do processo. Nesse caso, em sendo insuficiente o valor dos créditos retidos, deverá ser executada a garantia no valor remanescente do débito”.

Orientações da AGU

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48, DE 2014

"É COMPETENTE PARA A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NAS LEIS N°S 10.520, DE 2002, E 8.666, DE 1993, EXCEPCIONADA A SANÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, A AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU OUTRA PREVISTA EM REGIMENTO."

REFERÊNCIA Art. 58, Lei nº 4.320, de 1964; §1º do art. 37 e art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; art. 3º e 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49, DE 2014

"A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR NO ÂMBITO DA UNIÃO (ART. 7° DA LEI N° 10.520, DE 2002) E DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE (ART. 87, INC. IV, DA LEI N° 8.666, DE 1993) POSSUEM EFEITO EX NUNC, COMPETINDO À ADMINISTRAÇÃO, DIANTE DE CONTRATOS EXISTENTES, AVALIAR A IMEDIATA RESCISÃO NO CASO CONCRETO."

REFERÊNCIA: Art. 55, inc. XIII, art. 78, inc. I, arts. 87 e 88, Lei nº 8.666, de 1993; art. 7°, Lei nº 10.520, de 2002; Lei nº 9.784, de 1999; REsp 1148351/MG, STJ-MS 13.101/DF; e MS-STJ nº 4.002-DF.

Comentário:

Dispositivos que cuidam da fase de finalização do contrato e as providências que devem ser adotadas pelo fiscal no intuito de se dar continuidade a manutenção do serviço pela Administração. Segue o princípio da continuidade do serviço público. Foi introduzido como inovação o art. 70 que dispõe sobre a importância do histórico da execução contratual para facilitar futuras contratações.