Title ANO DO PARECER DO AGU DATA DE PUBLICAÇÃO NO D.O.U PARECER ADOTADO PELO AGU ASSUNTO EMENTA OU CONTEÚDO DO PARECER ÓRGÃO AUTOR DO PARECER DESPACHO DO DIRETOR ANO DO DESPACHO DO DIRETOR DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO NOME DO CGU NOME DO AGU* LINK PARECER NUP OBSERVAÇÃO Created By Item Type Path
JM - 02 2023 13/04/2023 Parecer nº 00004/2023/DECOR/CGU/AGU, e o Parecer nº 00006/2023/DECOR/CGU/AGU DIREITO TRIBUTÁRIO EMENTA: Direito administrativo e tributário. Entendimentos jurídicos divergentes entre a PGFN e a RFB acerca i) da necessidade ou não de submissão das transações tributárias à PGFN para análise de legalidade e os seus respectivos fundamentos legais; ii) do conceito de contencioso administrativo fiscal para fins de transação; bem como iii) do estabelecimento do grau de recuperabilidade do crédito para fins de transação. Apenas os itens "i" e "iii", em face das características de relevância e transversalidade, abrem a competência do DECOR para manifestar-se (Decreto n. 1.328/2023 e Portaria Normativa n. 24/2021 da AGU), diante, inclusive, da própria razão de envio dos autos à AGU, alicerçada no argumento de que haveria correlação entre o exame de legalidade das transações e a fixação dos critérios de recuperabilidade dos créditos com o poder de representação extrajudicial da AGU. O item "ii", além de insindicável definitivamente por este Departamento, parece estar inserido naturalmente nas competências típicas da PGFN plasmadas na LC n. 73/93. No mérito, a representação extrajudicial da União pela Advocacia-Geral da União é exercida com exclusividade. No entanto, a análise jurídica das transações pela PGFN não dimana diretamente do poder de representação extrajudicial, fenômeno reservado a situações distintas do mero desempenho das funções ordinárias pelos órgãos do Executivo. Se de representação extrajudicial se tratasse, a PGFN seria responsável pela própria prática do ato, e não somente por sua precedente análise jurídica. De todo modo, a submissão prévia das transações tributárias à PGFN é compulsória, sob pena de ilegalidade. A transação, independente da natureza jurídica que a ela se atribua, pode ser qualificada como acordo caracterizado por concessões recíprocas para fins de atrair a imediata incidência do art. 12, IV, da LC 73/93, ainda mais em face da referência expressa constante na parte final do art. 10-A da Lei n. 13.988/2020. Se qualquer contrato, acordo ou ajuste, nos termos da LC n. 73/93, reclama a atuação preventiva da PGFN no exame de legalidade, a fortiori ratione, na transação, caracterizada pela reciprocidade de concessões entre Estado e contribuinte, não há como apartar a necessidade de atuação do órgão jurídico. A ratio essendi das normas que orbitam em torno da matéria habita na proteção ao Estado e ao erário, exigindo-se que, nessas situações, a prática do ato seja precedida de indescartável exame de legalidade. Incumbe ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional, por ato próprio, a fixação dos critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas, dos parâmetros para aceitação da transação individual e da concessão de descontos, entre eles o insucesso dos meios ordinários e convencionais de cobrança e a vinculação dos benefícios a critérios preferencialmente objetivos que incluam ainda a sua temporalidade, a capacidade contributiva do devedor e os custos da cobrança, conforme dispõe textualmente o parágrafo único do art. 14 da Lei n. 13.988/22. Embora esse poder não deflua da condição de representante judicial da União, resulta de norma expressa e, para tanto, sobejam pressupostos de ordem lógica. Dessa maneira, qualquer ato normativo editado por autoridade diversa da apontada na norma em referência será revestido de nulidade resultante de vício de competência. CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO n. 00280/2023/GAB/CGU/AGU NUP: 00400.000031/2023-52 INTERESSADOS: PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL E OUTROS ASSUNTOS: DIREITO TRIBUTÁRIO Manifesto o meu de acordo com as conclusões do Parecer nº 00004/2023/DECOR/CGU/AGU (Seq. 16), de autoria do Advogado da União Dr. Dennys Casellato Hossne, com os apontamentos e acréscimos do Parecer nº 00006/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU (Seq. 20), de autoria do Consultor da União Dr. Tulio de Medeiros Garcia, cujos termos e conclusões aprovo integralmente. Resumo, assim, portanto, as conclusões de ambos os pareceres. a) A participação prévia da PGFN nos atos de transação é obrigatória, em razão do necessário exame prévio de legalidade do ato, por força dos arts. 10-A e 13 da Lei nº 13.988/2020, combinados com o inciso IV do art. 12 da LC 73/1993 e com o artigo 131 da Constituição da República. b) A PGFN representa os interesses da União no contencioso administrativo fiscal, por força do artigo 131, da Constituição, do artigo 12, V, da LC 73/1993 e das normas contidas no Decreto nº 70.235/1972. Em consequência, com idêntico fundamento ao da previsão do artigo 1º, da Lei nº 9.469/1997, impõe-se a manifestação da PGFN nos atos de transação, no contencioso administrativo fiscal, também, em face do disposto no artigo 131, da Constituição, combinado com os artigos 4º, VI e 12, V, da LC 73/1993 e dos diversos dispositivos do Decreto nº 70.235/1972 que tratam da representação extrajudicial da União, pela PGFN, no contencioso administrativo tributário. Há expressa previsão legal, no parágrafo único do artigo 14, da Lei nº 13.988/2020, fixando a competência exclusiva da PGFN para definir o grau de recuperabilidade dos créditos em contencioso administrativo fiscal. Referida competência também encontra fundamento no artigo 131 da Constituição da República e nos artigos 4º, inciso VI, e 12, inciso V, da Lei Complementar nº 73/1993, como assentado no Despacho nº 00306/2022/DENOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União e pelo Advogado-Geral da União Substituto. O legislador, ao se utilizar dos termos contencioso administrativo, contencioso administrativo tributário, ou contencioso administrativo fiscal, pretendeu-se referir aos procedimentos administrativos originados das manifestações do contribuinte de que trata, especificamente, o artigo 151, III, do CTN. Quais sejam, reclamações e recursos apresentados nos termos das leis reguladoras do processo administrativo fiscal, cuja consequência é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutido. Os recursos previstos na Lei nº 9.784/1999 não preenchem esses requisitos, seja porque não possuem efeito suspensivo, por expressa disposição do artigo 61, caput, da Lei nº 9.784/1999, seja porque esse diploma legal não pode ser considerado uma das leis reguladoras do processo administrativo tributário. Ou, por fim, porque os procedimentos regidos por essa norma não configuram os litígios de que trata a norma matriz da transação, qual seja, o artigo 171, do CTN. Brasília, 05 de abril de 2023. (assinado digitalmente) ANDRÉ AUGUSTO DANTAS MOTTA AMARAL Advogado da União Consultor-Geral da União ANDRÉ AUGUSTO DANTAS MOTTA AMARAL JORGE RODRIGO ARAÚJO MESSIAS PARECER Nº JM - 02, 13 DE abril de 2023 00400.000031/2023-52 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JM - 01 2023 12/04/2023 PARECER Nº 00001/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARECER. CONSULTA. LICITAÇÕES. CONTRATOS ADMINISTRATIVO. PRÁTICA DE ATOS ANTIDEMOCRÁTICOS. ATENTADO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA "MORALIDADE". ART. 37, CAPUT, DA CARTA DA REPÚBLICA. ARTS. 5º, 155, X; E 156, IV, TODOS DA LEI Nº 14.133/21. COMPORTAMENTO INIDÔNEO. PENALIDADE APLICÁVEL.  DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA  LICITAR OU CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 158, § 4º, DA LEI Nº 14.133/21. ART.47, "CAPUT" C/C INCISO VI DA LEI Nº 12.462/11. IMPEDIMENTO PARA LICITAR OU CONTRATAR. RESCISÃO CONTRATUAL. INTERESSE PÚBLICO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. ART. 78, XII, DA LEI Nº 8.666/93. ART. 137, VIII, DA LEI Nº 14.133/21.
I - A prática de desenvolver, ou ainda, estimular ações atentatórias aos Poderes da República consubstancia violação ao Estado Democrático de Direito e ao princípio "republicano", recebendo alta carga de reprovabilidade do ordenamento jurídico pátrio.
II- A contratação administrativa de pessoas, físicas ou jurídicas, que praticaram ou instigaram atos atentatórios ao Estado Democrático de Direito pode ser vista como incompatível com o princípio da "moralidade" estabelecido no art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como com os princípios do "interesse público", da "segurança jurídica" e do "desenvolvimento sustentável", previstos no art. 5º da Lei nº 14.133/21.
III - A prática ou incitação de atos antidemocráticos pode ser interpretada como conduta passível de caracterização da conduta de "comportar-se de modo inidôneo", prevista no art. 155, inciso X, da Lei nº 14.133/21, como infração administrativa.
IV - Encampada a intelecção do item "III", as pessoas físicas ou jurídicas que praticaram ou estimularam atos antidemocráticos, quando figurarem como licitantes ou contratadas no regime jurídico estabelecido pela Lei nº 14.133/21, estarão sujeitas à responsabilização administrativa, mediante a aplicação da penalidade de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar", prevista no inciso IV, do art. 156, da Nova Lei de Licitações.
V -  A aplicação da sanção de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar" ​deve observar o prazo prescricional quinquenal estabelecido no § 4º, do art. 158, da Lei nº 14.133/21.
VI - A Administração Pública possui o prazo de 5 (cinco) anos, contados da ciência do fato, para instaurar o devido processo administrativo com o desiderato de apurá-lo.
VII -  A instauração do processo administrativo para a apuração do fato demarca a interrupção do lapso temporal prescricional quinquenal para a responsabilização do agente licitante ou contratado em razão da prática de infração administrativa, nos termos do art. 158, § 4º, da Lei nº 14.133/21.
VIII -  A aplicação da penalidade de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar" pressupõe a realização do devido processo legal, nos termos do disposto no art. 158 da Lei nº 14.133/21, com a devida oportunização ao interessado do exercício dos direitos ao "contraditório" e à "ampla defesa"; e sobretudo, a efetiva comprovação do desenvolvimento da conduta ilícita pelo administrado.
IX - A aplicação da sanção de "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar" ​não exclui a obrigação das pessoas físicas ou jurídicas responsáveis de ressarcir a Administração Pública dos prejuízos sofridos em decorrência de atos antidemocráticos, nos termos dispostos no art. 156, § 9º, da Lei nº 14.133/21.
X - a prática ou instigação ao cometimento de atos antidemocráticos podem ser compreendidas como condutas passíveis de caracterizar a infração administrativa de "comportar-se de modo inidôneo", prevista no art. 47, inciso VI, da Lei nº 12.462/11, por parte do licitante submetido ao regime jurídico daquele diploma normativo.
XI - A conduta de "comportar-se de modo inidôneo" é sancionada com a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, nos termos do art. 47, caput c/c inciso VI, da Lei nº 12.462/11, desde que comprovada mediante devido processo legal administrativo, com "contraditório" e "ampla defesa".
XII - O prazo prescricional aplicável à pretensão de penalizar "comportamento inidôneo" desenvolvido pelo licitante submetido ao Regime Diferenciado de Contratações Administrativas é de cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a conduta do agente.
XIII - É competente para aplicar a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, prevista no art. 47, caput, da Lei nº 12.462/11, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento, a depender do caso concreto.
XIV - A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública tem eficácia no âmbito do ente federativo em que foi aplicada e,  na esfera federal, enseja o registro da penalidade do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.
XV - O reconhecimento da prática ou a instigação à realização de atos antidemocráticos por parte do contratado é passível de caracterizar interesse público hábil a ensejar a rescisão do contrato administrativo, nos termos dos arts. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/93; e 137, inciso VIII, da Lei nº 14.133/21.
XVI -  A rescisão contratual administrativa mencionada no item "XV" somente pode ser efetuada mediante a constatação das seguintes condições: a) a realização do devido processo legal administrativo, com a devida observância dos direitos ao contraditório e à ampla defesa do administrado contratado; b) efetiva comprovação da prática ou do fomento de atos antidemocráticos por parte do contratado; c) decisão administrativa explicitamente justificada declinando as razões de interesse público a ensejar a rescisão administrativa; d) o respeito aos direitos porventura adquiridos em decorrência do contrato administrativo; e e) avaliação da proporcionalidade das consequências práticas possíveis da rescisão da avença para a Administração Pública.
XVII - A restrição do direito de pessoas físicas ou jurídicas de participar de licitações ou contratações com a Administração Pública é medida de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, porquanto a regra é justamente a ampla possibilidade de competição para negociar com o Estado.
XVIII -  A aplicação de medida ou sanção que venha a restringir ou impedir a participação de pessoas físicas ou jurídicas em licitações ou contratações públicas, caso não precedida da efetiva comprovação da conduta ilícita - no caso, a prática ou o incentivo à realização de atos antidemocráticos - poderá vir a configurar prática de desvio de finalidade.
XIX - É possível, em processo administrativo sancionatório, a utilização da prova emprestada, licitamente produzida, oriunda de processo judicial, desde que sejam resguardados os direitos substantivos ao "contraditório" e à "ampla defesa" do interessado.
XX - A atuação antidemocrática não se confunde com o regular exercício do direito à crítica decorrente do direito fundamental à "liberdade de expressão", consagrado no art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal.		 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO n. 00125/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU

 

NUP: 00688.000125/2023-52

INTERESSADOS: CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

ASSUNTOS: DIVERSOS

 

Senhor Consultor-Geral da União,

 

Manifesto-me de acordo com o PARECER n. 00001/2023/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Advogado da União, Dr. Antonio Marinho da Rocha Neto.

 
Submeto o parecer à consideração superior.

 

Brasília, 06 de abril de 2023.

 

 

Izabel Vinchon Nogueira de Andrade

Consultora da União		 ANDRÉ AUGUSTO DANTAS MOTTA AMARAL JORGE RODRIGO ARAÚJO MESSIAS PARECER Nº JM - 01, 12 DE abril de 2023 00688.000125/2023-52 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 10 2022 19/12/2022 Parecer nº 00020/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU CONSULTA SOBRE A VINCULAÇÃO DO ÓRGÃO DE PESSOAL DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (SECRETARIA-GERAL DE ADMINISTRAÇÃO - SGA) AO ÓRGÃO CENTRAL DO SISTEMA DE PESSOAL CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL - SIPEC 1. A Advocacia-Geral da União - AGU, por desempenhar função essencial à Justiça, submete-se a regime diferenciado, com competência exclusiva para estabelecer normas quanto à sua organização, regulação e funcionamento, inclusive as relacionadas às atividades funcionais de seus membros e órgãos vinculados;

2. O órgão de pessoal da Advocacia-Geral da União exerce as funções similares ao órgão setorial do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, cabendo-lhe, pois, em regra, observar a orientação normativa definida pelo órgão central daquele sistema (parágrafo único do art. 13 do Anexo I do Decreto nº 11.174, de 16 de agosto de 2022); e

3. No entanto, em havendo norma específica editada pelo Advogado-Geral da União, deverá observar a orientação deste, em obediência aos princípios da hierarquia e da especialidade das normas (art. 131 da Constituição Federal; art. 4º, XIV e XVIII e art. 45, § 1º, da Lei Complementar nº 73/1993; e parágrafo único do art. 17 da Lei n° 7.923/1989).		 CGU DESPACHO n. 00748/2022/GAB/CGU/AGU

NUP: 00400.000308/2022-66

INTERESSADA: SECRETARIA-GERAL DE CONSULTORIA - SGCS

ASSUNTO: Consulta sobre a vinculação do Órgão de Pessoal da Advocacia-Geral da União (Secretaria-Geral de Administração - SGA) ao Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo 0 PARECER n. 00020/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Consultor da União, Dr. José Affonso de Albuquerque Netto.

2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 07 de dezembro de 2022.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da Uniäo		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL Parecer nº BBL - 10, de 9 de dezembro de 2022 00400.000308/2022-66 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 09 2022 07/10/2022 Parecer nº 00019/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, INTERPRETAÇÃO DE NORMAS SOBRE CONFLITO DE INTERESSES, AGENDA DECOMPROMISSOS DE AGENTES PÚBLICOS DA AGU E SISTEMA DE INTEGRIDADE. EMENTA:Consulta quanto à interpretação de normas relacionadas a confl ito de interesses, àagenda de compromissos de agentes públicos da AGU e ao Sistema de Integridade. Tratamento especialconferido pela Constituição Federal à Advocacia-Geral da União. Art. 131 da Constituição Federal e LeiComplementar nº 73/1993.
1.
A Advocacia-Geral da União, por desempenhar função essencial à Justiça, submete-se aregime diferenciado, com competência exclusiva para estabelecer normas quanto à sua organização,regulação e funcionamento, inclusive as relacionadas às atividades funcionais de seus membros e órgãosvinculados.
2.
O art. 8º da Lei nº 12.813/2013 deve ser interpretado em conjunto com a Lei Complementarnº 73/1993, tendo a Advocacia-Geral da União a competência para apurar, estabelecer normas,procedimentos e mecanismos que objetivem prevenir ou impedir eventual confl ito de interesses.
3. Cabe exclusivamente à Advocacia-Geral da União estabelecer, no âmbito de seus órgãosintegrantes e vinculados, normas relativas a compromissos públicos; disciplinar os respectivosprocedimentos relacionados à divulgação da agenda; dispor sobre regras de recebimento de presentes ehospitalidades; monitorar e fi scalizar a divulgação da agenda por parte de seus agentes públicos; e agestão e gerenciamento de sistema de informação relacionado à atuação ou à atividade funcional de seusintegrantes.
4.
No âmbito da AGU, incumbe exclusivamente a ela estabelecer normas e procedimentosrelacionados às competências da unidade responsável pela gestão da integridade; orientar as atividadesrelativas à gestão dos riscos para a integridade; exercer a supervisão técnica das atividades relacionadasaos programas de integridade; e defi nir a estratégia de integridade e respectivas iniciativas dedesenvolvimento.
5.
A despeito das conclusões jurídicas deste parecer, cumpre afi rmar que não fi ca afastada apossibilidade de a AGU colaborar com órgãos e sistemas que operam na gestão pública federal,respeitada a sua autonomia decisória, normativa e fi scalizatória em relação à orientação e avaliação daconduta funcional de seus integrantes.		 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO n. 00605/2022/GAB/CGU/AGU
NUP: 00406.000676/2022-54
INTERESSADA: Corregedoria-Geral da Advocacia da União - CGAU.
ASSUNTO: Interpretação de normas sobre confl ito de interesses, agenda de compromissos deagentes públicos da AGU e Sistema de Integridade.
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1. Aprovo o PARECER n. 00019/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Consultor da União,Dr. José Affonso de Albuquerque Netto.
2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análisepara que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo SenhorPresidente da República para os fi ns dos art. 40, § 1º, e art. 41, da Lei Complementar nº 73, de 10 defevereiro de 1993.
Brasília, 06 de outubro de 2022.
(assinado eletronicamente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL BBL - 09 00406.000676/2022-54 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 08 2022 10/11/2022 Parecer nº 00005/2022/CNPAD/CGU/AGU APLICAÇÃO TEMPORAL DA LEI Nº 14.230, DE 2021, AOS PROCESSOS DISCIPLINARES EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ATO DE IMPROBIDADE. DEMISSÃO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IRRETROATIVIDADE DA NORMA A CASOS JULGADOS. ART. 132, IV. DA LEI Nº 8.112, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1990.

1.A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) possui natureza cível, sendo destinada à responsabilização dos agentes públicos e terceiros, integrando o sistema que tutela a probidade, respaldado no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal (CF) e na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

2.A aplicação do direito sancionador à tutela da probidade administrativa, não retira sua natureza cível, por isso não cabe a aplicação de todos os princípios e reservas do direito penal à tutela civil da probidade.

3.Reconhece-se a retroatividade da lei benéfica, instituto atinente ao Direito Penal, no Direito Administrativo Sancionador. Entretanto, a retroatividade deve respeitar os pressupostos do sistema constitucional que tutela a probidade.

4.A tipicidade da improbidade extrai-se do artigo 37, § 4º, da CF e a não retroatividade também é retirada do mesmo dispositivo constitucional que especifica a sua regulamentação por lei.

5.As inovações na LIA merecem interpretação sistemática a ser amparada principalmente no preceito constitucional de tutela da probidade. Considerando essa premissa, a retroatividade das novas disposições não pode levar a uma retroação irrestrita, pois significaria violação ao princípio da vedação do retrocesso e perda de eficácia ao comando constitucional previsto no art. 37, § 4º, da CF, bem como extinguiria o poder de autotutela da Administração, com grave reflexo na autonomia administrativa do Poder Executivo, na proteção ao patrimônio público e no direito da sociedade à gestão pública proba.

6.A probidade administrativa foi alçada a direito difuso fundamental no sistema de combate à corrupção definido pela CF, o que impede a retroatividade da norma de forma irrestrita, sob pena de violação do princípio da vedação ao retrocesso no enfrentamento de irregularidades.

7.A retroatividade das alterações da LIA não pode prejudicar o ato jurídico perfeito, reconhecendo-se no caso a aplicação da retroatividade temperada ou mitigada, por meio da qual a lei nova alcança e atinge os efeitos "futuros" de situações passadas consolidadas sob a vigência da lei anterior. As situações consolidadas na vigência da norma anterior submetem-se ao regime vigente ao tempo do seu processamento e decisão.

8.As inovações promovidas pela Lei nº 14.230, de 2021, na Lei nº 8.429, de 1992, não retroagem em relação às sanções disciplinares aplicadas pela autoridade competente por ato improbidade administrativa na vigência da norma anterior.

9.Aos atos ímprobos anteriores às inovações legislativas trazidas pelaLei nº 14.230, de 2021, e não julgados aplica-se as diretrizes da nova norma, diante a análise do caso em concreto, desde que a nova redação seja mais benéfica ao acusado.

10.No caso de atos praticados em momento anterior ao advento da Lei nº 14.230, de 2021, e não julgados pela autoridade competente até a edição da referida lei, aplica-se a norma incidente ao tempo da prática dos respectivos atos (tempus regit actum), se, diante da análise do caso concreto, extrair-se que a nova redação trazida pela Lei nº 14.230, de 2021, apresenta-se mais maléfica ao acusado, em comparação com a redação anterior, insculpida na Lei nº 8.429, de 1992.

Referências:Artigo 37, § 4º da CF. Artigo 142, inciso I e § 2oda Lei no8.112, de 1990. Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Artigos 6º e 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942).		 DECOR DESPACHO n. 00474/2022/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00688.000720/2019-10

INTERESSADOS:Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares

ASSUNTOS:Aplicação temporal da Lei nº 14.230, de 2021, aos processos disciplinares

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho n. 7/2022/CNPAD/CGU/AGU (seq. 584), o Parecer n.5/2022/CNPAD/CGU/AGU (seq. 583), da Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União, com amparo na competência conferida pelo art. 28, inciso I, e parágrafo único do art. 30, da Portaria Normativa AGU n. 24, de 2021¹.

2. Caso acolhido,(a)encaminhe-se o feito ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas da Consultoria-Geral da União para os fins do § 3º do art. 2º da Portaria CGU/AGU nº 3, de 2019², encarecendo, ainda, que se considere a possibilidade de conferir ampla divulgação da manifestação ora acolhida, inclusive via informativo "Mundo Consultivo" e outros meios pertinentes;(b)confira-se ciência ao Coordenador da Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União; e(c)confira-se ciência à Procuradoria-Geral da União, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, à Procuradoria-Geral Federal, à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, ao Departamento de Assuntos Jurídicos Internos da Consultoria-Geral da União, às Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados, e às Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no município de São José dos Campos.

Brasília, 26 de setembro de 2022.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2022 DESPACHO n. 00583/2022/GAB/CGU/AGU

NUP: 00688.000720/2019-10

INTERESSADOS:Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares

ASSUNTOS:Aplicação temporal da Lei nº 14.230, de 2021, aos processos disciplinares

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 474/2022/DECOR/CGU/AGU e do Despacho nº. 7/2022/CNPAD/CGU/AGU, o Parecer nº 5/2022/CNPAD/CGU/AGU, da Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União.

2. Caso acolhido, expeça-se ofício, pelo Gab/CGU, à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil. Após, restitua-se o feito ao DECOR/CGU para adoção das providências remanescentes.

Brasília, 27 de setembro de 2022.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL Parecer nº BBL - 08, de 7 de outubro de 2022 00688.000720/2019-10 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 07 2022 31/05/2022 Parecer nº 00016/2021/DECOR/CGU/AGU BENEFÍCIO ESPECIAL PREVISTO NA LEI Nº 12.618, DE 2012. EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. BENEFÍCIO ESPECIAL.LEI Nº 12.618, DE 2012.
I - Na hipótese de o servidor, titular do direito ao benefício especial, morrer em atividade, o benefício especial deve ser pago juntamente com a pensão por morte concedida pelo regime próprio de previdência da União, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, aos beneficiários desta, por força do que disciplina o § 5º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012.
II - Diante da lacuna existente na Lei nº 12.618, de 2012, sobre a forma do pagamento do benefício especial na hipótese em que concedida a pensão por morte a mais de um beneficiário desta, para colmatá-la, mostra-se mais adequado adotar, por analogia, o critério da divisão do valor do benefício especial em partes iguais entre os beneficiários da pensão por morte conforme previsto no art. 257 do Código Civil e no art. 218 da Lei nº 8.112, de 1990.
III - Não se vislumbra repercussão no valor do benefício especial o fato de um dos beneficiários da pensão por morte perder essa condição e não ser possível a reversão da sua cota-parte aos demais beneficiários. O § 5º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, não trouxe qualquer vinculação nesse sentido. Logo, no caso de um dos beneficiários da pensão por morte perder essa condição, mas continuar sendo pago o benefício previdenciário aos demais, resta incólume o pagamento do benefício especial, cujo valor devido deverá ser redistribuído de forma igual entre os beneficiários remanescentes e enquanto perdurar aquele.
 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHOn.00133/2022/DECOR/CGU/AGU

NUP:19975.121753/2019-87

INTERESSADOS:Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

ASSUNTOS:Benefício especial de que cuida o art. 3º Lei n. 12.618, de 2012, e pensões

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho n. 120/2022/DECOR/CGU/AGU, o Parecer n. 16/2022/DECOR/CGU/AGU.

2. Por ser fator determinante para o deslinde das questões jurídicas em apreciação, deve ser ratificado o entendimento da Advocacia-Geral da União a respeito da natureza do benefício especial de que cuida o art. 3º da Lei n. 12.618, de 2012, o qual possui caráter compensatório, e não previdenciário, bem como a impossibilidade jurídica de superveniente modificação da fórmula de cálculo do benefício especial vigente ao tempo da migração para o Regime de Previdência Complementar.

3. Nestes termos, reitere-se o Parecer JL-03 no sentido de que "o Benefício Especial, de que cuida o art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, possui natureza estritamente compensatória, voltando-se para reparar as contribuições previdenciárias realizadas para o Regime Próprio de Previdência Social/RPPS pelos servidores públicos que fizeram a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, uma vez que esta opção enseja a percepção de benefícios previdenciários pelo RPPS em valores necessariamente limitados ao teto dos benefícios pagos no âmbito do Regime Geral de Previdência Social/RGPS"(trecho do Despacho n. 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parece JL-03).

4. Esta natureza compensatória, e não previdenciária, também se extrai da própria fórmula de cálculo do benefício especial "que se constitui, essencialmente, pela diferença entre as remunerações anteriores à mudança do regime previdenciário, que foram utilizadas como base de cálculo para as contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público para o RPPS, e o teto dos valores dos benefícios pagos pelo RGPS, multiplicando-se pelo Fator de Conversão (FC), cujo valor é encontrado a partir da quantidade de contribuições mensais efetivamente recolhidas para o RPPS até a data da opção. A atenta apreciação dos critérios adotados para a metodologia de cálculo do Benefício Especial revela que o legislador buscou estabelecer equânime reparação em favor do servidor que ingressou no Regime de Previdência Complementar, considerando que, a partir da migração de regime, os benefícios previdenciários serão limitados ao teto do RGPS"(trecho do Despacho n. 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parece JL-03).

5. A natureza compensatória do benefício especial também pode ser deduzida a partir do que dispõe o § 8º do art. 3º da Lei n. 12.618, de 2012, segundo o qual o exercício da opção de que cuida o § 16 do art. 40 da Constituição "é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo"(videigualmente parágrafo único do art. 92 da Lei n. 13.328, de 2016), ou seja, nestes casos de ingresso no Regime de Previdência Complementar por servidores públicos que já tinham contribuído para o Regime Próprio de Previdência Social, a única reparação devida pela União será o pagamento do benefício especial, observada a fórmula de cálculo fixada em lei.

6. Da natureza compensatória (e não previdenciária) do benefício especial decorre, por corolário logicamente consequente, a impossibilidade jurídica de modificação do método de cálculo vigente ao tempo da migração, uma vez que a importância que será devida a título de reparação das contribuições previdenciárias efetuadas para o RPPS, nos estritos termos estipulados pela lei, foi determinante para realização da opção pelo servidor, ou seja, "a natureza compensatória do benefício especial enseja necessariamente a conclusão de que não há respaldo jurídico para superveniente modificação das regras que delimitam seu valor, vigentes ao tempo da migração. A natureza sinalagmática da opção de que cuida o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, associada aos preceitos da segurança jurídica, da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e ao brocardo jurídico do tempus regit actum determinam que a fórmula de cálculo vigente ao tempo da opção (migração do regime previdenciário) deve ser preservada para fins de pagamento do Benefício Especial". (trecho do Despacho n. 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parece JL-03)

7. Firme nestas premissas basilares, a colmatação da lacuna da Lei n. 12.618, de 2012, na forma proposta pelo Parecer n. 16/2022/DECOR/CGU/AGU, ora acolhido, parece escorreita, sistematicamente coerente e irreparável. A respeito da percepção do benefício especial nas hipóteses de falecimento do servidor em atividade ou do aposentado, dispõe o § 5º do art. 3º da mencionada lei que "O benefício especial será pago pelo órgão competente da União, por ocasião da concessão de aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte pelo regime próprio de previdência da União, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, enquanto perdurar o benefício pago por esse regime, inclusive junto com a gratificação natalina".

8. De fato, a legislação não trata explicitamente da forma de divisão do benefício especial nas hipóteses em que o instituidor da pensão tenha mais de um dependente, nem tampouco há expresso regramento legal a respeito do montante devido a título de benefício especial nas hipóteses em que há superveniente perda da condição de dependente por parte de algum dos beneficiários da pensão, o que enseja a aplicação da analogia e dos princípios gerais de direito para colmatação da lacuna, consoante preconiza o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto- Lei n. 4.657, de 1942).

9. Desta maneira, quanto à primeira questão jurídica, relacionada à forma de divisão do benefício especial, dispõe o art. 257 do Código Civil que "Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível,estapresume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores", portanto, a importância devida a título de benefício especial deve ser repartida igualmente entre todos os beneficiários da pensão devida em razão do falecimento do servidor em atividade ou do aposentado, devendo ser pago o benefício especial enquanto perdurar o pagamento da pensão pelo RPPS, inclusive junto com a gratificação natalina.

10. Destaque-se, por pertinente, que esta forma de resolução da lacuna coincide com a divisão da pensão devida no âmbito do RPPS, uma vez que o art. 218 da Lei n. 8.112, de 1990, dispõe que "Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados".

11. A respeito da segunda questão jurídica, que se relaciona à importância devida a título de benefício especial nas hipóteses em que há superveniente perda da condição de dependente por algum dos titulares da pensão, observa-se que, no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social, dispõe o art. 23, § 1º da Emenda Constitucional n. 103, de 2019, que as cotas por dependente em regra não serão reversíveis aos demais nestes casos, ressalvada a hipótese expressamente admitida na norma (nos casos em que o número de dependentes remanescente é igual ou superior a cinco).

12. Observa-se, não obstante, que a superveniente perda da condição de dependente não repercute na importância devida a título de benefício especial, essencialmente porque, consoante já consolidado no âmbito da Administração Pública, este benefício não possui caráter previdenciário, desta forma a pensão e o benefício especial regem-se por regimes jurídicos distintos e específicos e, portanto, o regramento posto no o art. 23, § 1º da Emenda Constitucional n. 103, de 2019, não se aplica ao benefício especial. Nestas hipóteses o valor integral do benefício deve permanecer inalterado e ser repartido igualmente entre os dependentes remanescentes por ausência de explícita previsão legal em sentido diverso, bem como em razão da impossibilidade jurídica de alteração da fórmula de cálculo dos valores devidos a título de benefício especial, o qual não sofre qualquer repercussão em razão do número de beneficiários.

13. Ou seja, ao contrário do que consta no art. 23, § 1º da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a quantidade de dependentes é absolutamente irrelevante para fins de cálculo do benefício especial, o que se deduz de atenta leitura do art. 3º e seus parágrafos da Lei n. 12.618, de 2012, desta maneira, verifica-se que a superveniente alteração do número de dependentes nada repercute na fórmula de cálculo do benefício especial.

14. Logo, considerando que, para fins de determinar a importância devida a título de pensão, há expressa previsão normativa que impõe a não reversão das cotas correspondentes em caso de perda superveniente da qualidade de dependente por parte de algum dos titulares do benefício previdenciário; considerando que a Lei n. 12.618, de 2012, é omissa a respeito do tema no que se refere ao pagamento do benefício especial; considerando que "o benefício especial não possui natureza previdenciária, é benefício estatutário de natureza compensatória"(Parecer JL-03); considerando que a quantidade de dependentes é fator absolutamente irrelevante para a fórmula de cálculo do benefício especial; e considerando que a fórmula de cálculo do benefício especial vigente ao tempo da migração não pode ser modificada; aplica-se na hipótese o art. 114 do Código Civil, segundo o qual "Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente", por conseguinte, o valor do benefício especial, integralmente considerado, não sofre qualquer modificação em razão da perda superveniente da condição de dependente por algum dos seus beneficiários, devendo o montante (incólume) ser divido igualmente entre os dependentes remanescentes, ou seja a cota-parte do benefício especial que cabia ao dependente que vier a perder esta condição será revertida em favor dos demais beneficiários.

15. Caso acolhido, sugere-se que, diante da transversalidade e relevância da matéria, seja considerada a possibilidade de submissão do Parecer n. 16/2022/DECOR/CGU/AGU e Despachos subsequentes à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para que o entendimento ora acolhido seja adotado de maneira vinculante e uniforme por toda a Administração Pública Federal, consoante preconiza o art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 1993).

Brasília, 05 de abril de 2022.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETORDO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO		 2022 DESPACHOn.00133/2022/DECOR/CGU/AGU

NUP:19975.121753/2019-87

INTERESSADOS:Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

ASSUNTOS:Benefício especial de que cuida o art. 3º Lei n. 12.618, de 2012, e pensões

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho n. 120/2022/DECOR/CGU/AGU, o Parecer n. 16/2022/DECOR/CGU/AGU.

2. Por ser fator determinante para o deslinde das questões jurídicas em apreciação, deve ser ratificado o entendimento da Advocacia-Geral da União a respeito da natureza do benefício especial de que cuida o art. 3º da Lei n. 12.618, de 2012, o qual possui caráter compensatório, e não previdenciário, bem como a impossibilidade jurídica de superveniente modificação da fórmula de cálculo do benefício especial vigente ao tempo da migração para o Regime de Previdência Complementar.

3. Nestes termos, reitere-se o Parecer JL-03 no sentido de que "o Benefício Especial, de que cuida o art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, possui natureza estritamente compensatória, voltando-se para reparar as contribuições previdenciárias realizadas para o Regime Próprio de Previdência Social/RPPS pelos servidores públicos que fizeram a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, uma vez que esta opção enseja a percepção de benefícios previdenciários pelo RPPS em valores necessariamente limitados ao teto dos benefícios pagos no âmbito do Regime Geral de Previdência Social/RGPS"(trecho do Despacho n. 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parece JL-03).

4. Esta natureza compensatória, e não previdenciária, também se extrai da própria fórmula de cálculo do benefício especial "que se constitui, essencialmente, pela diferença entre as remunerações anteriores à mudança do regime previdenciário, que foram utilizadas como base de cálculo para as contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público para o RPPS, e o teto dos valores dos benefícios pagos pelo RGPS, multiplicando-se pelo Fator de Conversão (FC), cujo valor é encontrado a partir da quantidade de contribuições mensais efetivamente recolhidas para o RPPS até a data da opção. A atenta apreciação dos critérios adotados para a metodologia de cálculo do Benefício Especial revela que o legislador buscou estabelecer equânime reparação em favor do servidor que ingressou no Regime de Previdência Complementar, considerando que, a partir da migração de regime, os benefícios previdenciários serão limitados ao teto do RGPS"(trecho do Despacho n. 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parece JL-03).

5. A natureza compensatória do benefício especial também pode ser deduzida a partir do que dispõe o § 8º do art. 3º da Lei n. 12.618, de 2012, segundo o qual o exercício da opção de que cuida o § 16 do art. 40 da Constituição "é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo"(videigualmente parágrafo único do art. 92 da Lei n. 13.328, de 2016), ou seja, nestes casos de ingresso no Regime de Previdência Complementar por servidores públicos que já tinham contribuído para o Regime Próprio de Previdência Social, a única reparação devida pela União será o pagamento do benefício especial, observada a fórmula de cálculo fixada em lei.

6. Da natureza compensatória (e não previdenciária) do benefício especial decorre, por corolário logicamente consequente, a impossibilidade jurídica de modificação do método de cálculo vigente ao tempo da migração, uma vez que a importância que será devida a título de reparação das contribuições previdenciárias efetuadas para o RPPS, nos estritos termos estipulados pela lei, foi determinante para realização da opção pelo servidor, ou seja, "a natureza compensatória do benefício especial enseja necessariamente a conclusão de que não há respaldo jurídico para superveniente modificação das regras que delimitam seu valor, vigentes ao tempo da migração. A natureza sinalagmática da opção de que cuida o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, associada aos preceitos da segurança jurídica, da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e ao brocardo jurídico do tempus regit actum determinam que a fórmula de cálculo vigente ao tempo da opção (migração do regime previdenciário) deve ser preservada para fins de pagamento do Benefício Especial". (trecho do Despacho n. 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parece JL-03)

7. Firme nestas premissas basilares, a colmatação da lacuna da Lei n. 12.618, de 2012, na forma proposta pelo Parecer n. 16/2022/DECOR/CGU/AGU, ora acolhido, parece escorreita, sistematicamente coerente e irreparável. A respeito da percepção do benefício especial nas hipóteses de falecimento do servidor em atividade ou do aposentado, dispõe o § 5º do art. 3º da mencionada lei que "O benefício especial será pago pelo órgão competente da União, por ocasião da concessão de aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte pelo regime próprio de previdência da União, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, enquanto perdurar o benefício pago por esse regime, inclusive junto com a gratificação natalina".

8. De fato, a legislação não trata explicitamente da forma de divisão do benefício especial nas hipóteses em que o instituidor da pensão tenha mais de um dependente, nem tampouco há expresso regramento legal a respeito do montante devido a título de benefício especial nas hipóteses em que há superveniente perda da condição de dependente por parte de algum dos beneficiários da pensão, o que enseja a aplicação da analogia e dos princípios gerais de direito para colmatação da lacuna, consoante preconiza o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto- Lei n. 4.657, de 1942).

9. Desta maneira, quanto à primeira questão jurídica, relacionada à forma de divisão do benefício especial, dispõe o art. 257 do Código Civil que "Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível,estapresume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores", portanto, a importância devida a título de benefício especial deve ser repartida igualmente entre todos os beneficiários da pensão devida em razão do falecimento do servidor em atividade ou do aposentado, devendo ser pago o benefício especial enquanto perdurar o pagamento da pensão pelo RPPS, inclusive junto com a gratificação natalina.

10. Destaque-se, por pertinente, que esta forma de resolução da lacuna coincide com a divisão da pensão devida no âmbito do RPPS, uma vez que o art. 218 da Lei n. 8.112, de 1990, dispõe que "Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados".

11. A respeito da segunda questão jurídica, que se relaciona à importância devida a título de benefício especial nas hipóteses em que há superveniente perda da condição de dependente por algum dos titulares da pensão, observa-se que, no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social, dispõe o art. 23, § 1º da Emenda Constitucional n. 103, de 2019, que as cotas por dependente em regra não serão reversíveis aos demais nestes casos, ressalvada a hipótese expressamente admitida na norma (nos casos em que o número de dependentes remanescente é igual ou superior a cinco).

12. Observa-se, não obstante, que a superveniente perda da condição de dependente não repercute na importância devida a título de benefício especial, essencialmente porque, consoante já consolidado no âmbito da Administração Pública, este benefício não possui caráter previdenciário, desta forma a pensão e o benefício especial regem-se por regimes jurídicos distintos e específicos e, portanto, o regramento posto no o art. 23, § 1º da Emenda Constitucional n. 103, de 2019, não se aplica ao benefício especial. Nestas hipóteses o valor integral do benefício deve permanecer inalterado e ser repartido igualmente entre os dependentes remanescentes por ausência de explícita previsão legal em sentido diverso, bem como em razão da impossibilidade jurídica de alteração da fórmula de cálculo dos valores devidos a título de benefício especial, o qual não sofre qualquer repercussão em razão do número de beneficiários.

13. Ou seja, ao contrário do que consta no art. 23, § 1º da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a quantidade de dependentes é absolutamente irrelevante para fins de cálculo do benefício especial, o que se deduz de atenta leitura do art. 3º e seus parágrafos da Lei n. 12.618, de 2012, desta maneira, verifica-se que a superveniente alteração do número de dependentes nada repercute na fórmula de cálculo do benefício especial.

14. Logo, considerando que, para fins de determinar a importância devida a título de pensão, há expressa previsão normativa que impõe a não reversão das cotas correspondentes em caso de perda superveniente da qualidade de dependente por parte de algum dos titulares do benefício previdenciário; considerando que a Lei n. 12.618, de 2012, é omissa a respeito do tema no que se refere ao pagamento do benefício especial; considerando que "o benefício especial não possui natureza previdenciária, é benefício estatutário de natureza compensatória"(Parecer JL-03); considerando que a quantidade de dependentes é fator absolutamente irrelevante para a fórmula de cálculo do benefício especial; e considerando que a fórmula de cálculo do benefício especial vigente ao tempo da migração não pode ser modificada; aplica-se na hipótese o art. 114 do Código Civil, segundo o qual "Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente", por conseguinte, o valor do benefício especial, integralmente considerado, não sofre qualquer modificação em razão da perda superveniente da condição de dependente por algum dos seus beneficiários, devendo o montante (incólume) ser divido igualmente entre os dependentes remanescentes, ou seja a cota-parte do benefício especial que cabia ao dependente que vier a perder esta condição será revertida em favor dos demais beneficiários.

15. Caso acolhido, sugere-se que, diante da transversalidade e relevância da matéria, seja considerada a possibilidade de submissão do Parecer n. 16/2022/DECOR/CGU/AGU e Despachos subsequentes à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para que o entendimento ora acolhido seja adotado de maneira vinculante e uniforme por toda a Administração Pública Federal, consoante preconiza o art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 1993).

Brasília, 05 de abril de 2022.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETORDO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL Parecer nº BBL - 07 19975.121753/2019-87 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 06 2022 31/05/2022 Parecer nº 31/2021/DECOR/CGU/AGU BENEFÍCIO ESPECIAL PREVISTO NA LEI Nº 12.618, DE 2012. EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR.
BENEFÍCIO ESPECIAL. LEI Nº 12.618, DE 2012. PARECER Nº JL-03, DE 2020. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO.
I - À luz do § 2º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, a atualização pelo Índice Nacional de Preços
ao Consumidor Amplo - IPCA ou outro índice que venha substituí-lo incide sobre as remunerações
utilizadas no cálculo do benefício especial.
II - Em consonância com a intenção legislativa extraída dos debates que antecederam a
elaboração da Lei nº 13.809, de 2019, e tendo em vista o disposto nos §§ 2º e 6º do art. 3º da Lei 12.618, de
2012, considera-se o benefício especial definitivamente calculado no momento da concessão da
aposentadoria ou pensão.
III - Até a concessão da aposentadoria ou pensão, a atualização das remunerações que serão
utilizadas no cálculo do benefício especial será pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo -
IPCA ou outro índice que venha a substituí-lo a teor do § 2º do art. 3º da Lei 12.618, de 2012.
IV - O benefício especial calculado e concedido passa a ser atualizado pelo mesmo índice
aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo regime geral de previdência social
(atualmente, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC), conforme previsto no § 6º do art. 3º da
Lei nº 12.618, de 2012.
 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO n. 00047/2022/DECOR/CGU/AGU

NUP: 03154.004642/2018-50

INTERESSADOS:Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

ASSUNTOS:Benefício Especial previsto na Lei nº 12.618, de 2012

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 26/2022/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 31/2021/DECOR/CGU/AGU.

2. Cumpre destacar, por pertinente, que o objeto do Parecer JL-03 (DOU 27/05/2020) não compreendia especificamente a consolidação precisa do momento em que deve ser calculado o Benefício Especial de que cuida o art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, detendo-se referenciada manifestação a uniformizar algumas premissas basilares relacionadas à sua natureza e forma de apuração, tais como o caráter compensatório (e não previdenciário) do Benefício Especial e a impossibilidade jurídica de alteração da fórmula de cálculo do benefício que estava em vigor ao tempo da migração do regime previdenciário pelo servidor público.

3. Nos literais termos do Parecer nº 31/2021/DECOR/CGU/AGU, ora acolhido: "30. O entendimento adotado no Parecer JL nº 03, de 2020, foi no sentido de considerar que tendo a lei silenciado quanto ao momento do cálculo do benefício especial, a sua realização por ocasião da opção ou da concessão da aposentadoria/pensão não pode alterar o regramento a ele aplicado, deve ser aquele vigente na data da opção feita pelo servidor na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal".

4. Reitere-se, pois, o Despacho nº 43/2020/GAB/CGU/AGU, que integra o Parecer JL-03, segundo o qual "o Benefício Especial, de que cuida o art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, possui natureza estritamente compensatória, voltando-se para reparar as contribuições previdenciárias realizadas para o Regime Próprio de Previdência Social/RPPS pelos servidores públicos que fizeram a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, uma vez que esta opção enseja a percepção de benefícios previdenciários pelo RPPS em valores necessariamente limitados ao teto dos benefícios pagos no âmbito do Regime Geral de Previdência Social/RGPS", do que decorre o entendimento no sentido de que a forma de cálculo do benefício é "aquela vigente ao tempo da migração do RPPS para o Regime de Previdência Complementar de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, ou seja, a natureza compensatória do benefício especial enseja necessariamente a conclusão de que não há respaldo jurídico para superveniente modificação das regras que delimitam seu valor, vigentes ao tempo da migração", uma vez que a "natureza sinalagmática da opção de que cuida o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, associada aos preceitos da segurança jurídica, da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e ao brocardo jurídico do tempus regit actum determinam que a fórmula de cálculo vigente ao tempo da opção (migração do regime previdenciário) deve ser preservada para fins de pagamento do Benefício Especial".

5. Sobre a aplicação dos índices de atualização, conclui-se que o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) incide especificamente para a atualização de uma das variáveis da fórmula de cálculo do Benefício Especial, recaindo sobre as remunerações auferidas pelo servidor antes da migração do regime previdenciário (§ 2º do art. 3º da Lei n 12.618, de 2012), não havendo respaldo legal para que seja adotado referenciado índice para a correção do Benefício Especial, ou seja, as remunerações do servidor público percebidas antes da migração do regime previdenciário devem ser atualizadas até a concessão da aposentadoria ou pensão pelo IPCA para fins de cálculo da importância que lhe será devida a título de Benefício Especial, consoante § 2º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012.

6. O IPCA aplica-se, portanto, e tão somente sobre as remunerações do servidor que serão utilizadas na fórmula de cálculo do Benefício Especial, e não sobre as contribuições previdenciárias correspondentes, nem tampouco sobre a importância calculada ou concedida a título de Benefício Especial, tudo em atenção à literalidade do que dispõe o § 2º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, aos termos e conclusões do Parecer JL-03 (Despacho nº 43/2020/GAB/CGU/AGU e Parecer nº 100/2019/DECOR/CGU/AGU), bem como em estrita consonância com amens legislatoris, devidamente exposta e demonstrada no Parecer nº 31/2021/DECOR/CGU/AGU, ora aprovado em sua integralidade.

7. Apenas após devidamente calculado e concedido, ou seja, apenas após a concessão da aposentadoria ou pensão, o valor efetivamente pago a título de Benefício Especial será atualizado pelo mesmo índice que corrige os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme preconiza o § 6º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, atualmente aplicando-se o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE (art. 41-A da Lei nº 8.213, de 1991).

8. Desta forma, e nos literais termos do Parecer nº 31/2021/DECOR/CGU/AGU (parágrafo 50), conclui-se que "sendo o momento da concessão da aposentadoria/pensão aquele em que o cálculo do benefício especial se perfaz, torna-se calculado, é de se concluir que até este momento (concessão da aposentadoria/pensão) as remunerações que serão consideradas no seu cálculo serão atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) ou outro índice que venha a substituí-lo, por determinação do § 2º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012. Calculado e concedido o beneficio especial, este, então, passa a ser atualizado pelo mesmo índice aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo regime geral de previdência social (atualmente, o INPC), conforme estabelece o § 6º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012".

9. Isto posto, este Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União, no regular exercício da competência de uniformização da jurisprudência administrativa de que cuida o art. 14 do Anexo I do Decreto nº 10.608, de 2021, eleva à consideração superior a consolidação dos seguintes entendimentos:

a)"o valor do Benefício Especial será equivalente a diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data da mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições efetuadas no âmbito do RPPS da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), e o limite máximo estabelecido para os valores dos benefícios pagos no âmbito do RGPS, multiplicada pelo Fator de Conversão (§§ 2º e 3º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012)" - trecho conclusivo do Parecer JL-03 (Despacho nº 43/2020/GAB/CGU/AGU);

b)sem prejuízo da possibilidade jurídica de desenvolvimento de programas que estimem, a título de mera simulação, o valor aproximado do Benefício Especial a ser pago com respaldo no § 1º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, e no § 16 do art. 40 da Constituição Federal, o cálculo definitivo do benefício dar-se-á ao tempo da concessão da aposentaria ou pensão;

c)até a concessão da aposentadoria ou pensão, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo, será utilizado para atualização das remunerações (anteriores à migração do regime previdenciário) que compõem a fórmula de cálculo do Benefício Especial, consoante § 2º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, e entendimentos fixados no Parecer JL-03; e

d)após calculado e efetivamente concedido ao aposentado ou pensionista, o Benefício Especial será atualizado pelo mesmo índice aplicável às aposentadorias ou pensões mantidas pelo Regime Geral de Previdência Social, conforme preconiza o § 6º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, que atualmente é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, conforme dispõe o art. 41-A da Lei nº 8.213, de 1991.

10. Caso acolhido, diante da relevância e transversalidade da matéria, sugere-se que seja considerada a possibilidade de submissão das manifestações ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República para fins de vinculação da Administração, nos termos do art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 1993.

Brasília, 24 de fevereiro de 2022.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO		 2022 DESPACHO n. 00082/2022/GAB/CGU/AGU

NUP: 03154.004642/2018-50

INTERESSADOS:Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

ASSUNTOS:Benefício Especial previsto na Lei nº 12.618, de 2012

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 47/2022/DECOR/CGU/AGU e do Despacho nº 26/2022/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 31/2021/DECOR/CGU/AGU.

2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União à consideração de Vossa Excelência para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 24 de fevereiro de 2022.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL Parecer nº BBL - 06 03154.004642/2018-50 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 05 2022 23/02/2022 Parecer nº 00076/2021/DECOR/CGU/AGU SUBSCRIÇÃO DE TERMOS DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA POR MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO.     I – Direito Administrativo. Caput e parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10/07/1997. Inciso VI do art. 36 do Anexo I do Decreto n. 7.392, de 13/12/2010, atual inciso XIV do art. 40 do Anexo I do Decreto n. 10.608, de 25/01/2021. Art. 10, § 5º, do Decreto n. 9.830, de 10/06/2019. Repercussões sobre a orientação do Parecer nº JT – 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007).

    

    II – Subscrição de termos de ajustamento de conduta (TACs) por órgãos da AGU, no contexto das orientações do Parecer nº 056/2018/Decor-CGU/AGU (26/07/2018), que remete à prévia aprovação do Advogado-Geral da União atuações da Administração Federal como compromitente ou compromissária, do Parecer nº 080/2019/Decor-CGU/AGU (02/09/2019), que as estende a aditivos futuros de TACs anteriores, e do Parecer nº 055/2020/Decor-CGU/AGU (25/05/2020), que as aplica a processos regulatórios regidos pelo art. 26 do Decreto-Lei n. 4.657, de 04/09/1942, pelo §1º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 03/06/1998, e pelo art. 32 da Lei n. 13.848, de 25/06/2019.

    

    III –   A superveniente introdução do parágrafo único no art. 4º-A na Lei nº 9.469, de 10/07/1997, pelo art. 84 da Lei nº 12.249, de 11/06/2010, sugere a necessidade de atualização parcial da orientação do Parecer nº JT – 04/2008, de 27/05/2009 (Parecer nº AGU/RA - 03/2007, de 29/08/2007), nos termos infra.

    

    IV – É desnecessária a subscrição pela AGU de TACs em cuja celebração apenas preste consultoria ou assessoramento jurídico e/ou atue somente como órgão autorizador (anuente). Cabe-lhe fazê-lo quando atue concomitante ou exclusivamente como representante judicial ou extrajudicial, em instrumentos a serem celebrados perante o próprio juízo da representação, e não - de regra - em âmbito puramente administrativo, sempre os subscrevendo estritamente como representante, e não como compromissária ou compromitente.		 DECOR DESPACHO n. 00003/2022/DECOR/CGU/AGU

 

 

NUP: 00407.007554/2011-26

INTERESSADOS: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública

ASSUNTOS: Subscrição de termos de ajustamento de conduta por membros da Advocacia-Geral da União

 

 

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União

 

 

Aprovo, em todos os seus termos, e por seus próprios e robustos fundamentos, o Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU.

 

Em reforço, cumpre consignar que, como é cediço, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, compete à Advocacia-Geral da União, além da consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, a representação judicial e extrajudicial da União. Especificamente a respeito da representação judicial e extrajudicial da Administração, observa-se que assim dispõem a Lei Complementar nº 73, de 1993, a Lei nº 10.480, de 2002, e a Lei nº 9.650, de 1998, em sua literalidade:

 

    Lei Complementar nº 73, de 1993

    Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

    Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.

    ...

    Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:

    ...

    VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente;    

    ...

    § 1º - O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a qualquer juízo ou Tribunal.

    § 2º - O Advogado-Geral da União pode avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.

    

    Lei nº 10.480, de 2002

    Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.

    

    Lei nº 9.650, de 1998

    Art. 4o São atribuições dos titulares do cargo de Procurador do Banco Central do Brasil:             

    I - a representação judicial e extrajudicial do Banco Central do Brasil;  

 

Não se olvide que a representação judicial e extrajudicial da Administração pela Advocacia-Geral da União também foi regulamentada pelo Anexo I do Decreto nº 10.608, de 2021, segundo o qual cumpre ao Advogado-Geral da União, à Consultoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral da União e à Procuradoria-Geral Federal as seguintes atribuições:

 

    Art. 11.  À Consultoria-Geral da União compete:

    ...

    III - atuar na representação extrajudicial da União, nos termos do regimento interno;

    ...

    VII - atuar, no âmbito da sua competência, nas arbitragens, nos ajustes e em acordos que envolvam interesses extrajudiciais da União;

    ...

    Art. 16.  Ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais compete:
    ...

    II - planejar, supervisionar, coordenar, orientar e atuar na representação extrajudicial da União junto ao Tribunal de Contas da União, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e, por determinação do Consultor-Geral da União, a outros órgãos ou entidades federais;
    ...

    Art. 18.  À Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal compete:
    ...

    V - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta nos casos submetidos a procedimento de mediação;
    ...

    Art. 22.  À Procuradoria-Geral da União compete:

    ...

    VIII - examinar propostas de acordos para prevenir ou terminar, judicial ou extrajudicialmente, litígios em sua área de atuação e de seus órgãos de execução.

    ...

    Art. 39.  A Procuradoria-Geral Federal é órgão vinculado à Advocacia Geral da União, nos termos do disposto na Lei nº 10.480, de 2002 , ao qual compete promover:

    I - a representação judicial e extrajudicial das autarquias e das fundações públicas federais e as respectivas atividades de consultoria e de assessoramento jurídicos;

    ...

    Art. 40.  São atribuições do Advogado-Geral da União, órgão mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo federal:

    ...

    XIV - autorizar a assinatura de termo de ajustamento de conduta pela administração pública federal;

    ...

    XXV - avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse da União, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.

    ...

    Art. 43.  Ao Consultor-Geral da União incumbe:

    ...

    III - atuar na representação extrajudicial da União, inclusive junto ao Tribunal de Contas da União;

    ...

    

Neste contexto jurídico, o exame a respeito da possibilidade ou da necessidade de subscrição dos termos de ajustamento de conduta pelos membros da Advocacia-Geral da União, e de seus órgãos vinculados, revela-se intrinsecamente relacionado às atribuições constitucionais, legais e regulamentares referentes à representação em foro judicial e extrajudicial da União, suas autarquias, agências e fundações públicas.

 

Desta maneira, consoante muito bem lançado no Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, ora acolhido em sua integralidade, o Parecer JT-04 (DOU 09/06/2009) merece leitura atualizada pela superveniência da Lei nº 12.249, de 2010, a qual, ao acrescer o art. 4º-A, e seu parágrafo único, na Lei nº 9.469, de 1997, tratou especificamente da atuação da Advocacia-Geral da União nos termos de ajustamento de conduta para fins de prevenir ou terminar litígios, estabelecendo que o instrumento correspondente será “firmado” pela Advocacia-Geral da União, e que cabe ao Advogado-Geral da União “a decisão final quanto à sua celebração”.

 

Em síntese, as missões constitucionais da Advocacia-Geral da União compreendem a representação jurídica da União em foro judicial e extrajudicial, e a promoção de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, e, no que se refere especificamente aos termos de ajustamento de conduta para prevenir ou terminar litígios, cumpre à AGU, e seus órgãos vinculados, em todos os casos, avaliar previamente a juridicidade do instrumento e, se for o caso, autorizar sua celebração por ato do Advogado-Geral da União (parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997), observadas as delegações e subdelegações em vigor, sendo necessária, ainda, além da consultoria/assessoramento e da autorização, a subscrição ou assinatura dos instrumentos correspondentes (art. 4º-A, caput, da Lei nº 9.784, de 1997) pelos membros da AGU nas estritas hipóteses em que o termo é formalizado na esfera judicial ou extrajudicial, e na condição de representante jurídico da Administração, atuando em defesa dos interesses do órgão ou entidade.

 

Por conseguinte, nas hipóteses em que há atuação da Advocacia-Geral da União, mediante representação judicial ou extrajudicial (representação jurídica), cumpre aos seus membros, observados atos de delegação e subdelegação em vigor, subscrever os termos de ajustamento de conduta, em conjunto com a autoridade administrativa competente (representação administrativa, legal ou política), sendo evidente que esta assinatura do membro da AGU (ou órgão vinculado) se dá no estrito exercício do mister constitucional de representação (jurídica) da Administração, não assumindo o membro subscritor a condição de compromitente, de compromissário, nem tampouco a responsabilidade pelo adimplemento (ou pelo descumprimento) das obrigações pactuadas. Nestes casos, pois, a AGU, e seus órgãos vinculados, não integram o instrumento como partícipe autônomo, como compromissário ou como compromitente, atuando restritamente como representante judicial ou extrajudicial da Administração, subscrevendo o TAC em conjunto com a autoridade administrativa competente no âmbito da estrutura organizacional do órgão ou entidade que é parte no instrumento.

 

No âmbito estritamente administrativo, em que a Administração se faz representar (representação administrativa, legal ou política) diretamente pelos agentes públicos competentes do órgão ou entidade assessorada, a subscrição do termo de ajustamento de conduta pelos membros da Advocacia-Geral da União é medida despicienda. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão jurídico atua apenas em sede de consultoria e assessoramento, para os fins de processamento ou autorização de sua celebração (“decisão final” do Advogado-Geral da União ou autoridade delegada), o termo de ajustamento de conduta pode ser firmado exclusivamente pelo representante administrativo, legal ou político do órgão ou entidade federal (compromissário ou compromitente).

 

Portanto, as regras constitucionais, legais e regulamentares que delimitam as competências da Advocacia-Geral da União, e de seus órgãos vinculados, notadamente a de representação judicial e extrajudicial da Administração, determinam e inspiram a melhor exegese a respeito da necessidade (ou não) de subscrição dos termos de ajustamento de conduta pelos membros AGU, e definem a condição ou status dessa atuação institucional, caso aplicável, que se predica exclusivamente à representação jurídica do órgão ou entidade perante o foro ou instância judicial ou extrajudicial em que é formalizado o termo de ajustamento de conduta.  

 

A respeito da distinção entre a representação jurídica da Administração, no foro judicial e extrajudicial, pela Advocacia-Geral da União (art. 131 da CF/1988), e da representação administrativa, legal ou política dos órgãos e entidades diretamente pelas autoridades públicas competentes no âmbito da respectiva estrutura organizacional, o Parecer JT-04 traz elucidativa lição extraída de precedentes da Consultoria-Geral da União, a qual segue parcialmente reproduzida e em plena vigência:

     

    7. Para os advogados públicos, o mandato para atuar extrajudicialmente em nome da pessoa jurídica de direito público lhes é outorgado pela lei, no caso, a própria Constituição. Não obstante, não há que se confundir a representação extrajudicial da União com a sua representação legal e política, as quais são exercidas, dentro de suas competências, pelo Presidente da República e Ministros de Estado, pelo Procurador-Geral da República, pelos Presidentes dos Tribunais da União e dos Conselhos de Justiça, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e pelo Presidente do Tribunal de Contas da União, ou por quem vier a recebê-las por delegação destes, nos termos da lei.      

    8. Destarte, não se compreende como atribuição exclusiva da AGU definida no artigo 131 da Carta de 1988 a representação legal e política da União, as quais competem aos chefes de Poder e seus auxiliares, representados, no âmbito do Poder Executivo, pelos Ministros de Estado (CF, artigo 76). Lembre-se, todavia, que o Advogado-Geral da União também é Ministro de Estado (Lei nº 10.683/2003, artigo 25, parágrafo único), ou seja, possui representação legal e política da União em relação às atividades de administração dos órgãos e serviços da própria AGU.      

    9. Assim, quando da assinatura de contratos, acordos, convênios e termos, ou quando da participação em assembleias por exemplo, em que as Casas do Legislativo, a Corte de Contas, os Tribunais, a Presidência da República, os Ministérios e seus órgãos representem, dentro de suas competências legais, a União, não se faz necessária a ação exclusiva da Advocacia-Geral da União, cuja atuação, nesses casos, em verdade, especificamente em relação ao Poder Executivo, precede à formalização desses atos, pois se direciona à prévia consultoria jurídica do administrador público a ser feita pelo respectivo órgão jurídico responsável, o que se aplica também aos Poderes Legislativo e Judiciário, dotados de órgãos próprios para a realização desse fim. Como visto, esses atos somente precisam ser da competência da AGU, em caráter excepcional, quando digam respeito à administração da própria AGU ou dos serviços jurídicos da União em sentido amplo, ou quando lhe tenham sido delegados.

    10. Logo, via de regra, as funções reservadas com exclusividade à Advocacia-Geral da União pela Constituição quanto à representação extrajudicial da União se limitam, até por sua finalidade institucional, apenas às questões jurídicas relacionadas à administração pública federal, não incluindo as atividades de administração ordinária afetas a cada Poder, Ministério ou órgão em sua área de atuação legal.12 (grifou-se)

    ...    

    9. Parece certo, portanto, que a representação extrajudicial da União (tal como prevista nos arts. 131 da Constituição e 1º L.C. 73/93) não compreende a representação legal de órgãos ou entidades que se vejam envolvidos em processo administrativo para o que contam com seus próprios assessores técnicos ou o assessoramento jurídico das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou Núcleos de Assessoramento Jurídico para o Executivo, ou assessores jurídicos junto aos órgãos do Legislativo e Judiciário. A representação extrajudicial da União, pela AGU, fica reservada para a defesa dos interesses dela ou de seus órgãos perante Tribunais (Tribunal de Contas, por exemplo) ou Conselhos de contencioso administrativo ou quando o interesse de parte é da União não do órgão.

 

Em qualquer caso, no entanto, notadamente nas hipóteses em que não haja representação (jurídica) judicial ou extrajudicial da Administração pela Advocacia-Geral da União, o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, impõe que a celebração de termos de ajustamento de conduta seja necessariamente precedida de deliberação conclusiva ou, nos termos da literalidade da lei, de “decisão final” do Advogado-Geral da União, o que faz prevalecer a exegese no sentido de que os TAC’s devem ser necessariamente precedidos de exame jurídico que conclua pela sua legalidade, ou que apresente condicionantes ou recomendações, cujo cumprimento enseje a juridicidade do instrumento, o que compreenderá a autorização para sua celebração pelo Advogado-Geral da União, ou autoridade jurídica delegada ou subdelegada.

 

Estas premissas são corroboradas pelo art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, que, além de determinar o prévio e obrigatório exame jurídico pela AGU na celebração de termos de ajustamento de conduta, também assinala, ainda que implicitamente, a partir de atenta leitura do seu § 5º, que há hipóteses em que a subscrição dos termos de ajustamento de conduta pela AGU não se faz necessária, o que se dá, na forma do Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, e deste Despacho, nas situações em que a Administração se faz representar na esfera exclusivamente administrativa pelas autoridades ocupantes de cargos que compõem sua própria estrutura organizacional. Não obstante, em qualquer caso, o regulamento é claro ao condicionar a celebração do termo de ajustamento de conduta à prévia avaliação jurídica e deliberação conclusiva do Advogado-Geral da União (§ 6º), observadas as delegações e subdelegações em vigor:

 

    Art. 10.  Na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições:

    I - após oitiva do órgão jurídico;

    ...

    § 4º  O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:

    I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas;

    II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta;

    III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica previstas nos incisos I e II; e

    ...

    § 5º  Na hipótese de o compromisso depender de autorização do Advogado-Geral da União e de Ministro de Estado, nos termos do disposto no § 4º do art. 1º ou no art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, ou ser firmado pela Advocacia-Geral da União, o processo de que trata o § 3º será acompanhado de manifestação de interesse da autoridade máxima do órgão ou da entidade da administração pública na celebração do compromisso.

    § 6º  Na hipótese de que trata o § 5º, a decisão final quanto à celebração do compromisso será do Advogado-Geral da União, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997.

 

 Ou seja, e em resumo, nas hipóteses em que a Administração se faz juridicamente representada pela Advocacia-Geral da União (ou órgãos vinculados), em foro judicial ou extrajudicial, os membros da Instituição, nesta estrita condição e nos limites da Constituição, das leis e regulamentos, deverão subscrever o termo de ajustamento de conduta, não atuando como compromitentes ou compromissários, mas com o status de representante jurídico, judicial ou extrajudicial da Administração.  

 

Esta premissa - competência constitucional de representação (jurídica), em juízo e extrajudicialmente, da Administração (Art. 131), determina em regra a desnecessidade de subscrição de termos de ajustamento de conduta por membros da Advocacia-Geral da União, ou de seus órgãos vinculados, nas hipóteses em que o instrumento se perfectibiliza na esfera estritamente administrativa, ou seja, nos casos em que a Administração Pública se faz presentar diretamente pelas autoridades administrativas responsáveis no âmbito dos órgãos ou entidades competentes, não havendo, nessas hipóteses, a obrigatoriedade de firma pelos membros da AGU, ou de seus órgãos vinculados, porém, também nesses casos, como já consignado, o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e o art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, impõem o prévio exame jurídico acerca da legalidade do termo e a autorização para sua celebração pelo Advogado-Geral da União, observadas as delegações e subdelegações em vigor.

 

Confirma-se, pois, a vigência do Parecer JT-04, uma vez que seus fundamentos e conclusões, a despeito de anteriores à edição do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e do art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, estão em sintomia com estas disposições, cumprindo apenas aclarar e delimitar que a intervenção ou intercessão da AGU, ou de seus órgãos vinculados, nos termos de ajustamento de conduta não enseja necessariamente a subscrição ou firma do instrumento pelos membros competentes em todos os casos, observadas as delegações em vigor, uma vez que tal medida se faz necessária tão somente nas hipóteses em que a AGU atua na condição de representante jurídica em defesa dos interesses do órgão ou entidade e em foro judicial ou extrajudicial.

 

Por fim, resta confirmar e corroborar os termos e fundamentos do Parecer nº 55/2020/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU, e pelos Despachos subsequentes das autoridades superiores da CGU/AGU (seqs. 14 a 18 do NUP 33910.026773/2019-21), parafraseando nos parágrafos subsequentes algumas das considerações e conclusões lançadas, que se relacionam com o objeto destes autos.

 

A legislação de regência dos termos de ajustamento de conduta não estabelece situações em que a celebração dos instrumentos prescindem da autorização da Advocacia-Geral da União, isto porque, invariavelmente, buscando a sua formalização prevenir ou terminar litígio, na forma do caput do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, incumbe-lhe assegurar sua constituição válida como título executivo extrajudicial, consoante § 6º do art. 5º, da Lei nº 7.347, de 1985 (c/c art. 29, § 1º, da Lei nº 9.656, de 1998; e com o art. 10, § 2º, inciso III, alínea "e" do Decreto nº 9.830, de 2019), apto a viabilizar contra o descumprimento das obrigações assumidas o manejo das medidas judiciais cabíveis para satisfação das sanções cominadas, que são cláusulas obrigatórias por explícita determinação do inciso V do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997; do inciso IV do § 1º do art. 26 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942; do inciso II do § 2º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 1998; e do art. 10, § 2º, inciso III, alínea "f" do Decreto nº 9.830, de 2019.

 

Nestes termos, deve ser ratificado o entendimento no sentido de que a autorização do Advogado-Geral da União para a celebração de termos de ajustamento de conduta faz-se cogente independentemente de ser o órgão ou a entidade pública compromitente ou compromissário, uma vez que o art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, é explícito ao determinar que a celebração dos termos de ajustamento de conduta se condiciona à deliberação conclusiva da Advocacia-Geral da União, sempre se observando as delegações e subdelegações em vigor.

 

Evidentemente, porém, a intercessão da Advocacia-Geral da União, inclusive mediante assinatura dos termos de ajustamento de conduta, limita-se à promoção da representação (jurídica) da Administração no foro judicial ou extrajudicial, e a questões relacionadas à legalidade da celebração do termo de ajustamento de conduta, em estrito respeito às competências que lhe são atribuídas pelo art. 131 da Constituição Federal, e considerando que o próprio parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, determina que "manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta" deve ser prestada pelo órgão administrativo competente.

 

Além de nunca assumir a condição de compromitente ou compromissário do termo de ajustamento de conduta, o exame e eventual subscrição do instrumento por parte de membro da AGU, ou de seus órgãos vinculados, adstringe-se ao viés estritamente jurídico, o que também se extrai do teor do § 4º, incisos I e II, do art. 10 do Decreto nº 9.830, de 2019, que determina que a instrução do feito deve contar com "parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas"; e com "parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta", a revelar uma objetiva segregação das funções e competências dos órgãos administrativos e jurídicos envolvidos na formalização do instrumento.

 

A competência de que cuida o parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, pode ser delegada, na esteira da melhor exegese dos arts. 11 a 13 da Lei nº 9.784, de 1999; do art. 6º, inciso IV, e arts. 12 e 13 do Decreto-Lei nº 200, de 1967; e do Decreto nº 83.937, de 1979. Neste sentido, vigora atualmente a Portaria nº 12, de 16 de janeiro de 2020 (DOU 17/01/2020), do Advogado-Geral da União, por meio da qual foi delegada "ao Consultor-Geral da União e ao Procurador-Geral Federal a competência de que trata o art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, para, no âmbito de suas atribuições, autorizar a celebração de termo de ajustamento de conduta", admitindo explicitamente a subdelegação, conforme parágrafo único do seu art. 1º. A respeito da subdelegação, no âmbito da Consultoria-Geral da União foi editada a Portaria nº 6, de 6 de fevereiro de 2020, que subdelegou a competência para autorizar a celebração de termos de ajustamento de conduta aos titulares dos órgãos consultivos de execução.

 

Por derradeiro, cumpre reiterar o seguinte trecho do Parecer JT-04, vinculante no âmbito da Administração porque aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União que circulou em 9 de junho de 2009 (disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/AGU/PRC-JT-04-2009.htm), oportunidade em que se concluiu que:

 

    "18. Corroborando este posicionamento o Prof. Akaoui assevera que, apesar de o termo de compromisso ser entendido pela maioria da doutrina como uma forma peculiar de transação, et litteris:

    não se trata esta figura de uma transação (que impõe necessariamente concessões bilaterais), mas sim, mero acordo, em que a liberdade do órgão público fica restrita apenas à forma pela qual se darão as medidas corretivas e o tempo, porém sempre após análise criteriosa da melhor forma, bem como do tempo mais exíguo possível.7

    19. De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta não pode possuir a mesma natureza jurídica da transação, uma vez que o órgão legitimado a celebrar o acordo não pode realizar concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis. Tal situação, per si, desconfigura a principal característica da transação, conforme o disposto no art. 1.025 do Código Civil. Deve-se ressaltar que a lei utilizou-se da expressão "tomar do interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais", dando-se, portanto, caráter impositivo à atuação do órgão legitimado, afastando a natureza de acordo ou transação.

    20. Nesse sentido, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho ensina que o termo de compromisso pode ser definido como "o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende o interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais [...]".

 

Isto posto, no regular exercício das competências conferias pelo art. 14 do Anexo I do Decreto nº 10.608, de 2021, aprovo o Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, sugerindo-se à apreciação superior a uniformização da jurisprudência administrativa nos seguintes termos:

 

    A) as missões de patamar constitucional da Advocacia-Geral da União compreendem a representação jurídica da Administração em foro judicial e extrajudicial, e a promoção de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, do art. 1º e art. 4º, inciso VI, e §§ 1º e 2º, da Lei Complementar nº 73, de 1993, do art. 10 da Lei nº 10.480, de 2002, e do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.560, de 1998, e, no que se refere especificamente aos termos de ajustamento de conduta para prevenir ou terminar litígios, cumpre à AGU, em todos os casos, avaliar previamente a juridicidade do instrumento e, se for o caso, autorizar sua celebração por ato do Advogado-Geral da União (parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.784, de 1997), observadas as delegações e subdelegações em vigor, sendo necessária, ainda, a subscrição ou assinatura dos instrumentos correspondentes (art. 4º-A, caput, da Lei nº 9.784, de 1997) pelos membros da AGU nas estritas hipóteses em que o TAC é formalizado em instância judicial ou extrajudicial, e na condição de representante jurídico da Administração, não assumindo o membro subscritor a condição de compromitente, de compromissário, nem tampouco a responsabilidade pelo adimplemento (ou pelo descumprimento) das obrigações pactuadas. Nestes casos, pois, a AGU, e seus órgãos vinculados, não integram o instrumento como partícipe autônomo, como compromissário nem como compromitente, atuando como representante judicial ou extrajudicial da Administração no foro em que é formalizado o TAC, subscrevendo-o em conjunto com a autoridade administrativa competente no âmbito da estrutura organizacional do órgão ou entidade que é parte no instrumento;

    B) a respeito do órgão da AGU competente (contencioso/consultivo) para subscrever o termo de ajustamento de conduta, resta incólume a conclusão posta no Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008 (que compõe o Parecer JT-04), no sentido de que “No que concerne à definição dos órgãos da Advocacia-Geral da União que deverão intervir na assinatura do termo, penso estar correta a distinção calcada na existência ou não de ação judicial sobre a matéria: se o termo for firmado durante o curso de ação judicial, caberá à unidade do contencioso responsável pelo acompanhamento do processo; se, de outro lado, o termo for firmado anteriormente ao ajuizamento da demanda judicial, a assinatura do termo, em conjunto com o agente público titular do órgão compromissário, será da competência da Consultoria Jurídica do Ministério ao qual o órgão estiver subordinado, cabendo aos Núcleos de Assessoramento Jurídico essa papel quando compromissário for o órgão público descentralizado.";

    C) no âmbito estritamente administrativo, em que a Administração se faz representar (representação administrativa, legal ou política) diretamente pelos agentes públicos competentes, ocupantes de cargos da estrutura organizacional do órgão ou entidade assessorada, a subscrição do termo de ajustamento de conduta pelos membros da Advocacia-Geral da União, e órgãos vinculados, é medida despicienda. Ou seja, nas hipóteses em que o órgão jurídico atua exclusivamente em sede de consultoria e assessoramento, para os fins de processamento e autorização de sua celebração, prevista no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997 (“decisão final” do Advogado-Geral da União ou autoridade delegada), o termo de ajustamento de conduta pode ser firmado apenas pelo representante administrativo, legal ou político do órgão ou entidade federal que é parte no instrumento (compromissário ou compromitente);

    D) a respeito da autorização para a celebração do termo de ajustamento de conduta, a ser externada pelo Advogado-Geral da União, observadas as delegações e subdelegações, reitere-se a alínea “b” do Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU (seqs. 14 a 18 do NUP 33910.026773/2019-21), no sentido de que “a necessária intercessão da Advocacia-Geral da União prevista no parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, possui natureza obrigatória, sendo que a manifestação favorável do AGU, ou do órgão delegado/subdelegado, representa condição necessária para a celebração do termo de ajustamento de conduta, não obstante, registre-se que referenciada manifestação da Advocacia-Geral da União, e de órgãos que lhe são vinculados, alcança estritamente aspectos relacionados à juridicidade dos instrumentos, em respeito às competências que são determinadas pelo art. 131 da Constituição Federal, escapando da análise questões de ordem técnica e relacionadas ao mérito administrativo, à conveniência e à oportunidade, considerando que o próprio parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, determina que ‘manifestação sobre a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas em termo de ajustamento de conduta' encontra-se na alçada do órgão (ou entidade) administrativo competente’", a revelar uma objetiva segregação das funções e competências dos órgãos administrativos e jurídicos envolvidos na formalização do instrumento; e

    E) m atenção aos preceitos da segurança jurídica, também resta confirmar a alínea “c” do Despacho nº 396/2020/DECOR/CGU/AGU, de maneira que “o entendimento ora consolidado deve observar o inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, e o art. 24 do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942, com a redação conferida pela Lei nº 13.655, de 2018”, ou seja, a uniformização da jurisprudência administrativa levada a efeito pelo Parecer nº 56/2018/DECOR/CGU/AGU, pelo Parecer nº 80/2019/DECOR/CGU/AGU, pelo Parecer nº 55/2020/DECOR/CGU/AGU, e pelo Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU, agora aprovado, não compromete per si a validade de eventuais termos de ajustamento de conduta firmados sob orientação jurídica anterior e distinta; contudo recomenda-se que eventuais aditamentos subsequentes, celebrados no âmbito destes instrumentos adrede formalizados, bem como que os novos termos de ajustamento de conduta observem a exegese ora consolidada a respeito do caput e parágrafo único do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 1997, e do art. 10, §§ 4º, 5º e 6º, do Decreto nº 9.830, de 2019, sem prejuízo, evidentemente, das delegações e subdelegações de competência aplicáveis.

 

Caso acolhido, confira-se ciência à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Publica, à Procuradoria-Geral Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, à Procuradoria-Geral da União, à Secretaria-Geral de Contencioso, ao Departamento de Assuntos Extrajudiciais, à Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal, ao Departamento de Assuntos Jurídicos Internos, ao Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas, às Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados, e às Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no município de São José dos Campos.

 

Brasília, 05 de janeiro de 2022.

 

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS J		 2022 DESPACHO n. 00020/2022/GAB/CGU/AGU

 

NUP: 00407.007554/2011-26

INTERESSADOS: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública

ASSUNTOS: Subscrição de termos de ajustamento de conduta por membros da Advocacia-Geral da União

 

 

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

         

Aprovo, nos termos do Despacho nº 3/2022/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 76/2021/DECOR/CGU/AGU.

 

Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

 

Brasília, 26 de janeiro de 2022.

 

 

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL BBL-05 00407.007554/2011-26 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 04 2022 23/02/2022 Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES RECEBIDOS PELO EMPREGADO NA FORMA DE TÍQUETES OU CONGÊNERES. Exame acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelo empregado na forma de tíquetes ou congêneres. Dissonância interna apontada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Exame sob a disciplina do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, até 10 de novembro de 2017. Natureza jurídica de parcela não salarial, para os fins da exação em testilha. Consequências concretas da decisão e princípio da eficiência. O auxílio-alimentação na forma de tíquetes ou congênere, mesmo antes do advento do §2º do art. 457, já não integrava a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos docaputdo art. 28 da Lei 8.212/1991. CONSULTORIA DA UNIÃO  DESPACHO n. 00041/2022/GAB/CGU/AGU

NUP: 00695.001437/2019-16

INTERESSADOS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ASSUNTOS: AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E OUTROS

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo o PARECER n. 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Consultor da União, Dr. Vinícius Brandão de Queiroz.

2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993

Brasília, 03 de fevereiro de 2022.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL BBL-04 00695.001437/2019-16 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 02 2022 23/02/2022 Parecer nº 00110/2021/DECOR/CGU/AGU COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. FUNDO DE DEFESA AOS DIREITOS DIFUSOS OU COLETIVO EM SENTIDO ESTRITO. DANO A DIREITO DIFUSO. DESTINAÇÃO DA RESPECTIVA INDENIZAÇÃO.

DESPACHO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

Processo nº 00405.0191117/2017-61. Parecer nº BBL - 02, de 17 de dezembro de 2021, do Advogado-Geral da União, que adotou, nos termos estabelecidos no Despacho do Consultor-Geral da União nº 00815/2021/GAB/CGU/AGU, do Despacho nº 00003/2020/DECOR/CGU/AGU, e do Despacho nº 11/2020/GAB/CGU/AGU, o Parecer nº 00110/2021/DECOR/CGU/AGU da Consultoria-Geral da União. Aprovo. Publique-se para os fins do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Em 22 de fevereiro de 2022.

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 00405.019117/2017-61

INTERESSADO:ADVOCACIA DA UNIÃO E OUTROS.

ASSUNTO:COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. FUNDO DE DEFESA AOS DIREITOS DIFUSOS OU COLETIVO EM SENTIDO ESTRITO. DANO A DIREITO DIFUSO. DESTINAÇÃO DA RESPECTIVA INDENIZAÇÃO.

PARECER Nº BBL - 02

ADOTO, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 00815/2021/GAB/CGU/AGU, de 14 de dezembro de 2021, que ratifica o Despacho nº 11/2020/GAB/CGU/AGU e o Despacho nº 3/2020/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 00110/2019/DECOR/CGU/AGU, de 16 de dezembro de 2019, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, § 1º, da referida Lei Complementar, tendo em vista a relevância da matéria versada.

Em 17 de dezembro de 2021.

BRUNO BIANCO LEAL

Advogado-Geral da União

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

GABINETE

SAS, QUADRA 03, LOTE 5/6, 12 ANDAR - AGU SEDE IFONE (61) 2026-8557BRASÍLIA/DF 70.070-030

 DESPACHO n. 00815/2021/GAB/CGU/AGU

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Ratifico o Despacho do Consultor-Geral da União nº 11/2020/GAB/CGU/AGU (seq. 69) e o Despacho nº 3/2020/DECOR/CGU/AGU (seq. 68), e, nestes estritos termos, aprovo o Parecer 110/2019/DECOR/CGU/AGU (seq. 67).

2. Ressalte-se, por oportuno, que o Parecer nº 110/2019/DECOR/CGU/AGU (seq. 67) também já foi aprovado pelo Despacho do Advogado-Geral da União Substituto nº 122 (seq. 66), no entanto, considerando a relevância da questão jurídica tratada, elevo referenciado Parecer à apreciação de Vossa Excelência, de maneira a ensejar que o entendimento consolidado seja aplicado de forma uniforme e vinculante por toda a Administração Pública Federal.

3. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União à consideração de Vossa Excelência para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 14 de dezembro de 2021.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

GABINETE DO MINISTRO

DESPACHO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO SUBSTITUTO Nº 122

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

1.APROVO,nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 00011/2020/GAB/CGU/AGU, e respectivas manifestações de acolhimento, o Parecernº 00110/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Cientifique-se o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho.

3. Restituam-se os autos à Consultoria-Geral da União, para as providências cabíveis.

Brasília, 26 de março de 2020.

RENATO DE LIMA FRANÇA

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

GABINETE

 DESPACHO n. 00011/2020/GAB/CGU/AGU

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 3/2020/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 110/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União ao Excelentíssimo Advogado-Geral da União, para deliberação final. Em sendo acolhidas, solicito que o Gabinete/AGU cientifique o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho.

3. Após, solicito que os autos sejam devolvidos a esta CGU, para que se possa cientificar os demais interessados, conforme sugerido no Despacho nº 3/2020/DECOR/CGU/AGU.

Brasília, 21 de fevereiro de 2020.

(assinado digitalmente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

 DESPACHO nº 00003/2020/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo o Parecer nº 110/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Consolide-se, por conseguinte, o entendimento no sentido de que os valores destinados à indenização de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, pactuados no âmbito de termos de ajustamento de conduta de que cuida o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, incluindo as multas decorrentes de seu eventual descumprimento, devem ser destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, de que trata o art. 13 da referenciada lei, bem como a Lei nº 9.008, de 1995, ressalvando-se as hipóteses em que a legislação especial lhes prescreva destinação específica.

3. Nas estritas hipóteses em que os direitos difusos ou coletivos em sentido estrito possuam natureza trabalhista, as indenizações arrecadadas em sede de termos de ajustamento de conduta, incluindo eventuais multas decorrentes de seu descumprimento, podem ser destinadas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, de que cuida o art. 10 da Lei nº 7.998, 1990, na esteira da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, ressalvando-se a aplicação de legislação especial que lhes prescreva destinação específica.

4. Consolide-se, ainda, o entendimento no sentido de que a destinação das indenizações de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito decorrentes de termos de ajustamento de conduta deve observar os preceitos da unidade de tesouraria e da universalidade do orçamento, com eventuais temperamentos que disposição específica porventura possa impor, uma vez que: (a) a execução das despesas deve integrar o ciclo orçamentário mediante previsão na lei orçamentária anual; (b) é expressamente proscrito pela Constituição "o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual", bem como "a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais" (art. 167, incisos I e II, da CF/1988); (c) considerando o que dispõe o art. 2º, § 2º, e art. 3º da Resolução nº 587, de 30 de setembro de 2019, do Conselho da Justiça Federal; e (d) considerando os preceitos constitucionais que fixam o sistema de freios e contrapesos que resguardam a separação, a harmonia e a independência dos Poderes que compõem a União, cumprindo ao Poder Executivo a gestão e execução do orçamento sob sua administração, nos estritos termos das prescrições e prioridades delimitadas na lei orçamentária anual.

5. Cientifique-se o Departamento de Assuntos Extrajudiciais, a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, a Procuradoria-Geral da União, a Procuradoria-Geral Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, a Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, e as demais Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados e as Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no Município de São José dos Campos.

6. Cientifique-se, outrossim, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho.

7. Junta-se cópia do Parecer ora acolhido e dos subsequentes Despachos de aprovação ao NUP 00688.001117/2018-66.

Brasília, 06 de janeiro de 2020.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

 PARECER nº 00110/2019/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

EMENTA: COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. FUNDO DE DEFESA AOS DIREITOS DIFUSOS OU COLETIVO EM SENTIDO ESTRITO. DANO A DIREITO DIFUSO.

DESTINAÇÃO DA RESPECTIVA INDENIZAÇÃO.

1. Os valores destinados à indenização de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito serão depositados junto ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) criado pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, ressalvando-se as hipóteses em que a legislação especial lhes prescreve destinação específica.

2. A jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a possibilidade daqueles mesmos valores serem destinados ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, quando se tratar de dano a direito trabalhista.

3. As multas, eventualmente pagas por força de descumprimento dos compromissos de ajustamento de conduta que tratem de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, também deverão ser direcionadas ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ou ao Fundo de Amparo ao Trabalhador.

Código 33

Senhor Diretor,

- I -

1. Trata-se de processo administrativo em que se discute termo de acordo de cooperação técnica a ser celebrado pela Advocacia-Geral da União e pelo Ministério da Economia (antigo Ministério do Trabalho).

2. O aludido ajuste tem por escopo "fixar procedimentos e estabelecer formas de colaboração, entre os partícipes, com a finalidade de aprimorar a atuação jurídica em demandas relacionadas à fiscalização do trabalho" e, em especial, "adotar procedimentos conjuntos para celebração de acordos e termos de ajuste de conduta em demandas que envolvam" a fiscalização do trabalho (seq. 07).

3. A Procuradoria-Geral da União ponderou que a assinatura do referido acordo propiciará a destinação legal (ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD ou ao Fundo de Amparo ao Trabalhador FAT) de valores provenientes da imposição de indenizações referentes à reparação de dano moral coletivo e/ou da fixação de multa por descumprimento de obrigações de fazer e não fazer (seq. 06). Contudo, dado que muitos dos termos de ajustamento de conduta tratam de matéria não judicializada, aquele órgão de direção superior encaminhou os autos a esta Consultoria-Geral da União, para manifestação.

4. O Departamento de Assuntos Extrajudiciais lançou aos autos o PARECER nº 00012/2018/DEAEX/CGU/AGU (seq. 10), posicionando-se favorável à celebração do aludido ajuste, ressalvando apenas a necessidade de normatização interna da forma de execução do acordo de cooperação técnica em questão, de modo a garantir que os acordos e os termos de ajustamento de conduta sejam assinados pelo Advogado-Geral da União.

5. O Diretor Substituto do Departamento de Assuntos Extrajudiciais aprovou a manifestação supra referida (seq. 11). Naquela oportunidade, destacou a existência do PARECER nº 00058/2017/DEAEX/CGU/AGU, constante do seq. 21 da NUP 08000.028826/2013-78 e confeccionado por aquele mesmo departamento, o qual concluiu pela destinação dos recursos decorrentes de termos de ajustamento de conduta ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Citou a Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. Afirmou que, em sua opinião, tais valores poderiam ser vertidos em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (se o dano for causado a sujeitos indetermináveis) ou em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (se o dano for causado a trabalhadores), reconhecendo, contudo, a inexistência de orientação legal a respeito. Ponderou acerca da inconveniência do não encaminhamento dos aludidos valores aos fundos, "porquanto a ausência de disciplina legal não permite que se realize a destinação e execução sem observância do ordenamento jurídico".

6. O Consultor-Geral da União aprovou, parcialmente, aquela manifestação (seq. 14), ressalvando apenas a redação da cláusula terceira da minuta de ajuste.

7. Aquela autoridade questionou aindaaspectos relacionados à destinação, gestão e aplicação dos recursos oriundos de termos de ajustamento de conduta para a execução de projetos que visam compensar o dano causado pelos compromissários. Afirmou que a Lei nº 9.008/1995 é clara em encaminhar tais valores ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando as verbas forem oriundas de ação civil pública. Contudo, haveria umvazio legislativo quanto à destinação dos recursos oriundos de termos de ajustamento de conduta. Apontou que o Ministério Público, por diversas vezes, tem direcionado esses últimos a destinação diversa do Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

8. Ressalvou, contudo, que tal prática só seria possível se houvesse critério objetivo de escolha do destinatário da verba ressarcida, bem como acompanhamento da sua aplicação, cumprimento da finalidade e tomada de contas.

9. Citou divergência a esse respeito, travada pela Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, e pelo E-mail Circular nº 35/2018, da Procuradoria-Geral da União.

10. Diante de tais dúvidas, determinou o encaminhamento dos autos ao DECOR, para uniformização.

11. Antes da análise determinada pelo Consultor-Geral da União, solicitou-se subsídios à Procuradoria-Geral da União; à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional; à Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública; à Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União; e à Procuradoria-Geral Federal (seq. 15).

12. A Coordenação-Geral de Políticas de Direitos Difusos do Ministério da Justiça e Segurança Pública, por meio da Nota Técnica nº 10/2019/CGPDD/GAB-SENACON/SENACON/MJ (seq. 35), ponderou sobre a natureza contábil do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Afirmou que, para o atendimento de seus objetivos, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos aprovou cinco eixos temáticos, com arrimo no art. 1º da Lei nº 7.347/85, onde os projetos que se candidatam ao recebimento de recursos do FDD devem se enquadrar.

13. Pontuou que a utilização de tais recursos dá-se por meio de transferência voluntária, aplicando-se o disposto no Decreto nº 6.170/2007, na Portaria Interministerial nº 424/2016, na Portaria Conjunta nº 8, de 7 de novembro de 2012, na Lei nº 13.019/2014 e no Decreto nº 8.726/2016. Destacou que a prestação de contas segue as mesmas regras dos instrumentos de repasse firmados pelos demais entes da administração pública federal. Por fim, concluiu a possibilidade, em abstrato, de enquadramento das verbas decorrentes de termos de ajustamento de conduta em processos do Ministério do Trabalho, ao eixo temático V, na linha temática "g", que "prevê a prevenção e ressarcimento de danos coletivos e difusos relacionados ao direito do trabalho".

14. A Consultoria Jurídica junto àquele mesmo Ministério da Justiça e Segurança Pública cingiu-se a reencaminhar a citada Nota Técnica n º 10/2019/CGPDD/GAB-SENACON/SENACON/MJ (seq. 38).

15. O Departamento de Consultoria da Procuradoria-Geral Federal, por meio da NOTA nº 00023/2019/DEPCONSU/PGF/AGU (seq. 39), afirmou que o assunto tratado nestes autos "dizem respeito mais especificamente à atuação e ao interesse de outros órgãos, especialmente a Procuradoria-Geral da União, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a CONJUR/MJ e a Controladoria-Geral da União", devolvendo os autos sem manifestação sobre o seu mérito.

16. A Consultoria Jurídica Junto à Controladoria Geral da União confeccionou o PARECER nº 00078/2019/CONJUR-CGU/CGU/AGU (seq. 40), apreciando a natureza jurídica e a finalidade do Fundo de Amparo ao Trabalhador. Após analisar as fontes de recursos do Fundo, discriminadas no art. 11 da Lei nº 7.998/1990, aquela unidade consultiva ponderou não haver "óbice algum para que seja destinado ao FAT os recursos aferidos por meio dos Termos de Ajustamento de Conduta, em demandas que envolvam a fiscalização do trabalho".

17. Invocando o entendimento firmado no Despacho CGPEC (doc. SEI n. 1040399), concluiu que os recursos destinados ao FAT oriundos de termos de ajustamento de conduta "são aderentes ao modelo de fiscalização e controle aplicáveis aos recursos públicos, homólogo ao que acontece com o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD)".

18. A Coordenação-Geral de Assuntos de Direito Trabalhista, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da NOTA nº 02228/2019/PGFN/AGU (seq. 54), anuiu às informações prestadas pela Subsecretaria de Inspeção do Trabalho (seq. 53), segundo as quais os "recursos originários das multas por descumprimento de obrigações de fazer e não fazer e indenizações por dano moral coletivo devem compor o Fundo de Direitos Difusos do art. 13 da LACP ou o Fundo de Amparo do Trabalhador (FAT), em especial, sobre a circunstância deste último possibilitar procedimentos homólogos aos regulados pelo Decreto nº 1.306, de 09/11/1994, pela Lei nº 8.666, de 21/06/1993, e pela Lei nº 9.008, de 21/03/1995, incluindo destinações finalísticas, mecanismos isonômicos de competitividade, critérios objetivos de elegibilidade de beneficiários, modelos de prestações de contas e demais aspectos inerentes à gestão, aplicação, fiscalização e controle de recursos públicos, a matéria restou respondida pelos documentos de nºs 3500221 e 3451605."

19. O Departamento de Direitos Trabalhistas da Procuradoria-Geral da União apreciou o tema no bojo da NOTA nº 02037/2019/PGU/AGU (seq. 56) e reiterou o raciocínio construído no PARECER nº 00002/2018/PGU/AGU (seq. 89 da NUP 00477.000415/2017-33). Afirmou a possibilidade de destinação das verbas oriundas de termos de ajustamento de conduta, ao Fundo de Direitos Difusos e ao Fundo de Amparo do Trabalhador. Preocupando-se, em especial, com a possibilidade de destinação daqueles recursos ao Fundo de Amparo do Trabalhador, fez referência a diversos julgados do Tribunal Superior do Trabalho confirmando tal entendimento.

20. Segundo afirma, o Tribunal Superior do Trabalho, com arrimo no art. 13 da Lei nº 7.347/85, decidiu que, apesar de não ser obrigatória a remessa de tais valores ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, inadmitir-se-ia a criação ou a destinação de recursos a critério exclusivo do Ministério Público do Trabalho.

21. O Departamento Eleitoral e de Estudos Jurídicos da Procuradoria-Geral da União confeccionou a NOTA nº 02939/2019/PGU/AGU (seq. 58), reiterando os termos do E-mail Circular nº 35/2018, daquele mesmo órgão de direção superior. Tal comunicado veicula, dentre outras, as seguintes orientações: 1) os valores arrecadados em decorrência da aplicação de multa cominatória por descumprimento de termo de ajustamento de conduta devem ser destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos; 2) quando o termo de ajustamento de conduta versar sobre matéria trabalhista, a multa cominatória deverá ser preferencialmente destinada ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, podendo, contudo, ser revertida também ao Fundo de Amparo ao Trabalhador; 3) em caso de inobservância da orientação anterior, e diante da impossibilidade de correção administrativa da cláusula que dá destinação indevida à multa, deve ser proposta, pela UNIÃO, uma ação ordinária objetivando a anulação parcial do TAC, apenas para que os valores decorrentes da multa aplicada pelo seu descumprimento sejam destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (ou, pelo menos, ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, caso se trate de matéria trabalhista).

22. Lembrou que as orientações citadas acima tiveram por fundamento o PARECER nº 00372/2017/PGU/AGU (seq. 70 da NUP nº 00477.000415/2017-33), complementado pela NOTA nº 00540/2018/PGU/AGU (seq. 91 da NUP nº 00477.000415/2017-33). A tese defendida nessas manifestações seria a de "similitude da multa cominada em TAC com as multas judiciais (art. 11 da LACP) e da convergência de objetivos jurídico-materiais entre a ACP e o TAC, bem como da necessidade de uma interpretação sistemática do microssistema de tutela de direitos coletivos e de uma adequada aplicação das verbas". Ressalvou-se a possibilidade de eventual destinação ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, quando o termo de ajustamento de conduta disser respeito a matéria trabalhista.

23. Registre-se, por fim, a existência de importantes subsídios jurídicos sobre o tem aqui abordado nos autos da NUP 00477.000415/2017-33 e da NUP 00688.000566/2019-78.

24. É o suficiente à guisa de relatório. Passo a opinar.

- II -

25. Conforme se observa do relatório, o Consultor-Geral da União partiu da premissa de que a Lei nº 9.008/95 é clara em encaminhar tais valores ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando as verbas forem oriundas de ação civil pública. Contudo, não haveria qualquer disposição legal que disciplinasse a destinação dos recursos oriundos de compromissos de ajustamento de conduta.

26. Este vazio legislativo teria permitido o estabelecimento de orientações diferentes a respeito do tema, conflito esse materializado pelo disposto na Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, e pelo E-mail Circular nº 35/2018, da Procuradoria-Geral da União.

27. Enquanto o art. 5º, §1º da Resolução nº 179, de 26 de julho de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público afirma a possibilidade de destinação de indenizações e respectivas multas "a projetos de prevenção ou reparação de danos de bens jurídicos da mesma natureza, ao apoio a entidades cuja finalidade institucional inclua a proteção aos direitos ou interesses difusos, a depósito em contas judiciais", o E-mail Circular nº 35/2018 (seq. 99 da NUP nº 00477.000415/2017-33), da Procuradoria-Geral da União determina que "os valores arrecadados em decorrência da aplicação de multa cominatória por descumprimento de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC devem necessariamente ser destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD" ou ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, caso o dano verse sobre matéria trabalhista.

28. A orientação dada pelo Conselho Nacional do Ministério Público, portanto, é menos rígida que aquela promovida pela Procuradoria-Geral da União, na medida em que admite o direcionamento de indenizações e multas relacionadas a ofensa a direitos difusos a outras alternativas que não os fundos públicos que tenham o mesmo escopo estabelecido pelo art. 13 da Lei nº 7.347/85.

29. Bruno Gomes Borges da Fonseca[1]reconhece a existência dessa divergência, sistematizando-a da seguinte forma:

Em resumo: o art. 13 da LACP referiu-se às condenações em dinheiro provenientes da propositura de ACP. Relativamente às obrigações de dar e multas previstas no TAC há vazio normativo quanto à destinação. A par desse quadro, pelo menos, dois caminhos surgem:

(i) o primeiro aplica analogicamente o art. 13 da LACP. Por efeito, os valores decorrentes de obrigações de dar e multas contempladas em TACs seriam destinados a Fundos. Essa posição é subdividida em duas:

a) aqueles que limitam a destinação ao FDD, por ser fundo referido pelo art. 13 da LACP e regulamentado pelo Decreto nº 1.306/1994;

b) aqueles que sustentam a possibilidade de destinar a qualquer Fundo que tenha como fim institucional a defesa de interesses metaindividuais. Assim, possível direcionar para o FIA, FAT, Fundo de Erradicação ao Trabalho Escravo, Fundo de Proteção ao Meio Ambiente etc;

(ii) a segunda posição sustenta a livre destinação dos valores previstos no TAC. Poderão ser destinados a Fundos ou diretamente à coletividade ou grupo social afetado.

30. As informações prestadas nestes autos pelos órgãos consultados demonstram uma convergência de entendimentos dentro do Executivo Federal. A Procuradoria-Geral da União, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e a Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União sustentaram a possibilidade de se destinar as indenizações e multas previstas em compromissos de ajustamento de conduta ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos ou ao Fundo de Amparo do Trabalhador, a depender da natureza do direito ofendido.

31. Não se vê razões para dissentir desse entendimento.

32. Os processos coletivos foram idealizados com escopo a solucionar os desafios enfrentados pelo processo tradicional, até então fundado em fortes premissas individualistas. O reconhecimento da existência de um patrimônio titularizado por pessoas indeterminadas, aliado à massificação das relações intersubjetivas, implicou na necessidade de se buscar ferramentas processuais adequadas a esse novo cenário.

33. Como se sabe, o objeto dos direitos difusos ou coletivos em sentido estrito é indivisível (art. 81, parágrafo único, I e II da Lei nº 8.078/90). Caso exista a ofensa a algum direito difuso ou coletivo em sentido estrito e não seja possível a tutela específica daquele interesse, reparando-o, será necessário o ressarcimento do prejuízo em sucedâneo econômico. Em outras palavras,

(...), quando houver dano irreversível ao objeto de um direito difuso, e não for possível prover aos seus titulares o resultado prático equivalente, a reparação terá de se dar na forma de uma obrigação de pagar[2].

34. Nesta hipótese, surge o problema prático atinente à destinação dos respectivos valores, dada a indivisibilidade do objeto lesado e a indeterminabilidade de seus titulares. Tais fatores indicam a impossibilidade de realizar o pagamento de indenizações individuais, justificando o disposto no art. 13 da Lei nº 7.347/85:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. (Regulamento) (Regulamento) (Regulamento)

§ 1º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010)

§ 2º Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1 o desta Lei, a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)

35. O legislador, portanto, criou uma ferramenta contábil adequada para fins de gerir as indenizações decorrentes de ofensas a direitos difusos. O art. 1º, §1º da Lei nº 9.008/95 definiu uma grande gama de direitos difusos cuja reparação poderá ser viabilizada por meio daquele instituto contábil, citando "danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos".

36. O primeiro problema a ser enfrentado consiste em definir o regime jurídico aplicável aos compromissos de ajustamento de conduta. Não há dúvidas acerca da aplicabilidade da Lei nº 7.347/85 àqueles ajustes, conforme se infere,e.g., do art. 5º, §6º da Lei nº 7.347/85,verbis: "Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial". Este compromisso tem sido exteriorizado por um documento denominado de termo de ajustamento de conduta.

37. O compromisso de ajustamento de conduta não materializa qualquer transação, pois o seu objeto não consiste em um direito patrimonial disponível, mas direito transindividual não disponível. Não se admite concessões acerca do conteúdo material da lide. No compromisso de ajustamento de conduta, só o causador do dano se compromete, não competindo ao órgão público que o toma dispor de direito difuso por ele tutelado[3].

38. Esta mesma tese foi a adotada pelo Parecer Vinculante nº JT-04, segundo o qual

De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta não pode possuir a mesma natureza jurídica da transação, uma vez que o órgão legitimado a celebrar o acordo não pode realizar concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis. Tal situação, per si, desconfigura a principal característica da transação, conforme o disposto no art. 1.025 do Código Civil. Deve-se ressaltar que a lei utilizou-se da expressão "tomar do interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais", dando-se, portanto, caráter impositivo à atuação do órgão legitimado, afastando a natureza de acordo ou transação.

39. Apesar disso, não há como se negar ao compromisso de ajustamento de conduta um componente negocial, na medida em que, por meio dele, há a possibilidade de a administração ou o compromissário estipularem o modo e/ou prazo para o ajustamento da conduta desse último "às exigências legais" (art. 5º, §6º da Lei nº 7.347/85). Em contrapartida à assunção desse compromisso pelo causador do dano, o tomador do compromisso, ainda que implicitamente, aceita deixar de promover a respectiva ação civil pública em face daquele.

40. Dado o seu caráter volitivo e essa bilateralidade, ainda que restrita, há de compreender o compromisso de ajustamento de conduta como uma espécie de negócio jurídico. Neste mesmo sentido, o art. 1º da Resolução nº 179/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, ao conceituar o compromisso de ajustamento de conduta, afirma ter natureza de negócio jurídico:

Art. 1º O compromisso de ajustamento de conduta é instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de cuja defesa está incumbido o Ministério Público,com natureza de negócio jurídicoque tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração. (destacou-se)

41. Acrescente-se que o compromisso de ajustamento de conduta, na medida em que implica um compromisso por parte do seu tomador, de não ajuizar a respectiva ação coletiva, consiste em verdadeiro sucedâneo da ação civil pública. Constitui uma via alternativa àquela ação coletiva, havendo uma convergência de objetivos jurídico-materiais entre ambos. Trata-se, em verdade, de mais uma ferramenta de tutela extrajudicial de direitos, em especial dos direitos coletivos, inferindo-se a compatibilidade do compromisso de ajustamento de conduta ao regramento estabelecido pela Lei nº 7.347/85, naquilo que couber.

42. Parece claro, por conseguinte, a aplicação da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), às indenizações por danos a direitos transindividuais estabelecidas em compromisso de ajustamento de conduta.

- III -

43. Outro argumento importante a impor o direcionamento das indenizações referentes a termo de ajustamento de conduta reside no direito financeiro. As regras orçamentárias e financeiras têm natureza cogente, não podendo a administração pública renunciar à sua aplicação. Na medida em que os valores aqui discutidos são direcionados ao fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347/85, garante-se o cumprimento de toda uma legislação voltada a densificar caros princípios constitucionais.

44. A Procuradoria-Geral da União, no curso dos estudos que resultaram na orientação veiculada pelo E-mail Circular nº 35/2018, refletiu sobre as consequências malquistas da não destinação a um fundo público, das indenizações em dinheiro provenientes de ofensa a direitos difusos:

"O que não é correto - sem qualquer sombra de dúvida - é o Promotor de Justiça ou Procurador da República atuar como se tivesse discricionariedade suficiente para decidir quem é o destinatário de recursos públicos, decorrentes da tutela de direitos difusos. Nem mesmo a autonomia constitucional lhes outorga tal faculdade.

Ora, sob qual critério pode o parquet decidir qual associação ou ente privado, ou mesmo público, deve ser destinatário de uma determinada soma de dinheiro? Não seria necessária ao menos uma licitação, ou uma demonstração de idoneidade do destinatário dessa soma? Ademais, quem fiscalizaria e observaria a correta destinação do dinheiro, mormente para as finalidades de atenção aos direitos difusos supostamente violados e cuja correção se pretende via TAC?

Conquanto tecnicamente não se trate de recu		 DECOR ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

 DESPACHO nº 00003/2020/DECOR/CGU/AGU

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo o Parecer nº 110/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Consolide-se, por conseguinte, o entendimento no sentido de que os valores destinados à indenização de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, pactuados no âmbito de termos de ajustamento de conduta de que cuida o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, incluindo as multas decorrentes de seu eventual descumprimento, devem ser destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, de que trata o art. 13 da referenciada lei, bem como a Lei nº 9.008, de 1995, ressalvando-se as hipóteses em que a legislação especial lhes prescreva destinação específica.

3. Nas estritas hipóteses em que os direitos difusos ou coletivos em sentido estrito possuam natureza trabalhista, as indenizações arrecadadas em sede de termos de ajustamento de conduta, incluindo eventuais multas decorrentes de seu descumprimento, podem ser destinadas ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, de que cuida o art. 10 da Lei nº 7.998, 1990, na esteira da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, ressalvando-se a aplicação de legislação especial que lhes prescreva destinação específica.

4. Consolide-se, ainda, o entendimento no sentido de que a destinação das indenizações de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito decorrentes de termos de ajustamento de conduta deve observar os preceitos da unidade de tesouraria e da universalidade do orçamento, com eventuais temperamentos que disposição específica porventura possa impor, uma vez que: (a) a execução das despesas deve integrar o ciclo orçamentário mediante previsão na lei orçamentária anual; (b) é expressamente proscrito pela Constituição "o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual", bem como "a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais" (art. 167, incisos I e II, da CF/1988); (c) considerando o que dispõe o art. 2º, § 2º, e art. 3º da Resolução nº 587, de 30 de setembro de 2019, do Conselho da Justiça Federal; e (d) considerando os preceitos constitucionais que fixam o sistema de freios e contrapesos que resguardam a separação, a harmonia e a independência dos Poderes que compõem a União, cumprindo ao Poder Executivo a gestão e execução do orçamento sob sua administração, nos estritos termos das prescrições e prioridades delimitadas na lei orçamentária anual.

5. Cientifique-se o Departamento de Assuntos Extrajudiciais, a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, a Procuradoria-Geral da União, a Procuradoria-Geral Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, a Consultoria Jurídica junto à Controladoria-Geral da União, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, e as demais Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados e as Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no Município de São José dos Campos.

6. Cientifique-se, outrossim, o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho.

7. Junta-se cópia do Parecer ora acolhido e dos subsequentes Despachos de aprovação ao NUP 00688.001117/2018-66.

Brasília, 06 de janeiro de 2020.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2020 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

GABINETE

 DESPACHO n. 00011/2020/GAB/CGU/AGU

NUP: 00405.019117/2017-61

INTERESSADOS: ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO E OUTROS

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 3/2020/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 110/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União ao Excelentíssimo Advogado-Geral da União, para deliberação final. Em sendo acolhidas, solicito que o Gabinete/AGU cientifique o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Trabalho.

3. Após, solicito que os autos sejam devolvidos a esta CGU, para que se possa cientificar os demais interessados, conforme sugerido no Despacho nº 3/2020/DECOR/CGU/AGU.

Brasília, 21 de fevereiro de 2020.

(assinado digitalmente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL BBL - 02 00405.0191117/2017-61

Publicado em: 23/02/2022 | Edição: 38 | Seção: 1 | Página: 3

Órgão: Presidência da República
 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 11 2022 22/12/2022 Parecer nº 00021/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU Competências disciplinares na Procuradoria-Geral do Banco Central. PROCESSO ADMINITRATIVO DISCIPLINAR - PROCURADORIA-GERAL DO BANCO CENTRAL - COMPETÊNCIAS.

I - O art. 4º do Decreto nº 11.123/2022 não se aplica à Procuradoria-Geral do Banco Central, a qual se submete a um sistema próprio e específico no que tange às atividades disciplinares e correicionais de seus integrantes.

II - Em relação à Procuradoria-Geral do Banco Central, uma vez afastado o trecho "ressalvadas as hipóteses previstas no art. 4º", contido nocaputdo art. 2º do Decreto nº 11.123/2022, extrai-se que a delegação de competência em matéria administrativa-disciplinar, trazida pelo art. 2º do Decreto nº 11.123/2022, abrange, quanto à PGBC, o julgamento e a aplicação de penalidades de qualquer natureza a ocupantes de cargos efetivos e de cargos comissionados executivos ou funções de quaisquer níveis.

III - No âmbito da Procuradoria-Geral do Banco Central, compete ao Procurador-Geral do Banco Central tanto realizar a instauração de processo administrativo disciplinar em face de integrante da PGBC, quanto efetivar a apuração da infração funcional imputada, mediante o respectivo órgão disciplinar/correicional a que estão submetidos os membros da PGBC, bem como incumbe ao Presidente do Banco Central do Brasil o julgamento, com a aplicação da penalidade, a que se refere o art. 2º do Decreto nº 11.123/2022, em face de Procuradores do Banco Central do Brasil, mesmo que, eventualmente, ocupem, em qualquer nível, cargo comissionado ou função de confiança, frisando-se que pode haver, nos moldes do art. 3º do Decreto nº 11.123/2022, a subdelegação das competências previstas no art. 2º do Decreto nº 11.123/2022.		 CONSULTORIA DA UNIÃO CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA DA UNIÃO

DESPACHO n. 00665/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU

NUP:00688.001104/2022-73.

INTERESSADA: Procuradoria-Geral do Banco Central - PGBC

ASSUNTO: Competências disciplinares na Procuradoria-Geral do Banco Central.

1. Aprovo o PARECER n. 00021/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, do Advogado da União Renato do Rego Valença.

2. Submeto à consideração do Consultor-Geral da União, com sugestão de aprovação pelo Advogado-Geral da União e do Exmo. Presidente da República, para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41, da Lei Complementar nº 73, de 1993

Brasília, 14 de dezembro de 2022.

DANIELA DE OLIVEIRA RODRIGUES

ADVOGADA DA UNIÃO

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO CONSULTORIA DA UNIÃO		 2022 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

GABINETE

SAS, QUADRA 03, LOTE 5/6, 12 ANDAR - AGU SEDE IFONE (61) 2026-8557 BRASÍLIA/DF 70.070-030

DESPACHO n. 00773/2022/GAB/CGU/AGU

NUP:00688.001104/2022-73.

INTERESSADA: Procuradoria-Geral do Banco Central - PGBC

ASSUNTO: Competências disciplinares na Procuradoria-Geral do Banco Central.

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do DESPACHO n. 00665/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, o PARECER n. 00021/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, do Advogado da União Renato do Rego Valença.

2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 14 de dezembro de 2022.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL PARECER Nº BBL - 11 00688.001104/2022-73 Publicado em: 22/12/2022 | Edição: 240 | Seção: 1 | Página: 27 Eliane Carvalho Sales Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 03 2021 30/03/2022  Parecer nº 00002/2020/CNCIC/CGU/AGU AÇÕES SOCIAIS. DEFINIÇÃO. SUSPENSÃO DE TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL FINANCEIRO. SUSPENSÃO DE TRANSFERÊNCIAS VOLUNTÁRIAS. SUSPENSÃO DA RESTRIÇÃO. CONVÊNIOS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. EDUCAÇÃO, SAÚDE, ASSISTÊNCIA SOCIAL. SEGURANÇA PÚBLICA. AÇÕES SOCIAIS. AÇÕES EM FAIXA DE FRONTEIRA. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. CADIN. PARECER NORMATIVO DA AGU N° GM-027.
1. De acordo com o art. 25, § 3º, da Lei Complementar nº 101/2000; art. 26,caput, da Lei nº 10.522/02; e art. 13,caput, Lei n° 13.756/18; configuram exceções ao regime de impedimentos para transferências voluntárias: educação, saúde, assistência social, garantia da segurança pública, execução da Lei Penal, preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio, proteção às
vítimas e testemunhas, ações de defesa nacional, ações na faixa de fronteira, ações sociais, dentre outros que tenham previsão legal específica, desde que haja fundamento  constitucional que dê suporte à exceção criada legalmente.
2. A Lei Fundamental previu lei complementar para versar normas gerais sobre finanças públicas, gestão financeira e patrimonial da administração, fiscalização, mas também reservou lei ordinária para a especificação de critérios (e exigências) a serem obedecidos previamente às transferências
voluntárias. Os dispositivos que previram a edição de lei complementar devem ser interpretados sistematicamente com os demais, notadamente os que predeterminam expressamente a publicação de lei ordinária para assuntos específicos, como analogicamente ocorreu com o art. art. 195, § 10, da CRFB: "a lei definirá critérios de transferências de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a
respectiva contrapartida" (art. 195, § 10, da CRFB). Assim, a matéria é pertinente ao legislador ordinário, ainda que nada impeça a edição de lei complementar.
3. O conceito e reconhecimento do que sejam as ações sociais, para os fins do art. 26 da Lei nº 10.522, de 2002, são concretizados e identificados através de duas premissas: (a) a ação, objeto da transferência voluntária "deve objetivar o atendimento de um direito social"; e (b) "deve ter caráter
obrigatório para o Poder Público", sendo que esta segunda premissa "explica a natureza excepcional da norma em comento: a União não poderia deixar de executar as ações em benefício dos cidadãos titulares dos direitos sociais apenas porque o Estado, o Distrito Federal e o Município onde eles residem não cumpriram as obrigações assumidas anteriormente. Isso seria punir os cidadãos pela desídia de
administradores, postura que certamente não encontra respaldo constitucional".
4. Assim, em conformidade com os Tribunais pátrios, encontra-se fundamento constitucional para caracterizar como "ações sociais" o objeto que visa o atendimento dos direitos sociais assegurados aos cidadãos, como aqueles mencionadas na Constituição Federal, nos artigos 6º, 193, 194, 196, 201, 203, 205, 215 e 217 (alimentação, moradia, segurança, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, ordem social, seguridade social, saúde, previdência social, assistência social, educação, cultura e desporto).
5. É possível que os Ministérios definam, através de atos normativos próprios, quais objetos são considerados como "ações sociais" para fins do art. 26 da Lei nº 10.522/02, dentro das atribuições e competências das matérias tratadas e políticas públicas executadas por cada Pasta.
6. Segundo o art. 20, § 2º, da CF, a faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei. Conforme o art. 26, caput, da Lei nº 10.522/02, a hipótese fora prevista pelo legislador de forma independente e sem qualquer ligação com direitos sociais. Por conseguinte, não cabe ao intérprete subordinar a determinação do seu sentido e alcance às demais esparsamente especificadas pelo legislador. Salvo o advento de expressa disposição legal em contrário, se por outro motivo não estiver impedido o repasse, as transferências voluntárias voltadas às ações em faixa de fronteira não estão adstritas ao regime das vedações para transferência de recursos a que se refere o art. 26 da Lei nº 10.522, de 2002, independentemente da natureza do objeto
pactuado.
CNCIC DESPACHO n. 00048/2021/DECOR/CGU/AGU  2021 DESPACHO n. 00784/2021/GAB/CGU/AGU  ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL BBL - 03 00400.006989/2013-85 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
BBL - 01 2021 25/11/2021 Parecer nº 00012/2021/CONSUNIAO/CGU/AGU Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005. Sistema de Correição do Poder Executivo Federal. EMENTA:

1. Consulta sobre a aplicabilidade do Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, com as alterações do Decreto nº 10.768, de 13 de agosto de 2021, à Corregedoria-Geral da Advocacia da União.

2. Tratamento especial conferido pela Constituição Federal à Advocacia-Geral da União quanto à sua organização, funcionamento e competência exclusiva para regular suas atividades correicionais e disciplinares.

3. Princípios da hierarquia e da especialidade das normas: art. 131 da Constituição Federal; art. 4º, XIV e XVIII, e art. 45, § 1º, da Lei Complementar nº 73/1993.

4. As atividades correicionais e disciplinares da Advocacia-Geral da União e de seus órgãos vinculados não se submetem às disposições do Decreto nº 5.480/2005, não integrando o Sistema de Correição do Poder Executivo Federal.		 CONSULTORIA DA UNIÃO 2021 DESPACHO n. 00726/2021/GAB/CGU/AGU

NUP: 00406.000714/2021-98

INTERESSADA: Corregedoria-Geral da Advocacia da União

ASSUNTO: Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005. Sistema de Correição do Poder Executivo Federal.

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

Aprovo o PARECER n. 00012/2021/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Consultor da União, Dr. José Affonso de Albuquerque Netto.Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 17 de novembro de 2021.

(assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO BRUNO BIANCO LEAL BBL - 01 00406.000714/2021-98 Maria Camelo Soares Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JL - 06 2020 13/11/2020 PARECER nº 81/2020/DECOR/CGU/AGU INTERPRETAÇÃO DO ART. 142, § 2º, DA LEI Nº 8.112, DE 1990. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. PRAZO. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. INTERPRETAÇÃO DO ART. 142, § 2º, DA LEI N.º 8.112/90. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRESCINDIBILIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL OU AÇÃO PENAL.
NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DOS PARECERES Nº AM-02 E AM-03.
I - A aplicação do § 2º do art. 142 da Lei n.º 8.112/90 prescinde da existência de inquérito policial ou ação penal, ou seja, a capitulação da infração disciplinar também como crime pela Administração é suficiente para fundamentar a utilização dos prazos prescricionais penais.
II - Os posicionamentos constantes dos Pareceres nº AM-02 e AM-03 devem ser superados.		 DECOR DESPACHO n º 00732/2020/DECOR/CGU/AGU
NUP: 00405.007812/2019-41
INTERESSADOS: Procuradoria-Geral da União
ASSUNTOS: Interpretação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,
1. Aprovo o Parecer nº 81/2020/DECOR/CGU/AGU, e elevo à apreciação superior proposta de
revogação do Parecer nº AM-02 e do Parecer nº AM-03 (DOU 12.4.2019).
2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º,
da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos
prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam,
em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a
existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que
negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990).
3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das
instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos
Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como
crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa,
realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar
o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem
tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal.
4. O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma
vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude
do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional
aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal.
5. O posicionamento do Parecer AM-02 e do Parecer nº AM-03 decorreu, precipuamente, dos
termos da jurisprudência então vigente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a qual exigia que
houvesse ao menos inquérito policial em trâmite para que à Administração Pública fosse possível
proceder a persecução disciplinar a partir dos prazos prescricionais penais. Observa-se, não obstante, que
após a edição do Parecer nº AM-02 e do Parecer nº AM-03, aprovados pelo Excelentíssimo Senhor
Presidente da República em 9 de abril de 2019, e publicados no Diário Oficial da União que circulou em 12
de abril de 2019, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido oposto,
conforme bem lançado no Parecer nº 81/2020/DECOR/CGU/AGU, e consoante se verifica do recente
precedente que segue:
ADMINISTRATIVO.PROCESSOADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE.
PENALIDADE DE DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA
...
8. A Primeira Seção firmou o entendimento de que, "para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei
nº 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor" (MS
20.857/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, DJe 12.6.2019).
...
(AgInt nº RMS 58.488/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
15/09/2020, DJe 02/10/2020)
6. Destaque-se, igualmente, que em recente julgamento ocorrido no âmbito do Supremo
Tribunal Federal (RMS 35383 AgR, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019), constou explicitamente do voto do eminente Ministro
Relador Gilmar Mendes que:
"... Assim, é indiferente o argumento de que o agravante 'nunca foi indiciado, denunciado ou
muito menos condenado por qualquer crime, em especial aquele capitulado no art. 325 do Código Penal',
uma vez que a jurisprudência firmou-se no sentido de ser irrelevante a instauração de processo penal a
respeito da caracterização de crimes pelas infrações administrativas imputadas ao impetrante, para fins de
cálculo da prescrição, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera penal, da inexistência do
fato ou negativa de autoria. (...) Dessa forma, sendo necessária apenas a capitulação da infração
administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei criminal, não prospera
o recurso, no ponto".
7. Nestes termos, a superveniente alteração e consolidação da jurisprudência a respeito da
matéria recomenda a revogação do Parecer nº AM-02 e do Parecer nº AM-03.
8. Por fim, acerca da infração disciplinar de abandono de cargo de que cuida o art. 138 da Lei nº
8.112, de 1990, e objeto do Parecer nº AM-02, verifica-se que o prazo prescricional para sua apuração
disciplinar é regido, em princípio, pelo inciso I do art. 142 do Estatuto dos Servidores, não obstante, nas
hipóteses em que a infração disciplinar também se caracterizar, em tese, como crime tipificado no art. 323
do Código Penal, incidirá o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, e aplicar-se-á o prazo prescricional
criminal.
9. Caso acolhido, recomenda-se que o Parecer nº 81/2020/DECOR/CGU/AGU e os
subsequentes Despachos de aprovação sejam submetidos à apreciação do Advogado-Geral da União,
após o que devem ser elevados para aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República e
ulterior publicação no Diário Oficial da União para os fins do art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº
73, de 1993.
Brasília, 28 de outubro de 2020.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
Advogado da União
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2020 DESPACHO n º 00916/2020/GAB/CGU/AGU
NUP: 00405.007812/2019-41
INTERESSADA: Procuradoria-Geral da União
ASSUNTO: Interpretação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1.Aprovo, nos termos do Despacho nº 732/2020/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº
81/2020/DECOR/CGU/AGU.
2.Caso acolhido, recomenda-se a submissão do Parecer ora aprovado à elevada apreciação do
Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e posterior publicação no Diário Oficial da União, de
maneira que o entendimento adotado vincule toda a Administração Pública Federal, nos termos do art. 40,
§ 1º, e art. 41 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de
1993, revogando-se o Parecer nº AM-02 e o Parecer nº AM-03.
Brasília, 04 de novembro de 2020.
(ASSINADO ELETRONICAMENTE)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO José Levi Mello do Amaral Júnior JL - 06 00405.007812/2019-41 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JL - 05 2020 02/07/2020 Parecer nº 00008/2020/CONSUNIAO/CGU/AGU NATUREZA JURÍDICA DOS COLÉGIOS MILITARES EMENTA: COLÉGIOS MILITARES "STRICTO SENSU". VIÉS ASSISTENCIAL
E PREPARATÓRIO. ESCOLAS PREPARATÓRIAS COM EQUIVALÊNCIA AO
ENSINO MÉDIO DO SISTEMA NACIONAL DE ENSINO (CN E EPCAR).
NATUREZA JURÍDICA. INSTITUIÇÕES EDUCACIONAIS PÚBLICAS SUI
GENERIS. ARTIGO 19, I DA LEI Nº 9.394, DE 20 DE DEZEMBRO DE
1996. ACESSO DO CORPO DISCENTE ÀS COTAS RESERVADAS A
ALUNOS DE ESCOLAS PÚBLICAS, NOS TERMOS DA LEI Nº 12.711, DE
29 DE AGOSTO DE 2012 E DECRETO Nº 7.824, DE 11 DE OUTUBRO
DE 2012.		 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO n. 00567/2020/GAB/CGU/AGU
NUP: 00731.000566/2019-03 (REF. 00414.003486/2019-94) INTERESSADOS: PEDRO MOTA HOERTEL E OUTROS ASSUNTO: NATUREZA JURÍDICA DOS COLÉGIOS MILITARES
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1.Aprovo, nos termos do Despacho n. 00260/2020/CONSUNIAO/CGU/AGU, o Parecer n. 00008/ 2020/ CONSUNIAO/ CGU/ AGU.
2.Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 25 de junho de 2020.
(assinado eletronicamente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO José Levi Mello do Amaral Júnior JL - 05 00731.000566/2019-03 (REF. 00414.003486/2019-94) Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JL - 04 2020 17/06/2020 Parecer nº 00004/2020/CONSUNIAO/CGU/AGU Aposentadoria Especial de Policial Civil do Poder Executivo Federal. EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE DE RISCO. POLICIAL CIVIL DA UNIÃO.
APOSENTADORIA. PROVENTOS. INTEGRALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 51/1985. PARIDADE. LEI Nº 4.878/1965. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019.
1) Os policiais civis da União, ingressos nas respectivas carreiras até 12/11/2019 (data anterior a vigência da EC nº 103/2019), fazem jus à aposentadoria com base no artigo 5º da Emenda Constitucional nº 103/2019, com proventos integrais (totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria), nos termos artigo 1º, II, da Lei Complementar nº 51/1985, e paridade plena, com fundamento no art. 38 da Lei nº 4.878/1965.
2) Os policiais civis da União, ingressos nas respectivas carreiras a partir de 13/11/2019 (com a vigência da EC nº 103/2019), fazem jus à aposentadoria com base no artigo 10, §2º, I, com proventos calculados pela média aritmética e reajustados nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, conforme artigo 26, todos da Emenda Constitucional nº 103/2019, bem como passaram a se submeter ao Regime de Previdência Complementar da Lei nº 12.618/2012.		 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO N. 00502/2020/GAB/CGU/AGU
NUP: 00400.001823/2019-68
INTERESSADOS: FEDERAÇÃO NACIONAL DOS POLICIAIS FEDERAIS - FENAPEF
ASSUNTO: APOSENTADORIA ESPECIAL DE POLICIAL CIVIL DO PODER EXECUTIVO FEDERAL
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. O estudo ora em análise, muito bem aprofundado pelo judicioso PARECER n.
00004/2020/CONSUNIAO/CGU/AGU, da lavra do Consultor da União, Dr. José Affonso de Albuquerque
Netto, traz importantes considerações acerca do regime a ser aplicado às aposentadorias dos policiais
civis da União, com enfoque naqueles expressamente mencionados no artigo 5º da Emenda
Constitucional nº 103/19 (policiais civis dos órgãos a que se referem o inciso XIV do caput do art. 21, o
inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a III do caput do art. 144, todos
da Constituição Federal), cujas aposentadorias especiais foram regulamentadas pela Lei Complementar
nº 51/1985 e pela Lei nº 4.878/1965.
2. Conforme relatado no referido parecer, a Constituição Federal de 1988, desde sua
promulgação, estabelecia uma aposentadoria diferenciada aos servidores que exercessem atividades
consideradas penosas, insalubres ou perigosas. A partir da Emenda Constitucional nº 20/98, com a
inclusão do §4º ao artigo 40 do Texto, permitiu-se, excepcionalmente, a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para as atividades de risco à saúde e à integridade física, que seriam aqueles definidas em
lei complementar.
3. Nota-se, também, que a Emenda Constitucional nº 41/2003 preservou o citado dispositivo,
mantendo hígida, portanto, a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão das aposentadorias desses servidores.
4. Emenda Constitucional nº 47/2005, por sua vez, conferiu nova redação ao § 4º do art. 40 da
Constituição, promoveu algumas alterações às regras de transição estabelecidas nas emendas
constitucionais anteriores, e ampliou o contingente de servidores elegíveis às aposentadorias especiais,
mantendo, contudo, a possibilidade de aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados.
5. Com a mais recente alteração nas regras da previdência dos servidores, por meio da
promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019 (publicada em 13/11/2019), houve relevante
modificação da denominada aposentadoria especial, pois a delegação à lei complementar limitou-se aos
requisitos relacionados à idade e tempo, excepcionada a situação descrita no artigo 5º outrora
mencionado.
6. O parecer em exame concluiu, acertadamente, que o constituinte, até a promulgação da
Emenda nº 103/2019, sempre previu um regime diferenciado de aposentadoria aos policiais civis da
União, conforme requisitos e critérios que deveriam ser definidos em lei complementar.
7. A Lei complementar nº 51/85, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, segundo
definido pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 3.817), trouxe algumas dessas particularidades previstas
pelo texto constitucional. O STF, no julgamento do Mandado de Injunção nº 2283, corroborou a tese de
aplicação de critérios e requisitos diferenciados na aposentadoria especial, ocasião na qual assentou que
tais excepcionalidades poderiam ser estabelecidas, independentemente da observância das normas de
transição constantes do artigo 40 da Constituição Federal, como muito bem explicitado no parecer que
ora se submete à aprovação do Exmo. Advogado-Geral da União.
8. O Tribunal de Contas da União, responsável por apreciar, para fins de registro, a legalidade
das concessões de aposentadorias dos servidores, ao enfrentar as mesmas questões ora analisadas, no
bojo do Acórdão nº 379/2009-Plenário, firmou compreensão segundo a qual " a Lei Complementar 51,
de 1985, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, e pelas Emendas Constitucionais nºs 20,
de 1998, 41, de 2003, e 47, de 2005, continuando, por conseguinte, válida e eficaz, enquanto não for abrogada,
derrogada ou modificada por nova lei complementar federal, subsistindo, portanto, a regra de
previsão de aposentadoria especial de que trata a referida lei complementar " .
9. Em julgados posteriores, o TCU reafirmou o direito à paridade e integralidade aos policiais
civis da União (Acórdão nº 2835/2010, Plenário), ratificando essa exegese no Acórdão nº 3546/2015-
TCU-Segunda Câmara, nesses termos: "prevalece na espécie a Lei Complementar 51/1985, que é norma
de natureza especial, regulamentadora do §4º do art. 40 da CF, devendo ser adotado, para fins de
aplicação da aludida LC nº 51/1985, o sentido que sempre teve o termo 􀀀com proventos integrais􀀀, nela
contido (art. 1º, inciso I), significando que os proventos corresponderão à totalidade da remuneração do
servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria". E prosseguiu: "Superada a questão de que não
estão sujeitos à média das remunerações os proventos dos policiais que se inativam com base na Lei Complementar 51/1985, fazendo jus, portanto, à integralidade (última remuneração) e paridade, nos
termos anteriormente consignados por esta Secretaria, consoante se denota do item 37 da instrução
anterior (pág. 26, peça 5)."
10. Nesse mesmo sentido, colhe-se precedente da 2ª Turma do STF, no RE nº 983.955/RO,
mantendo entendimento da Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, exarado no
processo nº 0007487-87.2014.8.22.0601, assim ementado:
"POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR 51/1985. RECEPÇÃO.
REQUISITOS.PREENCHIMENTO. PROVENTOS INTEGRAIS E PARITÁRIOS.
A aposentadoria do policial civil encontra previsão na Lei Complementar 51/1985, com
alterações pela Lei Complementar nº 144/2014, que regulamenta o disposto no § 4º do art. 40 da
Constituição Federal;
A Lei Complementar nº 51/1985 foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,
consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal;
Os proventos devem ser integrais e paritários, na forma prevista pela legislação
complementar federal."
11. Percebe-se, pois, que, tanto a integralidade - aqui considerada aquela expressa na LC
51/85 -, como a paridade, prevista na lei nº 4.878/65 (cuja recepção depreende-se do julgado pelo STF
no MS 21331 e RE 458555), foram reconhecidas pelo TCU, no exercício de sua competência
constitucional de apreciar a legalidade dos atos de concessão de aposentadoria, e pelo STF, que ainda
reapreciará a questão no tema 1019 - Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 1.162.672.
12. Nesse particular, corroborando grande parte da premissa aqui desenvolvida, o Procurador-
Geral da República apresentou manifestação no bojo do RE 1.162.672, afetado em regime de
repercussão geral, por meio da qual propôs a fixação da seguinte tese: "o servidor público policial civil
que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial prevista na Lei Complementar 51/1985 tem
direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade, independentemente do
cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005, por enquadrar-se
na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda
Constitucional 103/2019, atinente ao exercício de atividade de risco".
13. Importante ressaltar que a tese exposta no parecer em exame, além de estar amparada
em importantes precedentes judiciais nele relacionados, e em julgados do TCU e do STF aqui
reportados, foi reforçada pela promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, com regra específica
para os policiais mencionados no seu artigo 5º, e menção expressa à LC 51/85, evidenciando, uma vez
mais, o acerto das conclusões a que chegou o douto parecerista.
14. Não obstante, conforme também já ressaltado, eventual decisão em sentido contrário no
RE 1.162.672, submetido à sistemática da repercussão geral, pode impactar na tese ora exposta, além de
estarem resguardadas as atribuições constitucionais do TCU no momento da análise, para fins de
registro, da legalidade das concessões de aposentadorias dos servidores, como destacado no início pelo
eminente Consultor da União.
15. Estabelecidas as premissas expostas no presente despacho, APROVO o PARECER n.
00004/2020 /CONSUNIAO/CGU/AGU.
16. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa
análise para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo
Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10
de fevereiro de 1993.
Brasília, 08 de junho de 2020.
(assinado eletronicamente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União Consultor-Geral da União
 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO José Levi Mello do Amaral Júnior JL - 04 00400.001823/2019-68 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JL - 03 2020 27/05/2020 Parecer nº 00100/2019/DECOR/CGU/AGU  BENEFÍCIO ESPECIAL PREVISTO NA LEI Nº 12.618/2012.  EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. BENEFÍCIO ESPECIAL. LEI Nº 12.618, DE 2012. CONFIRMAÇÃO DO PARECER N.00093/2018/DECOR/CGU/AGU.
I - O benefício especial é um direito assegurado aos membros e servidores titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, aos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618, de 2012 (3 de fevereiro de 2013), e, que nele permaneceram sem perda do vínculo efetivo e optaram pelo referido regime de previdência na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal.
II - O benefício especial não possui natureza previdenciária, é benefício estatutário de natureza compensatória.
III - O benefício especial rege-se pelas regras existentes no momento da opção feita na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal.
IV - O benefício especial será equivalente a diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data da mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições efetuadas pelo membro ou servidor ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), e o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.
V - O benefício especial será calculado de acordo com a regra vigente no momento da opção feita na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal e será atualizado pelo mesmo índice aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo regime geral de previdência social.
VI - A União é a responsável pelo pagamento do benefício especial e não o Regime Próprio de Previdência Social da União - RPPS.
VII - O benefício especial será pago por ocasião da concessão da aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte de que cuida o art. 40 da Constituição Federal, para os membros e servidores que fizeram a opção na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal.
VIII - O benefício especial será devido enquanto perdurar o pagamento do benefício pago a título de aposentadoria ou pensão por morte de que trata o art. 40 da Constituição Federal. Extinguindo-se estes, cessa também o pagamento do benefício especial.
IX - No cálculo do benefício especial para membros e servidores que ingressaram na União antes de 1994 e fizeram a opção pelo regime de previdência complementar, somente será considerado o período contributivo a partir da competência julho de 1994, efetivamente pago.
X - Sendo o benefício especial de que trata a Lei nº 12.618, de 2012, benefício estatutário de natureza compensatória, afastada a incidência de contribuição para o Regime Próprio de Previdência Social da União - RPPS sobre ele.
XI - o benefício especial será pago por ocasião da concessão de aposentadoria ou da pensão por morte de que cuida o regime próprio de previdência da União, juntamente com a gratificação natalina, enquanto perdurar o pagamento dos referidos benefícios previdenciários.
XII - Para fins do cálculo do benefício especial previsto na Lei nº 12.618, de 2012, o legislador considera no conceito de contribuições mensais a contribuição incidente sobre a gratificação natalina efetivamente paga, de forma independente.
XIII - Para o cálculo do benefício especial consideram-se apenas as contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, não incluída a contribuição destinada ao regime de previdência do militar . 		 DECOR DESPACHO n  º  00036/2020/DECOR/CGU/AGU 
NUP: 03154.004642/2018-50
INTERESSADA: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN
ASSUNTO: BENEFÍCIO ESPECIAL PREVISTO NA LEI Nº 12.618, DE 2012

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 815/2019/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 100/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Considerando a transversalidade e relevância da matéria, recomenda-se que seja avaliada a possibilidade de submissão do Parecer ora aprovado ao Exmo. Senhor Presidente da República, e posterior publicação no Diário Oficial da União, de maneira que o entendimento adotado vincule toda a Administração Pública federal, nos estritos termos do art. 40, § 1º e art. 41, ambos da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 15 de janeiro de 2020.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2020 DESPACHO n  º  . 00043/2020/GAB/CGU/AGU 
NUP: 03154.004642/2018-50
INTERESSADOS: FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DO PODER EXECUTIVO /FUNPRESP
ASSUNTOS: SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS - BENEFÍCIO ESPECIAL PREVISTO NA LEI Nº 12.618, DE 2012

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 36/2020/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 100/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Consolide-se, por conseguinte, o entendimento no sentido de que o Benefício Especial, de que cuida o art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, possui natureza estritamente compensatória, voltando-se para reparar as contribuições previdenciárias realizadas para o Regime Próprio de Previdência Social/RPPS pelos servidores públicos que fizeram a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, uma vez que esta opção enseja a percepção de benefícios previdenciários pelo RPPS em valores necessariamente limitados ao teto dos benefícios pagos no âmbito do Regime Geral de Previdência Social/RGPS.

3. O caráter compensatório do Benefício Especial também se deduz da sua fórmula de cálculo, que se constitui, essencialmente, pela diferença entre as remunerações anteriores à mudança do regime previdenciário, que foram utilizadas como base de cálculo para as contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público para o RPPS, e o teto dos valores dos benefícios pagos pelo RGPS, multiplicando-se pelo Fator de Conversão (FC), cujo valor é encontrado a partir da quantidade de contribuições mensais efetivamente recolhidas para o RPPS até a data da opção. A atenta apreciação dos critérios adotados para a metodologia de cálculo do Benefício Especial revela que o legislador buscou estabelecer equânime reparação em favor do servidor que ingressou no Regime de Previdência Complementar, considerando que, a partir da migração de regime, os benefícios previdenciários serão limitados ao teto do RGPS.

4. Fixada a natureza compensatória (e não previdenciária) do Benefício Especial de que cuida o art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, resta inequívoco que a sua fórmula de cálculo é aquela vigente ao tempo da migração do RPPS para o Regime de Previdência Complementar de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, ou seja, a natureza compensatória do benefício especial enseja necessariamente a conclusão de que não há respaldo jurídico para superveniente modificação das regras que delimitam seu valor, vigentes ao tempo da migração.

5. A natureza sinalagmática da opção de que cuida o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, associada aos preceitos da segurança jurídica, da proteção constitucional ao ato jurídico perfeito e ao brocardo jurídico do tempus regit actumdeterminam que a fórmula de cálculo vigente ao tempo da opção (migração do regime previdenciário) deve ser preservada para fins de pagamento do Benefício Especial.

6. Por fim, quanto às demais questões relacionadas ao Benefício Especial, e na esteira das robustas razões jurídicas postas no Parecer ora acolhido, conclui-se que: a) é devido o Benefício Especial para aqueles que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata a Lei nº 12.618, de 2012 (3 de fevereiro de 2013), e, que nele permaneceram sem perda do vínculo efetivo e optaram pelo referido regime de previdência na forma do § 16 do art. 40 da Constituição Federal (inciso II do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012);

b) o valor do Benefício Especial será equivalente a diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data da mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições efetuadas no âmbito do RPPS da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), e o limite máximo estabelecido para os valores dos benefícios pagos no âmbito do RGPS, multiplicada pelo Fator de Conversão (§§ 2º e 3º do art. 3º da Lei nº 12.218, de 2012);

c) para fins de cálculo do Benefício Especial, o numerador da fração a que se refere a fórmula posta no § 3º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2010, correspondente ao "Tc", pode compreender as contribuições realizadas pelos regimes próprios dos demais entes subnacionais, considerando, precipuamente, que, ao conceder o benefício, está a União autorizada a promover a compensação financeira entre os regimes próprios, na forma do § 9º do art. 201 da Constituição Federal. Nestes termos, entendimento contrário ensejaria a possibilidade de enriquecimento sem causa por parte da União. Isto é, haverá locupletamento ilícito caso a União promova a compensação financeira entre os regimes próprios e concomitantemente desconsidere no cálculo do Benefício Especial as contribuições previdenciárias revertidas para os regimes próprios dos demais entes federados;

d) o valor do Benefício Especial será atualizado pelo mesmo índice aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo RGPS (§ 6º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012); e) para fins de cálculo do Benefício Especial, devem ser consideradas as contribuições previdenciárias efetivamente pagas a partir de julho de 1994 (§ 2º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012);

f) o Benefício Especial é pago pela União, e não pelo Regime Próprio de Previdência dos servidores federais (§ 5º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012);

g) o Benefício Especial será pago por ocasião da concessão da aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte de que cuida o art. 40 da Constituição Federal, e será devido enquanto perdurar o pagamento dos mencionados benefícios (§ 5º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012);

h) por não possuir natureza previdência, não incide a contribuição de que cuida o § 18 do art. 40 da Constituição Federal sobre o Benefício Especial previsto no § 3º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012, uma vez que a exação referenciada se aplica sobre benefícios de ordem previdenciária, percebidos por aposentados e pensionistas do RPPS;

i) o Benefício Especial não se confunde com o direito acumulado de que cuida o art. 15 e 17 da Lei Complementar nº 109, de 2001;

j) é devido o pagamento do Benefício Especial junto com o percebimento da gratificação natalina das aposentadorias ou pensões, na esteira do que é explicitamente posto no § 5º do art. 3º da Lei nº 10.618, de 2012;

k) para fins de cálculo do Benefício Especial, a contribuição incidente sobre a remuneração percebida na ativa a título de gratificação natalina deve ser considerada como contribuição autônoma para fins de fixação do "Tc" a que se refere à sua fórmula de cálculo, de que cuida o § 3º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 2012; e

l) o cálculo do Benefício Especial deve considerar as contribuições recolhidas para o Regime Próprio de Previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não incluindo as contribuições destinadas ao regime de previdência dos militares.

7. Caso acolhido, considerando a transversalidade e relevância da matéria, recomenda-se que seja avaliada a submissão do Parecer ora aprovado ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e posterior publicação no Diário Oficial da União, de maneira que o entendimento adotado vincule toda a Administração Pública Federal, nos termos do art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 20 de janeiro de 2020.

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO José Levi Mello do Amaral Júnior JL - 03  03154.004642/2018-50  Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JL - 02 2020 27/05/2020 Parecer nº 00002/2019/CNPAD/CGU/AGU   Recurso administrativo em matéria disciplinar.  EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DISCIPLINAR. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. REVISÃO. RECURSO HIERÁRQUICO. AÇÃO JUDICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DESISTÊNCIA TÁCITA.
I - Autoridade administrativa competente, caso preenchidos os demais requisitos legais, deve conhecer do Pedido de Reconsideração, de Revisão e/ou Recurso Hierárquico em matéria disciplinar que também esteja sendo discutida no âmbito do Poder Judiciário.
II - Não configura desistência tácita do pedido administrativo o acionamento da via judicial.
III - A análise do pedido administrativo se torna prejudicada em caso de decisão judicial definitiva.		 DECOR DESPACHO n. 00130/2020/DECOR/CGU/AGU 
NUP: 00688.000720/2019-10
INTERESSADOS: Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares. ASSUNTOS: Recurso administrativo em matéria disciplinar.

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 6/2019/CNPAD/CGU/AGU, o Parecer nº 2/2019/CNPAD/CGU/AGU da Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União, com fundamento no art. 3º, inciso I, e no parágrafo único do art. 5º, todos do Ato Regimental AGU nº 1, de 2019.

2. Deve ser consolidado, por conseguinte, o entendimento no sentido de que o ajuizamento de ação,per si, não se constitui como desistência tácita de pedido de reconsideração, de pedido de revisão e de recurso hierárquico no âmbito de procedimentos de natureza disciplinar, não prejudicando o conhecimento dos pedidos e recursos pela Administração, desde que preenchidos os respectivos pressupostos legais e que não haja decisão judicial transitada em julgado.

3. O ingresso de ação judicial, portanto, não obsta que a Administração Pública examine recurso hierárquico, pedido de revisão e de reconsideração em sede de processos disciplinares, uma vez que a discussão da matéria em juízo não se caracteriza como desistência de pedido ou recurso formalizado na esfera administrativa.

4. Consigne-se, por oportuno, que o entendimento ora consolidado possui efeitos prospectivos, em estrito respeito ao que dispõe o inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, de maneira que restam preservados os atos praticados sob o resguardo de orientação distinta, em atenção aos preceitos da segurança jurídica, do ato jurídico perfeito e do tempus regit actum.

5. Caso acolhido, considerando a transversalidade da matéria, e que o entendimento consolidado tem potencial para redução de litígios judiciais, recomenda-se que o Parecer nº 2/2019/CNPAD/CGU/AGU seja submetido à apreciação do Advogado-Geral da União e à posterior aprovação do Exmo. Senhor Presidente da República para os fins do art. 40, § 1º, e art. 41, da Lei Complementar nº 73, de 1993. Brasília, 09 de março de 2020.

VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2020 DESPACHO n. 00187/2020/GAB/CGU/AGU
NUP: 00688.000720/2019-10
INTERESSADOS: Câmara Nacional de Procedimentos Administrativos Disciplinares. ASSUNTOS: Recurso administrativo em matéria disciplinar.

Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo, nos termos do Despacho nº 130/2020/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 2/2019/CNPAD/CGU/AGU da Câmara Nacional de procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União.

2. Caso acolhido, considerando a transversalidade e relevância da matéria, recomenda-se seja avaliada a possibilidade de submissão do Parecer ora aprovado ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e posterior publicação no Diário Oficial da União, de maneira que o entendimento adotado vincule toda a Administração Pública Federal, nos termos do art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Brasília, 16 de março de 2020. (assinado eletronicamente)

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO José Levi Mello do Amaral Júnior JL - 02  00688.000720/2019-10 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JL - 01 2020 27/05/2020 Parecer nº 031/2019/DECOR/CGU/AGU Cessão de crédito decorrente de contrato administrativo. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. CESSÃO DE CRÉDITO ORIUNDO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÕES, FORMALIDADES E CAUTELAS. CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL PELA EMPRESA CONTRATADA.
I - A cessão de crédito decorrente de contrato administrativo é juridicamente viável, desde que não seja vedada pelo edital ou contrato.
II - A aplicação supletiva do Direito Civil autorizada pelo art. 54 da Lei n.º 8.666/93 possibilita a cessão de crédito na seara pública.
III - Determinadas cautelas e formalidades devem ser observadas na cessão de crédito no âmbito administrativo, sobretudo a celebração de termo aditivo entre a Administração e a contratada, a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista também por parte da cessionária, bem como a certificação de que a cessionária não se encontra impedida de licitar e contratar por ter sido punida com fundamento no art. 87, III ou IV, da Lei n.º 8.666/93, no art. 7.º da Lei n.º 10.520/2002 ou no art. 12 da Lei n.º
8.429/92.
IV - O crédito a ser pago à cessionária é exatamente aquele que seria destinado à cedente (contratada) pela execução do objeto contratual, com o desconto de eventuais multas, glosas e prejuízos causados à Administração, sem prejuízo da utilização dos institutos da conta vinculada e do pagamento direto previstos na Instrução Normativa SEGES/MP n.º 5/2017.
V - A cessão de crédito não afeta a execução do objeto contratado, que continuará sob a responsabilidade da empresa contratada.		 DECOR DESPACHO n. 00679/2019/DECOR/CGU/AGU
NUP: 01200.004711/2014-73
INTERESSADA: Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.
ASSUNTO: Cessão de crédito decorrente de contrato administrativo.

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,

1. Aprovo o Parecer nº 31/2019/DECOR/CGU/AGU.

2. Consolide-se, por conseguinte, o entendimento no sentido de que não há óbice jurídico para formalização de cessão de crédito em contratos administrativos, desde que não haja vedação em cláusula contratual ou no instrumento convocatório, na esteira do art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993, que enseja a
aplicação supletiva do Código Civil ao regime jurídico dos contratos administrativos.

3. Nestes termos, no curso do planejamento da licitação ou da contratação direta, a Administração Pública pode avaliar tecnicamente se eventual cessão do crédito enseja embaraços ao atendimento do interesse público perseguido pelo objeto a ser contratado, se a cessão de crédito compromete a regular execução e fiscalização do objeto, dentre outras razões ou elementos que
porventura não recomendem que seja admitida a cessão de crédito diante das especificidades ou peculiaridades do caso concreto, de maneira a determinar a proscrição no instrumento convocatório ou em cláusula contratual.

4. A cessão de crédito nos contratos administrativos não enseja alteração da contratada, à qual continuará responsável pela execução do contrato administrativo, nem tampouco compromete a liquidação do valor devido a partir da fiscalização da execução ou inexecução contratual, ou seja, a apuração do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), sem prejuízo, pois, da aplicação de todas as exceções e defesas oponíveis ao pagamento, e das cláusulas exorbitantes ao direito comum ínsitas ao regime jurídico de direito público aplicável aos contratos administrativos.

5. Isto posto, caso tecnicamente admitida pela Administração, a legalidade da cessão de crédito no âmbito dos contratos administrativos deve observar, em ligeira síntese, as seguintes cautelas e condições: ausência de vedação no instrumento convocatório ou contrato administrativo;
a) formalização mediante termo aditivo ao contrato administrativo, a ser firmado entre a Administração e a contratada, produzindo efeitos a partir de sua celebração e cumprimento das formalidades de que cuida o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993;
b) sem prejuízo do regular atendimento da obrigação contratual de cumprimento de todas as condições de habilitação (art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666, de 1993) por parte da contratada (cedente), a celebração do aditamento de cessão de crédito e a realização dos pagamentos respectivos também se condiciona à regularidade fiscal e trabalhista da cessionária;
c) a celebração do termo aditivo de cessão de crédito e os subsequentes pagamentos se condicionam à prévia certificação de que a cessionária não foi sancionada com as seguintes penalidades:
"suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração", de que trata o art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; "declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública", de que trata o art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993; impedimento de
licitar e contratar com a Administração, de que cuida art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, e art. 49 do Decreto nº 10.024, de 2019; e da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, de que cuida o art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992;
e
d) a cessão de crédito não altera as regras de liquidação e de recebimento do objeto contratado, por conseguinte, o valor do pagamento devido à cessionária será precisamente àquele que seria devido à empresa contratada (cedente), restando absolutamente incólumes todas as defesas e exceções ao pagamento e todas as demais cláusulas exorbitantes ao direito comum aplicáveis no regime
jurídico de direito público incidente sobre os contratos administrativos, incluindo a possibilidade de desconto de multas, glosas, prejuízos causados à Administração, e se preservando a sistemática da conta depósito vinculada e do pagamento direto de que cuida a Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 2017.
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1. 16º 111 Por fim, em atenção ao que dispõe o § 1º do art. 37 da Lei nº 13.327, de 2016, de forma a se "garantir w.a segurança jurídica das ações governamentais e das políticas públicas do Estado, zelando pelo interesse público e respeitando a uniformidade institucional da atuação", recomenda-se que seja avaliada a possibilidade de submissão do Parecer ora acolhido e dos subsequentes Despachos de aprovação à elevada apreciação do Exmo. Senhor Presidente da República para os fins de vincular a
atuação da Administração Pública, conforme preconizado no art. 40, § 1º, e no art. 41, da Lei Orgânica da
Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993).
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Brasília, 17 de outubro de 2019.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS
JURÍDICOS		 2019 DESPACHO n. 00953/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 01200.004711/2014-73
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - MCTI
ASSUNTOS: Cessão de crédito decorrente de contrato administrativo.
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1. Aprovo o Parecer nº 31/2019/DECOR/CGU/AGU, na forma do Despacho nº
679/2019/DECOR/CGU/AGU.
2. Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União a vossa análise
para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor
Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de
fevereiro de 1993.
Brasília, 17 de outubro de 2019.
(assinado digitalmente)
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO José Levi Mello do Amaral Júnior JL - 01 01200.004711/2014-73 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 08 2019 17/10/2019 PARECER Nº 053/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU ACESSO A INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL, POR ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO E INTERNO (TCU E CGU), PARA FINS DE AUDITORIA, NO ÂMBITO DA SECRETARIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL E DEMAIS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. EMENTA: SIGILO FISCAL. DADOS E INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS. ARTS. 5º, X E XII, E 145, §1º, DA CF/1988. BASES DE DADOS. COMPARTILHAMENTO COM ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO (TCU) E INTERNO (CGU). NECESSIDADE DE ACESSO. FINALIDADE: AUDITORIA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL. INTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES. IDENTIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE PARA A REALIZAÇÃO DA AUDITORIA OU INSPEÇÃO. USO VINCULADO AO RESPECTIVO ESCOPO. TRANSFERÊNCIA DO SIGILO. POSSIBILIDADE. ART. 198, DO CTN. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPATIBILIDADE COM A PRESERVAÇÃO DO SIGILO. REVISÃO PARCIAL DO PARECER GQ-110, DE 1996.
I - A COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO (TCU) E INTERNO (CGU), EM PROCEDIMENTOS DE AUDITORIA OU INSPEÇÃO, RESTRINGE-SE À FISCALIZAÇÃO DOS ASPECTOS CONTÁBEIS, FINANCEIROS, ORÇAMENTÁRIOS, OPERACIONAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO E DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, NÃO TENDO POR OBJETIVO A FISCALIZAÇÃO DO CIDADÃO OU DE PESSOA JURÍDICA NÃO SUBMETIDOS ÀS SUAS ESFERAS DE ATUAÇÃO.
II - INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL, SOB CUSTÓDIA DE ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL, PODEM SER COMPARTILHADAS COM OS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS FEDERAIS DE CONTROLE (TCU E CGU), TRANSFERINDO-SE-LHES O SIGILO, NA FORMA DO ART. 198, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
III - A SOLICITAÇÃO PODE SER FEITA PORAUTORIDADE ADMINISTRATIVA NO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NA FORMA DO ART. 198, §1º, II, DO CTN, QUANDO (I) COMPROVADA A INSTAURAÇÃO REGULAR DE PROCESSO ADMINISTRATIVO, NO ÓRGÃO OU NA ENTIDADE RESPECTIVA, (II) COM O OBJETIVO DE INVESTIGAR O SUJEITO PASSIVO (PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA DETERMINADA) A QUE SE REFERE A INFORMAÇÃO, POR PRÁTICA DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.
IV - MEDIANTE DECRETO E INSTRUMENTO PRÓPRIO, NO QUAL SE ESTABELEÇAM OS LIMITES DE USO DA INFORMAÇÃO E AS CONDICIONANTES NECESSÁRIAS AO RESGUARDO DO SIGILO, PODE SER REALIZADO O COMPARTILHAMENTO DE DADOS FISCAIS COM O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO OU COM A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO, SEMANONIMIZAÇÃO, QUANDO INDISPENSÁVEL À REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS DE AUDITORIA E INSPEÇÃO DE DADOS, PROCESSOS E CONTROLES OPERACIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, DA GESTÃO FISCAL OU DA ANÁLISE DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DA UNIÃO.
V - OINTERCÂMBIO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA), NOS TERMOS E LIMITES DO ART. 198, §2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, COM TRANSFERÊNCIA DO SIGILO, PARA FINS DE AUDITORIA NA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, NA GESTÃO FISCAL OU NAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS DA UNIÃO PRESSUPÕE: (I) AEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULARMENTE INSTAURADO, CONTENDO CLARA DEFINIÇÃO DO OBJETIVO E ESCOPO DA AUDITORIA; (II) QUE AENTREGA DAS INFORMAÇÕESSE DÊMEDIANTE RECIBO, QUE FORMALIZE A TRANSFERÊNCIA, FACULTADO, PELA PRÓPRIA NATUREZA, O USO DE TECNOLOGIA QUE LHE FAÇA AS VEZES E ASSEGURE AUTENTICIDADE, INTEGRIDADE, REGISTRO DE ACESSOS E RASTREABILIDADE (III) AEXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA, CONTEMPORÂNEA AO MOMENTO PROCESSUAL, DEMONSTRANDO APERTINÊNCIA TEMÁTICADA INFORMAÇÃO COM O OBJETO DA AUDITORIA OU INSPEÇÃO E ANECESSIDADE E INDISPENSABILIDADE DE ACESSO, VALE DIZER, COM INDICAÇÃO DE QUE O TRABALHO NÃO PODE SER REALIZADO OU QUE O SEU RESULTADO NÃO PODE SER ALCANÇADO POR OUTRO MODO, MESMO COM AANONIMIZAÇÃO; (IV)USO RESTRITO AO FIM ESPECÍFICO DE REALIZAÇÃO DA AUDITORIA, VEDADA A DIVULGAÇÃO OU A UTILIZAÇÃO PARA FINALIDADE DIVERSA DO RESPECTIVO ESCOPO.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - 2019 DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 00955/2019/GAB/CGU/AGU

Processo: 00400.000843/2019-11

Interessados:Secretaria Executiva do Ministério da Economia

Assunto:Acesso a informações protegidas por sigilo fiscal, por órgãos de controle externo e interno (TCU e CGU), para fins de auditoria, no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal e demais órgãos da Administração Tributária.

Senhor Advogado-Geral da União,

Aprovo o Parecer nº 053/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU, submetendo-o à vossa apreciação, para que, em sendo acolhido, seja encaminhado à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Brasília, 17 de outubro de 2019.

ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO

Advogado da União

Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO André Mendonça AM-08 00400.000843/2019-11 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 07 2019 03/06/2019 Parecer nº 00031/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU LICENCIAMENTO DE PRAÇA SUB JUDICE EMENTA: REVISÃO DO PARECER PGR S-017/1986. ACEPÇÃO DA PALAVRA "INCORPORADO" NA LEI DO SERVIÇO MILITAR E NO REGULAMENTO DA LEI DO SERVIÇO MILITAR. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO MILITAR E LICENCIAMENTO. DIFERENCIAÇÃO. POSSIBILIDADE DE LICENCIAMENTO DE PRAÇA NÃO ESTÁVEL (INCORPORADO, ENGAJADO OU REENGAJADO) QUE RESPONDE A INQUÉRITO POLICIAL MILITAR OU A PROCESSO NA JUSTIÇA MILITAR, DESDE QUE CONCLUA O TEMPO DE SERVIÇO A QUE ESTÁ OBRIGADO POR FORÇA DO SERVIÇO MILITAR INICIAL OU POR FORÇA DE ENGAJAMENTO OU REENGAJAMENTO.

CRIME DE DESERÇÃO. REGRAMENTO PRÓPRIO. " STATUS DE MILITAR". CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. VIABILIDADE DO LICENCIAMENTO DO PRAÇA NÃO ESTÁVEL (ENGAJADO E REENGAJADO) APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NO CASO DE PRAÇA QUE AINDA NÃO TENHA CONCLUÍDO O SERVIÇO MILITAR INICIAL, DEVERÁ PERMANECER NA FORÇA ATÉ QUE ENCERRADA SUA OBRIGAÇÃO CÍVICA.		 CONSULTORIA DA UNIÃO DESPACHO n. 00196/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU
NUP: 00400.012597/2011-93
INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ORGÃOS JURÍDICOS
ASSUNTO: LICENCIAMENTO DE PRAÇA SUB JUDICE
Aprovo o PARECER n. 00031/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU, de 14 de maio de 2019, da Dra. Márcia de Holleben Junqueira e submeto à apreciação do Senhor Consultor-Geral da União.
Sugere-se, para ns dos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73, de 1994, que o aludido
parecer seja encaminhado à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
revogando-se, com efeitos prospectivos, o Parecer PGR S- 017/1986.
Brasília, 14 de maio de 2019.
(assinado eletronicamente)
Alyne Gonzaga de Souza
Advogada da União
Consultora da União

 2019 DESPACHO n. 00431/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 00400.012597/2011-93
INTERESSADOS: DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ORGÃOS JURÍDICOS
ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO
Aprovo, nos termos do Despacho nº 196/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU, o Parecer nº 00031/2019/CONSUNIAO/CGU/AGU, da Dra. Márcia de Holleben Junqueira.
Submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União ao Exmo. Senhor Advogado-Geral da União, para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os ns dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 20 de maio de 2019.
(assinado eletronicamente)
Arthur Cerqueira Valério
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 André Mendonça AM - 07 00400.012597/2011-93 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 06 2019 26/04/2019  PARECER PLENÁRIO nº. 5/2017/CNU/CGU/AGU  Extensão do sigilo bancário em face do princípio da publicidade - Oponibilidade do sigilo aos órgãos de controle
 EMENTA: Direito Administrativo. Acesso às informações protegidas por sigilo bancário pelos órgãos de controle. Princípio da publicidade. Extensão ou compartilhamento de sigilo. Prevalência do princípio constitucional da publicidade, nos termos deste parecer. Oponibilidade do sigilo, quando existente, a órgãos de controle.
1. Além das hipóteses previstas no art. 1º, §§ 3º e 4º, da Lei Complementar nº 105, de 2001, não incide a proteção ao sigilo bancário, em decorrência da incidência do princípio constitucional da publicidade, ao menos nas seguintes situações: a) operação bancária em que a contraparte da instituição nanceira é pessoa jurídica de direito público; ou b) operação bancária que envolva recursos públicos, ainda que parcialmente, independentemente da contraparte da instituição nanceira.
2. Para este m, devem ser considerados recursos públicos aqueles previstos nos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, incluídos os orçamentos previstos no § 5º do art. 165 da Constituição.
3. Por coerência, também devem ser considerados públicos os recursos titularizados não pela coletividade como um todo, mas por coletividades parciais (como os trabalhadores regidos pela CLT ou servidores públicos) que sejam administrados pelo poder público, tal como o FGTS e o Fundo PIS-PASEP, mas apenas em relação à sua aplicação pelas instituições nanceiras, excluídas as operações bancárias realizadas entre o banco e o titular de contas individualizadas (cotista do fundo), que continuam protegidas pelo sigilo bancário.
4. A exceção ao sigilo bancário decorrente do princípio da publicidade atinge apenas a operação inicial de transferência dos recursos públicos, e não as operações subsequentes realizadas pelo tomador dos recursos e decorrentes da disponibilização destes em conta corrente ou por outro meio.
5. A exceção ao sigilo bancário, decorrente da incidência do princípio constitucional da publicidade, não implica a supressão de outros sigilos previstos em lei ou em norma regulatória editada pela autoridade competente, em especial o Banco Central do Brasil ou a CVM - Comissão de Valores Mobiliários, cuja incidência sobre documentos apresentados à instituição nanceira ou por ela produzidos deve ser vericada caso a caso.
6. Salvo na hipótese de celebração do convênio a que se refere o art. 2º, § 4º, I, da Lei Complementar nº 105, de 2001, o sigilo bancário, quando incidente, deve ser oposto inclusive ao Ministério Público, aos tribunais de contas e ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, sendo inaplicáveis o art. 26 da Lei nº 10.180, de 2001, e o art. 8º, § 2º, da Lei Complementar nº 75, de 1993.
 CNU DESPACHO n. 00001/2018/CNU/CGU/AGU
NUP: 00190.027761/2014-22 (00400.004961/2009-07, 00400.005436/2009-29, 00400.007419/2012-21, 00400.019536/2009-32, 46070.000047/2015-35, 52000.002434/2007-22, 00400.004961/2009-27 e 52020.000549/2014-73)
INTERESSADOS: Ministério do Trabalho e outros.
ASSUNTOS: Extensão do sigilo bancário em face do princípio da publicidade.
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União substituto,
1. A Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos/CNU, em sessão plenária realizada no dia 30 de novembro de 2017, aprovou o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/CGU/AGU, que trata da inaplicabilidade das reservas do sigilo bancário às operações que envolvam recursos públicos, incluindo os recursos titularizados por coletividades parciais (como os trabalhadores regidos pela CLT ou servidores públicos) e que sejam administrados pelo poder público, tais como o FGTS e o Fundo PIS-PASEP.
2. Diante do preceito constitucional da publicidade, que rege a Administração Pública, a CNU concluiu que não se aplica o sigilo bancário às operações em que a contraparte da instituição nanceira é pessoa jurídica de direito público; bem como naquelas operações que envolvam recursos públicos, ainda que parcialmente, independentemente da contraparte da instituição nanceira.
3. O entendimento ora consolidado fundou-se, precipuamente, naquele decorrente do julgamento do Mandado de Segurança nº 33.340, do Supremo Tribunal Federal, oportunidade em que a Suprema Corte fez prevalecer a tese de que ao Tribunal de Contas da União não poderia ser oposta a exceção do sigilo bancário nas hipóteses em que as operações nanceiras scalizadas envolvam recursos públicos, uma vez que tais operações " e s t ã o s u b m e tid a s a o s p rin cípio s d a a d minis t r a ç ã o p ú b lic a in s c u l pid o s n o a r t. 3 7 d a C o n s tit uiç ã o F e d e r a l ", logo " q u e m c o n t r a t a c o m o p o d e r p ú b lic o n ã o p o d e t e r s e g r e d o s, e s p e cia l m e n t e s e a r e v e l a ç ã o f o r n e c e s s á ria p a r a o c o n t r o l e d a l e gitimid a d e d o e m p r e g o d o s r e c u r s o s p ú b lic o s. É q u e a c o n t r a t a ç ã o p ú b lic a n ã o p o d e s e r f eit a e m e s c o n d e rij o s e n v e r niz a d o s p o r u m a r c a b o u ç o j u rídic o c a p a z d e im p e dir o c o n t r o l e s o cia l q u a n t o a o e m p r e g o d a s v e r b a s p ú b lic a s " :
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTROLE LEGISLATIVO FINANCEIRO. CONTROLE EXTERNO. REQUISIÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO DE INFORMAÇÕES ALUSIVAS A OPERAÇÕES FINANCEIRAS REALIZADAS PELAS IMPETRANTES. RECUSA INJUSTIFICADA. DADOS NÃO ACOBERTADOS PELO SIGILO BANCÁRIO E EMPRESARIAL.
1. O controle nanceiro das verbas públicas é essencial e privativo do Parlamento como consectário do Estado de Direito (IPSEN, Jörn. Staatsorganisationsrecht. 9. Auage. Berlin: Luchterhand, 1997, p. 221).
2. O primado do ordenamento constitucional democrático assentado no Estado de Direito pressupõe uma transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo. (BADURA, Peter. Verfassung, Staat und Gesellschaft in der Sicht des Bundesverfassungsgerichts. In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25jähringe Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Weiter Band. Tübingen: Mohr, 1976, p. 17.)
3. O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos.
4. Operações nanceiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa constitucional do Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a operações nanciadas com recursos públicos.
5. O segredo como "alma do negócio" consubstancia a máxima cotidiana inaplicável em casos análogos ao sub judice, tanto mais que, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas.
6. "O dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos impõe não haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 114).
7. O Tribunal de Contas da União não está autorizado a, manu militari, decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em situações pontuais, do Poder Legislativo. Precedente: MS 22.801, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008.
8. In casu, contudo, o TCU deve ter livre acesso às operações nanceiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle nanceiro, mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito.
9. A preservação, in casu, do sigilo das operações realizadas pelo BNDES e BNDESPAR com terceiros não, apenas, impediria a atuação constitucionalmente prevista para o TCU, como, também, representaria uma acanhada, insuciente, e, por isso mesmo, desproporcional limitação ao direito fundamental de preservação da intimidade.
10. O princípio da conformidade funcional a que se refere Canotilho, também, reforça a conclusão de que os órgãos criados pela Constituição da República, tal como o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competências, sem que tenham autonomia para abrir mão daquilo que o constituinte lhe entregou em termos de competências.(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª edição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 541.)
11. A Proteção Deciente de vedação implícita permite assentar que se a publicidade não pode ir tão longe, de forma a esvaziar, desproporcionalmente, o direito fundamental à privacidade e ao sigilo bancário e empresarial; não menos verdadeiro é que a insuciente limitação ao direito à privacidade revelar-se-ia, por outro ângulo, desproporcional, porquanto lesiva aos interesses da sociedade de exigir do Estado brasileiro uma atuação transparente.
12. No caso sub examine: I) O TCU determinou o fornecimento de dados pela JBS/Friboi, pessoa que celebrou contratos vultosos com o BNDES, a m de aferir, por exemplo, os critérios utilizados para a escolha da referida sociedade empresária, quais seriam as vantagens sociais advindas das operações analisadas, se houve cumprimento das cláusulas contratuais, se as operações de troca de debêntures por posição acionária na empresa ora indicada originou prejuízo para o BNDES. II) O TCU não agiu de forma imotivada e arbitrária, e nem mesmo criou exigência irrestrita e genérica de informações sigilosas. Sobre o tema, o ato coator aponta a existência de uma operação da Polícia Federal denominada Operação Santa Tereza que apontou a existência de quadrilha intermediando empréstimos junto ao BNDES, inclusive envolvendo o nanciamento obtido pelo Frigoríco Friboi. Ademais, a necessidade do controle nanceiro mais detido resultou, segundo o decisum atacado, de um "protesto da Associação Brasileira da Indústria Frigoríca (Abrago) contra a política do BNDES que estava levanto à concentração econômica do setor" . III) A requisição feita pelo TCU na hipótese destes autos revela plena compatibilidade com as atribuições constitucionais que lhes são dispensadas e permite, de forma idônea, que a sociedade brasileira tenha conhecimento se os recursos públicos repassados pela União ao seu banco de fomento estão sendo devidamente empregados.
13. Consequentemente a recusa do fornecimento das informações restou inadmissível, porquanto imprescindíveis para o controle da sociedade quanto à destinação de vultosos recursos públicos. O que revela que o determinado pelo TCU não extrapola a medida do razoável.
14. Merece destacar que in casu: a) Os Impetrantes são bancos de fomento econômico e social, e não instituições nanceiras privadas comuns, o que impõe, aos que com eles contratam, a exigência de disclosure e de transparência, valores a serem prestigiados em nossa República contemporânea, de modo a viabilizar o pleno controle de legitimidade e responsividade dos que exercem o poder. b) A utilização de recursos públicos por quem está submetido ao controle nanceiro externo inibe a alegação de sigilo de dados e autoriza a divulgação das informações necessárias para o controle dos administradores, sob pena de restar inviabilizada a missão constitucional da Corte de Contas. c) À semelhança do que já ocorre com a CVM e com o BACEN, que recebem regularmente dados dos Impetrantes sobre suas operações nanceiras, os Demandantes, também, não podem se negar a fornecer as informações que forem requisitadas pelo TCU.
15. A limitação ao direito fundamental à privacidade que, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das restrições das restrições (Schranken-Schranken). O direito ao sigilo bancário e empresarial, mercê de seu caráter fundamental, comporta uma proporcional limitação destinada a permitir o controle
nanceiro da Administração Pública por órgão constitucionalmente previsto e dotado de capacidade institucional para tanto.
16. É cediço na jurisprudência do E. STF que: "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PUBLICIDADE. A transparência decorre do princípio da publicidade. TRIBUNAL DE CONTAS - FISCALIZAÇÃO - DOCUMENTOS. Descabe negar ao Tribunal de Contas o acesso a documentos relativos à Administração Pública e ações implementadas, não prevalecendo a óptica de tratar-se de matérias relevantes cuja divulgação possa importar em danos para o Estado. Inconstitucionalidade de preceito da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Ceará que implica óbice ao acesso." (ADI 2.361, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 23/10/2014).
17. Juslosocamente as premissas metodológicas aplicáveis ao caso sub judice revelam que: I "nuclearmente feito nas pranchetas da Constituição. Foi o legislador de primeiríssimo escalão quem estruturou e funcionalizou todos eles (os Tribunais de Contas), prescindindo das achegas da lei menor. (...) Tão elevado prestígio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, é reexo direto do princípio republicano. Pois, numa República, impõe-se responsabilidade jurídica pessoal a todo aquele que tenha por competência (e consequente dever) cuidar de tudo que é de todos". (BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Volume 8. 2º semestre de 2014. Rio de Janeiro: TCE-RJ, p. 18 e 20) II - "A legitimidade do Estado Democrático de Direito depende do controle da legitimidade da sua ordem nanceira. Só o controle rápido, eciente, seguro, transparente e valorativo dos gastos públicos legitima o tributo, que é o preço da liberdade. O aperfeiçoamento d controle é que pode derrotar a moral tributária cínica, que prega a sonegação e a desobediência civil a pretexto da ilegitimidade da despesa pública. (TORRES, Ricardo Lobo. Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 645)
18. Denegação da segurança por ausência de direito material de recusa da remessa dos documentos.
(MS 33340, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015)
4. Para os ns da aplicação do princípio constitucional da publicidade, e consequente inaplicabilidade do sigilo bancário, devem ser considerados recursos públicos aqueles previstos nos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, inclusive nos orçamentos previstos no § 5º do art. 165 da Constituição; bem como aqueles titularizados por coletividades parciais, que sejam administrados pelo poder público.
5. Ressalve-se que, consoante entendimento do Plenário da CNU, a exceção ao sigilo bancário, decorrente do princípio da publicidade, não se estende a " o p e r a ç õ e s s u b s e q u e n t e s à q u e l a o p e r a ç ã o inicia l d e t r a n s f e r ê n cia d e r e c u r s o s p ú b lic o s, r e a liz a d a s p e l o t o m a d o r d o s r e c u r s o s e d e c o r r e n t e s d a dis p o nibiliz a ç ã o d e s t e s e m c o n t a c o r r e n t e o u p o r o u t r o m eio " ; bem como também não se estende a " o u t r o s sigil o s p r e vis t o s e m l ei o u e m n o r m a r e g u l a t ó ria e dit a d a p e l a a u t o rid a d e c o m p e t e n t e, e m e s p e cia l o B a n c o C e n t r a l d o B r a sil o u a C V M - C o mis s ã o d e V a l o r e s M o biliá rio s, c u j a in cid ê n cia s o b r e d o c u m e n t o s a p r e s e n t a d o s à in s tit uiç ã o n a n c eir a o u p o r e l a p r o d u zid o s d e v e s e r v e ri c a d a c a s o a c a s o " . No que se refere aos recursos titularizados por coletividades parciais e administrados pelo poder público, o preceito constitucional da publicidade também não se estende a " o p e r a ç õ e s b a n c á ria s r e a liz a d a s e n t r e o b a n c o e o tit u l a r d e c o n t a s in divid u a liz a d a s ( c o tis t a d o f u n d o ), q u e c o n tin u a m p r o t e gid a s p e l o sigil o b a n c á rio " .
6. Restou consolidado, por m, o entendimento no sentido de que, para os ns do inciso I do § 4º, do art. 2º, da Lei Complementar nº 105, de 2001, o Ministério Público, os tribunais de contas e o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União são " ó r g ã o s p ú b lic o s s c a liz a d o r e s ", por conseguinte, estão legitimados a celebrar convênios com o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, " o b j e tiv a n d o a r e a liz a ç ã o d e s c a liz a ç ã o c o n j u n t a s, o b s e r v a d a s a s r e s p e c tiv a s c o m p e t ê n cia s " , desde que preservado o dever de manutenção do sigilo, na forma do § 5º do art. 2º, da Lei Complementar nº 105, de 2001. Neste sentido, nas hipóteses em que efetivamente incidir o sigilo bancário, este deve ser
oposto ao Ministério Público, aos tribunais de contas e ao Ministério da Transparência e ControladoriaGeral da União, ressalvada a possibilidade da celebração do convênio de que trata o inciso I do § 4º, do art. 2º, da Lei Complementar nº 105, de 2001.
7. Nestes termos, sugere-se que o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/CGU/AGU seja submetido à elevada apreciação das superiores instâncias da Advocacia-Geral da União, bem como que seja avaliada a possibilidade de aplicação ao caso do § 3º do art. 1º, do Decreto nº 2.346, de 1997, submetendo-se o Parecer à aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
Brasília, 22 de janeiro de 2018.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA Advogado da UniãoDiretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos
 2018 DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 00378/2019
Processo:00190.027761/2014-22, 00400.004961/2009-07, 00400.005436/2009-29, 00400.007419/201221, 00400.019536/2009-32, 46070.000047/2015-35, 52000.002434/2007-22, 00400.004961/2009-27 e 52020.000549/2014-73.
Interessados:Ministério da Economia e outros.
Assunto:Sigilo Bancário e o princípio constitucional da publicidade.
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
1. Ratico o Despacho do Consultor-Geral da União nº 1.139/2018/GAB/CGU/AGU (seq. 17) e o Despacho nº 1/2018/CNU/CGU/AGU (seq. 16), e nestes estritos termos aprovo o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/CGU/AGU (seq. 15).
2. Ressalte-se, por oportuno, que o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/CGU/AGU (seq. 15) já foi denitivamente aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União nº 1.139/2018/GAB/CGU/AGU (seq. 17), no entanto, considerando a relevância da questão jurídica tratada e o disposto no § 3º do art. 1º do Decreto nº 2.346, de 1997, elevo referenciado Parecer à apreciação de Vossa Excelência, de maneira a ensejar que o entendimento do Supremo Tribunal Federal referente à matéria (MS nº 33.340) seja estendido e aplicado, de forma vinculante, por toda a Administração Pública Federal.
3.Nestes termos, submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União à vossa apreciação para que, em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os ns dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 25/4/2019.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO Advogado da UniãoConsultor-Geral da União

DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 1.139/2018 GAB/CGU/AGU
NUP:00190.027761/2014-22 (00400.004961/2009-07,00400.005436/2009-29,
00400.007419/2012-21, 00400.019536/2009-32, 46070.000047/2015-35, 52000.002434/2007-22, 00400.004961/2009-27 e 52020.000549/2014-73)
INTERESSADO:Ministério do Trabalho e outros.
ASSUNTO:Extensão do sigilo bancário em face do princípio da publicidade.
1. Aprova-se, por força do art. 5º, inciso IV e parágrafo único, do Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007, o Despacho nº 1/2018/CNU/CGU/AGU, de 22 de janeiro de 2018, no que acolho o Parecer Plenário nº 5/2017/CNU/CGU/AGU, de 30 de novembro de 2017.
2. Dê-se amplo conhecimento à manifestação consultiva ora aprovada, com ciência aos órgãos de execução desta CGU, aos demais órgãos de direção desta Advocacia-Geral da União, bem como à Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla) do Ministério da Justiça.
Brasília, 28 de dezembro de 2018
MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS Consultor-Geral da União

 André Mendonça AM-06 00190.027761/2014-22, 00400.004961/2009-07, 00400.005436/2009-29, 00400.007419/2012-21, 00400.019536/2009-32, 46070.000047/2015-35, 52000.002434/2007-22, 00400.004961/2009-27 e 52020.000549/2014-73 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 05 2019 12/04/2019 Parecer Plenário nº 1/2019/CNU/CGU/AGU EMENDAS PARLAMENTARES INDIVIDUAIS (EPIs). INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO "INDEPENDERÁ DA ADIMPLÊNCIA", CONTIDA NO § 13 DO ART. 166 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. EMENDAS PARLAMENTARES INDIVIDUAIS (EPIs). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
86/2015. § 13 DO ART. 166 DA CF/88. EXPRESSÃO "INDEPENDERÁ DA ADIMPLÊNCIA". ALCANCE DA NORMA. INTERPRETAÇÃO PELA
CNU.
I - O disposto no § 13 do art. 166 da CF/88 trata-se de norma de aplicabilidade imediata, embora de eficácia contida, nos
termos do inciso III do § 9º do art. 165 da Constituição Federal.
II - As EPIs não podem ser enquadradas de forma geral e excludente na figura das transferências obrigatórias, e tampouco na
figura das transferências voluntárias, porque tais emendas impositivas atraem elementos jurídicos das duas figuras e, portanto,
configuram um terceiro tipo, de naturezasui generis.
III - As EPIs que se insiram no percentual destinado a 'ações e serviços públicos de saúde', ao serem pelo § 10 do art. 166 da
CF/1988 associadas ao inciso I do §2º do art. 198 da CF/1988, acabam por integrar esses 0,6% ao percentual obrigatório de destinação
de 15% (quinze por cento) da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro a tais ações e serviços, tornando-se obrigatórias a
fundamento constitucional autônomo.
IV - O caráter normativo cogente da expressão "independerá da adimplência", inserta no § 13 do art. 166 da CF/88, não pode
ser excepcionado de alguma forma por lei ou ato normativo.
V - A expressão "independerá da adimplência" do § 13 do art. 166 da CF/88 não pode ser excepcionada por dispositivo
constitucional anterior à sua vigência.		 CNU DESPACHO n. 00193/2019/DECOR/CGU/AGU
NUP: 80050.001190/2015-11
INTERESSADOS: SECRETARIA EXECUTIVA - MCID
ASSUNTOS: INTERPRETAÇÃO DE EXPRESSÃO "INDEPENDERÁ DA ADIMPLÊNCIA", CONTIDA NO § 13 DO ART. 166 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União,
A Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos/CNU aprovou o Parecer Plenário nº
1/2019/CNU/CGU/AGU, o qual consolida a correta exegese a ser conferida à expressão "independerá de adimplência", que consta no § 13
do art. 166 da Constituição Federal de 1988.
O entendimento adotado no âmbito da CNU foi no sentido de que a expressão "independerá de adimplência" não pode ser
excepcionado por lei, por ato normativo, nem tampouco por norma de patamar constitucional que seja anterior à Emenda Constitucional
nº 86, de 17 de março de 2015, que instituiu as emendas parlamentares impositivas.
Segue ementa o Parecer aprovado:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. EMENDAS PARLAMENTARES INDIVIDUAIS (EPIs). EMENDA CONSTITUCIONAL Nº
86/2015. § 13 DO ART. 166 DA CF/88. EXPRESSÃO "INDEPENDERÁ DA ADIMPLÊNCIA". ALCANCE DA NORMA. INTERPRETAÇÃO PELA
CNU.
I - O disposto no § 13 do art. 166 da CF/88 trata-se de norma de aplicabilidade imediata, embora de eficácia contida, nos
termos do inciso III do § 9º do art. 165 da Constituição Federal.
II - As EPIs não podem ser enquadradas de forma geral e excludente na figura das transferências obrigatórias, e tampouco na
figura das transferências voluntárias, porque tais emendas impositivas atraem elementos jurídicos das duas figuras e, portanto,
configuram um terceiro tipo, de naturezasui generis.
III - As EPIs que se insiram no percentual destinado a 'ações e serviços públicos de saúde', ao serem pelo § 10 do art. 166 da
CF/1988 associadas ao inciso I do §2º do art. 198 da CF/1988, acabam por integrar esses 0,6% ao percentual obrigatório de destinação
de 15% (quinze por cento) da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro a tais ações e serviços, tornando-se obrigatórias a
fundamento constitucional autônomo.
IV - O caráter normativo cogente da expressão "independerá da adimplência", inserta no § 13 do art. 166 da CF/88, não pode
ser excepcionado de alguma forma por lei ou ato normativo.
V - A expressão "independerá da adimplência" do § 13 do art. 166 da CF/88 não pode ser excepcionada por dispositivo
constitucional anterior à sua vigência.
Nestes termos, submete-se o Parecer Plenário nº 1/2019/CNU/CGU/AGU às instâncias superiores de deliberação desta
Advocacia-Geral da União.
Brasília, 21 de março de 2019.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
Advogado da União
Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos		 2019 DESPACHO N. 00274/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 80050.001190/2015-11
INTERESSADOS: SECRETARIA EXECUTIVA - MCID
ASSUNTOS: Interpretação da expressão "independerá de adimplência", contida no § 13 do art. 166 da Constituição Federal.
Exmo. Senhor Advogado-Geral da União,
Aprovo, nos termos do Despacho nº 193/2019/DECOR/CGU/AGU, o Parecer Plenário nº 1/2019/CNU/CGU/AGU.
Caso acolhido, confira-se sua ampla ciência, notadamente para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Procuradoria-Geral
Federal, Procuradoria-Geral do Banco Central, Procuradoria-Geral da União, Secretaria-Geral de Contencioso e a todas as Consultorias
Jurídicas junto aos Ministérios e órgãos assemelhados e Consultorias Jurídicas da União nos Estados e no Município de São José dos
Campos.
Brasília, 26 de março de 2019.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO André Mendonça PARECER AM - 05 80050.001190/2015-11 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 04 2019 12/04/2019 Parecer Plenário nº 01/2017/CNU-DECOR/ CGU/AGU COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS PARA A ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. EMENTA: ADMINISTRATIVO. LEGISLAÇÃO DE PESSOAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE
HORÁRIOS. ART. 37, INCS. XVI E XVII, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
1. Segundo entendimento adotado pelo STF e pelo TCU, a aferição da compatibilidade de horários a que se refere o art. 37,
inciso XVI, da Constituição de 1988 deve se basear na análise da situação fática a que se submete o servidor público, sendo insuficiente
o cotejo do somatório de horas resultante da acumulação de cargos ou empregos públicos com padrão estabelecido em ato infralegal.
Revisão do Parecer GQ-145.
2. É admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos ou empregos públicos que resulte em carga horária superior
a 60 (sessenta) horas semanais quando devidamente comprovada e atestada pelos órgãos e entidades públicos envolvidos, através de
decisão fundamentada da autoridade competente, além da inexistência de sobreposição de horários, a ausência de prejuízo à carga
horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos ou empregos públicos.
3. Em respeito aos postulados do ato jurídico perfeito e dotempus regit actum, devem ser concedidos efeitos prospectivos à
superação do entendimento constante do Parecer GQ-145, passando a Administração Pública Federal a adotar a nova interpretação
exclusivamente nas decisões administrativas a serem proferidas, inclusive em grau de recurso administrativo, após a publicação do
despacho de aprovação do presente parecer pelo Exmo. Sr. Presidente da República, mantendo-se inalteradas as situações jurídicas
consolidadas sob a égide da interpretação anterior, estejam ou não as decisões respectivas submetidas à reapreciação judicial, e vedada
a concessão de quaisquer efeitos financeiros retroativos sem a devida contraprestação pelo servidor.		 CNU DESPACHO N. 00002/2017/CNU/CGU/AGU
NUP: 19726.002441/2010-79, 00400.000378/2016-76, 25000.020121/2014-11, 00688.000789/2015-10,
00449.000063/2016-72 e 25000.209806/2015-87
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, MINISTÉRIO DA SAÚDE E MINISTÉRIO
DA FAZENDA
ASSUNTO: COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS PARA A ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União Substituto,
A Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos, em sessão plenária realizada no último dia 29 de março,
aprovou o judicioso Parecer-Plenário nº 1/2017/CNU-DECOR/CGU/AGU, o qual trata da compatibilidade de horários e da acumulação de
cargos e empregos públicos, superando o entendimento do Parecer GQ-145.
Restou aprovada a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 5/2017, com a seguinte redação:
Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 005/2017, de 29 de março de 2017.
A compatibilidade de horários a que se refere o art. 37, inciso XVI, da Constituição de 1988 deve ser analisada caso a caso
pela Administração Pública, sendo admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos ou empregos públicos que resulte em
carga horária superior a 60 (sessenta) horas semanais quando devidamente comprovada e atestada pelos órgãos e entidades públicos
envolvidos, através de decisão fundamentada da autoridade competente, além da inexistência de sobreposição de horários, a ausência
de prejuízo à carga horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos ou empregos públicos.
Referências: Art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição de 1988; Art. 118 da Lei 8.112/90; Acórdão nº 1.338/2009 -
Plenário/TCU; Acórdão nº 1.168/2012 - Plenário/TCU; RE 351.905 - 2ª Turma/STF; RE 633.298 AgR - 2ª Turma/STF
Na ementa do Parecer aprovado foi consolidado, outrossim, o brocado dotempus regit actum, de maneira que ao novo
entendimento devem ser conferidos efeitos prospectivos, a bem da segurança jurídica, de forma que sejam resguardados os atos
administrativos consolidados sob a vigência do entendimento superado:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. LEGISLAÇÃO DE PESSOAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE
HORÁRIOS. ART. 37, INCS. XVI E XVII, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988.
1. Segundo entendimento adotado pelo STF e pelo TCU, a aferição da compatibilidade de horários a que se refere o art. 37,
inciso XVI, da Constituição de 1988 deve se basear na análise da situação fática a que se submete o servidor público, sendo insuficiente
o cotejo do somatório de horas resultante da acumulação de cargos ou empregos públicos com padrão estabelecido em ato infralegal.
Revisão do Parecer GQ-145.
2. É admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos ou empregos públicos que resulte em carga horária superior
a 60 (sessenta) horas semanais quando devidamente comprovada e atestada pelos órgãos e entidades públicos envolvidos, através de
decisão fundamentada da autoridade competente, além da inexistência de sobreposição de horários, a ausência de prejuízo à carga
horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos ou empregos públicos.
3. Em respeito aos postulados do ato jurídico perfeito e dotempus regit actum, devem ser concedidos efeitos prospectivos à
superação do entendimento constante do Parecer GQ-145, passando a Administração Pública Federal a adotar a nova interpretação
exclusivamente nas decisões administrativas a serem proferidas, inclusive em grau de recurso administrativo, após a publicação do
despacho de aprovação do presente parecer pelo Exmo. Sr. Presidente da República, mantendo-se inalteradas as situações jurídicas
consolidadas sob a égide da interpretação anterior, estejam ou não as decisões respectivas submetidas à reapreciação judicial, e vedada
a concessão de quaisquer efeitos financeiros retroativos sem a devida contraprestação pelo servidor.
Foi aprovado, outrossim, o entendimento de que "para o servidor público autorizado, nos termos da legislação vigente, a
cumprir carga horária reduzida em relação à carga horária prevista para o cargo, deve ser levada em consideração, para a finalidade da
limitação da jornada de trabalho total dos cargos acumulados em 60 (sessenta) horas, a carga horária efetivamente exigida do servidor".
Sugere-se que o Parecer-Plenário nº 1/2017/CNU-DECOR/CGU/AGU seja submetido à elevada apreciação da Exma. Senhora
Advogada-Geral da União, para posterior aprovação do Exmo. Senhor Presidente da República, nos precisos termos dos arts. 40 e 41 da
Lei Complementar nº 73, de 1993.
Brasília, 04 de abril de 2017.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2017 DESPACHO Nº 00319/2019/GAB/CGU/AGU
PROCESSO Nº: 19726.002441/2010-79, 00400.000378/2016-76, 25000.020121/2014-11, 00688.000789/2015-10,
00449.000063/2016-72 e 25000.209806/2015-87
INTERESSADOS: Ministério da Economia e Ministério da Saúde.
ASSUNTO: Compatibilidade de horários para acumulação de cargos públicos.
1 Aprovo, nos termos do Despacho nº 2/2017/CNU/CGU/AGU (seq. 35), o Parecer-Plenário nº 01/2017/CNUDECOR/
CGU/AGU (seq. 33).
2 Submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União ao Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União para que,
em sendo acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação de Sua Excelência o Senhor Presidente da República para os fins dos art.
40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 09 de abril de 2019.
GIORDANO DA SILVA ROSSETTO
Advogado da União
Consultor-Geral da União
Substituto		 André Mendonça PARECER AM - 04 19726.002441/2010-79, 00400.000378/2016-76, 25000.020121/2014-11, 00688.000789/2015-10, 00449.000063/2016-72 E 25000.209806/2015-87 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 03 2019 12/04/2019 PARECER Nº 02/2017/CPPAD/DECOR/CGU/AGU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 142 DA LEI Nº 8.112,
DE 1990.		 EMENTA : PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DO § 2º DO ART.
142, DA LEI Nº 8.112, DE 1990, NAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARES. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE APURAÇÃO DA
MESMA CONDUTA DO INDICIADO NA ESFERA CRIMINAL.
1. Incide a regra do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, somente nas hipóteses em que as infrações administrativas
cometidas pelo servidor público também sejam ou tenham sido objeto de inquérito policial ou ação penal.
2. Necessidade de revisão do Parecer AGU nº GQ - 164, publicado no DOU de 28.09.98, diante da jurisprudência predominante
perante o Superior Tribunal de Justiça.
3. Nesse sentido, consoante já afirmava a extinta Consultoria-Geral da República em reiterados pareceres e ratificado por esta
Instituição por meio do Parecer AGU nº GQ - 10, publicado no DOU de 01.11.93 - a "orientação administrativa não há que estar em conflito
com a jurisprudência dos Tribunais em questão de direito", por essa razão o Parecer AGU nº GQ - 164, DOU de 28.09.98, deve ser revisto.
4. Portanto, deve-se ter a superação (overruling) das razões de decidir (ratio decidendi) sufragadas no Parecer AGU nº GQ -
164, com eficácia prospectiva, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.		 DECOR DESPACHO N. 00149/2018/DECOR/CGU/AGU
NUP: 50000.011300/2017-49
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA TRANSPARÊNCIA E CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO.
ASSUNTOS: APLICAÇÃO DO § 2º DO ART. 142 DA lEI Nº 8.112, DE 1990.
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União substituto,
Aprovo o Parecer nº 2/2017/CPPAD/DECOR/CGU/AGU, da Comissão Permanente de Procedimentos Administrativos
Disciplinares da Consultoria-Geral da União.
Cuida-se de divergência acerca da interpretação do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, segundo o qual "Os prazos de
prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime". Há orientação do Ministério da
Transparência e Controladoria-Geral da União, bem como Parecer vinculante desta Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Presidente
da República e publicado no Diário Oficial da União - (Parecer AGU GQ-164, DOU de 28.08.1998), no sentido de que o enquadramento em
tese pela própria Administração da conduta em apuração disciplinar como tipo penal é fundamento bastante para ensejar a aplicação
dos prazos prescricionais disciplinados na legislação criminal.
Ocorre que detido exame da jurisprudência acerca da matéria, notadamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, revela
que a aplicação do § 2º do art. 142 do Estatuto do Servidor Público Federal demanda que haja, ao menos, tramitação de inquérito policial
a apurar os fatos que são objeto de persecução na esfera disciplinar.
É que, diante da independência das instâncias administrativa e penal, não é cabível que a Administração enquadre, em tese, o
ilícito disciplinar como crime para fins de aplicação da excepcional regra de prescrição posta no § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990,
sendo necessário que, no âmbito da atuação das autoridades competentes para a persecução penal, haja decisão no sentido de que há
indícios que ensejam uma investigação na esfera criminal, ou seja, é imprescindível que haja ao menos inquérito policial em curso para
investigar os mesmos fatos para que a Administração aplique o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990.
Ora, sem prejuízo da aplicação do art. 171 da Lei nº, 8.112, de 1990, segundo o qual "Quando a infração estiver capitulada
como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição";
verifica-se que o art. 126-A e o parágrafo único do art. 154 do referenciado estatuto autorizam que, em caso de indícios de crime, os
elementos probatórios colhidos sejam encaminhados para avaliação do Ministério Público:
Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade
superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à
prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função
pública.
...
Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.
Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a
autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo
disciplinar.
Nestes termos, considerando que o § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é de aplicação excepcional, uma vez que, via de
regra, dá ensejo à aplicação de maiores prazos de prescrição para persecução das infrações disciplinares; considerando que o preceito
da segurança jurídica funda a atuação da Administração Pública (art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999); considerando que a prescrição é
instituto que faz prevalecer a segurança jurídica em detrimento da punição administrativa de condutas ilícitas, justamente em razão dos
valores axiológicos que orientam a preservação das situações já consolidadas diante de determinado lapso de tempo; considerando que
a independência das instâncias administrativa e penal revela que a Administração Pública não possui competência para promover ojus
dicerena esfera criminal; e considerando que a Administração Pública deve comunicar os fatos e encaminhar os elementos probatórios
colhidos para fins de avaliação das autoridades competentes na esfera criminal; conclui-se que deve prevalecer o entendimento no
sentido de que a aplicação do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, não prescinde da demonstração de que os mesmos fatos foram
ou estão sendo objeto de inquérito policial ou ação penal.
Sobre a matéria, além da farta jurisprudência referenciada no Parecer ora aprovado, seguem precedentes que confirmam o
entendimento ora consolidado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO TAMBÉM CAPITULADA COMO CRIME. FATO QUE NÃO FOI OBJETO DE APURAÇÃO NA
ESFERA CRIMINAL. APLICAÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS DA LEI PENAL.IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DO ART.
142 DA LEI Nº 8.112/1990. PRECEDENTES. AFIRMAÇÃO DE QUE TERIAM SIDO CONTRARIADOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA SÚMULA
VINCULANTE 10/STF. ALEGAÇÕES QUE SOMENTE PODEM SER EXAMINADAS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
1. A previsão contida no § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 - de que às infrações disciplinares, capituladas também como
crime, aplicam-se os prazos de prescrição previstos na lei penal - deve ser afastada na hipótese em que os fatos não tiverem sido objeto
de apuração na esfera criminal, como no caso ora examinado . Precedentes.
2. Conquanto haja a possibilidade, ao menos em tese, de o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial,
contrariar dispositivos da Constituição Federal, revela-se manifestamente equivocada a iniciativa da parte de submeter essa matéria ao
próprio Superior Tribunal de Justiça, por meio de agravo regimental ou de embargos de declaração, porquanto a apreciação desse tipo de
questão compete ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário. Inviável, assim, o exame das alegações de violação
do princípio da separação de poderes e da cláusula de reserva de plenário, bem como de inobservância da Súmula Vinculante 10/STF.3.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1180500/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe
23/05/2013)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRAZO
PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO. PARECER DO MPF PELA
CONCESSÃO DA ORDEM. PRECEDENTES.]
1. A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa de demissão é de cinco anos, nos termos do art. 142, I,
da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar.
2. Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo
prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal .
3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF,
Rel. Min.Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp,
Quinta Turma, DJ 9.2.2005.
4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco)
anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90.
5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administração em 7.4.2000, e que o prazo
prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrição
quinquenal para a punição dos servidores públicos.Segurança concedida.
(MS 15.462/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 22/03/2011)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA
TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME DE CONCUSSÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. DEMISSÃO. ESFERA
CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INDEPENDÊNCIA DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.
1. Nos termos do art. 142, § 2º, da Lei n.º 8.112/90, aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime, os
prazos prescricionais previstos na lei penal. Precedentes.
2. O prazo para a Administração aplicar a pena de demissão ao servidor faltoso é de 5 (cinco) anos, a teor do que dispõe o art.
142, inciso I, da Lei n.º 8.112/90. Entretanto, havendo regular apuração criminal, o prazo de prescrição no processo administrativo
disciplinar será regulado pela legislação penal , que, in casu, consoante o art. 316 c.c. o art. 109, inciso III, do Código Penal, é de 12 (doze)
anos.
3. Na hipótese, a contagem do prazo prescricional foi interrompida com a instauração de novo PAD em 04/09/2003, voltando
a correr por inteiro em 21/01/2004, após o transcurso de 140 (cento e quarenta) dias (prazo máximo para a conclusão do processo - art.
152, caput, c.c. o art. 169, § 2.º, ambos da Lei 8.112/90). Desse modo, tendo sido expedida a Portaria Demissionária da Impetrante em
19/05/2004, constata-se, à toda evidência, a não-ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração.
3. Tendo em vista a independência das instâncias administrativa e penal, a sentença criminal somente afastará a punição
administrativa se reconhecer a não-ocorrência do fato ou a negativa de autoria, hipóteses inexistentes na espécie. Precedentes.
4. Segurança denegada.
(MS 9.772/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2005, DJ 26/10/2005, p. 73)
Em respeito aos postulados do ato jurídico perfeito e dotempus regit actum, devem ser concedidos efeitos prospectivos à
revogação do entendimento constante do Parecer GQ-164, na esteira do inciso XIII do parágrafo único do art. 2º, da Lei nº 9.784, de 1999.
Deve, por conseguinte, a Administração Pública Federal manter inalteradas as situações jurídicas consolidadas sob a vigência do Parecer
GQ-164. Seguem elucidativos precedentes do Supremo Tribunal Federal, os quais confirmam a regra dostare decisisadotada no vigente
Código de Processo Civil, e aplicável aos processos administrativos em razão do que dispõe o seu art. 15; bem como confirmam a
"prospective overruling" como um "antídoto ao engessamento do pensamento jurídico":
EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93, I, CRFB. EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA
PRIVATIVA DE BACHAREL EM DIREITO. REQUISITO DE EXPERIMENTAÇÃO PROFISSIONAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO
DEFINITIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460. REAFIRMAÇÃO DO PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL DA
CORTE DE VÉRTICE. UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO. VINCULAÇÃO AOS SEUS PRECEDENTES. STARE DECISIS. PRINCÍPIOS DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUPERAÇÃO TOTAL (OVERRULING) DO PRECEDENTE.
1. A exigência de comprovação, no momento da inscrição definitiva (e não na posse), do triênio de atividade jurídica privativa
de bacharel em Direito como condição de ingresso nas carreiras da magistratura e do ministério público (arts. 93, I e 129, §3º, CRFB - na
redação da Emenda Constitucional n. 45/2004) foi declarada constitucional pelo STF na ADI 3.460.
2. Mantidas as premissas fáticas e normativas que nortearam aquele julgamento, reafirmam-se as conclusões (ratio
decidendi) da Corte na referida ação declaratória.
3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar unidade ao direito e estabilidade aos seus
precedentes.
4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil, especialmente em seu artigo 926, que ratifica a adoção - por
nosso sistema - da regra do stare decisis, que "densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade em uma ordem jurídica
que se serve de uma perspectiva lógico-argumentativa da interpretação". (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).
5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se umbilicalmente à segurança jurídica, que "impõe
imediatamente a imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo, mediante a formação e o respeito aos
precedentes como meio geral para obtenção da tutela dos direitos". (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle
à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013).
6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes judiciais "é uma decorrência do próprio princípio da
igualdade: onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo se houver uma justificativa para a
mudança de orientação, a ser devidamente objeto de mais severa fundamentação. Daí se dizer que os precedentes possuem uma força
presumida ou subsidiária." (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São
Paulo: Malheiro, 2011).
7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte depende de demonstração de circunstâncias
(fáticas e jurídicas) que indiquem que a continuidade de sua aplicação implicam ou implicarão inconstitucionalidade.
8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do precedente já firmado.
9. Tese reafirmada: "é constitucional a regra que exige a comprovação do triênio de atividade jurídica privativa de bacharel em
Direito no momento da inscrição definitiva".
10. Recurso extraordinário desprovido.
(RE 655265, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2016,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-164 DIVULG 04-08-2016 PUBLIC 05-08-2016)
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL.
CONCESSÃO DE BOLSAS DE ESTUDO A PROFESSORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE (ART. 24, IX, DA CRFB/88). (...).
...
2. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, possibilita ao Supremo Tribunal Federal rever
sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, viabilizando o prestígio das
iniciativas regionais e locais, ressalvadas as hipóteses de ofensa expressa e inequívoca de norma da Constituição de 1988.
3. A competência legislativa de Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (art. 24, IX, da CRFB/88) autoriza a
fixação, por lei local, da possibilidade de concessão de bolsas de estudo a professores, em aprimoramento do sistema regional de
ensino.
4. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estadosmembros
para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, 'g', da Constituição e
como disciplinado pela Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional.
...
(ADI 2663, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 26-
05-2017 PUBLIC 29-05-2017)
Sugere-se, para os fins dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que o Parecer nº
2/2017/CPPAD/DECOR/CGU/AGU seja encaminhado à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para
posterior publicação no Diário Oficial da União, revogando-se, com efeitos prospectivos, o Parecer GQ-164.
Brasília, 3 de abril de 2018.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
Advogado da União
Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos		 2018 DESPACHO N. 00234/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 50000.011300/2017-49
INTERESSADOS: Ministério da Infraestrutura e Controladoria-Geral da União.
ASSUNTOS: Aplicação do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990.
Aprovo, nos precisos termos do Despacho nº 149/2018/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 2/2017/CPPAD/DECOR/CGU/AGU,
da Comissão Permanente de Procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União.
Submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União ao Exmo. Senhor Advogado-Geral da União, para que, em sendo
acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os fins dos art. 40, § 1º, e
art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 15 de março de 2019.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO André Mendonça PARECER AM - 03 50000.011300/2017-49 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 02 2019 12/04/2019 Parecer n. 01/2017/CPPAD/CGU/AGU PRESCRIÇÃO DO ABANDONO DE CARGO. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DISCIPLINAR. ABANDONO DE CARGO. AUSÊNCIA DE APURAÇÃO PENAL.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
I - O prazo para a Administração apurar eventual prática de abandono de cargo é de 5 anos, caso não tenha havido apuração
na esfera penal.
II - A utilização do prazo prescricional penal na esfera administrativa deve ser feita de forma reservada, restringindo-se aos
casos em que já tenha sido deflagrada a atuação dos órgãos criminais competentes.
III - Deve-se ter a superação (overruling) das razões de decidir (ratio decidendi) sufragadas nos pareceres Pareceres GM 007 e
GQ-144, com eficácia prospectiva, com base nas recentes decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.		 CPPAD DESPACHO N. 00689/2017/DECOR/CGU/AGU
NUP: 00688.000541/2017-11
INTERESSADOS: COMISSÃO PERMANENTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - CPPAD DA CONSULTORIAGERAL
DA UNIÃO
ASSUNTO: PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE ABANDONO DE CARGO
Exmo. Senhor Consultor-Geral da União substituto,
Aprovo o Parecer nº 1/2017/CPPAD/CGU/AGU, da Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar desta
Consultoria-Geral da União.
Nestes termos, consolide-se o entendimento no sentido de que, caso não haja apuração dos fatos na esfera penal, o prazo
prescricional para a infração disciplinar de abandono de cargo é de 5 (cinco) anos, na esteira do que dispõe o art. 142, inciso I, e art. 132,
inciso II, ambos da Lei nº 8.112, de 1990:
Lei nº 8.112, de 1990
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
...
II - abandono de cargo;
...
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos.
...
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e
destituição de cargo em comissão;
...
Caso haja apuração dos fatos na esfera criminal, o prazo prescricional para a infração disciplinar de abandono de cargo é de 3
(três) anos, na forma do § 2º do art. 142 da Lei 8.112, de 1990, combinado com arts. 109, inciso VI, e art. 323, ambos do Código Penal:
Lei nº 8.112, de 1990
Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:
...
§ 2 o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
...
Código Penal
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1 o do art. 110 deste Código,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
...
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
...
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.
...
Acerca da matéria, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça que corroboram o entendimento ora consolidado no
sentido de que a aplicação do prazo prescricional previsto na legislação penal somente pode ser aplicável às infrações disciplinares caso
haja apuração criminal em curso perante às instâncias competentes:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRETENSÃO
DE INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. PRESCRIÇÃO DA LEI PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
APURAÇÃO DA INFRAÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido que incide a regra do art. 142, § 2º, da Lei
8.112/90 apenas nas hipóteses em que as infrações administrativas cometidas pelo servidor público for objeto de apuração na esfera
criminal, sendo insuficiente a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração na esfera penal.
2. Precedentes: MS 17.535/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/09/2014, DJe 15/09/2014;
MS 13.926/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 27/02/2013, DJe 24/04/2013; MS 14.159/DF, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 10/02/2012; MS 15.437/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira
Seção, julgado em 27/10/2010, DJe 26/11/2010; MS 14.320/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em
28/04/2010, DJe 14/05/2010.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 681.345/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe
27/05/2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO TAMBÉM CAPITULADA COMO CRIME. FATO QUE NÃO FOI OBJETO DE APURAÇÃO NA
ESFERA CRIMINAL. APLICAÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS DA LEI PENAL.IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO § 2º DO ART.
142 DA LEI Nº 8.112/1990. PRECEDENTES. AFIRMAÇÃO DE QUE TERIAM SIDO CONTRARIADOS DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES E DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA SÚMULA
VINCULANTE 10/STF. ALEGAÇÕES QUE SOMENTE PODEM SER EXAMINADAS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
1. A previsão contida no § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 - de que às infrações disciplinares, capituladas também como
crime, aplicam-se os prazos de prescrição previstos na lei penal - deve ser afastada na hipótese em que os fatos não tiverem sido objeto
de apuração na esfera criminal, como no caso ora examinado. Precedentes.
2. Conquanto haja a possibilidade, ao menos em tese, de o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso especial,
contrariar dispositivos da Constituição Federal, revela-se manifestamente equivocada a iniciativa da parte de submeter essa matéria ao
próprio Superior Tribunal de Justiça, por meio de agravo regimental ou de embargos de declaração, porquanto a apreciação desse tipo de
questão compete ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário. Inviável, assim, o exame das alegações de violação
do princípio da separação de poderes e da cláusula de reserva de plenário, bem como de inobservância da Súmula Vinculante 10/STF.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1180500/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe
23/05/2013)
Por fim, quanto à superação dos Pareceres GM-007¹ e GQ-144², ambos aprovados pelo Presidente da República, e não
publicados no Diário Oficial da União, por conseguinte, não vinculantes para toda a Administração Pública Federal, na esteira do art. 40, §
2º, da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União³, deve prevalecer que o entendimento ora consolidado tem eficácia prospectiva, não
comprometendo a validade dos atos praticados sob a égide do entendimento anteriormente em vigor.
Conforme posto no âmbito do Parecer GMF-064, a confecção de eficácia prospectiva para a hodierna compreensão jurídica
funda-se no inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, o qual veda expressamente a aplicação retroativa de nova
interpretação, cumulado com arts. 15 e 927, § 2º, ambos do Código de Processo Civil5. Na espécie, a bem da estabilidade e da
segurança jurídica, deve prevalecer que o entendimento ora proposto não compromete a validade dos casos já decididos sob a vigência
do entendimento anterior.
À consideração superior.
Brasília, 06 de dezembro de 2017.
VICTOR XIMENES NOGUEIRA
Advogado da União
Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos
 2017 DESPACHO N. 00235/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 00688.000541/2017-11
INTERESSADOS: COMISSÃO PERMANENTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - CPPAD E OUTROS
ASSUNTOS: Prescrição da Infração disciplinar de abandono de cargo.
Aprovo, nos precisos termos do Despacho nº 689/2017/DECOR/CGU/AGU, o Parecer nº 1/2017/CPPAD/DECOR/CGU/AGU,
da Comissão Permanente de Procedimentos Administrativos Disciplinares da Consultoria-Geral da União.
Submeto as manifestações desta Consultoria-Geral da União ao Exmo. Senhor Advogado-Geral da União, para que, em sendo
acolhidas, sejam encaminhadas à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para os fins dos art. 40, § 1º, e
art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 15 de março de 2019.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO André Mendonça PARECER AM - 02 00688.000541/2017-11 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AM - 01 2019 12/04/2019 PARECER n. 00020/2019/DECOR/CGU/AGU Repasse de transferência voluntária no curso do defeso eleitoral. Direito Eleitoral. Condutas vedadas aos agentes públicos. Repasse de transferência voluntária. Obra ou serviço em
andamento. Cronograma prefixado. Possibilidade. Necessidade de início da execução física do objeto antes do período defeso.
I - O art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997, veda que o agente público, valendo-se de sua condição funcional e em manifesto desvio
de finalidade, comprometa a igualdade da disputa eleitoral e a legitimidade e normalidade do pleito em benefício de sua candidatura ou
de terceiros.
II - Nos três meses que antecedem o pleito é vedada a liberação de transferência voluntária, na forma da alínea "a" do inciso VI
do art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997, ressalvando-se, no entanto, a possibilidade jurídica de repasse caso haja obrigação formal
preexistente e cronograma prefixado para consecução de obra ou serviço, desde que a execução física do objeto tenha se iniciado
anteriormente ao defeso eleitoral.
III - Parcial revisão do Parecer nº AC-12, de maneira a fazer prevalecer o entendimento de que para a legalidade do repasse de
transferência voluntária no curso do defeso eleitoral não basta a previsão de obrigação formal preexistente e de cronograma prefixado,
uma vez que o efetivo início da execução física da obra ou serviço é condição legal que deve ser cumulativa e necessariamente
observada, na esteira da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.
 DECOR - DESPACHO N. 00233/2019/GAB/CGU/AGU
NUP: 00688.000608/2014-66
INTERESSADOS: ESTADO DE SANTA CATARINA (SECRETARIA DE INFRAESTRUTURA)
ASSUNTOS: Parcial revisão do Parecer AC-12
Aprovo o Parecer nº 20/2019/DECOR/CGU/AGU do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da
Consultoria-Geral da União.
Submeto à apreciação do Exmo. Senhor Advogado-Geral da União para que, em sendo acolhida, seja encaminhada à elevada
apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para os fins dos art. 40, § 1º, e art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10
de fevereiro de 1993.
Brasília, 15 de março de 2019.
ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO
Advogado da União
Consultor-Geral da União		 ARTHUR CERQUEIRA VALÉRIO André Mendonça PARECER AM - 01 00688.000608/2014-66 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF - 06 2017 21/09/2017 PARECER n. 00001/2016/CPPAD/DECOR/CGU/AGU ABANDONO DE CARGO E TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. PARECER n. 00001/2016/CPPAD/DECOR/CGU/AGU

 

NUP: 00688.000880/2016-16

INTERESSADOS: PGFN e AGU

ASSUNTOS: ABANDONO DE CARGO E TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.

 

Enunciado CPPAD/DECOR//CGU/AGU nº001/2016
 
A infração de abandono de cargo é de caráter permanente, tendo como termo inicial do prazo prescricional o dia em que cessar a permanência.
 
Referências: Arts. 138 e 142, da Lei nº 8.112/90.RMS 44.619 e RMS 45.353, do STJ.
 
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA DISCIPLINAR. ANALOGIA COM O DIREITO PENAL. ABANDONO DE CARGO. NATUREZA PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA.
I - As condutas que são objeto de persecução na esfera administrativa poderão, ante a omissão legislativa administrativa, por analogia e conforme avaliação do caso concreto, obedecer aos mesmos critérios do direito criminal, inclusive quanto a natureza jurídica das infrações e suas implicações quanto à contagem do prazo prescricional.
II - A vontade do agente incide diretamente não apenas para a configuração do abandono de cargo, mas também para a situação de permanência que produz efeitos jurídicos, restando caracterizada, portanto, a prorrogação de sua base consumativa.
III - A infração funcional de abandono de cargo possui caráter permanente e o prazo prescricional apenas se inicia a partir da cessação da permanência.
IV - Deve-se ter a superação (overruling) das razões de decidir (ratio decidendi) sufragadas nos Pareceres GQ - 206, GQ - 207, GQ - 211 e GQ - 214, com eficácia prospectiva, com base nas recentes decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, na doutrina e na legislação ordinária estadual.
 
Exmo. Diretor,

 

Trata-se de manifestação da Comissão Permanente de Procedimentos Disciplinares – CPPAD, órgão integrante do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos jurídicos – Decor desta Consultoria-Geral da União cujos objetivos e competências são estabelecidos pela Portaria CGU nº 10, de 2 de fevereiro de 2015, e Portaria CGU nº 15, de 31 de março de 2016.

 
Com efeito, a temática sub lúmen versa acerca da natureza jurídica da infração administrativa de abandono de cargo e o respectivo termo inicial para a contagem do prazo de prescrição direta, isto é, ocorrida antes da instauração do processo administrativo disciplinar.

 
Após identificada a controvérsia e os pontos relevantes para o deslinde da matéria, foram realizados estudos e debates em reuniões com a participação de membros da carreira de Advogado da União, Procurador Federal, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador do Banco Central com notória expertise sobre direito disciplinar. Passou-se, então, à etapa de elaboração do Parecer em apreço, cujo objetivo é o aclaramento da controvérsia posta sob exame, de forma a orientar a atuação dos Advogados Públicos em suas unidades jurídicas por todo o país, reduzindo a insegurança jurídica.

 
É, em síntese, o relatório.

 
I – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
 
In limine, deve-se observar que, sem determinadas prerrogativas de direito público conferidas aos agentes administrativos, o Estado não poderia alcançar os fins a que se destina. Esse conjunto de prerrogativas é denominado pela doutrina e jurisprudência nacional de poderes administrativos que, em verdade, são considerados como um poder-dever, tendo em vista que devem ser exercidos em prol do interesse público, sendo irrenunciáveis e limitados pela lei.

 
Nesse contexto, deve-se ponderar que, se por um lado são conferidas aos órgãos e agentes determinadas competências e prerrogativas para o seu exercício funcional, por outro, caberá à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar essas mesmas atividades dentro da sua estrutura, o que recebe na doutrina a denominação de controle administrativo. De acordo com José Santos Carvalho Filho[1], o fator de importância nesse tipo de controle é o reconhecimento de que o poder de fiscalizar e de rever ocorre dentro da mesma estrutura de Poder, de forma que, em verdade, trata-se de um controle interno, tendo em vista que o controlador e controlado pertencem à mesma organização.

 
Uma dessas vertentes de controle interno é o controle hierárquico ou da hierarquia orgânica que corresponde ao sistema organizacional da Administração que encerra a existência de escalonamento composto de vários patamares, formando o que se denomina de via administrativa[2]. Ainda sob esta perspectiva, Odete Medauar[3], destaca que se trata da verificação que os órgãos superiores realizam sobre os atos e atividades dos órgãos subordinados. Segundo a autora, essa vigilância exercida pelos órgãos superiores da hierarquia foi historicamente a primeira e por longo tempo a única forma de controle que a administração conheceu, tendo em vista que os detentores do poder sempre desejaram direcionar a ação de seus subordinados e dispor de meios de verificar se esta ação se realizava conforme as instruções dadas ou de acordo com a linha geral que seguiram. Portanto, invocaram, desde logo, um direito de vigilância de ofício sobre atos editados nos escalões inferiores e, paralelamente, consentiram que particulares lhes encaminhassem reclamações contra tais atos.

 

Com efeito, e conforme aponta José Santos Carvalho Filho[4], se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções, isto é, constitui-se no substrato do próprio Poder Disciplinar.

 

Neste cariz, esse Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal, ou seja, consiste em um sistema punitivo interno e por isso não se pode confundir com o sistema punitivo exercido pela justiça penal, conforme se deflui dos art. 935[5], do Código Civil Brasileiro, e do próprio art. 126[6], da Lei nº 8.112/90, muito menos com o exercício do Poder de Polícia.

 
Todavia, e como forma de autolimitação desse Poder Disciplinar, vige no sistema jurídico pátrio o princípio geral da prescritibilidade do direito da Administração em apurar os ilícitos administrativos, dentro do prazo previsto em lei, nos termos do § 5º, do art. 37[7], da Constituição da República, excepcionando-se os casos de danos causados ao erário. Destarte, e com o objetivo de conferir segurança jurídica na relação Estado-servidor, o poder-dever de apurar e punir o agente público faltoso restará prejudicado por inércia da própria Administração, se não o fizer oportuno tempore.

 
Visando regulamentar o supracitado dispositivo constitucional, o legislador federal ordinário previu, por intermédio do art. 142, da Lei nº 8.112/90, a regra geral de contagem dos prazos prescricionais sem adentrar, entretanto, nas especificidades dos diversos ilícitos funcionais, como sói ocorrer no direito penal.

 
Sem embargo, não existem dúvidas acerca da intersecção entre o direito administrativo sancionador e o direito penal e se destaca, inclusive, a possibilidade de que uma mesma conduta amolde-se às duas disciplinas o que gera, por consequência natural, a aplicação subsidiária de institutos do direito criminal no âmbito do direito disciplinar, notadamente em razão de omissão legislativa na esfera administrativa.

 
Neste sentido, Nelson Hungria[8], que compôs as Comissões responsáveis pela elaboração dos anteprojetos dos Códigos Penal, Processo Penal e da Lei das Contravenções Penais, pronunciou-se no sentido de que não há uma distinção ontológica entre um ilícito administrativo de um ilícito penal e, ainda, que a separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço, in litteris:

 
“A ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na essência, é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas ‘sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-mundi’. Assim, não há como falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Conforme acentua BELING a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau, está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal. Pretender justificar um discrime pela diversidade qualitativa ou essencial entre ambos, será persistir no que KUKULA justamente chama de ‘estéril especulação’, idêntica à demonstração da quadratura do círculo.” (grifei)
 
Nesta mesma esteira de entendimento, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu [9]Dallari destacam que “na seara dos processos administrativos pertinentes à aplicação de sanções não deve o agente decisório deixar de levar em consideração a rica trama principiológica do direito penal”. Assim, cabe-lhes, em suma, “levantar as pontes conceituais antes por nós exaltadas, a fim de evitar que o processo realize não a justiça, mas a suma injustiça”.

 

Outrossim, Régis Fernandes de Oliveira[10], citando Zanobini, ao expor sobre a aplicabilidade do direito penal no direito administrativo disciplinar, destaca que “as normas do direito penal são aplicáveis à responsabilidade às penas administrativas, enquanto podem ser reconduzidas a princípios jurídicos gerais e não constituem princípios especiais, justificados por razões políticas e jurídicas próprias do direito criminal”. Portanto, ambos os doutrinadores referendam a incidência de diversos preceitos do direito ao processo administrativo disciplinar e à sindicância.

 

O Tribunal de Contas da União, hoje, é uma referência idônea para por termo a eventual celeuma. Em Sessão Reservada, de 10.06.98, Ata nº 22/98 – Decisão nº 358/98, a Corte, referido-se a matéria disciplinar submetida à Corregedoria do órgão, decidiu:

 
“...no caso de omissão da Lei nº 8.112/90 e de suas alterações, aplicam-se, analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da União, as disposições contidas nas normas do Poder Judiciário, em especial os Código Penal e de Processo Penal. (grifei)”
 
Diante dessa percepção e da constatação de que os princípios e institutos de direito penal, secularmente estudados e desenvolvidos, possuem simetria com o direito administrativo disciplinar deflui-se, da própria lógica jurídica que as condutas que são objeto de persecução na esfera administrativa poderão, ante a omissão legislativa administrativa, de forma subsidiária, por analogia e conforme avaliação do caso concreto, obedecer aos mesmos critérios do direito criminal, inclusive quanto à natureza jurídica das infrações e suas implicações pertinentes à contagem do prazo prescricional, como ocorre no caso de abandono de cargo.

 
 
II – DO ABANDONO DE CARGO: ELEMENTOS E NATUREZA JURÍDICA
 
O ilícito de abandono de cargo na esfera administrativa é definido pelo próprio estatuto de regência dos servidores públicos civis da União, nos termos de seu art. 138, como “a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos”.

 
Debruçando-se sobre o dispositivo supracitado, verifica-se a existência de dois elementos básicos para a caracterização da infração. O primeiro elemento, de ordem objetiva, diz respeito ao transcurso de prazo, que se traduz na ausência do agente público por um lapso temporal superior a 30 dias consecutivos. O outro elemento é subjetivo, leva em conta a intencionalidade da conduta do agente consistente na “ausência intencional”, denominado de animus abandoandi.

 
Desta forma, caberá ao Estado não apenas constatar (elemento objetivo) a ausência pelo prazo trintenário, mas, também, a intenção de se ausentar (elemento subjetivo), a qual pode ocorrer por dolo direto ou eventual, isto é, quando o servidor deseja ausentar-se ou, não desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado[11], conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO DE LICENÇA ANTERIORMENTE FORMULADO NÃO RESPONDIDO PELA ADMINISTRAÇÃO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça mostra-se pacífica quanto à necessidade de a Administração demonstrar a intenção, a vontade, a disposição, o animus específico do servidor público, em abandonar o cargo que ocupa.
2. A existência de prévio pedido de licença para acompanhar o cônjuge feito com mais de quatro meses de antecedência - não respondido pela administração - afasta a presença do animus abandonandi, requisito necessário à aplicação da pena de demissão por abandono de cargo.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 24.623, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 27 de agosto de 2013)
 
Ante a necessidade de ambos os elementos para a caracterização do ilícito, tem-se que o abandono não se dará de forma automática, aferível meramente pelas faltas no controle de frequência do servidor, mas se mostra necessária a existência de intenção de se afastar do próprio cargo.

 
Impende salientar que, por óbvio, a demonstração da intencionalidade do servidor em abandonar o cargo não necessita ser de forma expressa, por meio de uma declaração com firma reconhecida em cartório, atestando que ele tem o “animus abandonandi”, mas deve ser configurada pelas circunstâncias do caso, notadamente por intermédio da apuração e constatação de posturas incompatíveis do servidor público com o dever de exercer o seu labor funcional.

 
Neste sentido, o próprio Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União[12] orienta as comissões processantes a envidar esforços para apurar eventual existência de justificativas para a ausência do servidor, inquirindo-se, inclusive, o setor de recursos humanos para verificar se foi protocolizado pedido de afastamento por motivos justificáveis, o que pode configurar infração diversa, como inobservância do dever funcional de ser assíduo e pontual ao serviço (art. 116, X, Lei nº 8.112/90), pela inexistência de motivos para o afastamento enquanto o pedido era apreciado.

 
De outra ponta, durante esse iter processual, a intencionalidade do servidor pode ser ilidida por justificativa comprovada de que a falta ao serviço deu-se por justa causa, por força maior ou por situação que tornou insuperável a necessidade de se afastar de suas funções, sob pena de caracterização da infração do abandono de cargo, conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

 
“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ATO DEMISSÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ABANDONANDI DO SERVIDOR. FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa e de nulidade do ato impetrado se assegurado, no processo administrativo que resultou na demissão do servidor, o direito à ampla defesa e ao contraditório, bem como se devidamente fundamentado o ato demissório.
2. O servidor que se ausenta voluntariamente do serviço por duzentos e seis dias consecutivos sem apresentar qualquer justificativa à Administração e sem comprovar a existência de motivos de força maior ou de coação ilegal que embasem a sua longa ausência deve ser demitido por abandono de cargo, nos termos do artigo 63 da Lei Estadual nº 10.261/68.
3. Recurso ordinário improvido. (RMS 19781, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 20 de Outubro de 2009.”
 
Neste cenário, resta incontroverso que o dolo (elemento subjetivo que demonstre a intencionalidade) do agente faz parte da base consumativa da infração de abandono. Não apenas isso, a vontade do agente incide diretamente, também, para a perduração da permanência da ilegalidade que poderá durar 1 dia, 30 dias, 1 ano ou 5 anos, de forma que, a exemplo do crime de sequestro, apesar de já estar configurada a infração, é o agente que delibera em se manter ou não na permanência do ilícito.

 
Neste diapasão, observa-se que o fato de a infração consumar-se com o transcurso de período superior a 30 dias não implica dizer que o estado de permanência da situação de abandono seja mero efeito ou consequência da infração consumada. Ao contrário, se a configuração do abandono não se dá de forma objetiva e, ainda, se o servidor pode retornar ao serviço até que seja definitivamente demitido por meio de regular processo administrativo disciplinar, outra conclusão não há senão aquela de que a permanência depende diretamente da intencionalidade do agente.

 
Ademais, observa-se, por relevante, que permanecer ausente acarreta consequências jurídicas como o não recebimento de salários, contagem de tempo para promoção, aposentadoria, remoção, etc. Não só isso. Enquanto não demitido, por intermédio do regular procedimento sancionador, o servidor público goza formalmente dessa condição, podendo apresentar-se como tal, utilizar-se de dados e ter acesso a sistemas de uso exclusivo de agentes públicos.

 
Portanto, resta incontroverso que não apenas a vontade do agente incide diretamente para a configuração do abandono de cargo, mas, também, para a situação de permanência, fato este que acarreta consequências jurídicas e que nos conduz a concluir que se trata de prorrogação da base consumativa.

 
 
III – MOMENTO CONSUMATIVO E PRAZO PRESCRICIONAL
 
No tocante ao delito disciplinar do abandono de cargo, a importância de se estabelecer a sua base consumativa será a de definir o termo inicial da contagem do respectivo prazo prescricional.

 
Preliminarmente, cumpre esclarecer que os ilícitos tanto disciplinares quanto penais se classificam, basicamente, em instantâneos, permanentes, e instantâneos com efeitos permanentes.

 
Segundo Fabbrini Mirabete[13], quanto à forma de ação, os crimes classificam-se em crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes. Para ele, “crime instantâneo é aquele que, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga”. Já o “crime permanente existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação do sujeito ativo”. Para os crimes instantâneos com efeitos permanentes ocorrem quando “consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independente da vontade do sujeito ativo”.

 

Nesta mesma linha de raciocínio, Guilherme [14]Nucci aduz que crimes instantâneos “são aqueles cuja consumação se dá com uma única conduta e não produzem um resultado prolongado no tempo. Assim, ainda que a ação possa ser arrastada no tempo, o resultado é sempre instantâneo”. Ainda para Nucci, crimes permanentes seriam “aqueles que se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queira o agente. Exemplo disso são o sequestro e o cárcere privado”. Para ele crimes instantâneos com efeitos permanentes “nada mais são do que os delitos instantâneos que tem aparência de permanentes por causa do seu método de execução”.

 

Feita essa breve digressão a respeito dessas classes de delitos, releva agora discernir sobre a qual delas pertence o abandono de cargo disciplinar.

 
Conforme dito alhures, não apenas a vontade do agente incide diretamente para a configuração do abandono de cargo, mas, também, para a própria situação de permanência.

 
Debruçando-se sobre o ilícito administrativo do abandono de cargo em cotejo com a teoria do momento do crime, cuja aplicação é interdisciplinar, depreende-se que este ilícito apresenta um duplo grau, conforme salientado por José Armando da Costa[15], onde se tem a existência de uma base pré-consumativa e outra pós-consumativa, que dependem da vontade do agente e que produzem efeitos jurídicos.

 

Ainda de acordo com o escólio do referido autor, tais bases projetivas se situam de modo muito preciso e objetivo na marca do trigésimo primeiro dia de falta injustificada ao serviço. A expressão que se situa antes dessa marca (de um a trinta dias) se define como pré-consumativa; já a que se coloca depois dela se denomina pós-consumativa. Enquanto esta dura indefinidamente a partir do trigésimo primeiro dia (plasmando a base consumativa que se projeta daí para frente), aquela requer uma duração de apenas trinta dias.

 
Conforme aqui já referenciado, a disponibilidade em poder do agente para prosseguir, ou não, em sua ação delituosa constitui exatamente o critério diferenciador entre o delito instantâneo de efeito permanente e o crime permanente. Neste, o prosseguimento fica absolutamente na esfera de vontade do agente que implementa a ação anômala; enquanto que naquele, uma vez consumado instantaneamente o delito, as suas consequências não ficam à mercê da vontade do autor.

 
Mais uma vez buscando a analogia ao Direito Penal, tem-se que, nas hipóteses de crimes de cárcere privado, sequestro e redução à condição análoga de escravo, todos os delitos inquestionavelmente tidos como permanentes, a ação criminosa se protrai no tempo disponível pelo autor. O mesmo já não ocorre em relação, por exemplo, ao crime de bigamia (art. 235 do CPB). Este, por ser instantâneo de efeito permanente, se consuma com o ato de celebração das segundas núpcias. Daí em diante, os seus efeitos projetam-se de modo alheio à vontade do agente.

 
Seguindo essa mesma lógica jurídica, na infração disciplinar do abandono de cargo, tanto a base pré-consumativa (trinta dias consecutivos de faltas ao serviço) quanto a pós-consumativa (do trigésimo primeiro dia em diante) estão no domínio de volição do agente público e acarretam, em ambas as situações, consequências jurídicas, conforme aqui já destacado. Diante disto, não se pode identificar tal delito como instantâneo de efeito permanente, pois, conforme já assinalado acima, inexistindo essa disponibilidade ao agente público (“ausência intencional...”), o abandono não se caracteriza, por mais que seja elevada a quantidade de faltas, bem como a sua situação de permanência, que produz efeitos jurídicos até que este voluntariamente decida retornar ao cargo ou que se ultime o procedimento disciplinar sancionatório pelo Estado.

 
Destarte, o fato do abandono de cargo possuir a natureza jurídica de infração de caráter permanente, o termo inicial do prazo prescricional, a exemplo dos ilícitos criminais, só se dará a partir do dia em que cessar a permanência.

 
A fim de espancar quaisquer questionamentos acerca da existência dessas classes quanto ao momento consumativo também nos ilícitos disciplinares, destaca-se a previsão expressa contida no Estatuto dos Servidores Públicos de Santa Catarina (Lei Estadual nº 6.745, de 28 de dezembro de 1985) que enquadra o abandono de cargo como infração de caráter permanente e, ainda, que o prazo inicial para a contagem do prazo prescricional só se inicia a partir “do dia em que cessar a permanência”, in verbis:

 
“Art. 137 - São infrações disciplinares, entre outras definidas nesta Lei:
[...]
II - puníveis com demissão simples:
[...]
2 - inassiduidade permanente;
3 - inassiduidade intermitente;
[...]
Parágrafo único - Considera-se inassiduidade permanente a ausência ao serviço, sem justa causa, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos; e inassiduidade intermitente, a ausência ao serviço sem justa causa, por 60 (sessenta) dias, intercaladamente, num período de 12 (doze) meses.
(...)
Art. 150.  Prescreve a ação disciplinar:
I - em 02 (dois) anos, quanto aos fatos punidos com repreensão, suspensão, ou destituição de encargo de confiança;
II - em 05 (cinco) anos, quanto aos fatos punidos com a pena de demissão, de cassação de aposentadoria ou de cassação de disponibilidade, ressalvada a hipótese do art. 151, deste Estatuto.
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr:
a) do dia em que o ilícito se tornou conhecido de autoridade competente para agir;
b) nos ilícitos permanentes ou continuados, do dia em que cessar a permanência ou a continuação.” (grifei)
 
Interpretando a legislação estadual supracitada em um caso de abandono de cargo por um servidor daquela unidade federativa, o Superior Tribunal de Justiça, em evolução aos seus precedentes, decidiu que a infração de abandono de cargo possui caráter permanente e que, em razão disso, o termo inicial do prazo prescricional se dá a partir do dia em que cessar a permanência, in verbis:

 
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. INASSIDUIDADE PERMANENTE. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA.
1. O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de Santa Catarina (Lei 6.745/85) enquadrou, expressamente, a infração disciplinar perpetrada pelo recorrente como de caráter permanente e estabeleceu que o prazo prescricional da ação disciplinar em se tratando de ilícitos permanentes punidos com demissão é de 5 (cinco) anos, tendo como termo a quo o dia em que cessar a permanência.
2. No caso concreto, a inassiduidade do recorrente iniciou-se com o fim do período de licença para tratar de interesses particulares que lhe fora concedido pela Administração (19/12/2000) e permaneceu até o seu efetivo retorno ao trabalho em 20/06/2007, sendo este o marco inicial da contagem do prazo prescricional. Não há falar, portanto, em prescrição do Processo Administrativo Disciplinar, haja vista que a Portaria que determinou a sua instauração foi publicada em 31/12/2007, antes do decurso do prazo prescricional, devendo, por conseguinte, ser mantida a sanção aplicada.
3. Recurso ordinário não provido.” (grifei) (RMS 44.169, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, unânime, DJe de 07/04/2014)
 
Outrossim, destaca-se o julgado mais recente daquela Corte Superior acerca do momento consumativo da infração de abandono de cargo, por intermédio do RMS 45.353 (DJe de 15/08/2015), que, apontando para a virada de sua jurisprudência, consignou a existência de entendimento anterior do Tribunal sobre o tema e que, por se tratar de ilícito permanente, o termo a quo do prazo prescricional da referida infração somente se inicia do dia em que cessa a permanência, conforme destacado no voto do Min. Relator Og Fernandes, da 2ª Turma, in verbis:

 
“A segunda questão, por sua vez, diz respeito ao decurso do prazo prescricional para instauração do PAD e consequente aplicação (ou não) da penalidade de demissão. Sobre o tema, prescreve a Lei Complementar Estadual n. 68/92:
Art. 179 - A ação disciplinar prescreve:
[...]
III - em 05 (cinco) anos, quanto aos fatos punidos com pena de demissão, de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, ressalvada a hipótese do artigo 174.
Portanto, deve a Administração Pública instaurar o competente processo administrativo disciplinar sumaríssimo no prazo de 5 (cinco) anos. A dúvida, não obstante, mostra-se presente em relação ao termo inicial da contagem do tempo para exercício desta pretensão. Este Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre o tema e entendeu que, por se tratar de ilícito permanente, o termo a quo se inicia do dia em que cessa a permanência.” (grifei)
 
Diante do exposto, e com base nas razões de fato e de direito expostas no presente parecer, conclui-se que a infração funcional de abandono de cargo possui caráter permanente e o respectivo prazo prescricional apenas se inicia a partir da cessação da permanência.

 
IV - DA SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO (OVERRULING) DOS PARECERES GQ - 206, GQ - 207, GQ - 211 E GQ - 214
 
Neste capítulo conclusivo da presente manifestação jurídica mostra-se imperativo ressaltar que o tema atinente ao termo inicial de prescrição da infração de abandono de cargo já havia sido outrora tratado, ainda na década de 90, pelos Pareceres GQ 206, GQ - 207, GQ - 211 e GQ - 214, todos aprovados pelo Presidente da República nos quais, à época, a questão sub lúmen serviu como base argumentativa para o deslinde dos casos concretos levados à apreciação do Chefe do Poder Executivo Federal.

 
Não obstante, mostra-se importante ressaltar que as soluções dadas para aqueles casos foram em consonância com entendimento vigente à época, de forma que se constituem em ato jurídico perfeito e indene à retroatividade por uma questão, sobretudo, do princípio constitucional da segurança jurídica[16], como derivação do princípio do próprio Estado de Direito e expresso na própria Lei nº 9.784/99, sob dois aspectos fundamentais.

 
O primeiro aspecto do princípio da segurança jurídica, de ordem objetiva, aproxima-se, em grande medida, da regra constitucional que veda a retroatividade da lei, e versa sobre critérios de interpretação das normas administrativas, vedando objetivamente a aplicação retroativa de nova interpretação, in literris:

 

"Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
(...)
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
(...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação."
 

Ainda por este prisma, anota a Professora Di Pietro[17] que as leis, em razão do caráter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. Porém, não se ignora a possibilidade de mudança de orientação pela Administração Pública o que provoca, por consequência lógica, certa insegurança jurídica porque os interessados desconhecem o momento em que sua situação poderá ser contestada pela própria Administração Pública. Neste cenário, não se admite que os administrados tenham seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo, justificando-se aí a regra que veda a aplicação retroativa.

 

Nesta mesma senda, o Conselho Nacional de Justiça, já fixou o entendimento de que,  ocorrendo nova interpretação administrativa, esta vinga para as situações que se consolidarem posteriormente, nos moldes da Lei 9.784/99, conforme espelhado no seguinte precedente, dentre outros, in verbis:

 

"No caso em questão, dúvida alguma há que está sendo dada nova interpretação  administrativa para o âmbito da Justiça do Trabalho, no bojo de processo administrativo, pelo que essa interpretação que agora se propõe deve gerar apenas efeitos para as futuras remoções, de molde a que os tribunais possam efetuar o correto planejamento orçamentário a fim de prever despesas de ajuda de custo nas remoções, de molde, pois entender o contrário implicaria em descumprir preceito legal (Lei 9784/99). Acredito, portanto, que é imperativo que esse Conselho reconheça que caso essa lei é norma de aplicação obrigatória, o que implica vedar qualquer efeito patrimonial nas remoções pretéritas..." (CNJ-PPs 200710000007809 e 200710000011825, Rel. Cons. Jorge Maurique, julgado em Sessão de 04/12/07)." (grifei)
 

Já o segundo aspecto evidencia o espectro subjetivo do instituto da segurança jurídica, qual seja, o princípio da proteção à confiança ou da confiança legítima e estabelece inovadoramente prazo decadencial de cinco anos para os atos administrativos ablativos de direito, salvo comprovada má-fé:

 

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."
 

O citado dispositivo legal é imbuído do espírito de que, embora seja dever da Administração Pública rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade (autotutela),  conforme classicamente se reconhece, não raras vezes esta revisão, pode não ser realizada a tempo e modo, seja porque se desconhece a ilegalidade cometida, seja porque se julga legítima a interpretação do direito perpetrada na ocasião, de forma que se permite que situações fáticas irreversíveis ou reversíveis, porém a custos juridicamente intoleráveis, consolidem-se, tornado-se, pois, merecedores da salvaguarda do ordenamento jurídico[18].

 
Neste ponto, tem-se que, se o referido dispositivo da Lei nº 9.784/99 reveste-se em segurança jurídica a favor do administrado verifica-se, também, na legislação ordinária, a existência de prazo p		 CPPAD DESPACHO n. 00016/2017/DECOR/CGU/AGU

 

NUP: 00688.000880/2016-16

INTERESSADOS: PGFN

ASSUNTOS: ABANDONO DE CARGO

 

 

Exmo. Senhor Consultor-Geral da União Substituto,

 

 

Aprovo em todos os seus termos, e por seus próprios fundamentos, o inteiro teor do judicioso Parecer nº 1/2016/CPPAD/DECOR/CGU/AGU.

 

Quanto aos efeitos prospectivos da superação das razões de decidir dos Pareceres GQ-206, GQ - 207, GQ - 211 e GQ - 214, seguem recentes e elucidativos precedentes do Supremo Tribunal Federal, o qual confirma a regra do stare decisis adotada no vigente Código de Processo Civil, e aplicável aos processos administrativos em razão do que dispõe o seu art. 15; bem como confirmam a prospective overruling como um "antídoto ao engessamento do pensamento jurídico": 

 

EMENTA: INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. ART. 93, I, CRFB. EC 45/2004. TRIÊNIO DE ATIVIDADE JURÍDICA PRIVATIVA DE BACHAREL EM DIREITO. REQUISITO DE EXPERIMENTAÇÃO PROFISSIONAL. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. INSCRIÇÃO DEFINITIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ADI 3.460. REAFIRMAÇÃO DO PRECEDENTE PELA SUPREMA CORTE. PAPEL DA CORTE DE VÉRTICE. UNIDADE E ESTABILIDADE DO DIREITO. VINCULAÇÃO AOS SEUS PRECEDENTES. STARE DECISIS. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE SUPERAÇÃO TOTAL (OVERRULING) DO PRECEDENTE.
1. A exigência de comprovação, no momento da inscrição definitiva (e não na posse), do triênio de atividade jurídica privativa de bacharel em Direito como condição de ingresso nas carreiras da magistratura e do ministério público (arts. 93, I e 129, §3º, CRFB - na redação da Emenda Constitucional n. 45/2004) foi declarada constitucional pelo STF na ADI 3.460.
2. Mantidas as premissas fáticas e normativas que nortearam aquele julgamento, reafirmam-se as conclusões (ratio decidendi) da Corte na referida ação declaratória.
3. O papel de Corte de Vértice do Supremo Tribunal Federal impõe-lhe dar unidade ao direito e estabilidade aos seus precedentes.
4. Conclusão corroborada pelo Novo Código de Processo Civil, especialmente em seu artigo 926, que ratifica a adoção – por nosso sistema – da regra do stare decisis, que “densifica a segurança jurídica e promove a liberdade e a igualdade em uma ordem jurídica que se serve de uma perspectiva lógico-argumentativa da interpretação”. (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).
5. A vinculação vertical e horizontal decorrente do stare decisis relaciona-se umbilicalmente à segurança jurídica, que “impõe imediatamente a imprescindibilidade de o direito ser cognoscível, estável, confiável e efetivo, mediante a formação e o respeito aos precedentes como meio geral para obtenção da tutela dos direitos”. (MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013).
6. Igualmente, a regra do stare decisis ou da vinculação aos precedentes judiciais “é uma decorrência do próprio princípio da igualdade: onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões, salvo se houver uma justificativa para a mudança de orientação, a ser devidamente objeto de mais severa fundamentação. Daí se dizer que os precedentes possuem uma força presumida ou subsidiária.” (ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011).
7. Nessa perspectiva, a superação total de precedente da Suprema Corte depende de demonstração de circunstâncias (fáticas e jurídicas) que indiquem que a continuidade de sua aplicação implicam ou implicarão inconstitucionalidade.
8. A inocorrência desses fatores conduz, inexoravelmente, à manutenção do precedente já firmado.
9. Tese reafirmada: “é constitucional a regra que exige a comprovação do triênio de atividade jurídica privativa de bacharel em Direito no momento da inscrição definitiva”.
10. Recurso extraordinário desprovido.
(RE 655265, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-164 DIVULG 04-08-2016 PUBLIC 05-08-2016)
 
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. PARTILHA DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATÉRIA DE EDUCAÇÃO (CRFB, ART. 24, IX). LEI ESTADUAL DE SANTA CATARINA QUE FIXA NÚMERO MÁXIMO DE ALUNOS EM SALA DE AULA. QUESTÃO PRELIMINAR REJEITADA. IMPUGNAÇÃO FUNDADA EM OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. CONHECIMENTO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE NORMAS GERAIS. COMPREENSÃO AXIOLÓGICA E PLURALISTA DO FEDERALISMO BRASILEIRO (CRFB, ART. 1º, V). NECESSIDADE DE PRESTIGIAR INICIATIVAS NORMATIVAS REGIONAIS E LOCAIS SEMPRE QUE NÃO HOUVER EXPRESSA E CATEGÓRICA INTERDIÇÃO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO REGULAR DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO ESTADO DE SANTA CATARINA AO DETALHAR A PREVISÃO CONTIDA NO ARTIGO 25 DA LEI Nº 9.394/94 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL). PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. O princípio federativo brasileiro reclama, na sua ótica contemporânea, o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União (sejam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, tudo isso em conformidade com o pluralismo político, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (CRFB, art. 1º, V)
2. A invasão da competência legislativa da União invocada no caso sub judice envolve, diretamente, a confrontação da lei atacada com a Constituição (CRFB, art. 24, IX e parágrafos), não havendo que se falar nessas hipóteses em ofensa reflexa à Lei Maior. Precedentes do STF: ADI nº 2.903, rel. Min. Celso de Mello, DJe-177 de 19-09-2008; ADI nº 4.423, rel. Min. Dias Toffoli, DJe-225 de 14-11-2014; ADI nº 3.645, rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 01-09-2006.
3. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, revela oportuno ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, para que passe a prestigiar, como regra geral, as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição de 1988.
4. A competência legislativa do Estado-membro para dispor sobre educação e ensino (CRFB, art. 24, IX) autoriza a fixação, por lei local, do número máximo de alunos em sala de aula, no afã de viabilizar o adequado aproveitamento dos estudantes.
5. O limite máximo de alunos em sala de aula não ostenta natureza de norma geral, uma vez que dependente das circunstâncias peculiares a cada ente da federação, tais como o número de escola colocadas à disposição da comunidade, a oferta de vagas para o ensino, o quantitativo de crianças em idade escolar para o nível fundamental e médio, o número de professores em oferta na região, além de aspectos ligados ao desenvolvimento tecnológico nas áreas de educação e ensino.
6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente.
(ADI 4060, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 30-04-2015 PUBLIC 04-05-2015)
 
Caso aprovado, sugere-se, para os fins dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que o Parecer seja encaminhado para elevada apreciação da Excelentíssima Senhora Advogada-Geral da União, e do Excelentíssimo Senhor Presidente  da República, para posterior publicação no Diário Oficial da União.

 

 

Brasília, 17 de janeiro de 2017.

 

VICTOR XIMENES NOGUEIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS		 2017 - ANDRÉ RUFINO DO VALE Grace Mendonça PARECER GMF - 06 00688.000880/2016-16 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF - 05 2017 20/07/2017 PARECER N. 001/2017/GAB/CGU/AGU - PARECER N. 001/2017/GAB/CGU/AGU
PROCESSO: 00400.002203/2016-01
INTERESSADO: CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚ-
BLICA

I. O Supremo Tribunal Federal, no acórdão proferido no
julgamento da PET 3.388/RR, fixou as "salvaguardas
institucionais às terras indígenas", as quais constituem
normas decorrentes da interpretação da Constituição e,
portanto, devem ser seguidas em todos os processos de
demarcação de terras indígenas.

II. A Administração Pública Federal, direta e indireta,
deve observar, respeitar e dar efetivo cumprimento, em
todos os processos de demarcação de terras indígenas,
às condições fixadas na decisão do Supremo Tribunal
Federal na PET 3.388/RR, em consonância com o que
também esclarecido e definido pelo Tribunal no acórdão
proferido no julgamento dos Embargos de Declaração
(PET-ED 3.388/RR).

Exma. Sra. Advogada-Geral da União,

Um dos temas mais questionados em relação à atuação desta
Advocacia-Geral da União diz respeito à edição da Portaria AGU n.
303, de 2012. O ato normativo é alvo de críticas não apenas em
relação à sua validade, levando em consideração o seu conteúdo
material, mas também à sua eficácia, tendo em vista as dúvidas que,
desde a sua edição e especialmente em razão da série de atos posteriores
que suspenderam os seus efeitos, sempre foram suscitadas em
torno de sua aplicabilidade e efetividade.

A Portaria AGU n. 303, de 16 de julho de 2012, foi editada
com o conhecido propósito de normatizar a atuação das unidades da
Advocacia-Geral da União quanto à interpretação e aplicação das
denominadas salvaguardas institucionais fixadas pelo Supremo Tribunal
Federal na decisão proferida na Petição n. 3.388 ("caso Raposa
Serra do Sol") (1), de modo a determinar a sua observância e aplicação
uniforme por parte dos órgãos jurídicos da Administração Pública
Federal nos processos de demarcação de terras indígenas(2).

Alvo de contestações logo no início de sua vigência(3), a
portaria teve seus efeitos suspensos pela Portaria AGU n. 308, de 25
de julho de 2012, e, posteriormente, em razão da oposição de diversos
embargos de declaração ao acórdão do STF na PET n. 3.388/RR, a
Portaria AGU n. 415, de 17 de setembro de 2012, fixou o termo
inicial de sua vigência para o dia seguinte ao da publicação do
acórdão que então ainda viria a ser proferido nos referidos embargos
(4).

Após o julgamento e a publicação do acórdão do STF nos
embargos de declaração(5), foi editada a Portaria AGU n. 27, de 07 de
fevereiro de 2014, a qual determinou à Consultoria-Geral da União e
à Secretaria-Geral de Contencioso a análise da adequação do conteúdo
da Portaria AGU n. 303/2012 aos termos da decisão final
proferida pelo Tribunal(6). A partir de então, instaurou-se a controvérsia
- a qual envolveu diversos órgãos da Administração Pública,
especialmente a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), e da Advocacia-
Geral da União, especificamente a Procuradoria Federal Especializada
junto à FUNAI (PFE/FUNAI), a Consultoria Jurídica junto
ao Ministério da Justiça (CONJUR/MJ/CGU/AGU), a Secretaria-
Geral de Contencioso e a Consultoria-Geral da União - sobre a
vigência e a eficácia da portaria em questão(7). Diversos processos
chegaram a ser abertos para tratar dessa controvérsia(8) e, em alguns
dos posicionamentos que visaram solucionar a divergência, chegou a
prevalecer a tese de que, após a apreciação definitiva do STF no
julgamento dos embargos de declaração, a Portaria AGU n. 303
estaria em vigor e com plena eficácia.

Porém, em 11 de maio de 2016, o Advogado-Geral da União,
por meio do Despacho n. 358/2016/GABAGU/AGU(9), estabeleceu
que, enquanto os estudos requeridos por meio da Portaria AGU n.
27/2014 não fossem concluídos, a Portaria AGU n. 303/2012 deveria
permanecer com sua eficácia suspensa.

A subsistência dessa controvérsia no âmbito da Advocacia-
Geral da União chegou a reverberar no Supremo Tribunal
Federal. Alguns Ministros se pronunciaram sobre o tema
em julgamentos sobre processos envolvendo a demarcação de
outras terras indígenas. Na maioria das vezes, exigiram uma
solução para a questão, no sentido de se pacificar o tema de
acordo com o que decidido pela Corte na PET n. 3.388/RR. Nos
debates ocorridos na apreciação do RMS n. 29.087/DF, o Ministro
Celso de Mello concluiu de modo muito contundente:

"Altamente conveniente, desse modo, que o eminente Advogado-
Geral da União restabeleça a vigência da Portaria
AGU n. 303/2012, suspensa desde a edição da Portaria
AGU n. 308/2012 e posteriores alterações, em ordem a adequar
ao julgamento plenário da PET 3.388/RR a atuação
dos órgãos jurídicos da FUNAI e da própria União Federal,
sempre que se tratar de demarcação administrativa de terras
indígenas".

Em razão de todos os problemas relacionados à forma da
Portaria AGU n. 303/2012, faz-se premente e necessário que o seu
conteúdo normativo, que simplesmente reproduz a decisão do STF na
PET n. 3.388/RR, seja incorporado por parecer jurídico emanado
desta Advocacia-Geral da União, o qual, uma vez aprovado pelo
Presidente da República, possa ter os devidos efeitos vinculantes em
relação a todos os órgãos da Administração Pública Federal.

O presente parecer, elaborado com base nos artigos 40 e 41
da Lei Complementar n. 73, de 1993(10), para ser submetido à aprovação
do Exmo. Sr. Presidente da República, tem o objetivo de
determinar a observância, por parte da Administração Pública Federal,
direta e indireta, do conteúdo da decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na PET n. 3.388/RR, especialmente das salvaguardas
institucionais às terras indígenas.

1. A importância da decisão do STF na PET 3.388 e a participação
indígena no processo

O caso Raposa Serra do Sol é um marco na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal. Certamente, constitui um dos julgamentos
mais importantes da história recente da Suprema Corte brasileira, não
apenas por seu relevante significado jurídico e político, mas pela alta
complexidade das questões sociais, culturais, antropológicas e federativas
envolvidas nesse difícil e distinto caso de demarcação de
terra indígena.

A Corte sempre esteve consciente de que os desafios levantados
pelos problemas suscitados no processo da PET n. 3.888
não poderiam ser solucionados com a lógica disjuntiva própria dos
pronunciamentos de simples procedência ou improcedência da ação.
O caso estava realmente a cobrar soluções diferenciadas, que tentassem
oferecer respostas seguras para a definição do quadro jurídicoinstitucional
da demarcação da terra indígena e, ao mesmo tempo,
pudessem equacionar os diversificados fatores sociais e culturais nele
imbricados.

A elevada responsabilidade e o sério compromisso políticoinstitucional
assumido pelos Ministros naquele julgamento foi evidenciada
nas reflexões finais do então Presidente da Corte, o Ministro
Gilmar Mendes, da seguinte forma:

"O caso Raposa Serra do Sol é, certamente, um dos mais
difíceis e complexos já enfrentados por esta Corte em toda a
sua história. Os múltiplos e diversificados fatores sociais
envolvidos numa imbricada teia de questões antropológicas,
políticas e federativas faz desse julgamento um marco em
nossa jurisprudência constitucional.

Não há respostas precisas e diretas para o problema apresentado
ao Tribunal. Soluções de improcedência ou procedência,
total ou parcial, dos pedidos apresentados, não
abarcam a totalidade das questões suscitadas em toda a sua
complexidade e diversidade.

A decisão que tomamos hoje, portanto, deve também estar
voltada para o futuro. Não devemos apenas mirar nossa
atenção retrospectiva para quase três décadas de conflitos
nesse difícil processo de demarcação da terra indígena Raposa
Serra do Sol. Devemos, isso sim, deixar fundadas as
bases jurídicas para o contínuo reconhecimento aos povos
indígenas das terras que tradicionalmente ocupam.

Essa é a lição que temos a oportunidade de deixar assentada
no julgamento de hoje. Temos o dever de, em nome da
Constituição e de sua força normativa, fixar os parâmetros
para que o Estado brasileiro - não apenas a União, mas a
federação em seu conjunto - efetive os direitos fundamentais
indígenas por meio dos processos de demarcação.
A decisão de hoje, dessa forma, tem um inegável cunho
pedagógico que não podemos menosprezar. As considerações
que fiz após muito refletir sobre o problema - inclusive por
meio de verificação in loco de suas reais dimensões -, levam
em conta esse conteúdo propedêutico que nossa decisão pode
assumir em relação a outros processos de demarcação.

Assim, não pretendo, de maneira alguma, impor soluções
definitivas e exatas para os problemas enfrentados. Analiso
todas as questões que no processo foram suscitadas e aceno,
com isso, para o futuro, numa hermenêutica que leva em
conta um 'pensamento de possibilidades' (Häberle)".

A definição jurisprudencial das denominadas "salvaguardas
institucionais" às terras indígenas é o resultado de um longo e reflexivo
trabalho de um colegiado de magistrados que, ciente de sua
difícil missão institucional, procurou compreender as múltiplas perspectivas
sociais apresentadas no caso, inclusive mediante visitas in
loco à terra indígena, e assim equacionar todas as questões jurídicas
envolvidas, com o claro e consciente objetivo de estabelecer um marco
constitucional para a proteção dos direitos dos índios à suas terras.
Um quadro jurídico-constitucional que, ao oferecer uma resposta para
o caso concreto, ao mesmo tempo representaria, com inegável conteúdo
propedêutico, o parâmetro normativo geral para garantir a segurança
jurídica e a efetividade dos direitos indígenas em futuros
processos de demarcação. Uma decisão que, como ressaltou o Ministro
Gilmar Mendes, deveria também "estar voltada para o futuro",
deixando "fundadas as bases jurídicas para o contínuo reconhecimento
aos povos indígenas das terras que tradicionalmente ocupam".

Apesar de estar na incumbência primordial do colegiado de
magistrados, a construção jurisprudencial das salvaguardas institucionais
às terras indígenas foi realizada no âmbito de um processo judicial
aberto às múltiplas vozes sociais, mediante mecanismos dialógicos de
participação e de representação inclusiva de entidades e segmentos interessados
no deslinde da questão. Ingressaram no processo não apenas
as partes, o Ministério Público, o Estado de Roraima e, especialmente,
a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), como igualmente diversas
comunidades indígenas, a exemplo da Comunidade Indígena Barro (petição
n. 68.192), da Comunidade Indígena Socó (petição n. 70.151), e
de diversas outras (Maturuca, Jawari, Tamanduá, Jacarezinho, Manalai).
Muitos destes, apesar de terem ingressado no feito após encerrada
a fase de instrução (na qualidade de assistentes simples), tiveram ampla
oportunidade e possibilidade de levar seus argumentos à consideração
do colegiado, mediante petições, memoriais, etc; e efetivamente tiveram
suas razões levadas em conta nos pronunciamentos do Tribunal.
Um dos momentos marcantes do julgamento, inclusive, foi a primeira
sustentação oral na história proferida por uma mulher indígena, Joênia
Batista de Carvalho (Joênia Wapixana), no Plenário da Suprema Corte,
na defesa dos direitos e interesses das comunidades indígenas.

É sabido que uma das mais importantes conquistas dos povos
indígenas está hoje plasmada na garantia da consulta prévia e da
participação efetiva das comunidades em processos decisórios estatais
que envolvam seus interesses, como assegurado pela Convenção n.
169, da Organização Internacional do Trabalho, internalizada no Direito
Brasileiro pelo Decreto Legislativo n. 143/2002 e pelo Decreto
Presidencial n. 5.051/2014(11). O direito à inclusão participativa dos
índios nos processos estatais, não obstante, pode ser consagrado e
efetivado de distintos modos, dependendo das características dos atos
e procedimentos envolvidos, assim como das finalidades públicas
almejadas, dos temas relacionados e de outros interesses e direitos
conflitantes. O STF definiu que "esse direito de participação não é
absoluto" e que "certos interesses também podem excepcionar ou
limitar, sob certas condições, o procedimento de consulta prévia",
como por exemplo a "defesa nacional" (12). Como ressaltou o Ministro
Luis Roberto Barroso, na ocasião do julgamento dos Embargos de
Declaração na PET n. 3.388, "o acórdão não infirma os termos da
Convenção n. 169/OIT, mas apenas destaca que, em linha de princípio,
o direito de prévia consulta deve ceder diante de questões
estratégicas relacionadas à defesa nacional".

As salvaguardas institucionais são resultado de uma construção
dialética, porém no bojo de um processo judicial, o que não requer,
impreterivelmente, a observância do requisito participativo indígena,
na conceituação e na dimensão significativa presentes na Convenção n.
169/OIT. Isso se aplica tanto à construção judicial das salvaguardas
institucionais, efetivada pelo colegiado do STF, como à definição normativa
de algumas das condicionantes institucionais que elas representam,
que dispensaram essa participação e, a critério do próprio
Tribunal, não implicaram qualquer ofensa aos ditames da referida convenção
internacional. Assim, não se pode afirmar que a definição dessas
condicionantes às demarcações de terras ocorreu sem qualquer tipo
de participação das comunidades indígenas. Subordinada às limitações
institucionais próprias dos procedimentos judiciais, a participação indígena
se efetivou condicionada aos atos e formas do processo jurisdicional,
assim como a definição em si das salvaguardas institucionais,
como atestado pela própria Corte, não implicou violação ao
direito de participação indígena previsto no documento internacional.

Ademais, como também consolidado pelo STF, a importância
da participação indígena "não significa que as decisões dependam
formalmente da aceitação das comunidades indígenas como
requisito de validade" (13). Assim, como deixou registrado o Ministro
Luis Roberto Barroso, "os índios devem ser ouvidos e seus interesses
devem ser honesta e seriamente considerados. Disso não se extrai,
porém, que a deliberação tomada, ao final, só possa valer se contar
com a sua aquiescência. Em uma democracia, as divergências são
normais e esperadas. Nenhum indivíduo ou grupo social tem o direito
subjetivo de determinar sozinho a decisão do Estado. Não é esse tipo
de prerrogativa que a Constituição atribuiu aos índios".

2. As salvaguardas institucionais como normas decorrentes da
interpretação da Constituição

O raciocínio jurídico comumente desenvolvido pelas Cortes
Constitucionais contempla, em sua essência, a extração de normas dos
diversos dispositivos da Constituição. O texto constitucional, em seu
estado bruto e de múltiplos significados potenciais, é submetido a processos
hermenêuticos de compreensão, análise, verificação e construção
interpretativa de precisos sentidos normativos que poderão ser aplicados
como solução para os casos sob julgamento. A interpretação constitucional,
em suma, visa apreender os significados normativos do texto
da Constituição e, dessa forma, definir as normas constitucionais(14).

Muitas vezes, as características dos casos submetidos às Cortes,
normalmente qualificados por conflitos de interesses de alta complexidade
que suscitam uma gama de possibilidades e respostas dispostas
em textos de múltiplos sentidos diferenciados e que colidem
entre si, exigem dos intérpretes (do colegiado de magistrados) um
esforço hermenêutico no sentido da compreensão holística do contexto
interpretativo, do conhecimento sistemático e da apreensão tópica
ou problemática do caso, o que pode levar a processos de
interpretação criativa(15) ou de superinterpretação (16) dos textos e,
com isso, à construção de significados antes não observados ou compreendidos.

Essa construção interpretativa sobre o texto da Constituição é
tarefa comum a qualquer Corte Constitucional(17) e a jurisprudência
do STF está repleta de decisões que empreenderam interpretações
criativas das disposições constitucionais em questões relacionadas ao
aborto de fetos anencéfalos(18), reconhecimento das uniões homoafetivas(
19), ao racismo e ao anti-semitismo(20), fidelidade partidária(21),
à proibição de nepotismo na administração pública(22), pesquisas científicas
com células embrionárias humanas(23), entre várias outras.

As difíceis e complexas questões jurídicas e sociais envolvidas
no caso Raposa Serra do Sol exigiram do Supremo Tribunal
Federal o desenvolvimento de processos de interpretação criativa da
Constituição, especialmente de seus artigos 231 e 232, que perfazem
o sistema de direitos e garantias fundamentais dos índios. Assim era
de se esperar, tendo em vista o conturbado histórico de quase três
décadas de infindáveis conflitos em torno da terra indígena, um complicado
contexto social e político que tornou premente e necessária a
construção interpretativa, a partir do texto constitucional, das dezenove
salvaguardas institucionais às terras indígenas, no intuito de
definir um quadro normativo constitucional que pudesse oferecer segurança
jurídica aos processos de demarcação das terras e, assim,
efetivar os direitos fundamentais dos índios.

As denominadas salvaguardas institucionais às terras indígenas,
portanto, nada mais são do que normas decorrentes da interpretação
do texto da Constituição, especialmente dos artigos 231 e
232, realizada pelo Supremo Tribunal Federal. Como esclareceu o
Ministro Luis Roberto Barroso, "as condições em tela são elementos
que a maioria dos Ministros considerou pressupostos para o reconhecimento
da demarcação válida, notadamente por decorrerem essencialmente
da própria Constituição. Na prática, sua inserção no
acórdão pode ser lida da seguinte forma: se o fundamento para se
reconhecer a validade da demarcação é o sistema constitucional, a
Corte achou por bem explicitar não apenas esse resultado isoladamente,
mas também as diretrizes desse mesmo sistema que conferem
substância ao usufruto indígena e o compatibilizam com outros elementos
igualmente protegidos pela Constituição" (24).

Na qualidade de normas jurídicas, as salvaguardas institucionais
representam as premissas do raciocínio jurídico desenvolvido
pelo Supremo Tribunal Federal para a solução do caso Raposa Serra
do Sol. Na forma do raciocínio lógico dedutivo (modus ponens), as
premissas fornecem o fundamento ou a base para, através das inferências
estabelecidas, chegar-se às conclusões. Na argumentação
jurídica, as premissas jurídicas podem ter o seu conteúdo material
definido pelo tribunal, o qual pode empreender processos interpretativos
para a construção das razões materiais para a decisão, a partir
dos textos normativos e demais fontes do direito. É assim que se
estrutura, basicamente, as argumentações jurídicas desenvolvidas em
decisões judiciais.

No âmbito da teoria geral da argumentação, foi Stephen
Toulmin (25) quem consagrou a estrutura da argumentação, ao construir
um esquema estrutural válido para todo argumento, independentemente
do campo da argumentação, e assim tornar mais claros,
em relação ao tradicional esquema lógico dedutivo (baseado no esquema
simples de premissas e conclusão), os elementos do argumento
e as fases de uma argumentação. Para Toulmin, todo argumento
possui sempre os seguintes elementos, que compõem a sua forma ou
a sua estrutura (layout): 1)o ponto de partida da argumentação, isto é,
a pretensão inicialmente determinada, que coincide com a conclusão
que se tenta fixar ou estabelecer (claim - C); 2)os elementos justificatórios
que servem de base para a alegação realizada, denominados
de dados ou simplesmente razões (grounds - G); 3)as proposições
gerais (regras, princípios, enunciados, etc.) que permitem
realizar inferências e passar dos dados ou das razões à conclusão,
denominadas garantias (warrant - W). Esses são os elementos básicos
de um argumento simples, cuja estrutura mais complexa envolve
outros elementos(26), entre os quais sobressai o respaldo (backing - B)
da garantia, isto é, o fundamento que assegura a vigência e autoridade
da garantia.

No raciocínio desenvolvido no julgamento da PET n.
3.388/RR, presentes os elementos ou dados apresentados no caso, o
Tribunal identifica, por meio de construção interpretativa, as proposições
gerais ou garantias - isto é, os enunciados normativos representados
pelas denominadas salvaguardas institucionais - que lhe
permitirão chegar às soluções ou conclusões, sempre com respaldo na
autoridade da Constituição (especificamente das disposições dos artigos
231 e 232).

Assim, a decisão do STF no caso Raposa Serra do Sol possui
uma estrutura argumentativa que está composta, no âmbito das premissas
materiais de base ou das garantias, pelas denominadas salvaguardas institucionais,
isto é, as condicionantes institucionais aos processos demarcatórios
das terras indígenas, na qualidade de normas construídas interpretativamente
pelo Tribunal, a partir do texto da Constituição de 1988.

Essa característica do raciocínio judicial empreendido no caso
está assim esclarecida pelo próprio Tribunal. No julgamento dos
Embargos de Declaração na PET n. 3.388, o Ministro Teori Zavascki,
ao explicar a função das salvaguardas institucionais na fundamentação
da decisão, destacou que "tais condicionantes representam, na
verdade, os fundamentos jurídicos adotados como pressupostos para a
conclusão, que foi pela procedência parcial do pedido".

Portanto, na qualidade de normas que serviram de premissas
ou garantias para a decisão, as salvaguardas institucionais não representam
nenhuma anomalia no comportamento judicial ou qualquer
extravagância em um processo natural e comum de interpretação e
aplicação da Constituição por parte do STF, seguindo um iter interpretativo
e argumentativo de comum estrutura. A sua inserção e
destaque na parte dispositiva da decisão apenas revela a intenção da
Corte de fixá-las definitivamente como normas definidoras de um
regime jurídico para a demarcação de terras indígenas.

3. A intenção do STF em dar aplicabilidade geral às salvaguardas
institucionais

A existência de um modelo seriatim de prática deliberativa e
de decisão colegiada no Supremo Tribunal Federal - o qual permite
que cada magistrado pronuncie seu posicionamento individual, com
suas próprias razões de decidir, as quais serão ao final apenas agregadas
no acórdão - muitas vezes cria obstáculos para a identificação
precisa das ratio decidendi e das reais intenções do colegiado ao
adotar determinada solução para o caso(27).

Apesar da grande extensão e da complexidade do acórdão
proferido na PET n. 3.388, com as diversas razões explanadas individualmente
por cada um dos magistrados que participaram da
deliberação, os fundamentos da decisão no caso Raposa Serra do Sol
foram objeto de suficientes esclarecimentos posteriores por parte do
próprio Tribunal, tanto no julgamento dos embargos de declaração
(PET-ED n. 3.388/RR) como de outros processos que envolveram
questões relacionadas à demarcação de terras indígenas (por exemplo:
RMS 29.087/DF).

Os materiais que hoje podem ser coletados na jurisprudência
do STF fornecem claros e precisos fundamentos para se concluir que,
de fato, o Tribunal fixou as denominadas salvaguardas institucionais
com a deliberada intenção de que elas pudessem definir um verdadeiro
regime jurídico, formado por normas constitucionais decorrentes
da interpretação dos artigos 231 e 232 da Constituição, que
estabelecesse uma série de condicionantes não apenas para a solução
do caso Raposa Serra do Sol, mas igualmente para todo e qualquer
processo de demarcação de terras indígenas no Brasil.

No julgamento do RMS 29.087/DF, o Ministro Gilmar Mendes
deixou enfatizado que "na PET 3.388, o Supremo Tribunal Federal
estipulou uma série de fundamentos e salvaguardas institucionais
relativos à demarcação de terras indígenas". Trata-se, como
asseverou o Ministro, "de orientações não apenas direcionadas a esse
caso específico, mas a todos os processos sobre o mesmo tema". E
adiante ressalta, de modo contundente, que "o precedente de Raposa
Serra do Sol não se dirige apenas ao caso de Raposa Serra do Sol.
Basta ler os enunciados para saber que muitos deles não se aplicam à
Raposa Serra do Sol, até porque já estava realizado".

De fato, algumas das salvaguardas institucionais não foram
estabelecidas em razão do caso concreto, mas mediante interpretação
do texto constitucional com vistas à fixação de regras gerais para
todos os processos demarcatórios. Como reconhecido pela Procuradoria-
Geral da República na peça de embargos de declaração à PET n.
3.388, "a maior parte das questões abordadas nas referidas condições
não guarda qualquer relação com o objeto específico da lide".

Assim, para além do caso concreto, as salvaguardas institucionais
constituem comandos gerais direcionados à atuação dos
órgãos estatais nos processos de demarcação de terras indígenas. Elas
foram construídas interpretativamente, a partir da Constituição, com
esse propósito muito claro e definido.

Essa é, igualmente, a posição do Ministro Celso de Mello,
externada no julgamento do RMS n. 29.087/DF. Nas palavras do
Ministro: "É importante enfatizar, neste ponto, que essas diretrizes,
tais como definidas pelo Supremo Tribunal Federal, acentuam a força
normativa da Constituição Federal, pois derivam, essencialmente, do
próprio texto de nossa Lei Fundamental". Em seguida então esclarece
o Ministro: "O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os
embargos de declaração opostos ao acórdão proferido na PET
3.388/RR, reafirmou a extração eminentemente constitucional desses
requisitos, assinalando-lhes a condição de pressupostos legitimadores
da validade do procedimento administrativo de demarcação das terras
indígenas".

Também a Ministra Cármen Lúcia, ao se pronunciar sobre o
tema no acórdão do RMS n. 29.087/DF, esclareceu que "naquela
assentada de 19.3.2009, este Supremo Tribunal Federal concluiu o
julgamento daquela Petição 3.388/RR (caso Raposa Serra do Sol)" e
que, "pela 'superlativa importância histórico-cultural da causa', examinou-
se o regime jurídico constitucional de demarcação de terras
indígenas no Brasil e fixaram-se as balizas a serem observadas naquele
processo demarcatório". Assim, segundo a Ministra, "erigiramse,
naquela oportunidade, salvaguardas institucionais intrinsecamente
relacionadas e complementares que assegurariam a validade daquela
demarcação e serviriam de norte para as futuras". E, mais a frente, a
Ministra conclui que "fixou-se que os pressupostos erigidos naquela
decisão para o reconhecimento da validade da demarcação realizada
em Roraima decorreriam da Constituição da República, pelo que tais
condicionantes ou diretrizes lá delineadas haveriam de ser consideradas
em casos futuros, especialmente pela força jurídico-constitucional
do precedente histórico".

A aplicabilidade geral das salvaguardas institucionais, portanto,
decorre de seu próprio processo de construção interpretativa, no
qual, como alegado e esclarecido pelos próprios Ministros, foi guiado
por esse intuito de estabelecer um regime jurídico para todas as
demarcações. As condicionantes institucionais por elas estabelecidas
compõem um verdadeiro sistema normativo, fundado nos artigos 231
e 232 da Constituição, que pode fornecer um parâmetro seguro para
os processos demarcatórios das terras indígenas.

4. Os efeitos da decisão do STF na PET 3.388

Apesar de terem sido construídas para desenvolver aplicabilidade
geral, as salvaguardas institucionais e, em suma, a parte
dispositiva da decisão na PET n. 3.388/RR, formalmente só produzem
efeitos vinculantes para o caso Raposa Serra do Sol. Foi o que
afirmou o próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos
de Declaração, reconhecendo que, por se tratar de uma ação
popular e, dessa forma, de um processo de caráter subjetivo submetido
a regras e procedimentos específicos, os efeitos do acórdão
somente poderiam ter incidência para a solução do caso concreto, os
denominados efeitos inter partes.

Assim, as condicionantes institucionais integram o objeto da
decisão e fazem coisa julgada material em relação ao caso Raposa
Serra do Sol, de modo que a validade dos atos e procedimentos
demarcatórios não poderá mais ser rediscutida em outros processos,
devendo ser observada e respeitada por todos.

Quanto aos efeitos temporais, a decisão contém implícita a
cláusula rebus sic stantibus, o que faz com que as salvaguardas
institucionais permaneçam válidas enquanto permanecer imutável o
estado de fato e de direito levado em conta no julgamento, ficando
sempre vulneráveis à eventual atuação futura do legislador, no plano
constitucional ou infraconstitucional, no sentido da criação de novas
condicionantes e do estabelecimento de outro regime jurídico da
demarcação de terras indígenas(28).

Além desses efeitos formais intrínsecos, não se pode desconsiderar
a elevada carga argumentativa e decisória presente no
acórdão da PET n. 3.388, que a impregna de uma qualificada vis
expansiva e configura um precedente com força persuasiva suficiente
para traçar diretrizes para outros casos e, assim, condicionar a atuação
dos atores estatais em outros processos de demarcação de terras
indígenas.

Foi essa a intenção manifestada pelo próprio Tribunal ao
esclarecer o significado de sua própria decisão no caso Raposa Serra
do Sol. Essa natural vis expansiva, inclusive, integra todas as decisões
de uma Corte Suprema em casos emblemáticos ou leading cases como
esse. Como afirmou contundentemente o Ministro Roberto Barroso,
em seu voto condutor da decisão da Corte nos Embargos de Declaração
na PET n. 3.388, seria equivocado "afirmar que as decisões
do Supremo Tribunal Federal se limitariam a resolver casos concretos,
sem qualquer repercussão sobre outras situações. Ao contrário, a ausência
de vinculação formal não tem impedido que, nos últimos anos,
a jurisprudência da Corte venha exercendo o papel de construir o
sentido das normas constitucionais, estabelecendo diretrizes que têm
sido observadas pelos demais juízos e órgãos do Poder Público de
forma geral". O Ministro Cezar Peluso também deixou expressa essa
conclusão em seu voto na PET n. 3.388, ao afirmar que "a postura que
esta Corte está tomando hoje não é de julgamento de um caso qualquer,
cujos efeitos se exaurem em âmbito mais ou menos limitado,
mas é autêntico caso-padrão, ou leading case, que traça diretrizes não
apenas para solução da hipótese, mas para disciplina de ações futuras
e, em certo sentido, até de ações pretéritas, nesse tema".

Essa evidente constatação permitiu ao Tribunal concluir, no
julgamento dos Embargos de Declaração na PET n. 3.388, que "embora
não tenha efeitos vinculantes em sentido formal, o acórdão
embargado ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais
alta Corte do País, do que decorre um elevado ônus argumentativo
nos casos em que se cogite de superação de suas razões".

A celeuma jurídica que se instaurou, logo após o julgamento
definitivo da PET n. 3.388, em torno dos reais efeitos da decisão do
STF nesse caso Raposa Serra do Sol, deve-se mais a uma difundida
incompreensão sobre o papel fundamental de uma Suprema Corte no
sistema constitucional e a função que suas decisões exercem como
fontes do direito no ordenamento jurídico dos Estados democráticos
na atualidade, do que à existência de uma genuína e qualificada
divergência jurídica.

5. Eficácia e autoridade das decisões do STF

As decisões das Cortes Supremas e dos Tribunais Constitucionais
devem ser observadas e respeitadas por todos os atores
políticos e autoridades públicas que atuam no âmbito dos Estados
Democráticos de Direito. As razões de decidir (ratio decidendi) que
normalmente compõem os pronunciamentos judiciais desses tribunais
estão qualificadas não apenas como razões substantivas, que contêm
os elementos de justificação e de correção material da tese fixada,
mas igualmente como razões de autoridade, as quais se impõem
como normas de observância e de cumprimento geral(29). A argumentação
jurídica produzida por uma Corte Constitucional, portanto,
se caracteriza também pelo argumento de autoridade(30) que se forma
por razões que se justificam independentemente de seu conteúdo
substancial(31), e que não se constitui necessariamente de aspectos
persuasivos, mas de uma autoridade vinculante(32). Cortes Supremas e
Tribunais Constitucionais, dessa forma, representam instituições políticas
que, qualificadas como órgãos primários na estrutura de um
sistema institucionalizado de normas, combinam a produção e a aplicação
jurídica de maneira muito especial e assim determinam, de
modo autoritativo, as situações jurídicas dos indivíduos e de suas
relações sociais(33).

A forma e o modo como os enunciados judiciais das Cortes
assumem suas feições autoritativas e assim são reconhecidos, respeitados
e aplicados 		 GAB - - - ANDRÉ RUFINO DO VALE Grace Mendonça PARECER GMF-05 00400.002203/2016-01 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF - 04 2017 20/07/2017 PARECER n. 00012/2017/ASSE/CGU/AGU Exercício de Atribuições  INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS REGULATÓRIAS QUE DISPÕEM SOBRE A METODOLOGIA DE CÁLCULO DE ROYALTIES E PARTICIPAÇÕES ESPECIAIS À LUZ DA LEI N.º 9.478/1997 E DO O ART. 7º DO DECRETO N.º 2.705/1998.
1. A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP editou a Portaria n.º 206/2000, que define taxativamente os critérios para a fixação do preço mínimo do petróleo produzido mensalmente em cada campo, a ser adotado no cálculo dos royalties e da participação especial, quando ocorrer a situação descrita no § 11 do art. 7.º do Decreto n.º 2.705/1998.
2. Por existir prévia e objetiva definição dos critérios de cálculo do preço mínimo na Portaria n.º 206/2000, não há margem para o agente público apreciar – diante das circunstâncias do caso concreto – outros parâmetros que não aqueles já regulados pela norma.
3. A formação de grupo societário não estabelece, por si só, relação de solidariedade entre as empresas quanto às obrigações assumidas por cada qual, tampouco leva à perda da autonomia individual e da personalização conferida por lei às pessoas jurídicas.
4. Devidamente comprovado o abuso de personalidade, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica no âmbito do grupo societário, observados os requisitos legais.
 

 

 

Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União

 

I- RELATÓRIO

 

Por meio do Aviso n.º 79/2017-GM, o Ministro de Minas e Energia encaminhou à Advogada-Geral da União, para análise, pedido formulado por Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras na Carta Presidência n.º 0033/2017 para que seja conferida interpretação às normas regulatórias que dispõem sobre a metodologia de cálculo de royalties e de participações especiais.

 

Em breve síntese, a Petrobras relata que foi surpreendida por auto de infração lavrado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP que lhe impôs o recolhimento de valores relativos à participação governamental no Campo petrolífero de Lula em razão de suposta irregularidade na operação de venda de petróleo firmada com pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico da concessionária.

 

Irresignada, a Petrobras sustenta que a aludida autuação decorre de interpretação equivocada das normas que definem a metodologia de cálculo de royalties e de participações especiais, conforme se extrai do seguinte trecho da retro aludida Carta Presidência n.º 0033/2017:

 

Refiro-me à instabilidade da metodologia de cálculo dos royalties e das participações especiais, já que recentemente a Petrobras foi surpreendida com o recebimento de autos de infração, de valores significativamente elevados, pelos quais a Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis (‘’ANP”) pretende recalcular as participações recolhidas para o Campo de Lula.
Para a ANP, as operações de venda de petróleo entre a Petrobras e a sua parte relacionada encarregada da comercialização merecem ser tachadas como irregulares e, por isso, os valores já definidos e recolhidos deveriam ser retroativamente recalculados, a despeito de a Petrobras ter adotado a metodologia de precificação típica da indústria brasileira do petróleo, isto é, o Preço Mínimo de Referência (“PMR”).
O recálculo que pretende a ANP promover extravasa, em nosso entendimento, qualquer poder que a ela teria sido delegado. Não se nega o direito de a ANP vir a arbitrar um valor – e assim ela o faz quando define o citado PMR -, mas se a Agência estabeleceu em portaria como o procedimento de arbitramento deve se dar, não é crível acreditar que a ANP possa reabitrar aquilo que já fora fixado e que, especialmente, gerou efeitos legais no patrimônio jurídico de diversas entidades, dentre elas, a Petrobras.
 

Nesse contexto, a Petrobras formulou algumas questões ao Ministério de Minas e Energia – posteriormente encaminhadas à AGU para exame de seus aspectos jurídicos –, a seguir transcritas:

 

É correto o entendimento de que o critério de apuração da base de cálculo dos royalties e participações especiais nas operações de venda entre partes vinculadas, previsto na legislação em vigor antes da publicação do Decreto 9.402/17, consiste em a ANP considerar o que for maior entre a média ponderada dos preços de venda praticados pelo concessionário para a empresa do mesmo grupo econômico ou o PMR calculado pela Agência segundo os critérios (Portaria ANP 206/2000) estabelecidos para os casos em que não existe venda em condições de mercado?
É correto o entendimento de que a referida média ponderada não deve levar em consideração os preços finais de venda das partes relacionadas (que não são signatárias dos contratos de concessão), desconsiderando os preços livremente praticados pelo concessionário?
É correto o entendimento de que, uma vez publicada a Portaria ANP nº 206/2000, os agentes de fiscalização da ANP ficam impedidos de invocar a hipótese prevista no § 11 do artigo 7º do Decreto 2.705/98 para estabelecer um novo critério de arbitramento capaz de ser aplicado de forma retroativa?
É correto o entendimento de que a conduta da ANP, ao exigir que o concessionário envie informações sobre as atividades de comercialização de óleo realizadas por sociedade comercializadora do mesmo grupo econômico ultrapassa os limites da competência do regulador e viola as políticas públicas definidas pela Administração Pública Direta para o setor regulado?
 
A Consultoria-Geral da União, por meio da  COTA n.º 00095/2017/DECOR/CGU/AGU, solicitou à Consultoria Jurídica junto ao Ministério de Minas e Energia e à Procuradoria-Geral Federal para que se pronunciassem conclusivamente acerca da controvérsia travada entre a ANP e a Petrobras no caso.

 

Em resposta, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério de Minas e Energia emitiu o Parecer n.º 00486/2017/CONJUR-MME/CGU/AGU, parcialmente aprovado pelo  Despacho n.º 00898/2017/CONJUR-MME/CGU/AGU, no qual manifesta discordância com o posicionamento jurídico adotado pela ANP. O excerto a seguir transcrito resume a linha de raciocínio desenvolvida:

 

“Além disso, entendo oportuno destacar que a Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis - ANP aplicou nova fórmula de cálculo de royalties e participações governamentais, no caso em comento, por enteder que a venda dentro do mesmo grupo econômico por preço equivalente ao preço de referência estabelecido pela agência reguladora seria ilegal. Esta Consultoria Jurídica entende que tal interpretação carece de fundamento legal e, além de não poder ser aplicada retroativamente, tampouco poderia ser aplicada a qualquer tempo sem alteração normativa sobre a questão.
O fato é que não existe nenhuma proibição legal para a realização de tal transação. Vejamos a redação do art. 7º do Decreto 2.705/1998 que vigorava na época:
 Art. 7º O preço de referência a ser aplicado a cada mês ao petróleo produzido em cada campo durante o referido mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior.
 O dispositivo normativo apenas explicita que deverá ser aplicado o maior valor entre os preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, e o preço mínimo estabelecido pela ANP. Não há qualquer vedação à utilização do valor de venda entre partes relacionadas.
Além disso, como bem ressaltado no PARECER n. 00486/2017/CONJUR-MME/CGU/AGU, "o preço mínimo fixado pela agência reguladora busca capturar o valor de mercado em atenção ao disposto no art. 47, §2º, da Lei n.º 9.748/1999, já que considera o valor do petróleo Brent, referência internacional de mercado para a precificação do petróleo, fazendo-se um ajuste em função da qualidade do óleo produzido em cada campo". Ao calcular o preço mínimo de referência de forma a capturar o valor de mercado, a ANP já agia de forma a resguardar a arrecadação dos entes federativos, para que não sofressem qualquer defasagem.
A venda entre empresas do mesmo grupo pode, de fato, resultar em valor inferior de royalties em relação ao que seria obtido por uma venda direta para o consumidor final, o que não é desejável. Não obstante, apenas esse fato não a torna ilegal e passível de aplicação de sanções. Para tanto, a própria legislação deveria trazer explicitamente essa proibição ou estabelecer outra forma de cálculo de royalties e participações governamentais que não deixe margem de liberdade às empresas do setor.
Tal alteração normativa, inclusive, já foi realizada por meio do Decreto 9.042. de 02 de maio de 2017, que que estabeleceu que, a partir de 1º de janeiro de 2018, o preço de referência será sempre estabelecido pela ANP, conforme critérios trazidos pelo mesmo diploma normativo.
Dessa forma, a partir de 2018, o cálculo dos royalties e participações governamentais não terá como base o preço de venda realizado pelas empresas exploradoras e produtoras de petróleo e gás natural, mas exclusivamente o preço de referência fixado pela agência reguladora. Contudo, até essa data, continua vigorando a norma que permite a utilização do preço de venda ou o preço mínimo da ANP, sem existir a previsão de qualquer proibição normativa quanto às operações entre partes interrelacionadas.
Diante do exposto, reforça-se que esta Consultoria Jurídica junto ao Ministério de Minas e Energia não concorda com o posicionamento jurídico da r. Procuradoria-Geral da Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis, motivo pelo qual se faz indispensável a resolução da questão pela e. Consultoria-Geral da União, conforme solicitado pelo Excelentíssimo Ministro de Estado de Minas e Energia por meio do Aviso nº 79/2017-GM, de 22 de junho de 2017.
 
A Procuradoria-Geral Federal, por meio do Despacho n.º 00219/2017/DEPCONSU/PGF/AGU, concluiu que: 

 

A questão jurídica controvertida nos autos envolve investigar a correta interpretação da legislação que dispõe sobre a precificação do petróleo, em especial a previsão contida no art. 7º do Decreto nº 2.705, de 3 de agosto de 1998.
Sustenta a PF-ANP a competência da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombústiveis - ANP para, diante da ausência de apresentação de informações por parte da empresa regulada, definir, com fundamento em critérios próprios, o preço de referência do petróleo, conforme dispõe o § 11 do art. 7º do Decreto 2.705, de 1998.
O ponto controvertido é saber se a Portaria ANP nº 206/2000 deve ser o critério eleito pela agência para calcular o valor de referência a ser utilizado.
Neste ponto, acompanho o entendimento da PF-ANP e aprovo a manifestação em questão, por entender que o preço mínimo estabelecido pela ANP, que é regulamentado pela Portaria nº 206/2000 não se confunde com o preço de referência.
Em meu entendimento o preço mínimo pode, eventualmente, refletir o preço de referência, caso o mercado se comporte de modo anormal, conforme interpretação a contrario sensu do caput do art. 7º:
Art 7º  Até 31 de dezembro de 2017, o preço de referência a ser aplicado a cada mês ao petróleo produzido em cada campo durante o referido mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo - ANP, aplicando-se o que for maior.
Contudo, em situações normais de funcionamento de mercado, a portaria nº 206/2000 não será o critério apto a regulamentar o preço de referência a reger esta relação, de modo que a parte final do § 11 do art. 7º autoriza a atuação da ANP no estabelecimento do preço de referência, ante a ausência das informações requeridas nos §§ 2º e 6º.
Entretanto, deixo de aprovar a manifestação nos pontos em que faz alusão a possíveis prejuízos experimentados pela União, por duas razões.
A uma porque, como consta no próprio parecer da PF-ANP o tema ainda está sob a análise da Diretoria Colegiada da ANP, de modo que não há que se falar, por ora, em prejuízo, posto que a questão ainda pende de definitiva solução por parte da Agência reguladora competente.
A duas porque o âmbito de análise da controvérsia suscitada envolve a discussão da correta interpretação dos dispositivos legais, não abrangendo as particularidades do caso concreto do qual emanou a controvérsia jurídica.
Deste modo, com estas considerações solicito a restituição dos autos à Consultoria-Geral da União, com urgência.
  
É o breve relatório.

 

II- CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE OS ROYALTIES E AS PARTICIPAÇÕES ESPECIAIS: FORMA DE CÁLCULO

 

Como é cediço, o regime jurídico das atividades de exploração e produção de petróleo no país sofreu profundas mudanças com o advento da Emenda Constitucional n.º 09/1995 – que conferiu nova redação ao art. 177 da CRFB/1988 [1] – e da legislação ordinária posterior que regulamentou a matéria.

 

A reforma constitucional implementada trouxe a possibilidade de a União contratar empresas estatais públicas ou privadas para a realização de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos – atividades econômicas que consubstanciam monopólio da União, nos termos do art. 177, caput e § 1.º, da Carta Magna.

 

Ao regulamentar a abertura do setor petrolífero, o legislador infraconstitucional definiu que a contratação de particulares ou de empresas estatais para o exercício das atividades de pesquisa, desenvolvimento e lavra de petróleo deve ocorrer mediante concessão ou sob regime de partilha de produção nas áreas do pré-sal e nas áreas estratégicas, tal como expresso no art. 23 da Lei n.º 9.478/1997 [2].

 

Na modalidade concessão, as atividades de exploração e produção de petróleo são exercidas por conta e risco do concessionário, sendo-lhe assegurada a propriedade do produto da lavra após sua extração.

 

Como contrapartida, exige-se do concessionário o pagamento dos tributos incidentes e das participações governamentais ou contratuais correspondentes, com base no disposto no art. 26 da Lei n.º 9.487/1997. Nesse ponto, com muita propriedade, Marilda Rosado [3] assevera:

 

“As jazidas de petróleo são bens públicos da União, por expressa disposição constitucional. No entanto, com a concessão, todo o produto obtido como resultado desta atividade passou a integrar o patrimônio do concessionário. A compensação obtida pelo Estado, pela exploração deste recurso natural não renovável, é realizada através das participações governamentais.”
 

A título de participações governamentais, a Lei n.º 9.478/1997, em seu art. 45 [4], autoriza a cobrança de bônus de assinatura, royalties, participação especial e pagamento por ocupação ou retenção de área, na linha do que preceitua o § 1.º do art. 20 da CRFB [5].

 

Nessa sistemática, a ANP possui, dentre outras competências, a atribuição de calcular o valor dos royalties e da participação especial devidos pelo concessionário, observados os parâmetros previstos na legislação de regência.

 

No que tange aos royalties, a Lei nº 9.478/1997 fixou que seu cálculo deve ser realizado mensalmente, a partir da data de início da produção comercial de cada campo. Aplica-se, sobre essa produção, a alíquota de 10%, que pode ser reduzida pela ANP, até um mínimo de 5%, em razão dos riscos geológicos, das expectativas de produção e de outros fatores pertinentes, conforme estabelece o art. 47, caput e § 1.º, da mencionada Lei [6].

 

A definição dos critérios para o cálculo do valor dos royalties deve ter como balizas o preço de mercado do petróleo, as especificações do produto e a localização do campo, segundo determina o § 2.º do art. 47 da Lei n.º 9.487/1997.

 

A partir desses parâmetros, o Decreto n.º 2.705/1998 define que o valor devido a título de royalties de petróleo é obtido multiplicando-se três fatores: i) alíquota dos royalties do campo produtor, que pode variar de 5% a 10%; ii) produção mensal de petróleo no campo; iii) preço de referência definido no mês. Nessa linha, especial atenção deve ser dispensada ao art. 12 do referido ato normativo:

 

Art 12. O valor dos royalties , devidos a cada mês em relação a cada campo, será determinado multiplicando-se o equivalente a dez por cento do volume total da produção de petróleo e gás natural do campo durante esse mês pelos seus respectivos preços de referência, definidos na forma do Capítulo IV deste Decreto.
§ 1º A ANP poderá, no edital de licitação para um determinado bloco, prever a redução do percentual de dez por cento definido neste artigo até um mínimo de cinco por cento do volume total da produção, tendo em vista os riscos geológicos, as expectativas de produção e outros fatores pertinentes a esse bloco.
§ 2º Constará, obrigatoriamente, do contrato de concessão o percentual do volume total da produção a ser adotado, nos termos deste artigo, para o cálculo dos royalties devidos com relação aos campos por ele cobertos.
 

Diferentemente dos royalties, a participação especial tem como base de cálculo a receita líquida dos campos que alcançarem grande volume de produção ou grande rentabilidade, conforme preceitua o art. 50 da Lei n.º 9.478/1997 [8].

 

Para fins de participação especial, a quantia devida pelo concessionário decorre da aplicação de alíquotas progressivas de 10% a 40% sobre a receita líquida da produção trimestral de cada campo, de acordo com a localização da lavra, o número de anos de produção e o respectivo volume de produção no período fiscalizado, conforme definido no art. 22 do Decreto n.º 2.705/1998 [9].

 

A receita líquida da produção, por sua vez, é apurada a partir da dedução da receita bruta do montante correspondente aos royalties, dos investimentos na exploração, dos custos operacionais, da depreciação e dos tributos relacionados à operação do campo que tenham sido efetivamente desembolsados durante a vigência do contrato de concessão.

 

Nesse modelo, a receita bruta da produção corresponde ao valor comercial total do volume de produção fiscalizada, apurado com base nos preços de referência do petróleo produzido relativamente a cada campo de uma dada área de concessão.

 

Como se percebe, tanto nos royalties quanto na participação especial, a apuração do montante devido pelo concessionário depende necessariamente da especificação do preço de referência.

 

 

III – METODOLOGIA PARA DEFINIÇÃO DO PREÇO DE REFERÊNCIA DO PETRÓLEO UTILIZADA NAS FÓRMULAS DE CÁLCULO DOS ROYALTIES E DA PARTICIPAÇÃO ESPECIAL

 

Segundo o art. 7º do Decreto n.º 2.705/1998, o preço de referência do petróleo corresponde ao maior valor observado entre as seguintes grandezas: (a) a média ponderada dos preços de venda do petróleo do campo praticados em condições normais de mercado pelo concessionário; ou (b) o preço mínimo estabelecido pela ANP com base no valor médio mensal de uma cesta-padrão composta de até quatro tipos similares de óleo, considerando suas características físico-químicas, cotados no mercado internacional.

 

Para melhor compreensão da metodologia de definição do preço de referência do petróleo para fins de cálculo dos royalties e da participação especial, é oportuno transcrever a íntegra do art. 7.º do Decreto n.º 2.705/1998:

 

Art 7º  Até 31 de dezembro de 2017, o preço de referência a ser aplicado a cada mês ao petróleo produzido em cada campo durante o referido mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela Agência Nacional do Petróleo - ANP, aplicando-se o que for maior.         
§ 1º Os preços de venda de que trata este artigo serão livres dos tributos incidentes sobre a venda e, no caso de petróleo embarcado, livres a bordo.
§ 2º Até o dia quinze de cada mês, a partir do mês seguinte àquele em que ocorrer a data de início da produção de petróleo de cada campo, o concessionário informará à ANP as quantidades vendidas, os preços de venda do petróleo produzido no campo no mês anterior e o valor da média ponderada referida neste artigo.
§ 3º O concessionário apresentará, sempre que exigida pela ANP, a documentação de suporte para a comprovação das quantidades vendidas e dos preços de venda do petróleo.
§ 4º Os preços de venda do petróleo, quando expressos em moeda estrangeira, serão convertidos para a moeda nacional pelo valor médio mensal das taxas de câmbio oficiais diárias para a compra da moeda estrangeira, fixadas pelo Banco Central do Brasil para o mês em que ocorreu a venda.
§ 5º O preço mínimo do petróleo extraído de cada campo será fixado pela ANP com base no valor médio mensal de uma cesta-padrão composta de até quatro tipos de petróleo similares cotados no mercado internacional, nos termos deste artigo.
§ 6º Com uma antecedência mínima de vinte dias da data de início da produção de cada campo e com base nos resultados de análises físico-químicas do petróleo a ser produzido, realizadas segundo normas aceitas internacionalmente e por sua conta e risco, o concessionário indicará até quatro tipos de petróleo cotados no mercado internacional com características físico-químicas similares e competitividade equivalente às daquele a ser produzido, bem como fornecerá à ANP as informações técnicas que sirvam para determinar o tipo e a qualidade do mesmo, inclusive através do preenchimento de formulário específico fornecido pela Agência.
§ 7º Dentro de dez dias, contados da data do recebimento das informações referidas no parágrafo anterior, a ANP aprovará os tipos de petróleo indicados pelo concessionário para compor a cesta-padrão ou proporá a sua substituição por outros que julgue mais representativos do valor de mercado do petróleo a ser produzido.
§ 8º Sempre que julgar necessário, a ANP poderá requerer nova análise das características físico-químicas do petróleo produzido, a ser realizada por conta e risco do concessionário, bem como o fornecimento das informações técnicas de que trata o § 6º deste artigo.
§ 9º A ANP emitirá, a cada mês, uma consolidação do preço mínimo do petróleo extraído de cada campo no mês anterior, incorporando as atualizações relativas às variações dos preços internacionais dos tipos de petróleo que compõem a cesta-padrão respectiva, ocorridas no mês anterior, e eventuais revisões na composição da cesta-padrão, resultantes da inadequação dos tipos de petróleo originalmente selecionados.
§ 10. Os preços internacionais dos tipos de petróleo que compuserem a cesta-padrão serão convertidos para a moeda nacional pelo valor médio mensal das taxas de câmbio oficiais diárias para a compra de moeda estrangeira, fixadas pelo Banco Central do Brasil para o mês anterior à emissão da consolidação do preço mínimo.
§ 11. Caso o concessionário não apresente as informações referidas nos §§ 2º e 6º deste artigo, a ANP fixará o preço de referência do petróleo, segundo seus próprios critérios.
 
A partir da leitura desse dispositivo, extrai-se que o concessionário possui papel relevante no processo de definição do preço de referência do petróleo, seja fornecendo dados que definirão o preço de venda mensal do petróleo em condições de mercado, seja apresentando informações para a composição da cesta-padrão de óleos utilizada pela ANP na fixação do preço mínimo.

 

Sob essa sistemática, o concessionário tem a obrigação perante a ANP de: (i)informar, até o dia 15 (quinze) de cada mês, as quantidades vendidas, os preços de venda do petróleo produzido no campo no mês anterior e o valor da média ponderada, a partir do mês seguinte àquele em que ocorrer o início da produção de petróleo de cada campo; (ii) encaminhar, anteriormente ao início da produção de determinado campo, os resultados das análises a respeito das características físico-químicas do óleo a ser produzido; e (iii) indicar, antes do início da produção, até 04 (quatro) tipos de petróleo cotados no mercado internacional com características físico-químicas equivalentes àquelas do óleo a ser produzido.

 

Na hipótese de o concessionário não apresentar tais informações, a ANP encontra-se autorizada a fixar o preço de referência do petróleo de acordo com os seus próprios critérios, como deixa entrever o § 11 acima transcrito.

 

No exercício dessa competência, a ANP editou a Portaria n.º 206/2000, que define taxativamente os critérios para a fixação do preço mínimo do petróleo produzido mensalmente em cada campo, a ser adotado no cálculo dos royalties e da participação especial, quando ocorrer a situação descrita no § 11 do art. 7.º do Decreto n.º 2.705/1998. A aludida Portaria especifica, em termos matemáticos, a fórmula de cálculo do preço mínimo do petróleo para cada campo.

 

De acordo com o art. 3.º da Portaria nº 206/2000 [10], o preço mínimo do petróleo nacional [11], expresso em reais por metro cúbico, é calculado mensalmente a partir da comparação com o preço do petróleo tipo Brent, em dólares por barril, somado a um diferencial de qualidade para cada tipo de petróleo nacional. Para fins de conversão para a moeda nacional, adota-se a média mensal das taxas de câmbio diárias de compra do dólar norte-americano, segundo o Banco Central do Brasil.

 

Feitas tais considerações, conclui-se que o âmbito de liberdade previamente conferido à ANP para fixação dos critérios do preço de referência do petróleo diante da inexistência de uma cesta padrão de preços proposta pelas concessionárias encontra-se consolidado na Portaria n.º 206/2000.

 

IV- APLICAÇÃO DE CRITÉRIOS DE CÁLCULO DIVERSOS DAQUELES FIXADOS NA PORTARIA ANP n.º 206/2000: PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA

 

A partir dos ditames do art. 7.º do Decreto nº 2.705/1998, o preço mínimo do petróleo fixado segundo os critérios definidos na Portaria n.º 206/2000 deve ser utilizado no cálculo dos royalties e da participação especial, notadamente em situações nas quais: i) o preço mínimo for maior que o preço de venda em condições de mercado; ou ii) a venda do petróleo não ocorrer em condições de mercado; ou iii) a venda não se concretizar, a exemplo do que ocorre quando o petróleo é consumido pelo próprio produtor ou quando há perda de petróleo sob a responsabilidade do concessionário.

 

Uma vez configuradas as situações objetivas descritas na legislação, o cálculo dos royalties e da participação especial deve ser realizado em conformidade com o preço mínimo apurado de acordo com a metodologia prevista na Portaria n.º 206/2000.

 

Assim sendo, por existir prévia e objetiva definição dos critérios de cálculo do preço mínimo na Portaria n.º 206/2000, não há margem para o agente público apreciar – diante das circunstâncias do caso concreto – outros parâmetros que não aqueles já regulados pela norma.

 

Conceitos e terminologias de outras legislações, tais como a Lei nº. 9.430/96 – que dispõe sobre o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro líquido-, não podem ser destacados do conjunto de normas do qual fazem parte para servirem de base cálculo de apuração de royalties e participações especial, afastando, por via transversa, os ditames da Portaria n.º 206/2000.

 

Convém consignar que a Portaria n.º 206/2000, em seu art. 6º, dispõe, de forma expressa e abrangente, como o cálculo deve ser procedido quando o concessionário não presta as informações reguladas na forma nela prescrita, in verbis:

 

Art. 6º Caso as informações referidas nos parágrafos 1º e 2º do art. 4º não sejam prestadas pelo concessionário, o preço mínimo do petróleo produzido será:
I - o maior preço mínimo praticado no país, quando o campo produtor for o primeiro campo produtor de sua bacia;
II - o maior preço mínimo praticado no país, quando o petróleo produzido pelo campo tiver grau API superior ao petróleo da corrente de maior grau API da bacia à qual pertence; e
III - O maior preço mínimo decorrente da aplicação do art. 3º-A, no caso de a produção ser operada por concessionário exclusivamente C ou D;
IV - o maior preço mínimo da bacia nas demais situações.
 

Sob o prisma jurídico, o cálculo dos valores devidos a título de participação governamental é uma atividade inteiramente definida na legislação, o que, por conseguinte, obriga a ANP a conduzir-se rigorosamente em consonância com os parâmetros previamente fixados.

 

Por se tratar de ato vinculado, não é facultado ao agente público eleger novos critérios de avaliação do preço de referência do petróleo extraído, ainda que lhe pareça ser a melhor forma de satisfazer o interesse público. Afinal, a ANP está sujeita a seus próprios atos normativos.

 

Como decorrência do postulado da legalidade, a atividade administrativa da ANP não pode ser contra legem nem præter legem, devendo sempre estar de acordo com a norma jurídica, sob pena de inquinar a validade do ato praticado. Em reforço, merece ser trazida à colação lição de Celso Antônio Bandeira de Mello [12]:

 

"Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desse o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. (...)
Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros.”
 

Não se pode perder de vista que a legalidade administrativa deve ser entendida como juridicidade, princípio que engloba não apenas o disposto nos diplomas legais propriamente ditos, mas também todo o sistema normativo, desde os princípios jurídicos até os regulamentos, as portarias e as instruções.

 

A respeito dessa acepção de bloco de legalidade, Raquel Melo Urbano de Carvalho [13] preleciona que “atualmente, quando se fala que, segundo o princípio da legalidade, o administrador público somente pode agir se a lei expressamente o autoriza, entenda-se lei como toda norma jurídica, princípios constitucionais explícitos ou implícitos, princípio gerais de direito, regras legais, normas administrativas (decretos, portarias, etc).”

 

Partindo dessa premissa fundamental, ao editar a Portaria n.º 206/2000, a ANP está obrigada a observar a metodologia de cálculo prevista no ato normativo que editou, não podendo casuisticamente adotar outros critérios, por mais que, na avaliação do gestor, se entenda que esses novos parâmetros são mais adequados às peculiaridades do caso concreto.

 

O vínculo entre a União e o concessionário impõe que haja uma certa previsibilidade da ação estatal, do mesmo modo que se garanta o respeito às situações constituídas em conformidade com as normas jurídicas vigentes à época.

 

Por questão de segurança jurídica, a Administração deve zelar pela proteção da confiança daqueles que negociam com o Estado, uma vez que os mesmos possuem expectativa de que as regras em vigência serão observadas, assim como de que os atos praticados serão mantidos.

 

Nesse ponto, assenta J. J. Canotilho [14]:

 

"O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e protecção de confiança – andam estritamente associados, a ponto de alguns autores consideram o princípio da proteção de confiança um sub-princípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção de confiança exigem, no fundo: 1) confiabilidade, clareza, racionabilidade e transparência dos atos do poder; 2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida e segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos.”
 
Cabe registrar que nada impede que a ANP altere a Portaria n.º 206/2000 para invocar nova metodologia para o cálculo do preço mínimo do petróleo, mas, por salvaguarda ao ato jurídico perfeito, não deve ser conferida a essa modificação normativa efeitos retroativos, em respeito ao estatuído no art. 5.º, inciso XXXVI, da CRFB [15].

 

 

V- PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO DA ANP E LIMITES DE		 ASSE - - - Marcelo Augusto Carmo de Vasconcellos Grace Mendonça PARECER GMF-04 00400.000749/2017-09 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF - 03 2016 11/01/2017 PARECER N. 005/2016/CGU/AGU Inconstitucionalidade do art. 170 da Lei 8.112/1990 I. A Administração Pública Federal deve observar a decisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Segurança n. 23.262/DF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 170 da Lei n. 8 . 11 2 / 1 9 9 0 .
II. No âmbito dos processos administrativos disciplinares, uma vez extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora não poderá fazer o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor público.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS Grace Mendonça PARECER GM - 03 00190.001989/2014-92 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF - 02 2016 13/12/2016 PARECER N. 004/2016/CGU/AGU  Desconto dos dias parados em razão de greve de servidor público PARECER N. 004/2016/CGU/AGU
PROCESSO: 00400.002301/2016-31
INTERESSADO: GABINETE DA ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO



I. A Administração Pública Federal deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre.
II. O desconto apenas não deve ser feito se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita da Administração Pública Federal, e constatada situação de abusividade pelo Poder Judiciário.
III. O corte de ponto é um dever, e não uma opção, da Administração Pública Federal, que não pode simplesmente ficar inerte ante situação de greve.
IV. A Administração Pública Federal possui a faculdade de firmar acordo para, em vez de realizar desconto, permitir a compensação das horas não trabalhadas pelos servidores.


Exma. Sra. Advogada-Geral da União,
I. RELATÓRIO
1. Em sessão do dia 27 de outubro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 693.456/RJ, com repercussão geral reconhecida, em que foi enfrentada questão referente à constitucionalidade do desconto dos dias parados em razão de greve de servidor público. Na oportunidade, o Tribunal decidiu que a Administração Pública deve fazer o corte do ponto dos servidores grevistas, sendo possível a compensação dos dias parados, mediante acordo. Deixou-se consignado, não obstante, que o desconto não poderá ser feito caso o movimento grevista tenha sido motivado por conduta ilícita do próprio Poder Público . Em adesão à proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso, a Corte aprovou a seguinte tese:
"A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público".

2. O Relator, Ministro Dias Toffoli, votou no sentido de que, embora a paralisação seja possível, o desconto dos dias de paralisação é ônus inerente à greve, assim como a paralisação parcial dos serviços públicos imposta à sociedade é consequência natural do movimento. Assim, o desconto não tem o efeito disciplinar punitivo. Os grevistas assumem os riscos da empreitada e de um "afastamento" não remunerado do servidor, na medida em que, embora autorizado pela Constituição, o exercício da greve não implica o pagamento integral da remuneração durante o período grevista.

3. A decisão, até o presente momento, não foi publicada, mas, em razão da relevância da matéria, e de risco de recalcitrância de órgãos da Administração Pública Federal em adotar o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal para situações que envolvam greve no serviço público, urge fixar a orientação jurídica para a atuação dos órgãos públicos.
4. A manifestação jurídica ora elaborada, com base nos artigos 40 e 41 da Lei Complementar n. 73, de 1993 , a ser submetida à aprovação do Exmo. Sr. Presidente da República, tem o objetivo de demonstrar a importância e a necessidade de que todos os órgãos da Administração Pública Federal observem, respeitem e efetivamente apliquem a tese consolidada pelo STF no RE n. 778.889/PE.
II. O DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE OBSERVAR AS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, A REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E O DECRETO 2.346/1997.
5. As decisões do Supremo Tribunal Federal devem ser observadas e respeitadas por todos os atores políticos e autoridades públicas que atuam no âmbito dos Estados Democráticos de Direito. As razões de decidir (ratio decidendi) que normalmente compõem os pronunciamentos judiciais desses tribunais estão qualificadas não apenas como razões substantivas, que contêm os elementos de justificação e de correção material da tese fixada, mas igualmente como razões de autoridade, as quais se impõem como normas de observância e de cumprimento geral . A argumentação jurídica produzida por uma Corte Constitucional, portanto, se caracteriza também pelo argumento de autoridade que se forma por razões que se justificam independentemente de seu conteúdo substancial , e que não se constitui necessariamente de aspectos persuasivos, mas de uma autoridade vinculante .

6. A forma e o modo como os enunciados judiciais das Cortes assumem suas feições autoritativas e assim são reconhecidos, respeitados e aplicados possuem variações correspondentes aos sistemas, estruturas e organizações diversificadas em cada sociedade. A experiência dos Estados Unidos da América representa um exemplo eloquente de como o desenvolvimento histórico das instituições políticas daquele país foi capaz de construir uma cultura institucional em torno de precedentes judiciais e moldar todo um sistema de observância e acatamento dos pronunciamentos de sua Suprema Corte. O denominado princípio do stare decisis influencia e condiciona toda a atuação política e judicial das instituições norte-americanas e, desse modo, ainda que sob diferentes perspectivas , constitui um elemento básico de coerência e estabilidade do sistema jurídico do common law, indispensável para a segurança jurídica como princípio fundamental do Estado de Direito (Rule of Law).

7. No Brasil, a construção inicial de nosso sistema de controle de constitucionalidade de normas não foi acompanhada, em um primeiro momento, pela institucionalização de um princípio de stare decisis ou de qualquer mecanismo dotado de semelhantes funções. Em nosso país, o controle jurisdicional de constitucionalidade corresponde a uma tradição republicana iniciado com a Constituição de 1891 . Por influência do sistema existente nos Estados Unidos, foi primeiramente adotado apenas um modelo difuso e concreto (via incidental) . Assim, o modelo introduzido no Brasil encontrou aqui um grave obstáculo inexistente no direito norte-americano, onde vigora a doutrina do stare decisis e as decisões tomadas em casos concretos julgados pela Suprema Corte vinculam os outros órgãos do Judiciário. No modelo adotado pela Constituição de 1891, as decisões tomadas pelo Supremo alcançavam apenas o caso concreto solucionado.

8. Posteriormente, a Constituição de 1934 criou um instrumento para amenizar esse problema: a competência do Senado para suspender a eficácia de leis declaradas inconstitucionais, sendo então conferido, pelo Legislativo, efeito erga omnes às decisões do Supremo Tribunal Federal . O instituto sobreviveu aos percalços da história constitucional brasileira e, renovado no atual art. 52, X, da Constituição de 1988, sempre se caracterizou por conferir à Casa Legislativa poderes exclusivos e eminentemente discricionários, próprios dos atos políticos, que estão imunes a qualquer tipo de controle externo e que assim se subtraem ao crivo dos demais Poderes .

9. O sistema brasileiro de controle jurisdicional de constitucionalidade só viria a sofrer "inovação radical com a Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, na vigên¬cia ainda da Constituição de 1946, mas já sob o regime militar ", quando finalmente foi introduzido um mecanismo semelhante ao já existente nas cortes constitucionais da Europa continental: a "representação contra inconstitu¬cionalidade" de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, proposta pelo Procurador-Geral da República . Com esse mecanismo, finalmente, o Supremo Tribunal Federal passava a ter competência para declarar a inconstitucionalidade de lei por intermédio de uma ação direta. O sistema misto foi mantido na Constituição de 1967 e na Emenda n° 1, de 17 de outubro de 1969 (também conhecida como Constituição de 1969).

10. Esse modelo de controle de constitucionalidade foi nitidamente aperfeiçoado pela atual Constituição. O desenvolvimento paulatino do controle concentrado e em abstrato de constitucionalidade de normas ¿ sobretudo a partir da Constituição de 1988 e do advento das Leis 9.868 e 9.882, ambas de 1999 ¿ inseriu no sistema institutos processuais e técnicas de decisão que, ao possibilitarem a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes das declarações de inconstitucionalidade, fortaleceram o caráter autoritativo dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, especialmente em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública em geral.

11. Além disso, os institutos criados pela Reforma do Poder Judiciário estabelecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a Repercussão Geral e a Súmula Vinculante, tornaram-se mecanismos cruciais para a afirmação e consolidação da jurisprudência do STF em relação aos demais juízes e tribunais, o que foi igualmente reforçado pelo pleno e profícuo desenvolvimento da Reclamação como ação constitucional cada vez mais vocacionada ao resguardo da competência e da autoridade das decisões da Corte .

12. Apesar das significativas inovações, o sistema brasileiro de jurisdição constitucional se caracteriza por permanecer despido de um mecanismo processual explícito e amplamente aceito que atribua formalmente efeitos gerais à decisão do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. É o Senado Federal que, em razão da plena vigência e normatividade do art. 52, X, da Constituição, permanece com a atribuição exclusiva de conferir os efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade em concreto emanada do STF . Mesmo nas decisões proferidas em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, os efeitos produzidos em relação aos juízes e tribunais, tendo em vista a necessidade de adoção da tese fixada em casos semelhantes e repetitivos, não necessariamente implicam eficácia geral e vinculante e, portanto, não obrigam os órgãos da Administração Pública a impreterivelmente observar a declaração de inconstitucionalidade.

13. É nessa conjuntura que se renova a importância do Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, o qual consolida normas de procedimentos a serem observados pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais do STF, que permanecem vigentes até os dias atuais. Editado em uma época na qual ainda não existiam os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante, e sequer havia as Leis n. 9.868 e n. 9.882, ambas do ano de 1999, suas normas visam precipuamente implementar, no âmbito da Administração Pública Federal, uma cultura jurídica em torno do dever funcional de observar, respeitar e fazer aplicar as decisões do Supremo Tribunal Federal. Por isso, em seu art. 1º, deixa-se explícito que:
"Art. 1º. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos os procedimentos estabelecidos neste Decreto".
14. No § 1º do art. 1º, o Decreto traz disposição relacionada às decisões proferidas pelo STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade, determinando o seguinte:
"Art. 1º. (...) § 1º. Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial".
15. Referido dispositivo se desatualizou, ainda que parcialmente, em virtude do advento das Leis n. 9868 e n. 9.882, de 1999, assim como em face de suas posteriores modificações, que atualmente permitem ao STF modular os efeitos de sua declaração de inconstitucionalidade e conferir eficácia pro futuro à decisão, mitigando os efeitos da nulidade da lei inconstitucional. De toda forma, em se tratando do controle abstrato de constitucionalidade, a Administração Pública Federal ficará submetida aos efeitos erga omnes e à eficácia vinculante inerente aos provimentos jurisdicionais emanados do STF nas ações específicas desse controle (ADI, ADC, ADO e ADPF), de modo que todos os seus órgãos deverão observar a interpretação fixada pela Corte, em conformidade com os efeitos da decisão prolatada.

16. Em relação ao controle difuso de constitucionalidade, o § 2º do art. 1º condiciona a eficácia da decisão do STF em relação à Administração Pública Federal à efetiva suspensão, pelo Senado Federal, da execução da lei declarada inconstitucional. Eis o teor do referido dispositivo:
"Art. 1º. (...) § 2º. O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal".
17. Tendo em vista a já comentada competência de caráter eminentemente político atribuída ao Senado para a efetiva concessão dos efeitos erga omnes à declaração incidental de inconstitucionalidade , a submissão formal da Administração Pública Federal à autoridade da interpretação constitucional fixada pelo STF fica a depender da atuação específica do Presidente da República no sentido de autorizar a extensão dos efeitos jurídicos da decisão proferida no caso concreto. É o entendimento que pode ser extraído da interpretação sistemática do subsequente § 3º do art. 1º do Decreto 2.346:
"Art. 1º. (...) § 3º. O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto".
18. A proposta oriunda da Advocacia-Geral da União poderá ser consubstanciada em parecer jurídico elaborado para os fins do art. 40 da Lei Complementar n. 73/1993, atribuição que, de acordo com o art. 41 da mesma lei, também compete ao Consultor-Geral da União. Este é o teor dos mencionados dispositivos:
"Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (...)
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República".
19. Assim, para cumprir os objetivos traçados pelo Decreto n. 2.346/1997, o Presidente da República poderá aprovar parecer elaborado pela Consultoria-Geral da União e aprovado pela Advogada-Geral da União, o qual, uma vez publicado juntamente com o despacho presidencial, consubstanciará parecer normativo que, sob o aspecto formal, vinculará todos órgãos da Administração Pública Federal, que ficarão submetidos à autoridade da interpretação da Constituição definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de casos concretos.

20. O presente parecer é elaborado com esse objetivo e tem em vista não apenas esse elemento formal ou autoritativo que deve revestir as decisões da Corte Suprema brasileira em relação aos órgãos administrativos federais, mas igualmente a correção substancial e, portanto, a legitimidade material da decisão específica proferida pelo STF, na qual sobressaem também as razões substantivas que, no caso em análise, devem funcionar como elementos persuasivos no sentido do efetivo cumprimento pela Administração Pública Federal. Como se demonstrará mais a frente, a decisão do STF faz uma adequada e correta intepretação da Constituição e, por isso, deve ser acatada e observada pelos órgãos públicos.

III. DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO E O ART. 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

21. A história do direito de greve, reconhecido pela atual Constituição a todo trabalhador, confunde-se com a própria história do sindicalismo, na medida em que a greve sempre foi utilizada como um dos processos protagonistas de atuação dos sindicatos, objetivando o êxito de suas reivindicações em favor dos trabalhadores . Como se sabe, o direito de greve possui longo histórico e, num espaço de tempo consideravelmente curto de nossa história, a greve deixou o campo dos delitos, passou pela mera tolerância e chegou ao patamar de direito fundamental constitucionalmente garantido .

22. Ao analisar as Constituições que vigoraram no Brasil, podemos perceber que as de 1824 e 1890 não dispunham sobre a greve, o mesmo ocorrendo na Constituição de 1934. Já na Constituição Federal de 1937, a greve e o lockout eram considerados recursos antissociais, enquanto que a Constituição de 1946 tratou do direito de greve, que deveria ser regulamentado por lei. A "Constituição de 1967", por sua vez, assegurava o direito de greve aos trabalhadores (art. 158, XXI), não permitindo a greve nos serviços públicos e atividades essenciais a serem definidas em lei (art. 157, § 7.º) . Como se percebe, desde 1946, o direito de greve está previsto como garantia constitucional.

23. Na atual Constituição Federal, a greve está consagrada como direito fundamental, nos termos de seu art. 9.º, impedindo, assim, que lei infraconstitucional inviabilize o seu pleno e efetivo exercício. Dispõe o mencionado dispositivo:
"Art. 9.º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1.º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2.º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei".

24. Em verdade, como destacam alguns constitucionalistas, a greve é mais do que um direito do trabalhador; ela constitui verdadeira garantia fundamental, funcionando como meio constitucionalmente previsto para o uso dos trabalhadores, "não como um bem auferível em si, mas como um recurso de última instância para a concretização de seus direitos e interesses .

25. A Constituição Federal, ao dispor sobre o funcionalismo público, originariamente previa que o direito de greve do servidor seria exercido nos termos e limites fixados em lei complementar. Posteriormente, esse dispositivo foi modificado pela EC 19/98, apenas para substituir a exigência da espécie normativa originariamente prevista por uma lei específica, que ampla doutrina identificou como simples lei ordinária, cujo objeto seja unicamente a greve do servidor.

26. É importante destacar que, ao contrário do que acontece na iniciativa privada, o exercício do direito de greve no âmbito da Administração Pública colide com o princípio da continuidade do serviço público e com o interesse público em si, este compreendido pelo interesse da coletividade na prestação que se terá por interrompida (promoção do bem comum).

27. Resta claro, então, que a Constituição Federal, de forma legítima, realiza uma nítida diferenciação entre o trabalhador comum e o estatal, deixando evidenciado que o último exerce seu direito de greve com alguma ressalva e/ou limitação não existente para os demais trabalhadores. Com efeito, no caso do direito de greve dos servidores públicos, fica demonstrado o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF) e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua (art. 9º, § 1º, CF) .

28. A intenção da Constituição Federal de 1988 foi a de viabilizar a greve no serviço público, sempre que necessária, mas, para o alcance de seus fins, há de se encontrar, sempre, um caminho menos gravoso para a continuidade do atendimento das necessidades sociais no âmbito administrativo . Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal possui sólido entendimento no sentido de que, mesmo no caso de greve de servidor público, alguns serviços públicos, em razão de sua essencialidade para a sociedade, deverão ser prestados em sua totalidade, como serviço de segurança pública, determinando, por analogia, a aplicação da vedação para os militares e, assim, proibindo o seu exercício pelos policiais civis .

29. No julgamento do RE 693.456/RJ, afetado ao regime de repercussão geral, Relator Ministro Dias Toffoli, o STF asseverou mais uma vez as peculiaridades da greve no serviço público, situação em que diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, o pressuposto de existência do serviço é a garantia do atendimento às necessidades inadiáveis dos administrados . Resta, pois, evidenciada a necessidade de tratamento jurídico diferenciado da greve no serviço público, haja vista que o pressuposto de existência do serviço é a garantia do atendimento às necessidades inadiáveis dos administrados.

30. Embora até o presente momento não tenha sido editada a norma regulamentadora indicada no art. 37, VII, CF, a jurisprudência do STF nos últimos anos evoluiu para estabelecer regras que disciplinam o direito de greve por parte dos servidores públicos.

31. Como se sabe, em um passado não muito distante, o STF apresentava entendimento no sentido de que o direito de greve dos servidores públicos não poderia ser exercido antes da edição da lei complementar respectiva, sob o argumento de que o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve constituía norma de eficácia limitada, desprovida de autoaplicabilidade .

32. No ano de 2007, no julgamento dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712 , o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo o conflito entre as necessidades normativas para o exercício do direito de greve dos servidores públicos e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua, asseverou a necessidade de uma solução constitucional, definindo que, até a edição da lei regulamentadora do direito de greve dos servidores públicos, aplica-se, no que couber, a Lei n. 7.783/ 89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Assim, o Supremo proferiu decisões de perfis aditivos nesses mandados de injunção, ultrapassando a eficácia concretizadora ao direito de greve, não só em favor dos impetrantes, mas para todos os servidores públicos civis.

33. Desde já, é pertinente destacar algumas das relevantes premissas destacadas pelo STF no julgamento do MI 670 e que são essenciais para análise do presente caso:

(1) o STF evoluiu na sua jurisprudência, para que as decisões proferidas no Mandado de Injunção passem a ter natureza mandamental e constitutiva (carga normativa), e não apenas declaratória da mora legislativa (superação do precedente contido no MI 107/DF);

(2) o STF concluiu no sentido de que deve ser aplicada a Lei 7.783/89, enquanto perdurar a omissão inconstitucional, para regular minimamente o direito de greve dos servidores públicos, mas em cada caso concreto é possível ao Judiciário, diante dos imperativos da continuidade dos serviços públicos (CF, art. 37, VII), regular um regime mais severo, em especial diante de atividades essenciais, inclusive para aquelas situações não previstas na legislação, vez que a enumeração dos arts. 9º a 11 dessa lei é meramente exemplificativa.

34. Desse modo, em razão da omissão legislativa, o Supremo Tribunal Federal, por intermédio de suas decisões, passou a estabelecer regramentos para, de um lado, garantir a eficácia mínima do direito constitucional à categoria dos servidores públicos e, de outro, estabelecer garantias para evitar abusos por parte dos servidores grevistas e permitir a continuidade da prestação dos serviços públicos.

35. Assim, ao longo dos últimos dez anos, o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência no sentido de que direito de greve do servidor está sujeito a limitações e restrições justificadas em razão do interesse público e do princípio da continuidade do serviço público.

IV. A REITERADA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O DESCONTO DOS DIAS DE GREVE E A SUSPENSÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL QUE DELA DECORRE

36. É reiterada a jurisprudência dos tribunais superiores no sentido de que a paralisação por greve, em regra, caracteriza hipótese de suspensão de contrato de trabalho sem remuneração.

37. Com efeito, o art. 7º da Lei nº 7.783/89 dispõe que:

Art. 7º Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.

38. De fato, se na suspensão não existe prestação de serviço pelo trabalhador, tampouco existe obrigação de pagamento em contraprestação pelo empregador. A própria Justiça do Trabalho, ao tratar do tema greve, deixa claro que a situação de greve caracteriza hipótese de suspensão contratual e, portanto, os dias de paralisação não devem ser remunerados, ressalvadas situações excepcionais, tais como aquelas em que o empregador contribui, de forma determinante e com sua conduta, para que a greve ocorra .

39. No que concerne à greve na Administração Pública, não é de hoje que os tribunais superiores possuem o entendimento no sentido de que os servidores que aderem ao movimento grevista não fazem jus ao recebimento das remunerações dos dias paralisados, ressalvadas apenas algumas situações excepcionais, que serão mais a frente mencionadas.

40. Como regra geral, é certo que na hipótese de greve promovida pelo servidor público, os salários dos dias de paralisação não devem ser pagos. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal no ano de 2007, conforme trecho do voto do Min. Gilmar Mendes no mencionado MI n.º 708/DF:
"(...) 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7º da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine)". (Trecho do acórdão - MI 708, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2007, DJe de 30/10/ 2008).

41. Pouco tempo depois, o Supremo Tribunal Federal foi além e adotou o entendimento de que a própria Administração, de acordo com o princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos, possui o dever de realizar diretamente o procedimento para não pagamento da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho dos servidores públicos grevistas. Esse posicionamento está registrado nas conclusões exaradas pelo Exmo. Min. Cezar Peluzo, do STF, na RCL n. 6200/RN (DJ 15/12/2008):

"Cumpre ressaltar que a adesão a um movimento grevista pressupõe riscos em relação à sua legitimidade e à sua legalidade. Dessa forma, ao aderir à greve, também o servidor público deve assumir os ônus financeiros dos dias não trabalhados. Não se discute aqui o fato de o Poder Público ter que suportar os prejuízos inerentes à deflagração de um movimento grevista, ante a insuficiência de servidores em atividade, para a regular prestação de serviços públicos. Esta é uma consequência inerente ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Entretanto, não se inclui nesta perspectiva a imposição de ônus adicionais ao Poder Público para promover os descontos relativos aos dias não trabalhados no período de greve, tal como o desconto condicionado à instauração e finalização prévias de processo administrativo individualizado a cada servidor grevista, que pode desbordar, inclusive, pela via judicial, por tempo indeterminado. Tal situação implica, por completo, o esvaziamento dos efeitos da regra geral de suspensão de contrato de trabalho, prevista no julgamento dos mandados de injunção (nº 670/ES, nº 708/DF e nº 712/PA). Ao mesmo tempo, enseja uma inoperância e desordem administrativa. Portanto, a determinação de instauração e finalização prévias de processo administrativo individualizado a cada servidor grevista, como condição à realização dos descontos, em princípio, viola a regra geral de que a greve implica a suspensão do contrato de trabalho e, por conseguinte, a inexistência de prestação de serviço impõe o desconto dos salários dos dias não trabalhados. (...)"

42. Em inúmeros outros julgamentos, a Corte Suprema confirmou sua jurisprudência quanto ao tema, havendo manifestação no sentido de que "inexiste direito à restituição dos valores descontados decorrentes dos dias de paralisação " e de que "a comutatividade inerente à relação laboral entre servidor e Administração Pública justifica o emprego, com os devidos temperamentos, da ratio subjacente ao art. 7º da Lei 7.783/89, segundo o qual, em regra, a participação em greve suspende o contrato de trabalho ".

43. Esse foi também o entendimento do ministro Gilmar Mendes para suspender, em decisão monocrática proferida na Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 229, os efeitos da decisão de juiz federal do Rio Grande do Sul, inclusive em outras instâncias judiciárias, que determinou à União que se abstivesse de adotar medida disciplinar contra auditores-fiscais da Receita Federal em greve, mencionando ainda a possibilidade de realização de desconto salarial referente aos dias parados:

"Fica evidente, portanto, que este Tribunal, ao determinar a aplicação da Lei n° 7.783/1989, não desconsiderou a possibilidade de que, diante do caso concreto e de acordo com suas peculiaridades, o juízo competente ¿ que é o STJ e não o TRF, em caso de greve de âmbito nacional ¿ possa fixar regime de greve mais severo, em razão de estarem em jogo serviços públicos de caráter essencial. E, se com a deflagração de greve ocorre, como regra geral, a suspensão do contrato de trabalho, não há que se cogitar de prestação de serviço e, portanto, de pagamento de salários.

Tal como resultou da decisão proferida no citado MI n° 708/DF, o pagamento dos dias parados se justifica somente em casos excepcionais.
Não é o que se tem, à evidência, na hipótese dos autos!"

44. No mesmo sentido, está sedimentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Corte que já no ano de 1996 afirmava que "o direito de greve assegurado na Carta Magna aos servidores públicos, embora pendente de regulamentação (art. 37, VII), pode ser exercido, o que não importa na paralisação dos serviços sem o consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, à mingua de norma infraconstitucional definidora do assunto ".

45. Outras decisões posteriores do STJ ratificaram o entendimento de que paralisação de servidores públicos por motivo de greve implica o consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho:

"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL - SÚMULA 266¿STF - MANDADO DE SEGURANÇA - CORTE DO PONTO DE SERVIDORES GREVISTAS ¿ MEDIDA QUE PODE SER LEVADA A TERMO PELA ADMINISTRAÇÃO. 1. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Aplicação da Súmula 266¿STF. 2. O Pretório Excelso, a partir do julgamento do MI n° 708¿DF, firmou entendimento de que a paralisação de servidores públicos por motivo de greve implica no consequente desconto da remuneração relativa aos dias de falta ao trabalho, procedimento que pode ser levado a termo pela própria Administração. Precedentes. 3. Segurança denegada. (STJ, Primeira Seção, MS 15.272/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 29/10/2010, DJe de 07/02/2011).

ADMINISTRATIVO. GREVE. SERVIÇO PÚBLICO. DESCONTO. DIAS PARALISADOS. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO. CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção, após o julgamento do MS 15.272/DF, tem reconhecido que é lícito o desconto dos dias não trabalhados em decorrência de movimento paredista. Naquela ocasião, acolheu-se a tese de que a greve acarreta a suspensão do contrato de trabalho, consoante o disposto no art. 7º da Lei 7.783/1989 e, salvo acordo formulado entre as partes, não gera direito à remuneração. 2. Desse modo, acham-se autorizados os descontos remuneratórios pelos dias não trabalhados, a menos que haja entendimento entre os interessados para assegurar a reposição. 3. Agravo regimental não provido." (STJ, Primeira Seção, AgRg na Pet 8.050/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. em 24/11/2010, DJe de 25/02/2011).

46. Ante o exposto, é possível concluir que é firme a jurisprudênc		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS Grace Mendonça PARECER GMF - 02 00400.002301/2016-31 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF - 01 2016 13/12/2016 PARECER N. 003/2016/CGU/AGU  Concessão de licença-adotante a servidores públicos - CONSULTORIA DA UNIÃO - - - MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS Grace Mendonça PARECER GMF - 01 00400.002244/2016-90 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
LA - 07 2014 11/12/2014 PARECER 061/2014/DECOR/CGU/AGU ATUAÇÃO DOS MÉDICOS INTERCAMBISTAS DO "PROJETO MAIS MÉDICOS
PARA O BRASIL		 "PROJETO MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL". LEI 12.871/2013. ATUAÇÃO DOS MÉDICOS INTERCAMBISTAS. EXPEDIÇÃO DE ATESTADOS. REQUISIÇÃO DE EXAMES. PRESCRIÇÃO DE MEDICAMENTOS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.
I -Os médicos intercambistas do "Projeto Mais Médicos para o Brasil" detêm habilitação legal para, exclusivamente, em atividades de integração ensino-serviço, no âmbito da atenção básica em saúde, expedir atestados, requisitar exames, prescrever medicamentos e realizar laudos, possuindo tais documentos plena validade jurídica, sem que, para tal, seja necessária a assinatura do respectivo supervisor ou do tutor acadêmico; e
II -Os médicos intercambistas do "Projeto Mais Médicos para o Brasil" não possuem permissão legal para atuar na condição de 'Perito Médico Previdenciário', cargo previsto no art. 30 da Lei 11.907/2009, ou de 'Perito Médico Judicial', na forma do art. 421 do CPC, tendo em vista que tais funções não estão abrangidas dentre as vertentes de atuação do Projeto no âmbito da atenção básica em saúde.		 DECOR DESPACHO Nº 226/2014/SFT/CGU/AGU
REFERÊNCIA: Processo nº 00400.001525/2014-63
Senhor Consultor-Geral da União,
1.
Estou de acordo com o PARECER Nº 061/2014/DECOR/CGU/AGU, que analisou a consulta formulada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Saúde acerca da interpretação das Leis nº 3.286/1951, 12.842/2013 e 12.811/2013, especialmente no que se refere à atuação dos médicos intercambistas do "Programa Mais Médicos" no âmbito da atenção básica em saúde.
2.
O exercício das atividades de integração ensino-serviço no âmbito do "Projeto Mais Médicos para o Brasil", realizado pelos médicos intercambistas, abrange a expedição de atestados, a requisição de exames,
a prescrição de medicamentos e a reallzeição de laudos.' .... -.-----.-----~
-~-~ '_''' A'~_~~__ c"., .••.~.~_~< _<-.~.•_..-._
3.
Isso porque a Lei nº 12.811/2013, em seu art. 16, garante ao médico intercambista o exercício da Medicina no âmbito do citado Projeto. Nesse sentido, essa regra, por ser específica, não pode ser afastada por regra geral prevista em outro instrumento normativo.
4.
Esse mesmo dispositivo legal estabelece que, para o exerCICIO profissional do médico intercambista nas atividades de integração ensinoserviço no âmbito da atenção básica em saúde, compete ao Ministério da Saúde emitir o respectivo registro, bem como ao Conselho Regional de Medicina fiscalizar esse profissional.
5.
Dessa forma, por autorização legal (Lei nº 12.811/2013), esses profissionais estão aptos a praticar, no bojo do "Projeto Mais Médicos para o Brasil", os atos privativos de médico previstos na Lei nº 12.842/2013.
6.
Como o exerCIClO da medicina ocorre no âmbito da atenção básica em saúde, aplica-se neste caso a Portaria GM/MS 2.488, de 21 de outubro de 2011, que aprova a Política Nacional de Atenção Básica, conforme exposto no Parecer ora em análise.
7.
Assim sendo, as atividades descritas no item 2 deste Despacho, desde que exercidas dentro do "Projeto Mais Médicos para o Brasil", podem ser desempenhadas pelos médicos intercambistas, tendo em vista a autorização legal prevista na Lei nº Lei nQ 12.871/2013.
8.
Por fim, como não estão abrangidas na citada Lei as atividades de "Perito Médico Previdenciário" e '·Perito Médico Judicial", os médicos intercambistas não estão autorizados a exercê-Ias.
À consideração superior.
 Brasília, 3 de outubro de 2014.

 2014 DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO N° 597/2014
PROCESSOS: 00400.001525/2014-63 INTERESSADO: Ministério da Saúde ASSUNTO: Atuação dos médicos intercambistas do 'PROJETO MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL".
Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União,
1. Estou de acordo com o Parecer nO 061/2014/DECOR/CGU/AGU, da lavra do Senhor Diretor do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos DECOR/CGU, pelos seus principais fundamentos.
2. À consideração superior.
Brasília, 15 de outubro de 2014.
ANDRÉ AUGUSTO DANTAS MOTTA AMARAL
Consultor-Geral da União Substituto		 ANDRÉ AUGUSTO DANTAS MOTTA AMARAL Luís Inácio Adams 00400.001525/2014-63 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
LA - 05 2013 16/09/2013 PARECER 051/2013/DECOR/AGU/CGU ASSUNTO: Edição de parecer jurídico com a finalidade de fixar a interpretação de textos legais relacionados à ética médica. PARECER Nº 051/2013/DECOR/CGU/AGU
PROCESSO Nº 00405.005760/2013-83
INTERESSADO: Ministério da Saúde
ASSUNTO: Edição de parecer jurídico com a finalidade de fixar a interpretação de textos legais relacionados à ética médica.

PROGRAMA MAIS MÉDICOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS INTEGRANTES DO PROJETO MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 621, DE 8 DE JULHO DE 2013. NORMA ESPECÍFICA QUE DISCIPLINA O PROJETO MAIS MÉDICOS PARA O BRASIL. NÃO INCIDÊNCIA DA RESOLUÇÃO CFM Nº 1832, DE 2008.

Senhor Consultor-Geral da União,

I

1. Por meio do Aviso º 1345/GM/MS, de 20 de agosto de 2013, o Ministro de Estado da Saúde solicita ao Advogado-Geral da União "a edição de parecer jurídico com a finalidade de fixar a interpretação de textos legais relacionados à ética médica, sua fiscalização e responsabilização contidos a Lei nº 3.268, de 1957, especificamente de seus arts. 2º, 5º, 15, "c" e "d", 21 e 22, e na Medida Provisória nº 621, de 2013, especificamente do § 5º do art. 10, § 5º, dentre outros dispositivos contidos em outros atos normativos e que se apliquem à matéria."

2. Solicita, ainda, que se leve em consideração, na análise, o Código de Ética Médica, aprovado pela Resolução nº 1931, de 2009, do Conselho Federal de Medicina.

3. Informa que essa solicitação decorre de nota emitida pelo referido Conselho e pelos Conselhos Regionais de Medicina intitulada "Alerta aos médicos gestores, supervisores e tutores do Programa 'Mais Médicos'". Nessa nota foi exposto que, "conforme os ditames dos artigos 1º, 3º, 5º, 6º, 18, 32 e 50 do Código de Ética Médica, tais médicos estão (sic) passíveis de processos e penalizações de caráter ético profissional, civil e criminal pelos atos praticados por participantes e intercambistas do Programa 'Mais Médicos'".

4. Nesse Aviso consta a seguinte indagação: "Pode ser imputada, como diz a nota, aos 'médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino médicos supervisores e tutores' que assumirem 'compromissos com o programa criado pela MP 621/2013', do ponto de vista ético-profissional, civil e criminal, 'corresponsabilidade com o profissional estrangeiro' nos casos listados na nota, ou em outras situações semelhantes?"

5. Em aditamento ao mencionado Aviso, foi encaminhado ao Advogado-Geral da União o Aviso nº 1386/GM/MS, 9 de setembro de 2013, com o seguinte teor:

"a) considerando o disposto na legislação referente ao Programa Mais Médicos, notadamente as disposições relativas aos documentos e trâmites necessários ao requerimento e à inscrição dos médicos intercambistas nos Conselhos Regionais de Medicina, com a expedição de registro provisório e carteira profissional, podem os Conselhos Regionais de Medicina exigir quaisquer outros documentos que não os elencados na Medida Provisória nº 621, de 2013, Decreto Federal nº 8.040, de 2013 e Portaria Ministerial MS/MEC nº 1.369, de 2013?

b) podem os Conselhos Regionais de Medicina aplicar supletivamente a Resolução CFM nº 1832, de 2008, ainda que os documentos e exigências ali estabelecidas não constem expressamente da legislação afeta ao Programa Mais Médicos?

c) podem os Conselhos Regionais de Medicina aplicar supletivamente a Resolução CFM nº 1832, de 2008, ainda que as situações disciplinadas pela referida Resolução sejam diversas das situações abrangidas pelo Programa Mais Médicos?"

É o relatório.

II

6. A análise que envolve o caso em tela decorre de nota emitida pelo Conselho Federal de Medicina e pelos Conselhos Regionais de Medicina intitulada "Alerta aos médicos gestores, supervisores e tutores do Programa 'Mais Médicos'".

7. Consta na mencionada nota (1):

"Alerta aos médicos gestores, supervisores e tutores do Programa 'Mais Médicos'"

Brasília, 13 de agosto de 2013.

Preocupados com a segurança dos pacientes brasileiros atendidos por médicos estrangeiros sem aprovação no exame Revalida em seus moldes atuais, o Conselho Federal de Medicina (CFM) e os 27 Conselhos Regionais de Medicina (CRMs), reforçam à sociedade a importância de que sejam observadas as normas éticas da categoria, atualmente em vigor.

As entidades ressaltam aos gestores públicos e aos médicos supervisores e tutores do Programa 'Mais Médicos' que, no exercício dessas funções, também estão sujeitos às regras previstas no Código de Ética Médica, conforme explicito no inciso I do seu Preâmbulo e em seus Princípios Fundamentais.

Ao assumir (sic) compromissos com o programa criado pela MP 621/2013, os médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino assumem corresponsabilidade com o profissional estrangeiro em caso de:

1) Denúncia ou constatação de dano a paciente por ação ou omissão, caracterizada por imperícia, imprudência ou negligência;

2) Indicação de procedimento, mesmo com a participação de vários médicos, que resulte em dano;

3) Não uso em favor do paciente de todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance;

4) Acobertamento ou conduta antiética em desfavor do paciente.

Portanto, conforme os ditames dos artigos 1°, 3°, 5°, 6°, 18, 32 e 50 do Código de Ética Médica, tais médicos estão (sic) passíveis de processos e penalizações de caráter ético-profissional, civil e criminal pelos atos praticados por participantes e intercambistas do Programa 'Mais Médicos'.

A população, que se sentir prejudicada, pode encaminhar suas denúncias aos CRMs do Estado onde houver sido realizado o atendimento para que as providências sejam tomadas. Conselho Federal de Medicina - Conselhos Regionais de Medicina"

8. Com relação especificamente à indagação formulada pelo Ministro da Saúde2, antecipo meu posicionamento, pelas razões a seguir expostas, no sentido de que os médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino, por falta de previsão legal, não são corresponsáveis com o profissional estrangeiro.

9. Primeiramente, o Programa Mais Médicos, previsto na Medida Provisória nº 621, de 2013, tem como finalidade formar recursos humanos na área médica para o Sistema Único de Saúde - SUS (art. 1º).

10. A citada Medida Provisória fixou os objetivos do citado Programa, podendo destacar os seguintes: a) aprimorar a formação médica no País e proporcionar maior experiência no campo de prática médica durante o processo de formação; b) fortalecer a política de educação permanente com a integração ensino-serviço, por meio da atuação das instituições de educação superior na supervisão acadêmica das atividades desempenhadas pelos médicos; e c) aperfeiçoar médicos para atuação nas políticas públicas de saúde do País e na organização e funcionamento do SUS.

11. Entre as ações para viabilizar os objetivos do Programa Mais Médicos, foi prevista a promoção, nas regiões prioritárias do SUS, de aperfeiçoamento de médicos na área de atenção básica em saúde, mediante integração ensino-serviço, inclusive por meio de intercâmbio internacional (art. 2º, inciso III).

12. Esse aperfeiçoamento dos médicos participantes3 do Projeto Mais Médicos para o Brasil ocorrerá mediante oferta de curso de especialização por instituição pública de educação superior e envolverá atividades de ensino, pesquisa e extensão, que terá componente assistencial mediante integração ensino-serviço (art. 8º).

13. É nesse contexto normativo que se deve inserir a atuação dos supervisores e dos tutores acadêmicos.

14. De acordo com o disposto no art. 9º da Medida Provisória nº 621, de 2013, integram o Projeto Mais Médicos para o Brasil, além do médico participante, o supervisor, profissional médico responsável pela supervisão profissional contínua e permanente do médico; e o tutor acadêmico, docente médico que será responsável pela orientação acadêmica.

15. Portanto, o mencionado dispositivo legal estabelece expressamente a atuação de cada integrante do referido Projeto.

16. Não há na citada Medida Provisória qualquer dispositivo legal que trate da responsabilidade solidária entre os mencionados integrantes do Projeto.

17. É sabido que a responsabilidade solidária não se presume, deve decorrer de texto expresso de lei (4).

18. Logo, por falta de previsão legal expressa, os médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino não são corresponsáveis civilmente pelos atos praticados no exercício da medicina pelo médico participante do Projeto Mais Médicos para o Brasil.

19. Dessa forma, cada médico participante desse Projeto responderá por suas ações ou omissões que caracterizem atos ilícitos5, haja vista que a sua responsabilidade é pessoal e subjetiva.

20. Sob a ótica do Código de Ética Médica, Resolução CFM nº 1931, de 2009, não há dúvida de que sua aplicação incidirá sobre os integrantes do Projeto, tendo em vista o que consta no inciso I de seu Preâmbulo: "O presente Código de Ética Médica contém as normas que devem ser seguidas pelos médicos no exercício de sua profissão, inclusive no exercício de atividades relativas ao ensino, à pesquisa e à administração de serviços de saúde, bem como no exercício de quaisquer outras atividades em que se utilize o conhecimento advindo do estudo da Medicina".

21. No entanto, na mesma linha argumentativa anteriormente exposta, da responsabilidade subjetiva, o referido Código de Ética Médica é taxativo ao prever no inciso XIX dos Princípios Fundamentais que "o médico se responsabilizará, em caráter pessoal e nunca presumido, pelos seus atos profissionais, resultantes de relação particular de confiança e executados com diligência, competência e prudência."

22. No mesmo sentido são as disposições constantes nos artigos 1º e 5º do Capítulo III, do referido Código, que trata da responsabilidade profissional. Essas regras estabelecem que é vedado ao médico, respectivamente:

"Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida."(N)

"Art. 5º Assumir responsabilidade por ato médico que não praticou ou do qual não participou."

23. Com fundamento no próprio Código Ética Médica, carece de plausibilidade jurídica o argumento apresentado pelo Conselho Federal de Medicina - CFM ao afirmar que "conforme os ditames dos artigos 1º, 3º, 5º, 6º, 18, 32 e 50 do Código de Ética Médica, tais médicos estão (sic) passíveis de processos e penalizações de caráter ético-profissional, civil e criminal pelos atos praticados por participantes e intercambistas do Programa 'Mais Médicos'".

24. Esse Código prevê exatamente o contrário do que foi afirmado pelo CFM, pois estabelece expressamente que a responsabilidade do médico é pessoal, subjetiva, devendo ser comprovada em cada caso.

25. O mesmo se pode dizer com relação à responsabilidade criminal das pessoas físicas, que é subjetiva, pessoal e intransferível. Isso quer dizer que essa responsabilidade não transcende da pessoa do delinquente. Esse é o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, espelhado na seguinte decisão:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA GENÉRICA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INÉPCIA. Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública. Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta. O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo). A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Habeas deferido. (HC 80549/SP, Relator Ministro Nelson Jobin, DJ 24/08/2001, pp. 00044)

26. Portanto, não há fundamento legal para a tese sustentada pelo CFM de que os médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino, à luz do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1931, de 2009), "estão passíveis de processos e penalizações de caráter ético-profissional, civil e criminal pelos atos praticados por participantes e intercambistas do Programa Mais Médicos."

27. Especificamente sobre essa questão relacionada à responsabilidade subjetiva dos médicos, cabe trazer à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL E CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DOS MÉDICOS
CIRURGIÃO E ANESTESISTA. CULPA DE PROFISSIONAL LIBERAL (CDC, ART. 14, § 4º).

RESPONSABILIDADE PESSOAL E SUBJETIVA. PREDOMINÂNCIA DA AUTONOMIA DO ANESTESISTA, DURANTE A CIRURGIA. SOLIDARIEDADE E RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADAS.

(...)

6. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, caput, prevê a responsabilidade objetiva aos fornecedores de serviço pelos danos causados ao consumidor em virtude de defeitos na prestação do serviço ou nas informações prestadas ¿ fato do serviço. Todavia, no § 4º do mesmo artigo, excepciona a regra, consagrando a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais. Não há, assim, solidariedade decorrente de responsabilidade objetiva, entre o cirurgião-chefe e o anestesista, por erro médico deste último durante a cirurgia. (EResp 605435/RJ, Rel. Ministra Nancy, Segunda Seção, DJe 28/11/2012)

28. Dessa forma, não há dúvida de que a responsabilidade dos médicos rege-se pela teoria subjetiva, dependendo da comprovação da culpa. Logo, os atos praticados pelos médicos participantes do Projeto Mais Médicos para o Brasil, que violem o Código de Ética Médica ou qualquer norma que discipline o exercício da medicina, não podem ser imputados a terceiros, como pretende o CFM. A responsabilidade, neste caso, é subjetiva, devendo ser apurada a conduta culposa ou dolosa do médico que causou o dano.

29. É importante ressaltar, ainda, que os médicos integrantes do referido Projeto (médicos participantes, gestores públicos, supervisores ou tutores acadêmicos) deverão observar o disposto no art. 50 do Capítulo VII, do Código de Ética Médica, que trata da relação entre médicos. Esse artigo estabelece que é vedado ao médico acobertar erro ou conduta antiética de médico.

30. Nesse caso, o médico gestor público, supervisor ou tutor que atue em desrespeito ao citado artigo, responderá por sua conduta.

31. Sob aspecto da conduta ética dos integrantes do Projeto Mais Médicos para o Brasil, a própria Medida Provisória nº 621, de 2013, em seu art. 10, § 5º, prevê que o médico estrangeiro inscrito no citado Programa estará submetido à fiscalização pelo Conselho Regional de Medicina em que estiver inscrito, conforme legislação aplicável aos médicos inscritos em definitivo. Além disso, esse médico ainda estará sujeito a sanções administrativas (art. 156).

32. Diante dessa previsão legal, os Conselhos Regionais de Medicina poderão exercer as suas funções de aferir o desempenho ético-profissional dos médicos estrangeiros.
33. Em reforço ao que foi defendido até o momento, o art. 15 da Medida Provisória nº 621, de 2013, fixou as penalidades que poderão ser aplicadas aos médicos participantes que descumprirem o disposto nesta Medida Provisória e nas normas complementares. 34. Nesse dispositivo não há qualquer regra que determine a corresponsabilidade dos demais integrantes do Projeto Mais Médicos para o Brasil por atos praticados pelos médicos participantes.

35. A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Saúde segue esse mesmo entendimento, conforme se pode verificar na conclusão contida no PARECER Nº 1040/2013/VAR/COGEJUR/CONJURMS/CGU/AGU:

"(...)

25. Ante todo o exposto, conclui-se que a responsabilização dos médicos no âmbito do Projeto Mais Médicos para o Brasil ocorrerá exatamente como ocorre em qualquer caso, ou seja, cada médico será responsabilizado por suas próprias ações, observadas as atribuições definidas para o cargo ou a função que estejam a ocupar, e não haverá responsabilização de um médico pela falha de outro. Não há, pois, assunção de corresponsabilidade com o profissional estrangeiro, na medida em que a responsabilização dos médicos será sempre subjetiva, ou seja, dependerá da comprovação de dolo ou culpa de sua parte, consideradas as atribuições do cargo ou função médica que esteja a exercer."

III

36. Outro ponto que merece destaque diz respeito à natureza jurídica das normas que regem o Programa Mais Médicos.

37. A Medida Provisória nº 621, de 2013, e o Decreto nº 8.040, de 8 de julho de 2013, estabelecem normas específicas que disciplinam o Projeto Mais Médicos para o Brasil, afastando, assim, as normas gerais estatuídas, principalmente, na Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957 e no Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958.

38. As normas compreendidas na Medida Provisória nº 621, de 2013, e no Decreto nº 8.040, de 2013, devem prevalecer sobre às normas gerais que possam aparentemente estar em conflito, tendo em vista a aplicação dos critérios cronológico e de especialidade.

39. Cabe citar, como exemplo de norma especifica, o disposto no art. 107 da Medida Provisória nº 621, de 2013, que dispensou expressamente a revalidação do diploma do médico estrangeiro que integre o Projeto Mais Médicos para o Brasil, no âmbito das atividades de ensino, pesquisa e extensão desse Projeto.

40. Logo, por essa imposição legal, não poderá ser exigida, em qualquer outra norma infraconstitucional, a revalidação do diploma do médico intercambista.

41. O § 2º desse mesmo artigo prevê a obrigatoriedade dos Conselhos Regionais de Medicina expedirem registro provisório para os médicos intercambistas(8).

42. De acordo com o § 3º9 do art. 10 da Medida Provisória nº 621, de 2013, é condição necessária e suficiente para a expedição de registro provisório pelos Conselhos Regionais de Medicina a declaração de participação do médico intercambista no Projeto Mais Médicos para o Brasil fornecida pela coordenação do programa.

43. Verifica-se que o legislador utilizou a expressão "suficiente" como forma de afastar qualquer outra exigência para a expedição de registro provisório pelos citados Conselhos.

44. Ao se interpretar essa regra prevista na Medida Provisória nº 621, de 2013, que tem força de lei10, chega-se à conclusão de que é obrigatória a expedição de registro provisório quando atendida a condição nela imposta.

45. A especificidade dessa norma afastou a incidência do art. 9911 da Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, e do art. 1712 da Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957.

46. Sendo assim, o CFM e os Conselhos Regionais de Medicina não poderão exigir, para a expedição de registro provisório, quaisquer outros documentos que não estejam elencados na Medida Provisória nº 621, de 2013, no Decreto nº 8.040, de 2013 e na Portaria Interministerial MS/MEC nº 1.369, de 2013.

47. Ainda, tendo em vista a natureza cogente da regra estatuída no § 4º13 do art. 10 da Medida Provisória nº 612, de 2013, o Conselho Regional de Medicina deverá expedir o registro provisório no prazo de quinze dias, contado da apresentação do requerimento pela coordenação do programa de aperfeiçoamento. Dessa forma, o citado dispositivo legal não dá margem à discricionariedade por parte do mencionado Conselho para a expedição de registro provisório, observadas as normas específicas que disciplinam o Projeto Mais Médicos para o Brasil.

48. Os instrumentos normativos, citados no item 46 deste Parecer, são normas especificas que disciplinam o Programa Mais Médicos. Por conseguinte, não é juridicamente possível, sob o aspecto da legalidade, que normas internas editadas pelo CFM, anteriores ou posteriores à Medida Provisória nº 621, de 2013, estabeleçam outras exigências que não estejam previstas nos normativos próprios que regulamentam o citado Programa.

49. Não se pode esquecer que os Conselhos Federal e Regionais de Medicina são entidades de natureza autárquica, sendo cada um deles dotado de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira (art. 1º da Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957). Esses Conselhos, por serem entidades fiscalizadoras do exercício profissional, exercem funções tipicamente públicas, delegadas pelo Poder Público, regidas pelas regras de Direito Público.

50. Nesse sentido, essas entidades autárquicas estão submetidas aos princípios que regem a administração pública, em especial, o princípio da legalidade (art. 37 da CF).

51. Logo, não prospera o entendimento do CFM contido no Despacho SJ 355/2013, em anexo, que orientou os Conselhos Regionais de Medicina a aplicar, de forma supletiva, os termos e exigências da Resolução CFM nº 1.832, de 2008.

52. Ao se analisar o fundamento legal da Resolução CFM nº 1.832, de 2008, constata-se que ele foi devidamente afastado pela Medida Provisória nº 621, de 2013.

53. Ademais, a mencionada Resolução trata de matéria distinta (14) daquela disciplinada no Programa Mais Médicos. Portanto, os médicos intercambistas não estão submetidos às regras nela previstas.

54. A Resolução CFM nº 1.832, de 2008, disciplina a atuação de brasileiros e estrangeiros formados no exterior que venham ao Brasil na condição de estudante (art. 5º15). Essa Resolução não contempla a peculiar situação dos médicos intercambistas do Projeto Mais Médicos.

55. Dessa forma, os Conselhos Regionais de Medicina não poderão aplicar supletivamente a Resolução CFM nº 1.832, de 2008.

IV

56. Pelo exposto, conclui-se que:

a) a responsabilidade solidária não se presume, deve decorrer de texto expresso de lei;

b) por falta de previsão legal expressa, os médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino não são corresponsáveis pelos atos praticados no exercício da medicina pelo médico participante do Projeto Mais Médicos;

c) o CFM não pode estabelecer hipótese de responsabilidade solidária além das previstas em lei;

d) cada médico participante desse Projeto responderá por suas ações ou omissões que caracterizem atos ilícitos, haja vista que a sua responsabilidade é pessoal e subjetiva;

e) a Medida Provisória nº 621, de 2013, e o Decreto nº 8.040, de 8 de julho de 2013, estabelecem normas específicas que disciplinam o Projeto Mais Médicos para o Brasil, afastando, assim, as normas gerais estatuídas, principalmente, na Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, e no Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958;

f) o CFM e os Conselhos Regionais de Medicina não poderão exigir, para a expedição de registro provisório, quaisquer outros documentos que não estejam elencados na Medida Provisória nº 621, de 2013, no Decreto nº 8.040, de 2013 e na Portaria Interministerial MS/MEC nº 1.369, de 2013;

g) ao se interpretar a regra prevista no § 3º do art. 10 da Medida Provisória nº 621, de 2013, que tem força de lei, chega-se à conclusão de que é obrigatória a expedição de registro provisório pelos Conselhos Regionais de Medicina quando atendida a condição nela imposta;

e

h) o fundamento legal da Resolução CFM nº 1.832, de 2008, foi devidamente afastado pela Medida Provisória nº 621, de 2013, e pelo Decreto nº 8.040, de 2013. Portanto, os médicos intercambistas não estão submetidos às regras nela previstas.

À consideração superior.

Brasília, 10 de setembro de 2013.

SÉRGIO EDUARDO DE FREITAS TAPETY
Advogado da União
Diretor do DECOR/CGU/AGU

1 http:// portal. cfm. org. br/ index. php? option= com_ content& view= article& id=24081: gestores-e-tutores-sao-corresponsaveis-em-denunciasenvolvendo-
profissionais-do-mais-medicos&catid=(3)

2 "Pode ser imputada, com diz a nota, aos 'médicos em cargos de gestão pública ou de supervisão e tutoria de ensino médicos supervisores e tutores' que assumirem 'compromissos com o programa criado pela MP 621/2013', do ponto de vista ético-profissional, civil e criminal, 'corresponsabilidade com o profissional estrangeiro' nos casos listados na nota, ou em outras situações semelhantes?"

3 Médico participante é o médico intercambista ou médico formado em instituição de educação superior brasileira ou com diploma revalidado (art. 7º, § 2º, inciso I, da Medida Provisória nº 621, de 2013). O médico participante será submetido ao aperfeiçoamento profissional supervisionado (art. 9º, inciso I, da Medida Provisória nº 621, de 2013).

4 Art. 265 do Código Civil: A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das parte.

5 Essa matéria está disciplinada nos art. 186 e 927, caput, do Código Civil, que estabelecem, respectivamente:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

6 Art. 15. Poderão ser aplicadas as seguintes penalidades aos médicos participantes do Projeto Mais Médicos para o Brasil que descumprirem o disposto nesta Medida Provisória e nas normas complementares:
I - advertência;
II - suspensão; e
III - desligamento das ações de aperfeiçoamento.

7 Art. 10. O médico intercambista exercerá a medicina exclusivamente no âmbito das atividades de ensino, pesquisa e extensão do Projeto Mais Médicos para o Brasil, dispensada, para tal fim, a revalidação de seu diploma nos termos do § 2º do art. 48 da Lei º 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

8 Art. 10 ....
§ 2º Para exercício da medicina pelo médico intercambista no âmbito do Projeto Mais Médicos para o Brasil será expedido registro provisório pelos Conselhos Regionais de Medicina.

9 O § 2º do art. 7º do Decreto nº 8.040, de 2013, estabelece: "A declaração de participação do médico intercambista no Projeto Mais Médicos para o Brasil, acompanhada dos documentos previstos no § 1º, é condição necessária e suficiente para a expedição de registro profissional provisório e da carteira profissional."
10 Art. 62 da Constituição Federal: "Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional."(N)

11 Art. 99. Ao estrangeiro titular de visto temporário e ao que se encontre no Brasil na condição do artigo 21, § 1°, é vedado estabelecer-se com firma individual, ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou diretor de sociedade comercial ou civil, bem como inscrever-se em entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada.

12. Art . 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade.

13 Art. 10...
§ 4º O registro provisório será expedido pelo Conselho Regional de Medicina no prazo de quinze dias, contado da apresentação do requerimento pela coordenação do programa de aperfeiçoamento, e terá validade restrita à permanência do médico intercambista no Projeto Mais Médicos para o Brasil, nos termos do regulamento. (N)

14 Resolução CFM nº 1832: dispõe sobre as atividades, no Brasil, do cidadão estrangeiro e do cidadão brasileiro formados em Medicina por faculdade estrangeira e revoga as Resoluções CFM nº 1.615, de 9 de março de 2001, nº 1.630, de 24 de janeiro de 2002, nº 1.669, de 14 de julho de 2013 e nº 1.793, de 16 de junho de 2006.

15 Art. 5º Os programas de ensino de pós-graduação, vedada a Residência Médica, oferecidos a cidadãos estrangeiros detentores de visto temporário, que venham ao Brasil a condição de estudante (inciso IV do artigo 13 do Estatuto do Estrangeiro), e aos brasileiros com diploma de Medicina obtido em faculdades no exterior, porém não revalidado, deverão obedecer as seguintes exigências:		 DECOR - - DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 916/2013
PROCESSO: 00405.005760/2013-83
INTERESSADO: Ministério da Saúde

ASSUNTO: Edição de parecer jurídico com a finalidade de fixar a interpretação de textos legais relacionados à ética médica.

Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União,

1. Aprovo, integralmente, e sem ressalvas ou restrições, o Parecer nº 051/2013/DECOR/CGU/AGU, da lavra do Dr. Sergio Eduardo de Freitas Tapety, que instrumentaliza resposta a consulta oriunda do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Saúde.

2. O Projeto Mais Médicos para o Brasil conta com marcos regulatórios próprios e peculiares, nomeadamente a Medida Provisória nº 621/2013 e o Decreto nº 8.040/2013. Deve-se aplicar essas regras, em desfavor de regulamentação geral e pretérita, a exemplo, especialmente, da Lei nº 3.268/57 e do Decreto nº 44.045/58. O caso presente é regido por norma específica, em prejuízo de norma geral, que é afastada, por força de aplicação de princípio geral de Direito que dispõe que lei especial afasta norma geral.

3. Nesse sentido, o desdobramento e a aplicação fática do projeto de política pública tratado pelo parecer aqui aprovado deve ser contemplado com as disposições da Medida Provisória nº 621/2013 e o Decreto nº 8.040/2013, em todos os sentidos possíveis.

4. Do ponto de vista prático, e como consequência, registre-se que a expedição de registros provisórios, por parte dos Conselhos, exige, tão somente, a documentação indicada na Medida Provisória nº 621/2013 e no Decreto nº 8.040/2013, bem como na Portaria Interministerial MS/MEC nº 1.369/2013.

5. Não há situação que justifique a exigência de outros papeis, que não os que especificamente apontados nesses textos normativos. Mandatória e compulsória é a expedição de registros provisórios para o exercício da Medicina, na hipótese presente, uma vez de que constatada a apresentação da documentação exigida, no contexto do Programa Mais Médicos para o Brasil. Bem entendido, a Medida Provisória nº 621/2013 tem força de lei: trata-se de situação que revela relevância e urgência, justificadoras do uso do instrumento previsto no art. 62 da Constituição Federal.

6. É firme a fundamentação jurídica de que a responsabilidade solitária não pode resultar de mera presunção. Há necessidade de expressa disposição legal, por força inequívoca da atração do princípio da legalidade, que rege a matéria.

7. É também por força de previsão legal expressa, direta e indiscutível que não se pode imputar corresponsabilidade a profissionais da Medicina que atuam em supervisão ou tutoria, em relação a ações ou omissões praticadas pelos profissionais que atuam no Programa Mais Médicos para o Brasil.

8. Acrescento que qualquer ilação no sentido de que haveria qualquer possibilidade de responsabilização qualificaria medida inibidora e constrangedora da prática médica, tal como concebida no Programa Mais Médicos para o Brasil, como pauta necessária de política pública, que conta com previsão constitucional (art. 196 da Constituição de 1988).

9. É inconteste, como consignado no parecer aqui aprovado, que os arranjos institucionais e legais com os quais contamos não autorizam o Conselho Federal de Medicina a fixar situações de responsabilização de profissional que transcendam àquelas já determinadas em lei.

10. Ressalto também que a responsabilização na prática da Medicina, em todas as suas formas, dolosas ou culposas, são exclusivamente pessoais e subjetivas, vinculando o profissional às ilicitudes eventualmente praticadas.

À consideração superior.

Brasília, 12 de setembro de 2013.

ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY
Consultor-Geral da União		 ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY Luís Inácio Adams 00405.005760/2013-83 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
LA - 01 2010 23/08/2010 Parecer CGU/AGU nº 01/2008-RVJ Aquisição de terras por estrangeiros. Revisão do Parecer GQ-181, de 1998, publicado no Diário Oficial em 22.01.99, e GQ-22, de 1994. Recepção do § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 1971, à luz da Constituição Federal de 1988. Equiparação de empresa brasileira cuja maioria do capital social esteja nas mãos de estrangeiros não-residentes ou de pessoas jurídicas estrangeiras não autorizadas a funcionar no Brasil a empresas estrangeiras. - CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO - - - RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Luís Inácio Adams 00400.000695/2007-00 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JT - 06 2009 07/10/2009 PARECER N° AGU/SRG-02/2008 Solução de controvérsia entre a Empresa Gerencial de
Projetos Navais (Emgepron) e a Secretaria da Receita
Federal do Brasil, diante da cobrança de contribuição
previdenciária complementar decorrente da alteração
do código do Fundo de Previdência e Assistência Social
(FPAS) e sobre o grau de risco ambiental do trabalho
preponderante.		 PARECER nº AGU/SRG-02/2008
PROCESSO nº 00400.000856/2007-57
INTERESSADOS: Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron)
Secretaria da Receita Federal do Brasil
ASSUNTO: Solução de controvérsia entre a Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron) e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante da cobrança de contribuição previdenciária complementar decorrente da alteração do código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS) e sobre o grau de risco ambiental do trabalho preponderante.
EMENTA: I.  A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal é competente para a coordenação dos trabalhos conciliatórios pertinentes a controvérsia jurídica entre o Instituto Nacional do Seguro Social, sucedido pela Secretaria da receita Federal do Brasil e a Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron), empresa pública federal, com exclusivo capital da União, responsável pelo desenvolvimento e execução de projetos militares atinentes à segurança nacional, em supervisão direta do Ministério da Defesa.
II. A Emgepron deve configurar, para fins de recolhimento do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS) no código 582, até que seja atendida a solicitação contida no Aviso nº 406-MD, de 25/11/2002.
III. É médio o grau de risco da atividade laborativa preponderante da Emgepron, ocasionando o dever de contribuição com o percentual de dois por cento, para os fins da exigência contida no art. 202, do Decreto nº 3.048/2002.





I - RELATÓRIO


1. A Exma. Sra. Ministra de Estado Chefe da Casa Civil encaminhou o Aviso nº 350-CCivil, de 19 de abril de 2007, ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, através do qual solicita seja dirimida, administrativamente, a controvérsia jurídica estabelecida entre a Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron) e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, diante  da cobrança de contribuição previdenciária complementar decorrente da alteração do código do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS) e sobre o grau de risco ambiental do trabalho preponderante.

2. Firmou-se a autuação, quanto ao Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS), em alegação de equívoco, por parte da Emgepron, por sua qualificação no Código 582, referente a pessoas jurídicas de direito público, quando, no entendimento do Órgão de Fiscalização e Arrecadação, à época, Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), o correto seria o Código 515, considerando que a Emgepron prestaria serviços de natureza privada, devendo, pois recolher, em conseqüência da alteração cogitada, contribuição para terceiros.

3. No tocante ao grau de risco ambiental do trabalho preponderante, deteve-se a atividade de fiscalização na conflagração de incidência do grau máximo, concernente ao trabalho em condições de risco grave, em razão do que seria devida a alíquota de três por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas mensalmente aos segurados empregados, diversamente do valor que viria sendo desembolsado pela Emgepron, sob a alíquota de dois por cento, com a mesma base de cálculo, mediante a consideração de um grau de risco ambientem médio. Repousaria a incidência mais elevada, com fundamento na autuação por uma atividade preponderante de elaboração de combustíveis nucleares.

4. O encaminhamento da matéria pela Casa Civil decorreu de solicitação do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Defesa, com o Aviso nº 39/MD, de 2 de abril de 2007, acompanhado da Informação nº 122/CONJUR-2007, que contou com a aprovação da então Consultora Jurídica, Dra. Mariana Soares.

5. Cabem referência os Ofícios nº 112/07-SAJ, de 9 de abril de 2007 (fl. 22) e nº 2.980/GABINETE, de 12 de abril de 2007 (fls. 21), subscritos, respectivamente, pelo Exmo. Sr. Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República Substituto e o Sr. Chefe de Gabinete do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Defesa, quanto ao cerne da controvérsia.

6. A primeira análise quanto ao processo de conciliação foi objeto da Nota CAM/CGU/AGU nº 003/2007-SMLRG, de 9 de maio de 2007 (fls. 25/26).

7. O Ofício nº 228/2007/EMGEPRON, de 23 de maio de 2007, dirigido, pelo Exmo. Sr. Vice-Almirante e Diretor-Presidente da Emgepron, ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, para anúncio do ajuizamento, perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro,  do Mandado de Segurança nº 2007.51.01.003674-3, posteriormente remetido ao Superior Tribunal de Justiça, onde adquiriu a numeração 12.976-DF, diante da inserção do Exmo. Sr. Advogado–Geral da União no pólo passivo da lide.

8. O Memorando nº 364/CONJUR-MD, de 15 de junho de 2007 encaminhou a cópia do processo administrativo nº 60000.001814/2007-78, contendo o histórico da análise da controvérsia no âmbito do Ministério da Defesa (fls. 87/299), inclusive os requerimentos e os recursos da Emgepron perante o INSS, com destaque para a resenha de fls. 93/99, onde a Empresa consigna as suas razões para o estabelecimento da qualificação com o Código 582 e o grau de risco da atividade preponderante como médio. Referido documento subscrito em janeiro de 2007, demonstra um débito então atualizado em R$ 16.373.699,79 (dezesseis milhões, trezentos e setenta e três mil, seiscentos e setenta e nove reais e setenta e nove centavos), diante de uma atuação ocorrida em 24 de abril de 2003, decorrente de duas fiscalizações, ocorridas em 19 de março de 2002 e 29 de novembro de 2002, do que resultara a subscrição das duas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLDs) nº 35.371.080-6 e 35.371.081-4, referentes, respectivamente, aos períodos de janeiro 1992 a dezembro de 1998 e janeiro de 1999 até dezembro de 2001.

9. À fl. 108, fez-se acrescentar o Anexo III da Instrução Normativa INSS nº 71, de 10 de maio de 2002, que consiste na Tabela de Códigos FPAS (Fundo de Previdência e Assistência Social), com as descrições relativas às duas qualificações em litígio administrativo, adiante transcritas :

515
COMÉRCIO ATACADISTA – COMÉRCIO VAREJISTA – AGENTE AUTÔNOMO DO COMÉRCIO - COMÉRCIO ARMAZENADOR – TURISMO E HOSPITALIDADE (inclusive salão de barbeiro, instituto de beleza, empresa de compra, venda, locação e administração de imóvel, engraxate, empresa de asseio e conservação, sociedade beneficente e religiosa etc.) – ESTABELECIMENTO DE SERVIÇO DE SAÚDE (hospital, clínica, casa de saúde, laboratório de pesquisas e análises clínicas, cooperativa de serviço médico, banco de sangue, estabelecimento de ducha, massagem e fisioterapia e empresa de prótese) – COMÉRCIO TRANSPORTADOR, REVENDEDOR, RETALHISTA DE ÓLEO DIESEL, ÓLEO COMBUSTÍVEL E QUEROSENE (exceto quanto aos empregados envolvidos diretamente na atividade de transporte - Dec. 1.092/94 - FPAS 612) –
EMPRESA E SERVIÇOS DE PROCESSAMENTO DE DADOS – ESCRITÓRIO, CONSULTÓRIO OU LABORATÓRIO DE PROFISSIONAIS LIBERAIS (pessoa jurídica) – CONSÓRCIO – AUTO-ESCOLA – CURSO LIVRE – LOCAÇÕES DIVERSAS – PARTIDO POLÍTICO – EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO (contribuição sobre a folha de salário de seus empregados) – SOCIEDADE COOPERATIVA (estabelecimento no qual explora atividade econômica relacionada neste código) - TOMADOR DE SERVIÇO DE TRABALHADOR AVULSO – contribuição sobre a remuneração de trabalhador avulso vinculado ao comércio – EMPRESAS DE FACTORING
(...)
582
ÓRGÃO DO PODER PÚBLICO (União, Estado, Distrito Federal e Município, inclusive suas respectivas Autarquias e as Fundações com personalidade jurídica de direito público.) – ORGANISMO OFICIAL BRASILEIRO E INTERNACIONAL do qual o Brasil seja membro efetivo e mantenha, no exterior, brasileiro civil que trabalhe para a união ainda que lá domiciliado e contratado – REPARTIÇÃO DIPLOMÁTICA BRASILEIRA sediada no exterior que contrata auxiliares locais - MISSÃO DIPLOMÁTICA OU REPARTIÇÃO CONSULAR de carreira estrangeira e órgão a ela subordinado no Brasil, ou a membro dessa missão ou repartição, observadas as exclusões legais (Decreto-Lei nº 2.253/85), ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA.
Nota: não se incluem no FPAS 582 as MISSÕES DIPLOMÁTICAS E OUTROS ORGANISMOS A ELAS EQUIPARADOS, INCLUSIVE SEUS MEMBROS, que sejam partícipes de acordo internacional de isenção reconhecido pelo Brasil, os quais deverão se enquadrar no FPAS 876.

10. À fl. 111, encontra-se excerto da Tabela de Código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), Anexo do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, resumindo as atividades relacionadas com a Empresa, registrando a alíquota de 2% para “pesquisa e desenvolvimento das ciências físicas e naturais” e 3% para “elaboração de combustíveis nucleares”.

11. Constam dos autos: (1) a defesa realizada pela Emgepron diante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) DEBCAD nº 35.371.080-6 (fls. 119/133), com a respectiva (2) Decisão-Notificação nº 17.401.4/0260/2003, de fls. 134/138; (3) a Decisão – Notificação nº 17.401.4/0220/2003, referente à Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.371.081-4 (fls. 139/145); (4) o Recurso, e o respectivo Aditamento, interposto em face da Decisão-Notificação nº 17.401.4/0260/2003 (fls. 147/168 e 169/177); (5) Aditamento ao Recurso em referência à Decisão Notificação nº 17.401.4/0260 (fls. 178); (6) Decisão da 4ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social quanto à NFLD nº 0035.0710080-6 (fls. 179/182), que concluiu pela realização de uma (7) diligência, efetivada às fls. 183/195; o segundo (8) Aditamento ao recurso interposto em face da NFLD nº 0035.371.080-6 (fls. 196/203); (9) a manifestação do Componente da 4ª Câmara de Julgamento, quanto à complementação de diligência, com a realização de uma perícia (fl. 204); (10) Decisão da 4ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social (fls. 219/231); (11) o Pedido de Revisão quanto à Decisão proferida nos autos do Processo nº 37216.007508/2002-95, relativamente à NFLD nº 0.035.371.080-6 (fls. 235/270); e a Informação nº 092/CONJUR-2007 (fls. 271/276).

12. Diante do pedido de manifestação encaminhado à Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, houve a recepção do Memorando nº 501/CONJUR/MPS, de 8 de julho de 2007, juntado à fl. 305, esclarecendo que caberia figurar como interessado neste processo de conciliação o próprio INSS, considerando que a matéria envolveria questão exclusivamente aos cuidados da autarquia. Posteriormente, de mesma origem, foi recebido o Ofício/CONJUR/MPS Nº 745/2007, de 4 de julho de 2007, sugerindo a convocação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional quanto ao assunto em relevo, dada a edição da Lei nº 11.457/2007.

13. Recebido o Ofício nº 410/EMGEPRON, de 20 de julho de 2008, por meio do qual se formulou convite à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, para visita às instalações da Empresa, expediente que foi analisado através da Nota nº 043/2007/CCAF/CGU/AGU-SRG, de 10 de agosto de 2007, concluída no sentido de que o convite seria aceito e teria efetividade com a participação da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Aprovada a Nota, pela Exma. Sra. Diretora da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal e pelo Exmo. Sr. Consultor-Geral da União, foram expedidas as respectivas comunicações, materializadas pelos Ofícios nº 279, 432 e 433/2007-CGU/AGU, datados, respectivamente, de 15 de agosto e 28 de novembro de 2007.

14. A Secretaria da Receita Federal do Brasil não respondeu ao convite antes descrito, mas encaminhou a síntese de seu entendimento jurídico juntamente ao Ofício nº 684/2007/DRP/RJ, de 11 de dezembro de 2007 (fls. 416/447), providência que viabilizou a designação, com os Ofícios nº 045 e 046/2007/CCAF/CGU/AGU, de 21 de dezembro de 2007, da primeira reunião de conciliação, prevista para o dia 21 de fevereiro de 2008, conforme procedimento previsto na Portaria nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, que regulamenta o trabalho de conciliação na Advocacia-Geral da União.

15. Em 16 de janeiro de 2008, a Emgepron encaminhou à CCAF o Ofício nº 022/2008/EMGEPRON, acompanhando seus atos constitutivos (fls. 471/486): Lei nº 7.000, de 9 de junho de 1982, e Decreto nº 98.160, de 21 de setembro de 1989.

16. Durante a reunião realizada em 21 de fevereiro de 2008 (fls. 487/489) estiveram em foco as duas questões centrais que definem a controvérsia administrativa: estabelecimento do percentual para recolhimento do Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT), em grau médio ou grave, e o enquadramento quanto ao Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS), se código 582 ou 515.

17. Durante a reunião, foi solicitada à Secretaria da Receita Federal a avaliação de dois elementos de relevância para o deslinde do conflito administrativo: (1) a análise quanto à possibilidade de ser deferida uma diligência local na Emgepron, em sua filiar de São Paulo, nos municípios de São Paulo e Iperó, com a finalidade de aferir a existência de produção de combustível nuclear pela Empresa, para conhecimento das suas áreas de trabalho, com a avaliação do grau de risco, através de verificação física e documental; e (2) verificação, junto aos sistemas de controle da Secretaria quanto à consignação de empresa pública federal enquadrada junto ao FPAS sob a codificação 582, conforme a OS/INSS/DARF nº 73/93.

18. A Emgepron (fls. 491) trouxera à reunião uma proposta conciliatória para cada um dos pontos controversos, assim transcritas:

SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO (SAT)
Erro de procedimento do INSS: atividade preponderante de pesquisa nuclear não foi fiscalizada em São Paulo.
Erro de enquadramento do INSS: atividade é pesquisa nuclear e não produção de combustível nuclear, coisa que ninguém faz ainda no Brasil.
Erro de entendimento do INSS: o fato de que a EMGEPRON pagar periculosidade a vários empregados não implica em que a atividade exercida seja de risco grave de acidentes. Risco ambiental é diferente de risco acidentário.
Proposta de conciliação: em homenagem ao princípio da verdade material, fiscalizar a atividade desenvolvida em São Paulo para certificar que o risco de acidente médio é adequado, conforme comprovado, inclusive, estatisticamente.
FUNDO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL (FPAS)
Erro de procedimento do INSS: como não existe um código exato, o auto-enquadramento aproximado da EMGEPRON no código 582 não pode ser considerado errado e, portanto, ainda que o enquadramento do INSS fosse melhor, não poderia ser aplicado retroativamente conforme, inclusive, a Lei 9.784/99, art. 2º, inciso XIII.
Erro de enquadramento do INSS: a EMGEPRON, como órgão do poder público descentralizado, presta serviços gerenciais à marinha (código 582), não serviços comuns ao público em geral (código 515), conforme comprovado pela notas fiscais emitidas pela Empresa.
Erro de entendimento do INSS: a EMGEPRON é empresa pública que presta serviços monopolizados à marinha e, portanto, seu enquadramento no código 582 não implica em privilégios e concorrência desleal com o setor empresarial privado, que são proibidos pela Constituição Federal, art. 173, § 2º.
Proposta de conciliação: adotar o mesmo entendimento da Receita Federal e em manter o enquadramento da EMGEPRON, como órgão de apoio à Administração Pública, no código 582, uma vez que não há nenhum nexo lógico entre a atividade da Empresa e o código 515.

19. A Emgepron exibiu o documento intitulado DEMONSTRATIVO DE GRAU DE RISCO PARA FINS DE SAT, juntado às fls. 492/493, e uma pasta com memorial, com 20 anexos, que passou a constar como apenso do processo de conciliação.

20. Em 9 de abril de 2008, foram reiteradas as solicitações formuladas à Secretaria da Receita Federal do Brasil - Delegacia da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro Centro (DRP-RJ), com o Ofício nº 035/2008-CCAF/CGU/AGU, respondido (fl. 525) pelo Ofício nº 126/2008-Defis/RJO/Gabin, de 27 de maio de 2008, com o seguinte conteúdo:

Ofício nº 126/2008-Defis/RJO/Gabin
Rio de Janeiro, 27 de maio de 2008
Ilma. Sra.
Dra. Vera Inês Werle
Advogada da União – Diretora da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal Substituta
Setor de Indústrias Gráficas – SIG, Quadra 6, Lote 800, Sala 303-C, Brasília, DF
Assunto: Câmara de Conciliação entre Emgepron e INSS, sucedido pela União
Processo Administrativo nº 00400.000856/2007-57
Ofício nº 035/2008/CCAF/CGU/AGU
Sra. Advogada da União,
Participo a esse ilustre órgão que esta delegacia está impossibilitada de proceder à diligência requisitada, em razão de se referir à atividade não enquadrada nas atribuições desta Secretaria, mas sim, tudo leva a crer, do Ministério do Trabalho e Emprego.
Outrossim, importante esclarecer, também, que a filial da empresa encontra-se fora da circunscrição desta Delegacia, e caso se implantasse o procedimento fiscal, a execução do mesmo estaria a cargo da Delegacia da receita Federal de Fiscalização em São Paulo.
Atenciosamente,
WALTER GOMES VIEIRA FILHO
Delegado

21. A Emgepron encaminhou à CCAF (fls. 497/511) o Ofício nº 189, de 29 de abril de 2008, cópia do Ofício nº 175/2008, proveniente da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN), de 17 de abril de 2008 (fl. 499), com o seguinte conteúdo:

Ofício nº 175/2008 CNEN-PR
Rio de Janeiro, 17 de abril de 2008
 A Sua Senhoria o Senhor
Contra-Almirante (EM) CARLOS PESSOS BEZERRIL
Diretor do Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo (CTMSP)
Assunto: PRODUÇÃO DE COMBUSTÍVEIS NUCLEARES NO CTMSP

Senhor Diretor,
Em resposta ao Ofício nº 250/CTMSP-MB, de 14 de abril de 2008, que trata das atividades do Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo (CTMSP) relativas à produção de combustíveis nucleares, confirmo que:
1. As instalações nucleares do CTMSP são instalações de pesquisa e desenvolvimento conforme consta do cadastro de instalações nucleares licenciadas por esta Comissão.
2. A produção de combustível nuclear no CTMSP é voltada à pesquisa tecnológica em termos de Plano Piloto, sendo considerada por esta CNEN como atividade assessória.
3. Conforme pode ser constatado nos processos de licenciamento das instalações, nos processos de contabilidade e controle de materiais nucleares e nos relatórios de inspeção, não houve no período de janeiro de 1982 até a presente data produção industrial de combustível nuclear nas dependências do CTMSP.
Atenciosamente,
ODAIR DIAS GONÇALVES
PRESIDENTE
COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR

22. Ofereceu, primeiramente por fax e depois em original, também, a Emgepron o Ofício nº 247, de 26 de maio de 2008, subscrito por seu Diretor-Presidente, contendo as alegações finais para o processo de conciliação. No contexto, o referido documento aborda aspectos das manifestações firmadas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil, visando à anulação da autuação aplicada: (1) constitui empresa pública que, nada obstante possuir natureza jurídica de direito privado, seria merecedora do enquadramento sob o código 582, por prestar atividade eminentemente de caráter público e segurança nacional; (2) não poder haver distinção de tratamento para si, como empresa pública, sem o respectivo aporte legal; (3) precedente do Supremo Tribunal Federal, no sentido da admissão de peculiaridades para empresas públicas que possuem características preponderantemente públicas, como o caso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafo; (4) enquadrar a Emgepron como empresa sob o código 515 violaria a legalidade tributária; (5) a atribuição do grau de risco grave não é pertinente com a atividade efetivamente laborada pela Empresa, voltada para, no manuseio de material nuclear no Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo (CTMSP), à pesquisa e desenvolvimento; (6) arrolamento de toda a documentação acostada durante o processo de conciliação, dispondo sobre o reforço dos argumentos trazidos pela Empresa, diante da argumentação de fragilidade do procedimento de autuação fiscal, o que geraria a presunção jurídica em prol das teses da Empresa; (7) argumentação de que a Emgepron teria funcionado por vinte anos, antes da primeira fiscalização, desprovida de reparos, por parte do então encarregado de seu monitoramento, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS; (8) os precedentes jurisprudenciais a respeito da decadência de parte da tributação aplicada; (9) argüição quanto ao prazo prescricional para a verificação do lançamento por homologação; (10) manutenção dos pedidos para ser considerada acertada a conduta empresarial de atribuição do FPAS sob o código 582, e não 515, e do grau de risco médio, e não grave.

23. A Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, ratificando o interesse no resultado do processo de conciliação, apresentou, com o Ofício nº 5853/2008/CONJUR-MD, de 4 de junho de 2008 (fls. 535/547) a Informação nº 249/CONJUR-2008, subscrita pelo Advogado da União, Dr. Bruno Correia Cardoso e aprovada pelo Dr. Cleso Fonseca, Sr. Consultor Jurídico e pelo Exmo. Sr. Ministro da Defesa, Nelson Jobim. Em síntese, foi consignado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa: (1) a peculiaridade da atuação da Emgepron, de natureza estatal e pública, no interesse da segurança nacional, por preceito legal; (2) a consideração de que a atividade exercida pela Emgepron seria mais preponderante que a avaliação de sua natureza jurídica de direito privado; (3) inaplicabilidade do art. 173 da Constituição Federal à Emgepron, diante da inexistência de concorrentes para a atividade desenvolvida pela referida Empresa; (4) impossibilidade de ampliação analógica para a legislação tributária, de maneira a enquadrar a Emgepron sob outra modalidade que o código 582; (5) descabimento da cobrança de contribuição para terceiros em face da Emgepron; (6) a inexistência de produção de combustíveis nucleares, por parte da Emgepron, que venha a fundamentar sua qualificação no grau de risco de suas atividades como grave; e (7) declaração de que a atividade exercida pela Emgepron é merecedora do grau de risco médio.

24. Manifestando-se sobre a resposta da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Emgepron, com o Ofício nº 293, de 19 de junho de 2008, enviado por fax e em seguida em documento original, pronunciou-se com mais algumas alegações finais, ponderando não ser relevante a realização de perícia, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nas instalações da Emgepron, como sinalizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, porque já teria havido pronunciamento da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN), no sentido de que não se efetivara, até o momento de sua subscrição, qualquer produção de energia nuclear, pela Emgepron.

25. Em acréscimo, consignou a Emgepron, no mencionado expediente, que a declaração de que a Secretaria da Receita Federal não poderia realizar a perícia suscitada nos autos consistiria a falta de competência legal para a autuação produzida, quanto ao mérito e quanto ao local, eis que a exação proviria da Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro, enquanto a área declaração com o mais severo grau de risco estaria em outra Unidade da Federação – São Paulo.

26. Finalmente, Expôs a Emgepron que a autuação decorrera de aferição documental, exclusiva, em avaliação local e que ao aludido ato fiscal deveria incidir a recente edição da Súmula nº 8, do Supremo tribunal Federal, que declarara a inconstitucionalidade dos art.s 45 e 46, da Lei nº 8.212/91, de maneira a gerar, na matéria previdenciária, a regra geral de decadência tributária de um qüinqüênio.

27. Com o Ofício nº 302, de 24 de junho de 2008, a Emgepron solicitou a juntada aos autos de um a matéria jornalística de 20 de junho de 2008, contendo a informação sobre projeto da Superior Administração Federal, no sentido de planejar a produção, no território nacional, de combustível nuclear, a partir de 2.014.

28. Diante da situação conflagrada nos autos e visando à colheita das informações necessárias para a elaboração desta manifestação jurídica, o Exmo. Sr. Consultor-Geral da União dirigiu, ao Sr. Presidente da CNEN, o Ofício nº 70/2008-CGU/AGU, de 15 de junho de 2008 (fl. 560), com o seguinte teor:

Considerando a necessidade de solução da controvérsia jurídica entre os entes administrativos em relevo, solicito os bons préstimos de V. Sa., no sentido de informar a esta Consultoria-Geral da União, com a possível brevidade, como órgão máximo de regulação, fiscalização e normatização sobre a utilização de energia nuclear, como radiação ionizante, no território nacional, sobre o grau de risco radiológico da Emgepron – Empresa Gerencial de Projetos Navais.

29. Em seguida, a transcrição da resposta da CNEN, Ofício nº 379/2008 CNEN-PR, de 23 de julho de 2008 (fl. 566):

Senhor Consultor,
Esta Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN) não atribui grau de risco a empresas. Estabelece os requisitos necessários de radioproteção e segurança nuclear para a operação segurança de uma instalação, protegendo o trabalhador a população e o meio ambiente, e licencia, com base nesses requisitos, instalações nucleares e radiativas.
A EMGEPRON – Empresa Gerencial de Projetos Navais consta do cadastro de instalações radiativas desta CNEN e está autorizada a realizar práticas de radiografia industrial. Essa atividade tem que ser realizada em área controlada e as pessoas nela envolvidas são consideradas trabalhadores ocupacionalmente expostos à radiação ionizante, devendo portar dosímetros quando de sua permanência na área mencionada.
Quanto ao Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo, a quem a EMGEPRON presta serviços, informamos que:
1. As instalações nucleares do CTMSP são instalações de pesquisa e desenvolvimento conforme consta do cadastro de instalações nucleares licenciadas por esta Comissão.
2. A produção de materiais nucleares do CTMSP é feita em plantas piloto e é voltada à pesquisa tecnológica.
3. Conforme pode ser constatado nos processos de licenciamento das instalações, nos processos de contabilidade e controle de materiais nucleares e nos relatórios de inspeção, não houve, desde a criação do CTMSO até a presente data, produção em escala industrial ou comercial de material ou combustível nucleares nas dependências daquele Centro Tecnológico.
Atenciosamente,
ODAIR DIAS GONÇALVES
PRESIDENTE
COMISSÃO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR

30. Com o expediente de fl. 561/562, transmitido por fax, a Emgepron ratificou sua manifestação sobre dever ser considerado para si o grau de risco 2, correspondente ao nível médio, exibindo excerto da tabela de códigos da Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE), que corresponde ao Anexo V, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, alterado o mencionado Anexo pelo Decreto nº 6.042, de 12 de fevereiro de 2007.

31. Em 6 de agosto de 2008, a Emgepron encaminhou o Ofício nº 392 (fls. 568/572), ratificando as manifestações anteriores, quanto à impugnação pertinente a cada termo da autuação fiscal aplicada e analisada neste processo de conciliação.

É o relatório.

II – ASPECTOS JURÍDICOS DA CONTROVÉRSIA


32. Está sob a apreciação neste Parecer a autuação fiscal aplicada à Empresa Gerencial de Projetos Navais (Emgepron), decorrente de duas questões jurídicas essenciais. A primeira diz respeito ao enquadramento no Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS), conforme previsão do art. 94, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, revogado pelo art. 17, inciso V, alínea “a”, da Lei nº 11.501, de 11/07/2007, resultado da conversão da Medida Provisória nº 359, de 16/03/2007, decorrência das medidas adotadas pela Lei nº 11.457, de 16/03/2007, que instituiu a Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 1º) e extinguiu a Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social (art. 2º, § 4º).

33. Como sabido, a modalidade de enquadramento da pessoa jurídica gera, como conseqüência, uma obrigação quanto ao recolhimento, ou não, de contribuição para terceiros, cuja competência de fiscalização e arrecadação passou a ser exercida pelo novo Órgão criado (art. 3º, da Lei nº 11.457/2007). Considerando que a Emgepron cometera equívoco no código 582, eleito para a promoção dos seus recolhimentos previdenciários, declarou a então Secretaria da Receita Previdenciária que estes deveriam ter tido a codificação 515.

34. A segunda relevante argumentação é atinente ao grau de risco ambiental do trabalho preponderante da Emgepron. Interpretando a documentação da Empresa e os dados disponíveis no respectivo sítio eletrônico, a então Secretaria da Receita Previdenciária entendeu que claudicava a fiscalizada ao dispor que o grau de risco de suas atividades seria médio, quantificado em 2 (dois) e aplicou-lhe a legislação previdenciária, considerando-a pessoa jurídica promovente de atividade laboral com nível de risco grave, sob o percentual 3 (três).

35. Instaurou-se o processo administrativo fiscal, cujo julgamento foi submetido a recurso, também desprovido, momento em que a Emgepron elegeu adotar o procedimento da conciliação administrativa, mediante o abono da Casa Civil da Presidência da República.

36. Produzidas as condições preliminares para se estabelecer o procedimento da conciliação, na forma de sua norma de regência, a Portaria nº 1.281, de 27/09/2007, realizada a respectiva reunião entre os respectivos Representantes, não houve condições de adotar a mencionada solução, que, ficando prejudicada, atraiu a segunda modalidade de solução das controvérsias administrativas do Poder Executivo Federal: a arbitragem, mediante prolação deste Parecer.

37. Com efeito, a Emgepron, suscitante do processo de conciliação, demonstrou, em todas as fases do procedimento, seu interesse na realização de uma inspeção local ou de uma perícia, que aferisse as reais condições de desenvolvimento das atividades no Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo, consignada a manutenção da sede da Empresa no Rio de Janeiro.

38. Nada obstante inexistente a vedação da providência em apreço, não caberia ser realizada exclusivamente pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal
(CCAF), por duas razões preponderantes: (a) a Secretaria da receita Federal do Brasil não fez qualquer menção neste acompanhamento, chegando a declarar sua impossibilidade decorrente de incompetência local e material, configuração esta que já afastaria o êxito da diligência, em si; e (b) os elementos colhidos na instrução do processo de conciliação alçaram à condição de satisfatórios para a solução jurídica que por encargo foi gerada para a CCAF.

39. Nestes termos, queda justificada a não realização da diligência ou perícia, enveredando-se, diretamente, na análise da situação pelo espectro jurídico, como segue, na forma do art. 131, da Constituição Federal, e do art. 4º, inciso X (fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;), combinado com o art. 40, da Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993:


III – SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA ADMINISTRATIVA


40. Considerando-se o delineamento da controvérsia constante do tópico precedente, cada questão será abordada de maneira individualizada, com a finalidade de favorecimento da interpretação:


III.1. COMPETÊNCIA DA CÂMARA DE CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL PARA SOLUCIONAR ESTA CONTROVÉRSIA JURÍDICA ADMINISTRATIVA QUE ENVOLVE A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, SUCESSORA DA SECRETARIA DA RECEITA PREVIDENCIÁRIA, E A EMPRESA GERENCIAL DE PROJETOS NAVAIS (Emgepron)


41. Incide nesta análise a manifestação quanto à competência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF/CGU/AGU), para se o deslinde de controvérsia administrativa que consigna em um de seus pólos uma empresa pública.

42. Com efeito, esta questão prejudicial do exame do litígio se reveste de grande significado.

43. Estatui a Constituição Federal, sobre o assunto em análise:

Art. 21. Compete à União:
(...)
III - assegurar a defesa nacional;
(...)
VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
(...)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos 		 CCAF - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 337/2008
PROCESSO Nº 00400.000856/2007-57
INTERESSADO: Casa Civil da Presidência da República
ASSUNTO: Processo de conciliação relativo à controvérsia jurídica
entre a Empresa Gerencial de Projetos Navais - Emgepron
e a Secretaria da Receita Federal. Matéria submetida à CCAF.
Inviabilidade de conciliação. Arbitramento.
Sr. Advogado-Geral da União,
1. Trata-se de solicitação da Exmª Srª Ministra de Estado da
Casa Civil da Presidência da República de solução administrativa
de controvérsia envolvendo a Emgepron e a Receita
Federal do Brasil. Controvérsia gerada pela autuação fiscal e
imposição de penalidades pela Receita Federal que resultaram
na cobrança de contribuição previdenciária complementar.
2. Os autos foram distribuídos à CCAF. Não houve possibilidade
de conciliação. A matéria foi, então, arbitrada por
intermédio do Parecer nº AGU/SRG -02/2008, da Advogada
da União, Drª Sávia Rodrigues Gonçalves.
3. Ponho-me de acordo com o Parecer.
4. Segundo a Advogada da União, a cobrança de contribuição
previdenciária complementar decorre da alteração do
código do Fundo de Previdência e Assistência Social referente
à empresa. A Receita sustenta que o código correto é
o referente ao setor privado já que é essa a natureza dos
serviços prestados pela Emgepron à Marinha do Brasil.
5. Já a Emgepron sustenta que o código correto é aquele
referente ao setor público já que é empresa pública e desenvolve
atividades de fomento à defesa nacional e atua em
apoio à Marinha. Não é mera prestadora de serviços privados.
Atua em atividade finalística do Estado, com grande
impacto na segurança nacional.
6. Em face dos argumentos expendidos e trazidos aos autos
o Parecer em comento, neste ponto, fixou o entendimento de
que o código do Fundo de Previdência e Assistência Social
deve ser o referente a pessoas jurídicas de direito público.
7. Quanto ao grau de risco dos seus trabalhadores para fins
de recolhimento do Seguro de Acidente de Trabalho - SAT,
sustenta o Parecer que o risco é médio, o que impõe a adoção
da alíquota de 2%, eis que ficou demonstrado nos autos que
a Emgepron não produz combustível nuclear e que 43% da
força de trabalho da empresa atuam em condições em que o
risco de acidente de trabalho é médio.
8. Caso V. Exª aprove o presente despacho, sugiro seu encaminhamento,
por cópia, juntamente com Parecer nº
AGU/SRG - 02/2008 e o despacho posterior da Diretora da
CCAF que o aprovou e com a manifestação de V. Exª à Exmª
Srª Ministra de Estado da Casa Civil da Presidência da República,
ao Ilustríssimo Sr. Presidente da Emgepron e à Ilustríssima
Srª Secretária da Receita Federal do Brasil, para
ciência e adoção das providências cabíveis.
9. Sugiro, ainda, que, posteriormente, retornem os autos a
esta Consultoria-Geral da União para os registros necessários
no âmbito da CCAF.
À consideração.
Brasília, 20 de setembro de 2008
RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR
Consultor-Geral da União		 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR Dias Toffoli 00400.000856/2007-57 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JT - 05 2009 09/07/2009 NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 013/2007 - PCN Consulta referente à necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional para concessão de penhor de direitos minerários, representados por concessões de lavra e alvarás de autorização de pesquisa, em áreas localizadas na Faixa de Fronteira. NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 013/2007¿ PCN

PROCESSO N.º 48412.861956/80-22 e 48400.000158/01-92
INTERESSADO: Prometálica Mineração Ltda.
ASSUNTO: Consulta referente à necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional para concessão de penhor de direitos minerários, representados por concessões de lavra e alvarás de autorização de pesquisa, em áreas localizadas na Faixa de Fronteira.


Senhor Coordenador,


- I -

1. A Prometálica Mineração Ltda., submeteu à apreciação do setor competente da Diretoria de Outorga e Cadastro Mineiro do DNPM o pedido de averbação do instrumento particular de penhor de direitos minerários n.º 47309-8, anexo às fls. 531/536 do DNPM n.º 8961.956/1980, acordado em 02.03.2006, entre a citada empresa e o Banco VotorantimS/A . O penhor incide sobre os direitos minerários emergentes da Portaria de Lavra n.º 217 de 11.06.2002, publicada no Diário Oficial da União de 12.06.2002, autorizando a Prometálica Mineração Ltda a lavrar minério de chumbo, cobre, zinco, ouro, prata em área situada em faixa de fronteira.

2. Os autos foram encaminhados à Secretaria Executiva do Conselho da Defesa Nacional para, elencado ao processo DNPM n.º 861.956/1980, subsidiar o assentimento prévio pretendido pelas partes interessadas, tendo em vista área a ser explorada situar-se em faixa de fronteira. O CDN, através de sua secretaria executiva, salientou a existência de controvérsia jurídica entre o DNPM e o CDN suscitada por meio da NOTA SAEI ¿ AP n.º 143/2005 ¿ RF de 21 de dezembro de 2005, ainda não superada pela AGU. Face a essa situação, manifestou-se pela necessidade de envio dos autos à Advocacia Geral da União para fixar a interpretação do art. 55 do Código de Mineração.

3. É o sucinto relatório.

¿ II ¿

4. A controvérsia jurídica existente entre o Conselho de Defesa Nacional e o Departamento Nacional de Produção Mineral era no sentido de dirimir a necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional para concessão de penhor de direitos minerários em áreas localizadas na Faixa de Fronteira.

5. A divergência de entendimento restou solucionada neste Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos da CGU por meio da NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 012/2007 ¿ PCN, cujos fundamentos transcreve-se na integra:


Considerações iniciais

10. A Constituição Federal de 1988, no intuito de proteger a economia do país, instituiu como patrimônio da União, dentre outros, os recursos minerais inclusive os do subsolo (art. 20, IX, CF). Sobre esse assunto, é de se trazer a contexto o art. 176 do texto constitucional que estabelece: "Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra." Dispõe ainda, os parágrafos do art. 176, que mediante concessão ou autorização, atendidos os requisitos normativos, a pesquisa e a lavra poderiam ser exploradas assegurando-se a participação de proprietário do solo nos resultados da lavra.

11. Nesse sistema, os bens minerais onde quer que se encontrem pertencem a União, e não ao proprietário do solo (superficiário). Optou, portanto, o legislador constitucional por diferenciar o proprietário do solo do proprietário mineral. A Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer GQ -180, aprovado pelo Presidente da República, fixou essa orientação no âmbito da Administração Pública Federal:

"35. Ao ser concedida a outorga, estava em vigor a Carta Federal de 1967, com a Emenda Constitucional nº1, de 1969, que manteve a sistemática constitucional adotada a partir da Lei Fundamental de 1934. Dessa forma, as jazidas, minas e demais recursos minerais já constituíam "propriedade distinta da do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial", submetidos ao regime de dominialidade da União, competindo-lhe, mediante autorização ou concessão, delegar a exploração econômica de tais bens (art. 168, § 1º).
36. Quanto aos direitos do proprietário do solo, a Constituição de 1967/1969 passou a considerá-lo mero titular do direito de superfície, instituindo o regime de simples participação compensatória nos resultados da lavra (art. 168, § 2º).
37. Embora a vigente Carta da República tenha expressamente enumerado, entre os bens da União, "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, IX), os quais só podem ser pesquisados e lavrados, mediante autorização ou concessão, "no interesse nacional", perpetuou a distinção entre a propriedade do solo e a da superfície, mantendo ao concessionário a garantia da "propriedade do produto da lavra" e ao proprietário do solo a participação "nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei" (art. 176, §§ 1º e 2º)".

12. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal seguindo a mesma orientação consignou o que a seguir se transcreve:

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal." (RE 140.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97)

13. A propriedade mineral garante a União competência para administrar os recursos minerais, a indústria de produção mineral e a distribuição, o comércio e o consumo de produtos minerais (art. 1º do Código de Mineração). Posto isto, o aproveitamento econômico dos recursos minerais é realizado por meio de concessão mineral, cabendo ao Estado, como sujeito ativo do Poder Público e representante da Nação, detentora do domínio sobre os recursos naturais do subsolo, administrar esse patrimônio nacional na condição de Poder Concedente e de agente fiscalizador das atividades desenvolvidas pelo concessionário, visando ao pleno atendimento do interesse coletivo.

14. O caso em apreço possui uma particularidade. É que os recursos minerais situam-se na faixa de fronteira. A Constituição Federal no intuito de garantir a segurança nacional, concedeu à União Federal as terras devolutas necessárias à defesa das fronteiras, que correspondem à faixa de 150 Km de largura, ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para a defesa do território nacional (§2 do art. 20 da CF). Deste modo, tanto a propriedade do solo quanto a propriedade mineral pertencem a União.

15. Os bens públicos sujeitam-se a regime jurídico próprio. Nesse sentido, os recursos minerais por pertencerem à União, são bens públicos e sujeitam-se ao regime jurídico de direito público, o qual prescreve que os bens serão inalienáveis1, impenhoráveis (art. 100, CF), imprescritíveis e não oneráveis.

16. Inalienabilidade significa a impossibilidade, a princípio, de passar para outrem o domínio da coisa ou gozo de direito que lhe pertence. Impenhorabilidade corresponde à vedação dos bens públicos submeterem-se a penhora, tendo em vista que as dívidas do Poder Público devem se sujeitar ao regime de precatório (art. 100 da Constituição Federal). E por conseguinte, não são oneráveis em face de impossibilidade de deixá-los como garantia para o credor, no caso de inadimplemento da obrigação.

17. Esclarecida, sucintamente, a distinção entre a propriedade do solo e a propriedade mineral, bem como o regime jurídico aplicável aos bens públicos. Avança-se no estudo, a fim de se compreender o que seja um Alvará de Pesquisa Mineral e uma Concessão de Lavra, conceitos imprescindíveis para adentrar a análise da questão.

18. A jazida é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico (art. 4º do Código de Mineração). A lavra, por sua vez, é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração de substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas (art. 16, Código de Mineração).

19. A jazida, enquanto propriedade mineral, é bem público dominical pertencente à União. Destarte, o seu aproveitamento econômico poderá ser realizado por particular, desde que munido de título de concessão de lavra. A exploração das jazidas dependerá de alvará de autorização de pesquisa do Diretor-Geral do DNPM e de concessão de lavra outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia (Art. 7º do Código de Mineração), que deverão ser concedidas atendo-se ao interesse nacional, ou seja, no interesse comum a todos, da coletividade.

20. O alvará de autorização de pesquisa e a outorga de concessão de lavra serão concedidos ao interessado que atenda aos requisitos exigidos no Código de Mineração. In casu, devido a especificidade da localização da lavra, esses instrumentos devem atender não apenas aos preceitos normativos previsto no Código de Mineração (Decreto-lei 227, de 28/02/67), mas também à Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, regulamentada pelo Decreto n.º 85.064/80, que trata de resguardar a fronteira brasileira.

21. A pesquisa mineral consiste na execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico (Art. 14 do Código de Mineração). A concessão de lavra, que tem como título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia (art. 43 do Código de Mineração), autoriza a efetiva exploração da jazida pelo concessionário.

22. O produto da exploração da jazida (produto da lavra) pertence ao concessionário devendo ser assegurada a participação de proprietário do solo nos resultados da lavra. O produto da lavra, portanto, corresponde às substâncias minerais já extraídas da jazida, ou seja, aquelas que se encontram destacadas da terra. O bem destacado, ao passar para a dominialidade do concessionário deixa de ser bem público, submetendo-se ao regime de direito privado. Isso significa dizer que poderá ser negociado nos termos da legislação civil vigente, tendo em vista que, reitere-se a exaustão, o produto da lavra não é bem público.

23. A passagem do recurso mineral pertencente a União à propriedade do particular, restou brilhantemente analisada pelo doutrinador Celso Ribeiro Bastos, citado no Parecer GQ -188 da Advocacia-Geral da União, que transcrevemos fielmente:

"Se os recursos naturais integram a dominialidade pública, só por lei seriam passiveis de transferência ao domínio privado. Diante da autorização constitucional a transferência de domínio se opera com a mera lavra, isto é, a operação da exploração da "mina". Assim sendo, por mero contrato de concessão de exploração, o concessionário vai adquirindo o produto da sua atividade mineralógica, na medida em que o mineral for desprendendo-se e deslocando-se do local de origem. Enquanto , portanto, não objeto da lavra, os minerais continuam no domínio da União, nada obstante a concessão de sua exploração. Em conseqüência, continuam impenhoráveis e inalienáveis, enquanto em aderência à jazida."

24. Sob a ótica do que foi exposto, é de se concluir que:

a) a propriedade mineral (jazidas e demais recursos minerais existentes no solo e subsolo) pertence à União Federal, por conseguinte, é considerada bem público e se submete a regime jurídico próprio (inalienabilidade, imprescritibilidade, não-onerosidade e impenhorabilidade). Portanto, não pode um terceiro alienar ou onerar a propriedade mineral por esta não lhe pertencer. Nesse sentido, preceitua o Código Civil em seu art. 1420, que "somente aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar".

b) a propriedade do solo (excluída as jazidas e recursos minerais) pertence aquele que detenha titulo de propriedade. No caso especifico em apreço, tratando-se de jazida mineral situada em faixa de fronteira, a propriedade do solo pertence à União Federal.

c) o produto da lavra é o mineral desprendido do seu local de origem. Em outras palavras, é o recurso mineral destacado do solo ou subsolo. A partir deste momento, o mineral passa a dominialidade do concessionário submetendo-se ao regime de direito privado, podendo o concessionário deles dispor como bem entender.

d) o alvará de pesquisa é o ato do Diretor-Geral do DNPM que autoriza o interessado a executar os trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico. Apenas possibilita a futura exploração da jazida, sem no entanto permitir o seu efetivo aproveitamento econômico. A principio, portanto, não possui o alvará de pesquisa conteúdo de natureza econômica.

e) a outorga de concessão de lavra tem como título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia e autoriza a efetiva exploração da jazida pelo concessionário. Em face disso, o título de concessão de lavra apresenta-se como bem jurídico suscetível de apreciação econômica

25. Estabelecidos esses conceitos inicias, passa-se a analise dos demais aspectos jurídicos suscitados.


Da impossibilidade de se onerar Alvará de Pesquisa

26. A concessão de alvará de pesquisa mineral obedece a um procedimento administrativo que irá aperfeiçoar-se com a publicação no Diário Oficial da União do respectivo título minerário autorizado. Resumidamente, as etapas que devem ser objetivamente satisfeitas pelo interessado são: a área deve estar livre, o requerimento de pesquisa mineral deve ser protocolado no DNPM devidamente instruído com todos os documentos exigidos no art. 16 do Código de Mineração, e o pagamento das taxas referidas no art. 20 do mesmo Código. Cumpridas as exigências legais e respeitado o direito de prioridade do interessado, marcado com a chancela do protocolo, a Autarquia outorga à parte interessada o alvará de pesquisa mineral, não atuando com discricionariedade de opção, mas sim vinculada à lei.

27. O alvará de pesquisa mineral autoriza a execução dos trabalhos de pesquisa necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico. Em decorrência, poderá concluir pela "exeqüibilidade técnico-econômica da lavra", "inexistência de jazida" ou "inexeqüibilidade técnico-econômica da lavra em face da presença de fatores conjunturais adversos" (incisos do art. 23 do Código de Mineração). Apenas na primeira hipótese, o alvará de pesquisa poderá gerar algum proveito econômico para o interessado, pois caso este requeira no prazo legal a concessão da lavra poderá extrair os recursos minerais existentes. Nos demais casos, a pesquisa não resultará em nenhum proveito econômico para o interessado.

28. Embora a princípio o alvará de pesquisa não se encontre revestido de caráter econômico, sendo a sua principal conseqüência a concessão de prioridade na exploração de recursos minerais acaso existentes, o interessado poderá dele dispor nos exatos termos da lei.

29. Analisando a legislação atinente, encontramos norma permitindo a cessão ou transferência do alvará de pesquisa mineral:

Código de Mineração
Art. 22. omissis
I - o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM; (Redação dada pela Lei nº 9.314, de 1996).

30. Ocorre que a consulta formulada trata de concessão de penhor de direitos minerários e não de cessão ou transferência. O Código de Mineração é silente no que se refere à possibilidade de onerarão do alvará de pesquisa, o que nos leva a concluir pela impossibilidade de onerar tal título. Se o legislador quisesse que o interessado onerasse o título teria feito expressamente como o fez com o titulo de concessão de lavra.

31. É certo que o detentor de alvará de pesquisa possui certa disponibilidade do titulo, podendo cedê-lo ou transferi-lo, no entanto, o legislador não autorizou a sua oneração talvez devido a sua inexpressão econômica. Independentemente da mens legislatoris, o certo é que a lei não possibilita a oneração do alvará de pesquisa.

32. A Administração Pública submete-se aos princípios básicos inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, dentre eles, o princípio da legalidade, basilar no nosso Direito, sendo a lei a fonte de nossos direitos e de nossos deveres. No direito público adquire conotação distinta do direito privado. Se, no campo privado, pode-se fazer tudo o que não seja proibido, no público, o princípio da legalidade tem sentido diverso: só se pode fazer o que estiver previsto em lei. Na abalizada lição de Celso Antonio Bandeira de Mello: " O principio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina".2. Assim sendo, a Administração Pública cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei.

33. Das linhas expostas, revela-se impossível a oneração de alvarás de pesquisa por inexistência de dispositivo legal autorizador desta conduta.


Da possibilidade de se onerar Concessão de Lavra

34. A concessão mineral atribui um direito exclusivo a um interessado para explorar e usar determinada jazida, desde que este atenda a certos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos previstos em lei. Tal direito é oponível erga omnes a fim de proteger a exclusividade que o título deve assegurar ao concessionário. Assim, a concessão mineral confere um direito exclusivo e excludente à exploração integral da jazida, de acordo com determinadas normas legais e regulamentares, transmitindo ao respectivo titular um complexo de direitos e obrigações.

35. Nesse viés, a outorga da concessão da lavra, diferentemente do alvará de pesquisa, apresenta potencial eminentemente econômico. Sobre a temática, toma-se por empréstimo as lições de William Freire, em "Comentários ao Código de Mineração"3, em sendo "a concessão de lavra o consentimento da União ao particular para exploração de suas reservas minerais, (...), com valor econômico proporcional ao da jazida, uma vez que tal concessão faculta a exploração do minério pelo concessionário, até o exaurimento da mina, e é alienável e transmissível a terceiros que satisfaçam as exigências legais e regulamentares da mineração (Código de mineração, art. 55). O título de concessão de lavra é, pois, um bem jurídico negociável como qualquer outro, apenas sujeito às formalidades da legislação minerária do País. O seu valor econômico integra-se ao patrimônio do titular e é comerciável, como os demais bens particulares".

36. No mesmo sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, verbis:

O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra - que constitui verdadeira res in comercio -, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral." (RE 140.254-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97)

a) Da aplicação da legislação mineraria.

37. Almejando dirimir a dúvida quanto à possibilidade de oneração da concessão de lavra, cumpre analisar a legislação pertinente:

Código de Mineração
Art. 55. Subsistirá a Concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei.

Regulamento do Código de Mineração
Art. 59 - Subsistirá a concessão, quanto aos direitos, obrigações, limitações e efeitos dela decorrentes, quando o concessionário a alienar ou gravar, na forma da lei.

38. O texto legal é cristalino no sentido de permitir que o título de concessão de lavra seja onerado. "Onerar um bem significa deixá-lo como garantia para o credor, no caso de inadimplemento da obrigação. Exemplos de direito real sobre a coisa alheia são o penhor, a hipoteca, a anticrese, mencionados no art. 1419 do CC.4" Configura-se o art. 55 do Código de Mineração como verdadeiro direito emergente da concessão como garantia de financiamento.

39. Por outro lado, para a validade da oneração da concessão de lavra, é preciso que se atenda as exigências legais:

Código de Mineração.
Art. 55. omissis
§ 1º Os atos de alienação ou oneração só terão validade depois de averbados no DNPM. (Redação dada pela L-009.314-1996)

Regulamento do Código de Mineração
Art. 59 - omissis
§ 1° - Os atos de alienação ou oneração só terão validade depois de averbados à margem da transcrição do respectivo título de concessão, no livro de "Registro dos Decretos de Lavra".

40. O único requisito que a legislação minerária exige para a oneração da concessão da lavra é a averbação no DNPM. A averbação é um requisito indispensável à validade do ato de onerar, por meio dele terceiros tem conhecimento de que aquele título de concessão foi dado como garantia pelo concessionário. Nesse sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça: "A alienação ou oneração de direitos minerários só terá validade probante, mesmo cumpridas as exigências do direito comum, depois de averbadas devidamente à margem dos livros próprios do DNPM. (MS 9.953/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 206)."

41. Com estas ponderações, a princípio, analisando tão somente o Código de Mineração, não se encontra nenhum óbice a oneração da concessão da lavra. Contudo, em face da redação do parágrafo único do art 38 do Código de Mineração que preceitua: "Quando tiver por objeto área situada na faixa de fronteira, a concessão de lavra fica ainda sujeita aos critérios e condições estabelecidas em lei"; torna-se imprescindível analisar o que dispõe a legislação de fronteira acerca do assunto.

b) Da aplicação da legislação de fronteira.

42. O caso em apreço apresenta uma peculiaridade. É que os recursos minerais localizados em faixa de fronteira para serem explorados, precisam atender também as exigências da Lei Nº 6.634, de 2 de maio de 1979, regulamentada pelo Decreto n.º 85.064/80:

43. Sobre o tema trazemos à colação as seguintes referências legislativas:

LEI Nº 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979
Art. 2º. - Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:
IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:
a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;

DECRETO No 85.064, DE 26 DE AGOSTO DE 1980
Art 16 - O assentimento prévio do CSN, para a execução das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, será necessário:
I - para as empresas que se estabelecerem na Faixa de Fronteira; e
II - para as empresas que irão operar dentro da Faixa de Fronteira.

44. Aqui reside a essência da consulta: necessidade de prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional ¿ CDN para concessão de penhor de direitos minerários situados em áreas na Faixa de Fronteira. Linhas atrás consignamos que de acordo com o Código de Mineração a concessão de lavra pode ser objeto de oneração, ficando pendente a sua análise no que pertine a necessidade de prévia oitiva do CDN.

45. Ora, não faz a Lei n.º 6.634/79 nenhuma restrição a oneração de concessão de lavra, mas tão somente a instalação de empresas em faixa de fronteira. O penhor de título minerário não implica, a priori, em efetiva instalação de nova empresa. Apenas no caso de inadimplemento da obrigação poderá vir a se instalar nova empresa. A partir deste momento, é que seria plausível exigir da parte credora o cumprimento dos requisitos legais. Sob esse ponto de vista, portanto, não há, necessidade de previa oitiva do CDN para realização da oneração por inexistência de dispositivo legal.

46. A titulo de cautela, deixemos claro que dar o título de concessão de lavra em garantia de financiamento, não significa que o credor passará a explorar a jazida direta e imediatamente. O que a lei possibilita é que em caso de inadimplemento da obrigação o credor disponha de um plus no cumprimento dessa obrigação, ou seja, tenha em suas mãos uma alternativa para o seu adimplemento.

47. Com efeito, preceitua o Código Civil, no art. 1422 que: "o credor hipotecário e o pignoratício têm direito a excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores (...)". A excussão é o direito que tem o credor de se fazer pagar pelo produto da venda da coisa dada em penhor ou hipoteca. Assim sendo, quando do inadimplemento, os bens dados em garantia e gravados de ônus reais poderão ser penhorados e submetidos à hasta pública, nos termos da legislação processual vigente. No caso em apreço, pela peculiaridade do titulo envolvido, o exercício dos direitos emergentes do titulo de concessão de lavra somente poderão ser exercidos por quem atenda as exigências dispostas no Código de Mineração e na Lei nº 6.634/79.

48. Entre os requisitos indispensáveis para explorar a lavra, elucida-se que, segundo determina a Constituição, somente se encontram legitimados a executá-la os brasileiros ou empresas brasileiras de capital nacional. Em razão da especial proteção conferida pelo legislador a essa atividade, as concessões de lavra são transmissíveis somente a quem for capaz de exercê-las, exigindo o art. 15 do Código de Mineração, que seja nacional a pessoa natural a qual venha obter autorização de pesquisa e, no caso de exploração por empresa, que seja constituída de acordo com as leis brasileiras, configurando hipóteses de legitimação ativa ao exercício da atividade de exploração mineral, sujeitando à fiscalização direta do D.N.P.M. todas as atividades concernentes à mineração, comércio e à industrialização de matérias-primas minerais, nos limites estabelecidos pela lei.

49. Ademais, em se tratando da exploração da atividade minerária em área localizada na Faixa de Fronteira, maiores exigências estabelece o art. 3º da Lei 6.634/79, o qual assevera que "na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições: I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros; II - pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes. Parágrafo único - No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecendo ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo".

50. Percebe-se, portanto, que a mera oneração do título não importa em prévia oitiva do CDN. Por outro lado, havendo instalação de nova empresa em decorrência da excussão da coisa empenhada, torna-se indispensável a prévia oitiva do CDN sob pena de nulidade do ato. Ressalte-se que a inexistência de anuência do CDN, no caso de instalação de empresa na faixa de fronteira, macula o ato de nulidade. É o que dispõe o art. 6º da Lei 6.634/79: "Os atos previstos no artigo 2º., quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado."

51. Verificada a inexistência de dispositivo legal impondo a prévia oitiva do CDN, opina-se pela possibilidade de oneração de concessão de lavra sem a necessidade de envio dos autos ao referido órgão para manifestação.


Da inexistência de responsabilidade da União por oneração de Concessão de Lavra.

52. Um último ponto a ser estudo, refere-se a responsabilidade reflexa da União em contrato particular incidente sobre Concessão de lavra.

53. A despeito de pertencerem os depósitos minerais à União, por autorização constitucional se concede ao particular sua exploração, mediante autorização, sem, no entanto, transferir a propriedade dominial sobre a mina; garantindo ao concessionário o produto da lavra e seu conseqüente aproveitamento. A concessão de lavra é o instrumento idôneo a garantir ao particular o direito de explorar a jazida. Esse direito, amplamente discutido no tópico anterior, poderá ser onerado por expressa previsão legal (art. 55 do Código de Mineração). Entender de outra forma seria fazer uma interpretação contra legem, o que não se admite no direito brasileiro.

54. O penhor de títulos minerários consiste na tradição da coisa móvel ou imobilizável, suscetível de alienação, pelo devedor ou credor, com o fim de garantir o pagamento de um débito. O instrumento do penhor é formalizado por meio de um acordo entre particulares - concessionário e terceiro interessado - sem qualquer ingerência da União, a não ser pela exigência legal de que o negócio jurídico reste assentado no DNPM (parágrafo primeiro do art. 55 do Código de Mineração).

55. Embora a finalidade da averbação no DNPM dos negócios jurídicos firmados entre particulares envolvendo títulos minerários tenha sido discutida no item 41 desta nota, complementando o que foi dito, traz-se a colação os ensinamentos de William Freire, na obra Comentários ao Código de Mineração5, que ressaltou:

"As minas e os títulos minerários podem ser alienados , total ou parcialmente, mediante previa anuência e averbação pelo DNPM.
Essa formalidade visa conferir condições para o exame da validade do negocio jurídico realizado, mas sua função é meramente administrativa e registral. Para aceitar o pedido de averbação dos contratos, o DNPM ater-se-á somente a análise dos elementos constitutivos referentes à capacidade e legitimação das partes, à forma e à licitude do objeto. Não cabe ao órgão apreciar as clausulas negociais, cujo conteúdo interessa apenas aos contratantes".

56. Esclareça-se, por oportuno, que o instrumento de penhor firmado entre particulares rege-se pela legislação civil, desde que não afronte a legislação específica aplicável ao caso. Não se confundem, portanto, o contrato firmado entre particulares cujo objeto seja a oneração de título de concessão de lavra com a concessão de lavra em si conferida pelo Poder Público. Por certo, a competência União compreende à administração dos recursos minerais, bem como a fiscalização da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indústria mineral, entretanto, não se estende a ponto de ingerir sobre os negócios jurídicos ou garantir os débitos constituídos por seus concessionários. A função da averbação no DNPM, repise-se, é meramente administrativa e registral. Deste modo, não poderia a União vir a ser responsabilizada por negocio jurídico de que não fez parte, não garantiu, tampouco usufruiu.

57. Não se pode olvidar que, a concessão mineral apresenta relativa estabilidade em relação às demais concessões existentes no direito público, principalmente devido aos vultosos investimentos necessários a sua realização, contudo, a sua natureza não lhe assegura um caráter perpetuo e intangível face ao Poder Público.

58. Acerca da natureza jurídica da concessão mineral trazem-se a colação os ensinamentos de Florentino Quevedo Vega6, em seu magistral tratado "Derecho Español de Minas":

"Trata-se de um direito real de gozo, exaustivo, sui generis, cujo conteúdo e regime são definidos em lei, ainda que apresente analogias com outras instituições. Sua estrutura administrativa permite 		 DECOR DESPACHO DECOR/CGU/AGU N.º 010/2007 ¿ JD

PROCESSO N.º 48400.000158/2001-92
INTERESSADO: Prometálica Mineração LTDA.
ASSUNTO: Oneração de Títulos Minerários. Penhor direito Minerário. Divergência de entendimentos entre DNPM e Secretaria do Conselho de Defesa Nacional.

Senhor Consultor-Geral da União,

1. Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU N.º 013/2007 ¿ PCN, da Advogada da União Priscila Cunha do Nascimento.

2. De fato, embora não seja admissível onerar o alvará de pesquisa, a oneração do título minerário representativo da concessão de lavra é possível e dispensa a prévia autorização do Conselho de Defesa Nacional.

3. Por outro lado, a autorização prévia do Conselho de Defesa Nacional é indispensável sempre que se pretenda a instalação, na faixa de fronteira, de nova empresa de mineração ou de nova unidade de empresa de mineração existente, em virtude da excussão da coisa empenhada, ou seja do título minerário representativo da concessão da lavra, ocasião em que deverá ser aferido se o executor da garantia interessado atende aos requisitos postos à concessão de lavra, consoante disposto nos arts. 36 a 58 do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, e suas alterações).

4. À consideração de Vossa Excelência.

Brasília, 14 de maio de 2007.

JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND
Consultor da União
Diretor do Departamento
de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos		 2007 Despacho do Consultor-Geral da União nº 692/2009

PROCESSO Nº 48400.000158/2001-92 e 48412.861956/80-22 (2 vol.)
INTERESSADO: Prometálica Mineração.
ASSUNTO: Oneração de Títulos Minerários. Penhor do direito Minerário. Divergência de entendimentos entre DNPM e Secretaria do Conselho de Defesa Nacional.

Sr. Advogado-Geral da União,

Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 013/2007 ¿ PCN, de autoria da Advogada da União, Drª Priscila Cunha do Nascimento e com os Despachos posteriores que a aprovaram, às fls. 138 e 139 dos autos, no sentido da desnecessidade de assentimento prévio do Conselho de Defesa Nacional na oneração de títulos minerários situados em faixa de fronteira, oneração essa aplicável apenas às concessões de lavra e não aos alvarás de pesquisa.

Mencionado assentimento prévio será, contudo, indispensável, quando houver interesse de instalação de nova empresa na faixa de fronteira em decorrência da excussão da coisa empenhada.

Sugiro, caso V. Exª concorde com as manifestações da Consultoria-Geral da União, sejam adotadas as providências necessárias ao cumprimento do contido no art. 40 § 1º da Lei Complementar nº 73, de 1993, para que se confira efeito vinculante à interpretação fixada pela indigitada NOTA ao art. 55 do Código de Mineração ¿ Decreto Lei nº 227, de 28.01.67, consoante solicitado pelo Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, às fls. 118 dos autos, quando encaminhou a consulta à Advocacia-Geral da União.

À consideração.

Brasília, 07 de maio de 2009


RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR
Consultor-Geral da União

 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR José Antonio Dias Toffoli 48400.000158/2001-92 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 JT - 04 2009 09/06/2009 PARECER Nº AGU/RA-03/2007 TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA LEGITIMIDADE PARA ASSINATURA  ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO  PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA SEDE CONSTITUCIONAL.  PARECER No AGU/RA- 03/2007
PROCESSO : 00400.000738/2007-49
PROCEDÊNCIA : MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO
INTERESSADO : DATAMEC E DATAPREV
ASSUNTO : TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ¿ LEGITIMIDADE PARA ASSINATURA ¿ ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO ¿ PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA ¿ SEDE CONSTITUCIONAL.

I ¿ O Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta é instrumento extrajudicial para tutela de direitos transindividuais, podendo figurar como compromissário os órgãos da Administração Pública Federal, mesmo que despersonalizados.

II ¿ A representação extrajudicial da União é exercida pela Advocacia-Geral da União, com exclusividade, quando se relacionar com a defesa dos interesses da União ou de seus órgãos perante as esferas extrajudiciais.

III ¿ A Advocacia-Geral da União deve intervir obrigatoriamente na celebração dos Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta.

Senhor Consultor-Geral da União,

Trata-se de cópia do Termo de Ajustamento de Conduta ¿ TAC encaminhada, para conhecimento, pela Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio do Ofício s/no, de 4 de abril de 2007.

2. Referido TAC foi celebrado, no dia 4 de abril de 2007, entre o Ministério Público Federal, como compromitente, e as empresas Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social ¿ DATAPREV, DATAMEC S/A Sistemas e Processamento de Dados e Unisys Brasil Ltda., e os Ministérios da Previdência Social e do Trabalho e Emprego, todos como compromissários, dispondo sobre a prestação de serviços de informática no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego.

3. V. Exa. solicitou, por meio de despacho, que fosse elaborado parecer sobre a legitimação para firmar compromisso de ajustamento de conduta em nome da União, consoante o disposto no § 6o do art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e na Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, em razão da necessidade de se firmar entendimento uniforme sobre a questão, uma vez que, no caso em concreto, o Termo de Ajustamento de Conduta fora firmado diretamente pelos Secretários-Executivos dos respectivos Ministérios sem a participação de órgão da Advocacia-Geral da União.

4. Esses os elementos fáticos necessários ao exame do tema.

5. Inicia-se a análise da matéria pelos textos Constitucional e infraconstitucionais que se referem à presente temática, verbis:

Constituição Federal:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representada a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe nos termos de lei complementar que dispuser sobre a sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. (grifou-se)

Lei Complementar no 73, de 1993:

Art. 1o A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.
Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.
[...]
Art. 4o São atribuições do Advogado-Geral da União:
VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente1;
[...]
VIII - assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração;
[...]
Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica; (grifou-se)

Lei no 7.347, de 1985:

Art. 5o A ação principal e a cautelar [Ação Civil Pública] poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. [...]
§ 6o Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (grifou-se)

6. Verifica-se nos textos legais, com relação ao tema, que: i) a Advocacia-Geral da União, por disposição expressa da Constituição Federal, representa extrajudicialmente a União; ii) é atribuição do Advogado-Geral da União acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União; iii) as Consultorias Jurídicas são responsáveis por assistirem aos seus respectivos Ministros de Estado no controle de legalidade dos atos por eles praticados; e iv) os órgãos públicos podem firmar termo de compromisso de ajustamento de conduta.

7. Ab initio, cumpre trazer alguns apontamentos a respeito do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta.

8. Ao final da década de 80, a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 ¿ Código de Defesa do Consumidor ¿, além de aprimorar a esfera judicial de tutela dos direitos transindividuais, aperfeiçoou os contornos do objeto da Ação Civil Pública, ampliando a relação dos interesses passíveis de serem protegidos.

9. O Código de Defesa do Consumidor ao acrescentar o § 6o ao art. 5o da Lei da Ação Civil Pública criou, no direito pátrio, um instituto de proteção extrajudicial de direitos transindividuais. Nessa linha, a Profa Geisa de Assis Rodrigues admite a existência de institutos análogos em outros sistemas jurídicos, mas aduz que não reconhece nenhum preceito normativo que se identifique de modo pleno com o termo de ajustamento de conduta brasileiro, especialmente quanto a sua extensão e eficácia.2

10. A autorização legal para realizar negociações e firmar acordos e/ou transações não constitui, per si, inovação no direito brasileiro, uma vez que o ordenamento nacional contempla o seu uso em diversas situações. Em sua maioria, os termos de compromisso foram inclusões que ocorreram durante a década de 90, normalmente destinadas à composição das lides individuais e aplicáveis aos mais diversos fins ou delitos.

11. Dentre os instrumentos hábeis a realizar negociações deve-se fazer menção à transação que consiste num instrumento de tutela processual pertencente ao sistema processual tradicional ou individual. A possibilidade de se transacionar no âmbito dos procedimentos judiciais é prevista no Código de Processo Civil, e pode ser definido como sendo o, in verbis:

negócio jurídico bilateral em que as partes buscam pôr fim a um litígio ou a uma situação duvidosa por meio de concessões recíprocas, classifica-se como contrato cuja finalidade é extinguir tais relações conflituosas [devendo-se destacar que] somente podem transigir aqueles que tenham disponibilidade sobre o objeto da relação.3

12. Consoante ensinamentos do Prof. Celso Antonio Pacheco Fiorillo a transação é "figura característica do direito civil e, portanto, moldada num sistema individualista, ou seja, destinada para o titular do direito (rectius = pretensão) ou o legítimo ordinário, no sentido de que só eles poderiam exercitá-la"4. A transação, assim, "é uma forma de composição amigável e pressupõe que cada uma das partes interessadas, de forma recíproca, renuncie e conceda parte de suas pretensões, como consigna o artigo 1.025 do Código Civil Brasileiro"5.

13. Por sua vez, o art. 1.035 do Código Civil estatui que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação". Portanto, a transação somente permite a renúncia e concessão recíproca entre as partes desde que os interesses objetivados na transação sejam patrimoniais e disponíveis. Ou seja, concessões mútuas só podem ser realizadas por quem possa dispor do direito em litígio.

14. Percebe-se, assim, que os esquemas processuais tradicionais que objetivam resguardar os direitos individuais não são adequados quando empregados para tratar os conflitos emergentes da sociedade considerada como um todo e, em especial, para atender a proteção dos chamados interesses difusos, uma vez que tais interesses caracterizam-se por direitos não patrimoniais e pelos de natureza pública.

15. O Código de Defesa do Consumidor ao introduzir na Lei da Ação Civil Pública um instrumento que ressalta a, et litteris:

[...] conformação de uma nova engenharia jurídica, informada por valores pluralistas, consensuais e democráticos, que encontram na atuação negocial (e não mais na exclusivamente adjudicatória) uma nova expressão do conceito de justiça [...]6

deu azo ao aparecimento de dificuldades, uma vez que conceitos que haviam sido idealizados para regrar relações individuais, de caráter estritamente patrimonial, foram trazidos para proteger relações caracterizadas por sua dimensão coletiva e extra-patrimonial.

16. Tais dificuldades se mostram evidentes quando do enquadramento jurídico do novel instituto. Existem duas grandes correntes que abordam a questão. A primeira enquadra o termo de compromisso de ajustamento de conduta como uma espécie de transação especial, enquanto que segunda defende que o compromisso configura ato jurídico distinto da transação.

17. Consoante o entendimento do Prof. Fiorillo, in verbis:

não é correta a utilização do termo transação, nem dizer tratar-se de uma revisitação do mesmo, pois, se assim fosse, substancialmente estaria alterando a natureza da transação. Trata-se, pois, de um comprometimento ao ajuste de conduta às exigências legais, instituto novo, que existe per si, com suas próprias características.

18. Corroborando este posicionamento o Prof. Akaoui assevera que, apesar de o termo de compromisso ser entendido pela maioria da doutrina como uma forma peculiar de transação, et litteris:

não se trata esta figura de uma transação (que impõe necessariamente concessões bilaterais), mas sim, mero acordo, em que a liberdade do órgão público fica restrita apenas à forma pela qual se darão as medidas corretivas e o tempo, porém sempre após análise criteriosa da melhor forma, bem como do tempo mais exíguo possível.7

19. De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta não pode possuir a mesma natureza jurídica da transação, uma vez que o órgão legitimado a celebrar o acordo não pode realizar concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis. Tal situação, per si, desconfigura a principal característica da transação, conforme o disposto no art. 1.025 do Código Civil. Deve-se ressaltar que a lei utilizou-se da expressão "tomar do interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais", dando-se, portanto, caráter impositivo à atuação do órgão legitimado, afastando a natureza de acordo ou transação.

20. Nesse sentido, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho ensina que o termo de compromisso pode ser definido como "o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende o interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais [...]".8

21. Feitas às considerações acima expostas, faz-se necessário aduzir, também, que a Administração Pública vem constantemente firmando termos de compromisso de ajustamento de conduta, tanto como compromitente quanto como compromissário.

22. Na presente análise, importa discorrer sobre quando a Administração Pública está no pólo passivo do termo de compromisso de ajustamento de conduta, ou seja, quando a Administração Pública é compromissária.

23. É cediço que o Ministério Público tem ajuizado inúmeras ações civis públicas em face da Administração Pública Federal. Não raro, porém, o Parquet antes mesmo de litigar em juízo, instaura inquérito civil ou procedimento investigatório no intuito de viabilizar a assinatura de um termo de compromisso, no qual, normalmente, se fixa um prazo para que as irregularidades encontradas sejam sanadas, fazendo constar do termo previsão de multa para o caso de inadimplemento dos compromissos assumidos. Destaque-se, também, que mesmo após a propositura de ação judicial pode o Ministério Público firmar termo de compromisso no intuito de por fim a demanda.

24. Independentemente do momento em que o termo de compromisso é realizado, é imperioso reconhecer que o agente público ao firmar termo de compromisso estará gerando um gravame para a União, seja em razão do cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer ou, ainda, caso ocorra o não cumprimento do compromisso firmado, implicando na penalização pecuniária do Estado.

25. De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta além de versar sobre a possibilidade da reparação ou da prevenção de um determinado dano a um direito transindividual por uma conduta ou por uma omissão, prevê para o caso de descumprimento do compromisso cominações, que possuem a eficácia de título executivo extrajudicial e, portanto, implicam em oneração dos cofres públicos.

26. Importa asseverar que no caso sob análise, o ajustamento é celebrado entre o Ministério Público, compromitente, e órgãos da Administração Pública Federal, compromissários. Nessa negociação, a legitimidade para firmar o ajuste e a titularidade do direito não coincidem, haja vista que os direitos são transindividuais e, portanto, não possuem titularidade específica.

27. Deve-se destacar que todos os entes da Administração Pública Federal possuem legitimidade para figurarem no pólo passivo do termo de compromisso, ou seja, podem figurar tanto a pessoa jurídica de direito público ou privado, quanto os órgãos públicos sem personalidade jurídica, uma vez que todos podem praticar condutas que ameacem ou prejudiquem os direitos transindividuais.

28. Ante o exposto, é necessário perquirir quem possui a legitimidade para firmar tais compromissos, uma vez que o vocábulo "órgãos públicos" possui conceito próprio de direito administrativo.

29. Consoante o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, órgãos públicos são "centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem"9.

30. Uma vez que a celebração de termo de compromisso de ajustamento de conduta é uma atividade eminentemente extrajudicial, apesar de que pode ser firmado no decorrer de uma demanda judicial, é necessário esclarecer a questão da representação extrajudicial.

31. A questão da representação extrajudicial da União já foi objeto de manifestação desta Consultoria-Geral da União. Trazem-se excertos da Nota no AGU/MS 17/2004 por fornecerem substrato suficiente para clarificar a questão, in verbis:

3. Agora, os autos me são encaminhados novamente para um exame mais aprofundado da expressão "representação extrajudicial da União", com o intuito de se definir sua abrangência em relação às atribuições da Advocacia-Geral da União.
[...]
5. Outrossim, reitere-se o teor das conclusões já aprovadas quando da análise da nota precedente, no que importa para o estudo presente:
¿ cabe à Advocacia-Geral da União a representação judicial e extrajudicial da União, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo;
¿ as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos desenvolvidas pela AGU se destinam apenas ao Poder Executivo;
¿ a representação extrajudicial de todos os Poderes da União é feita pela AGU, assim como a judicial.
6. Repita-se também o que se extrai da doutrina acerca do significado semântico da expressão "representação extrajudicial", conforme já assentado na nota anterior:
6. Resta ainda definir o que vem a ser a representação extrajudicial da União. Para De Plácido e Silva, representação "é a instituição, de que se derivam poderes, que investem uma determinada pessoa de autoridade para praticar certos atos ou exercer certas funções, em nome de alguém ou em alguma coisa"10, enquanto extrajudicial "é locução empregada para designar os atos, que se fazem ou se processam fora do juízo, isto é, sem a presidência do juiz... indica o mandato que é dado e passado para negócios ordinários, fora da ação judicial"11.
7. Para os advogados públicos, o mandato para atuar extrajudicialmente em nome da pessoa jurídica de direito público lhes é outorgado pela lei, no caso, a própria Constituição. Não obstante, não há que se confundir a representação extrajudicial da União com a sua representação legal e política, as quais são exercidas, dentro de suas competências, pelo Presidente da República e Ministros de Estado, pelo Procurador-Geral da República, pelos Presidentes dos Tribunais da União e dos Conselhos de Justiça, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, e pelo Presidente do Tribunal de Contas da União, ou por quem vier a recebê-las por delegação destes, nos termos da lei.
8. Destarte, não se compreende como atribuição exclusiva da AGU definida no artigo 131 da Carta de 1988 a representação legal e política da União, as quais competem aos chefes de Poder e seus auxiliares, representados, no âmbito do Poder Executivo, pelos Ministros de Estado (CF, artigo 76). Lembre-se, todavia, que o Advogado-Geral da União também é Ministro de Estado (Lei nº 10.683/2003, artigo 25, parágrafo único), ou seja, possui representação legal e política da União em relação às atividades de administração dos órgãos e serviços da própria AGU.
9. Assim, quando da assinatura de contratos, acordos, convênios e termos, ou quando da participação em assembléias por exemplo, em que as Casas do Legislativo, a Corte de Contas, os Tribunais, a Presidência da República, os Ministérios e seus órgãos representem, dentro de suas competências legais, a União, não se faz necessária a ação exclusiva da Advocacia-Geral da União, cuja atuação, nesses casos, em verdade, especificamente em relação ao Poder Executivo, precede à formalização desses atos, pois se direciona à prévia consultoria jurídica do administrador público a ser feita pelo respectivo órgão jurídico responsável, o que se aplica também aos Poderes Legislativo e Judiciário, dotados de órgãos próprios para a realização desse fim. Como visto, esses atos somente precisam ser da competência da AGU, em caráter excepcional, quando digam respeito à administração da própria AGU ou dos serviços jurídicos da União em sentido amplo, ou quando lhe tenham sido delegados.
10. Logo, via de regra, as funções reservadas com exclusividade à Advocacia-Geral da União pela Constituição quanto à representação extrajudicial da União se limitam, até por sua finalidade institucional, apenas às questões jurídicas relacionadas à administração pública federal, não incluindo as atividades de administração ordinária afetas a cada Poder, Ministério ou órgão em sua área de atuação legal.12 (grifou-se)

32. Para complementar a análise, traz-se trecho do Despacho do Consultor-Geral da União no 204/2005 que aprovou a Nota suso transcrita, et litteris:

5. [...] Assim, independentemente de possuírem ou não personalidade jurídica própria que os habilite a irem a juízo, os diversos órgãos ou entidades dos diferentes poderes podem relacionar-se mutuamente e diretamente nos limites da sua competência administrativa e através de seus representantes legais, devendo estes responderem pelos encargos respectivos e comprometerem-se com as conseqüências correspondentes. Por tal razão, tais órgãos ou entidades têm agentes que exercem representação extrajudicial perante outros, embora essa não seja a representação extrajudicial da União a qual só se revelará quando a União, como entidade e independentemente dos seus órgãos e instituições ¿ ou perante terceiros particulares ou perante Estados, Municípios e o Distrito Federal, ou tribunais administrativos ou organismos respectivos e até mesmo perante organismos públicos ou privados ou assembléias e conselhos públicos ou privados de que participe com capital ou interesse ¿ tenha de se fazer presente ou manifestar a sua vontade como Estado nacional ou como Federação fora dos juízos do Poder Judiciário.
[...]
7. Para tanto, parece possível assentar que a atuação extrajudicial da União pela AGU não prescinde da prévia atuação dos representantes legais dos diferentes órgãos ou instituições dos três Poderes, dentro das suas respectivas atribuições e competências enquanto órgãos públicos.
8. Assim, porque, repita-se, o dirigente de instituição ou órgão integrante da Administração dos três Poderes da União tem, legalmente a representação respectiva no âmbito de sua atribuição e competência sem prejuízo da posterior representação judicial e extrajudicial da União pela Advocacia-Geral da União quando for o caso. Daí a peculiaridade de que, entre uns e outros ou entre administração direta dos Poderes e indireta, a relação é entre órgãos representados por seus representantes legais, só surgindo espaço para a representação extrajudicial da União (pela AGU) quando a pessoa jurídica de direito público tiver de manifestar-se como tal. Enquanto pendentes diligências, ou instrução de processo administrativo, atua a Administração assim entendidos os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário como estabelece o art. 1o e § 1o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Aliás, essa lei, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal lança evidente esclarecimento sobre o assunto, de modo a deixar patente que são os respectivos órgãos ou administração própria por seus diretores que imediatamente defendem os respectivos interesses, pedindo o assessoramento jurídico (se do Poder Executivo) à AGU, quando verificada a hipótese de comprometimento da União ou entidade Autárquica como tal.
9. Parece certo, portanto, que a representação extrajudicial da União (tal como prevista nos arts. 131 da Constituição e 1o L. C. 73/93) não compreende a representação legal de órgãos ou entidades que se vejam envolvidos em processo administrativo para o que contam com seus próprios assessores técnicos ou o assessoramento jurídico das Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou Núcleos de Assessoramento Jurídico para o Executivo, ou assessores jurídicos junto aos órgãos do Legislativo e Judiciário. A representação extrajudicial da União, pela AGU, fica reservada para a defesa dos interesses dela ou de seus órgãos perante Tribunais (Tribunal de Contas, por exemplo) ou Conselhos de contencioso administrativo ou quando o interesse de parte é da União não do órgão.13 (grifou-se)

33. De todo o exposto verifica-se que a Advocacia-Geral da União é representante extrajudicial da União. Entretanto, esta representação pode não ser exercida de forma exclusiva e, dependendo da situação em concreto, pode até mesmo não ser necessária, podendo ser exercida nestas situações diretamente por agentes públicos titulares dos seus respectivos órgãos ou que detenham poderes delegados para tanto.

34. Todavia, para firmar termo de compromisso de ajustamento de conduta, uma vez que o objetivo deste instrumento é evitar demanda judicial ou, caso já proposta, por termo a contenta judicial e que, como dito, implicará em um gravame para a União, faz-se necessário que haja a intervenção da Advocacia-Geral da União, concomitantemente com o agente público titular do órgão compromissário, para que sejam antevistas todas as implicações e repercussões que a assinatura do referido instrumento implicará.

35. Faz-se necessário esclarecer que sempre deverá firmar o termo de compromisso de ajustamento de conduta a autoridade máxima do órgão compromissário ou o agente público a quem se tenha delegado poderes expressos para tal múnus.

36. Cabe agora definir qual o órgão da Advocacia-Geral da União incumbirá intervir.

37. Se o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado em momento anterior ao do ajuizamento de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá participar por intermédio da respectiva Consultoria Jurídica que estiver vinculada ao órgão compromissário ou, se for o caso, pelo respectivo Núcleo de Assessoramento Jurídico.

38. Se, entretanto, o termo de compromisso de ajustamento de conduta for firmado durante o trâmite de demanda judicial, a Advocacia-Geral da União deverá estar presente por intercessão da unidade contenciosa que for responsável pelo o acompanhamento do processo.

39. Por fim, em se tratando de termo de compromisso de ajustamento de conduta que tenha a participação de alguma entidade ou órgão da Administração Pública Indireta a intervenção, em relação a estes, dar-se-á pela participação da respectiva Procuradoria Federal vinculada.

40. Deve-se destacar, conforme assinalado no Despacho do Consultor-Geral da União no 204/2005, que a defesa dos interesses da União ou de seus órgãos perante a Corte de Contas dar-se-á por intervenção da Advocacia-Geral da União.

41. Em conclusão, o termo de compromisso de ajustamento de conduta deve ser assinado pela autoridade máxima do órgão compromissário ou por agente público com delegação de poderes expressos para tal exercício, tendo a intercessão obrigatória da Advocacia-Geral da União em cumprimento ao comando constitucional.

Estas, Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União, são as considerações, s.m.j., que me pareceram pertinentes a respeito do tema.

À consideração superior.

Brasília, 29 de agosto de 2007.


Rafaelo Abritta
Advogado da União
 CGU - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 126/2008


PROCESSO Nº 00400.000738/2007-49
ORIGEM : Ministério do Trabalho e Emprego
ASSUNTO : Definição sobre a legitimidade para firmar Termo de ajustamento de conduta em nome da União.



Sr. Advogado-Geral da União,



1. Tratam os autos de questão que merece destaque e atenção no que concerne à representação extrajudicial da União.

2. Inicialmente encaminhado para ciência desta Advocacia-Geral da União, parece-me ser ponto dos mais importantes no exercício das atribuições institucionais da AGU, cujo entendimento merece ser padronizado e disseminado.

3. Cuida-se de responder à indagação sobre qual órgão seria legitimado a firmar termo de ajustamento de conduta em nome da União, e mais, se a participação da Advocacia-Geral da União por seus órgãos de direção superior ou de execução seria obrigatória, em face do disposto no art. 131 da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 73, de 1993.

4. Recebidos os autos com a comunicação da então Consultora Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, chamou-me a atenção o fato de, dentre os signatários do Termo, não constar nenhum representante da Advocacia-Geral da União.

5. Solicitei, então, a elaboração de parecer que enfrentasse a questão de fundo, com vistas à uniformização do entendimento.

6. Distribuída inicialmente ao Consultor da União, Dr. Cleso da Fonseca, a matéria foi redistribuída ao Dr. Rafaelo Abritta, em face da posse do Dr. Cleso em outro cargo público. A manifestação do Dr. Rafaelo deu-se por intermédio do PARECER Nº AGU/RA ¿ 03/2007.

7. Parecem-me adequadas as conclusões do mencionado Parecer quando apontam a necessidade de participação da Advocacia-Geral da União na celebração de termo de ajustamento de conduta, juntamente com o agente público titular do órgão compromissário, tendo em vista as implicações da assinatura do mencionado termo, em face do contido no texto constitucional e na LC nº 73/93. Destaco, nesse sentido, os itens 30, 31 e 37 do citado Parecer.


8. No que concerne à definição dos órgãos da Advocacia-Geral da União que deverão intervir na assinatura do termo, penso estar correta a distinção calcada na existência ou não de ação judicial sobre a matéria: se o termo for firmado durante o curso de ação judicial, caberá à unidade do contencioso responsável pelo acompanhamento do processo; se, de outro lado, o termo for firmado anteriormente ao ajuizamento da demanda judicial, a assinatura do termo, em conjunto com o agente público titular do órgão compromissário, será da competência da Consultoria Jurídica do Ministério ao qual o órgão estiver subordinado, cabendo aos Núcleos de Assessoramento Jurídico essa papel quando compromissário for o órgão público descentralizado. Sublinhe-se quanto a este ponto o contido nos itens 33 e 34 do mencionado Parecer.

9. Se a assinatura do termo de ajustamento de conduta couber ao agente público titular de autarquia ou fundação, será legitimada a firmar o termo a respectiva Procuradoria Federal vinculada, consoante o item 35 do Parecer.

10. Registro, assim, minha concordância com os termos do PARECER Nº AGU/RA ¿ 03/2007.

11. Caso o presente despacho mereça a aprovação de V.Ex ª, solicito o encaminhamento de cópia do PARECER citado, deste despacho e do aprovo de V. Exª a todas as Consultorias Jurídicas, à Procuradoria-Geral da União, à Procuradoria-Geral Federal e aos NAJs, para os fins do disposto nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 1993.

12. Requeiro seja o Parecer de V.Exª, que eventualmente acolha o presente despacho, encaminhado à apreciação do Exmº Sr. Presidente da República para os fins do disposto no art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73, de 1993.

13. Sugiro, ainda, o encaminhamento, para ciência, ao Exmº Sr. Procurador-Geral da República e ao Exmº Sr. Ministro Presidente do Tribunal de Contas da União.


À consideração.



Brasília, 19 de março de 2008


RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR
Consultor-Geral da União

 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR José Antonio Dias Toffoli 00400.000738/2007-49 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JT - 03 2009 09/06/2009 NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 108/2008 - JGAS Encaminha consulta sobre não interposição de recurso no bojo da ação nº 2005.40.00.004472-6, em trâmite na 1ª Vara Federal do Piauí. Recondução de Procuradora do Estado do Piauí para o cargo de Procuradora Federal em razão de desistência do estágio probatório. NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 108/2008 ¿ JGAS

PROCESSOS Nº 00510.001042/2005-21
INTERESSADO: Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro
ASSUNTO: Encaminha consulta sobre não interposição de recurso no bojo da ação nº 2005.40.00.004472-6, em trâmite na 1ª Vara Federal do Piauí. Recondução de Procuradora do Estado do Piauí para o cargo de Procuradora Federal em razão de desistência do estágio probatório.


Senhor Coordenador-Geral,


O processo em epígrafe teve origem no Memorando nº 050/2007-PU/PI/AGU-rra, de 10 de abril de 2007, por meio do qual o Exmo. Procurador-Chefe da União no Estado do Piauí, Marcos Luiz da Silva, encaminhou ao Exmo. Procurador-Regional da União da 1ª Região consulta a respeito da não interposição de apelação contra sentença proferida nos autos da ação nº 2005.40.004472-6, sugerida pelo Advogado da União Ricardo Resende de Araújo em sua Nota Técnica AGU/PU/PI nº 001/2007/RRA.

2. Na aludida nota técnica (fls. 02/05), relatou-se, aqui em linhas gerais, que Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro, Procuradora do Estado do Piauí, ingressou com ação ordinária em desfavor da União objetivando sua recondução ao cargo de Procurador Federal, Classe I, Padrão V, ao fundamento de que, a despeito de ter formulado pedido administrativo no mesmo sentido há 05 (cinco) meses antes, este ainda não havia sido examinado pela Administração. Também se noticiou que a referida ação foi julgada procedente em parte dos seus pedidos, tendo o Juízo da 1ª Vara da Seção Judiciário do Piauí negado à autora o pleito de retornar à mesma lotação em que se encontrava quando do pedido de vacância ¿ a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em Teresina/PI. Diante desses fatos, e por entender que a sentença está de acordo com a legislação e a jurisprudência, além de não trazer prejuízo à Administração, haja vista a notória carência de Procuradores Federais no INSS do Piauí, o Advogado da União subscritor considerou que o decisum não deveria ser objeto de recurso.

3. Ao memorando foram juntadas cópias da inicial (fls. 06/14), da contestação apresentada pela União (fls. 15/23) e da sentença em comento (fls. 24/27).

4. Repassados os autos ao Ilmo. Coordenador de Ações de Servidores Públicos e Militares da PRU1, Flaviano Acácio Melo Falcão, este elaborou a Nota Interna nº 29/2007/AGU/PRU1/GIII/famf, de 04 de maio de 2007 (fls. 29/31), na qual, com base na legislação aplicável (art. 29, da Lei nº 8.112/90), na vigência do Enunciado de Súmula nº 16, de 19 de junho de 2002, da AGU, e na comprovação de que a autora tinha adquirido a estabilidade no cargo de Procuradora Federal, aduziu que o seu direito de ser reconduzida a este é incontroverso, e, em face da ausência de qualquer plausibilidade jurídica que leve à reversão da sentença em outras instâncias, concordou com a proposta de não interposição de recurso, no que foi seguido pelo Exmo. Procurador-Regional da União da 1ª Região, Joaquim Pereira dos Santos, que também determinou a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da União.

5. No âmbito da PGU, foi produzida a Nota Interna nº 491/2007/KCOR/DEJAP/PGU/AGU, de 10 de maio de 2007 (fls. 34/37), lavrada pela Advogada da União Katia Cristina de Oliveira Rodrigues, onde consignou que, tendo chegado ao seu conhecimento que a União interpôs, em 26 de abril de 2007, recurso de apelação contra a sentença que determinou a recondução da autora ao cargo de Procuradora Federal, a consulta teria restado prejudicada. A aludida nota foi aprovada pelo Exmo. Procurador-Geral da União Substituto (fl. 42) e posteriormente encaminhada à Procuradoria da União no Piauí (fl. 43).

6. De volta à PU/PI, seu Procurador-Chefe resolveu enviar cópia da consulta à Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (fl. 45), requerendo manifestação a respeito do interesse daquele órgão no retorno da autora aos seus quadros, tendo em vista a possibilidade de se reiterar o questionamento à PGU, agora com o escopo de solicitar a desistência da apelação já interposta. Em resposta, o Exmo. Chefe da Procuradoria Seccional em Teresina (Ofício nº 101/2007/PST/INSSA/PI, de 29 de junho de 2007) aventou ter muito interesse no retorno da autora por conta do grande número de ações judiciais envolvendo o INSS em trâmite na Justiça Federal no Piauí e da pequena quantidade de Procuradores Federais lotados naquele órgão da AGU (fl. 46).

7. Produziu-se, então, em caráter complementar, a Nota Técnica AGU/PU/PI nº 001/2007 RRA, de 20 de julho de 2007 (fl. 37), sugerindo a desistência do recurso de apelação anteriormente aforado e informando que sua interposição o foi ad cautelam, dada a ausência, dentro do prazo recursal, de resposta à consulta formulada à PRU1.

8. Novamente na Coordenação de Ações de Servidores Públicos e Militares da PRU1, aos autos foi adunada a Nota Interna nº 43/2007/AGU/PRU1/GIII/famf, de 27 de julho de 2007, também de autoria de seu Coordenador, Flaviano Acácio Melo Falcão, e aprovada pelo Exmo. Procurador Regional da União da 1ª Região. Alterando seu posicionamento inicial, o ilustre Advogado da União subscritor afirmou, desta feita, que não se revelava recomendável a desistência da apelação, vez que, no caso concreto, a autora almeja ser reconduzida de um cargo estadual para um cargo federal, hipótese que, ao seu aviso, não estaria abarcada nem pelo Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112/90), nem pelo Enunciado de Súmula nº 16, da AGU, entendimento que estaria corroborado, mutatis mutandi, pelo Parecer nº GQ ¿ 125, da mesma AGU.

9. Seguindo seu trâmite, os autos foram mais uma vez encaminhados à PGU. Em Parecer de nº 734/2007/KCOR/DEJAP/PGU/AGU, de 31 de agosto de 2007 (fls. 66/77), após detido exame da questão, que contemplou, inclusive, a manifestação da Consultoria-Geral da União sobre a matéria (cuja cópia se encontra às fls. 79/93) ¿ órgão que, embora inicialmente favorável à recondução da autora aos quadros da AGU, acabou por determinar o arquivamento do feito administrativo em face de desistência implícita, consubstanciada no ajuizamento de ação judicial com o mesmo fim ¿ a Advogada da União Katia Cristina Oliveira Rodrigues sugeriu a remessa dos autos ao Gabinete do Exmo. Advogado-Geral da União "para apreciação do requerimento em tela e adoção das providências que entender cabíveis".

10. Do Gabinete do Advogado-Geral da União os autos foram remetidos diretamente ao Exmo. Procurador-Geral Federal (fl. 97), que, por sua vez, aprovou o Despacho GAB/PGF/AGU sem número (fls. 117/119), no qual a Assessora Nildete Aragão Melo, alegando a necessidade de uma "posição unificada da União", propugna o encaminhamento da matéria à Consultoria-Geral da União, para "elaboração de parecer conclusivo sobre o tema".

11. Veio o dossiê, enfim, a este Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos ¿ DECOR/CGU, para análise e manifestação (fl. 120).

12. É o que cabia relatar. Pronuncio-me.

13. Depreende-se dos autos que Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro, Procuradora do Estado do Piauí, busca, inicialmente pela via administrativa e, depois, pela via judicial, sua recondução ao cargo de Procuradora Federal, Classe I, Padrão V, lotada na Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS em Teresina/PI, o qual ocupava até o momento em que solicitou vacância, em 08 de agosto de 2003. Argumenta, para tanto, que no momento do pedido de vacância do cargo federal ela já era estável e que não chegou a adquirir a estabilidade no cargo de Procuradora do Estado do Piauí, vez que desistiu de prosseguir no estágio probatório correspondente por não ter se adaptado às funções que lhe foram incumbidas, fatos esses que, ao seu aviso, ensejariam a recondução pretendida, ex vi do art. 29, da Lei nº 8.112/90, assim vazado:

"Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

i ¿ inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II ¿ reintegração do anterior ocupante.

Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30."

14. Isso posto, e levando em conta os óbices levantados ao pleito da autora no bojo dos presentes autos, verifico que são basicamente duas as questões a serem elucidadas nesta nota: a) a desistência voluntária do estágio probatório relativo a outro cargo inacumulável pode ser considerada como uma espécie de inabilitação para fins de recondução do servidor ao cargo federal por ele ocupado anteriormente?; e b) é possível a recondução de um cargo estadual, distrital ou municipal inacumulável para um cargo federal ou é necessário que a inabilitação tenha ocorrido em estágio probatório referente a um cargo inacumulável também federal?

15. Todavia, antes de me debruçar sobre esses questionamentos, considero importante tecer algumas palavras a respeito da independência entre as instâncias judicial e administrativa, haja vista constar dos autos que o pedido administrativo da autora foi arquivado pela Administração Federal sob o fundamento de que o ajuizamento de ação judicial com o mesmo escopo ¿ a sua recondução ao cargo de Procuradora Federal ¿ representa uma desistência implícita.

16. Salvo melhor compreensão, o ajuizamento de ação perante o Poder Judiciário não constitui óbice ao prosseguimento de processo administrativo que verse sobre o mesmo pedido. O ordenamento jurídico pátrio consagrou, como corolário do princípio constitucional da separação dos Poderes (art. 2º, CF), a independência entre as instâncias administrativa e judicial. Graças a ela, salvo em casos específicos, taxativos, as decisões a serem tomadas pela Administração Pública não ficam condicionadas à resolução definitiva pelo Judiciário, o que permite que, até a prolação de decisão judicial em sentido contrário, os processos administrativos sigam seu curso normal e sejam livremente decididos pela autoridade com competência para tanto.

17. Corroborando essa tese, a Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não elenca entre as hipóteses de extinção do processo administrativo (v. arts. 51 e 52) o ajuizamento de ação judicial em que se postule o mesmo bem da vida. Da mesma forma, não o prevê como caso de suspensão.

18. Afora a questão da independência das instâncias, há outro aspecto que deve ser levado em conta e que contribui para a defesa da tese ora esposada. É inegável que a continuidade do processo administrativo ao lado do processo judicial traz benefícios à Administração Pública, na medida em que, dada a maior simplicidade e celeridade do primeiro em relação ao segundo, gera economia de tempo e de recursos financeiros, sobretudo se a conclusão a que se chegar na seara administrativa for favorável ao pleito do administrado. Basta levar em conta os gastos que deixarão de ser realizados com a movimentação do Judiciário, com a defesa jurídica do ente público e, por fim, com o pagamento de eventuais verbas decorrentes da condenação (juros de mora, honorários advocatícios etc.), gastos esses que tendem a ser majorados significativamente em um processo levado às últimas instâncias judiciais.

19. Concluindo essa preliminar, trago à baila excerto do Parecer nº AGU /JD-02/04, da lavra do insigne Consultor da União João Francisco Aguiar Drumond, anexo ao Parecer AGU AC-13, adotado pelo Exmo. Advogado-Geral da União em 13/05/2004 e aprovado pelo Exmo. Presidente da República em 14/05/2004 (DOU de 17/05/2004, p. 3), o qual vem em abono ao entendimento ora perfilhado:

"18. Antes de iniciar a análise de mérito, vale examinar a recomendação contida no parecer da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Educação, no sentido de que a Administração se abstenha de deliberar sobre o tema, já submetido à apreciação do Poder Judiciário, aguardando a manifestação deste.

19. É de se notar que o fato de a Consultoria-Geral da República e esta Advocacia-Geral da União terem se manifestado, diversas vezes, nesse sentido, valendo citar os Pareceres H-040/64, H-237/65, H-442/66, H-528/67, H-648/68, H-859/69 (Adroaldo Mesquita da Costa), I-001/69 (Romeo de Almeida Ramos), L-089/75 (Luiz Rafael Mayer), Y-010/85 (Darcy Bessone), SR-20/87 (Saulo Ramos), CS-18/90 (Célio Silva) e GQ-09/93 (Geraldo Magela da Cruz Quintão), não afasta a possibilidade de nova manifestação sobre caso específico com vistas à solução definitiva da controvérsia jurídica, valendo lembrar a independência das instâncias, administrativa e judicial.

20. No caso presente, a matéria foi submetida ao Poder Judiciário pela via do mandado de segurança, que, inclusive, parece não ser a mais adequada para dirimir controvérsias acerca da interpretação da legislação federal. Na verdade a via mandamental é destinada a afastar ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade. Mesmo assim, apenas nos casos em que a ilegalidade ou o abuso sejam evidentes, consubstanciados em prova pré-constituída juntada aos autos.

21. Por outro lado, tendo em vista que ao Advogado-Geral da União cabe "fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal", bem como "unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal", nos termos dos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, é de se notar que, caso a solução por ele apontada seja compatível com a tese do impetrante, poderá ensejar a revisão do ato administrativo atacado, tornando sem objeto o mandamus. Por outro lado, caso seja contrária à tese do impetrante, ainda assim, não obstará a execução de eventual ordem judicial concessiva da segurança.

22. De qualquer sorte, é importante frisar que a decisão administrativa, em casos da espécie, pode ser benéfica, tanto para a União quanto para as demais partes interessadas, evitando o desperdício de tempo e de recursos financeiros, razão pela qual não se deve descartá-la, em princípio, como mecanismo mais adequado para a solução do litígio."

20. Por essas razões jurídicas e pragmáticas, sou da opinião de que o ingresso do administrado na via judicial em nada prejudica o normal prosseguimento do processo administrativo encetado anteriormente com igual objetivo.

21. Voltando ao cerne desta nota, inicio pelo exame da possibilidade de a desistência voluntária ser considerada uma espécie de inabilitação em estágio probatório para fins de recondução a cargo federal ocupado previamente.
22. Pela dicção do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.112/90, o que se extrai, em um primeiro olhar, é que somente a reprovação do servidor no estágio probatório possibilitaria sua recondução ao cargo federal que ele ocupava anteriormente e onde já havia adquirido a estabilidade. Confira:

"Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:

I ¿ assiduidade;

II ¿ disciplina;

III ¿ capacidade de iniciativa;

IV ¿ produtividade;

V ¿ responsabilidade.

(...)

§ 2º O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29." (negritou-se)

23. Não obstante, a jurisprudência, notadamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, tem acatado a tese de que, ao lado da não aprovação ¿ decorrente, em linhas gerais, da deficiência do servidor, que não conseguiu demonstrar, durante o estágio probatório, ter aptidão para ocupar o cargo para o qual foi nomeado e, portanto, para adquirir a estabilidade ¿, também leva à inabilitação a desistência voluntária ¿ ou seja, quando esse mesmo servidor não logra, por razões intrínsecas à sua pessoa, adaptar-se às exigências do cargo ou às atividades que lhe são inerentes e prefere abandonar o estágio probatório antes de seu fim, antes, pois, de adquirir a estabilidade no novo cargo, tornando possível sua recondução ao anterior.

24. Um dos fundamentos eleitos pelos Tribunais para acatar a desistência voluntária do estágio probatório como uma espécie de inabilitação é retirado das lições do douto Lúcio Bittencourt, conforme se infere do seguinte excerto do voto condutor proferido pelo então Min. Octavio Gallotti no julgamento do MS nº 22.933/DF, impetrado junto ao eg. Supremo Tribunal Federal:

"(...)

Em sua tese, o saudoso mestre, como finalidade precípua do estágio, a de 'servir de complemento ao processo de seleção, fornecendo uma prova prática, objetiva, que é o exercício das próprias funções do cargo'.

Bastaria esse caráter de prova para obstar, segundo penso, que, da desistência da faculdade de sua realização, ou da de nele prosseguir, pudesse advir, ao candidato, conseqüência mais nociva que a de sua reprovação.

É durante o estágio probatório - continua LÚCIO BITTENCOURT - 'especialmente, que se deve cuidar de ajustar devidamente o homem à função que lhe é adequada', para, então, advertir:

'A inadaptação do servidor ao trabalho ¿ esclarece Franklin Meine - pode ser decorrente de suas próprias condições orgânicas ou do caráter do trabalho. Se o funcionário demonstra preferir outra atividade, é, pelo menos, de se presumir que será útil estudar a sua transferência. Quando os servidores sabem que podem ser transferidos, se o desejarem, reduz-se o número dos que abandonam o emprego e aumenta o dos que trabalham com alegria, satisfeitos com as suas funções.' (autor citado, in 'do Estágio Probatório e sua Efetiva Utilização, separata de 'Revista de Direito Público', D.I.N., 1949).

Estimular a permanência na função para a qual se confessa inadaptado p servidor, estorvando a sua volta ao cargo em cuja experiência já havia sido ele aprovado será, certamente, subverter a finalidade para que foi o estágio probatório concebido.

(...)"

(STF, Tribunal Pleno ¿ MS nº 22.933/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti ¿ Julgamento em 26/06/1998 ¿ Publicado no DJ em 13/11/1998, p. 5)

25. Outro fundamento de que se valem os Sodalícios ressuma da interpretação teleológica do art. 20, caput, e § 2º, da Lei nº 8.112/90, donde apenas com a aquisição da estabilidade no novo cargo é que se extingue o vínculo anterior, respeitante ao cargo onde o servidor já havia se estabilizado. Assim, enquanto remanescer tal ligação, enquanto o servidor não concluir o estágio probatório no novo cargo inacumulável e obter a estabilidade, será sempre possível a recondução para o cargo anterior onde já era estável. Nesse sentido, o seguinte trecho do voto do então Min. Carlos Velloso, prolatado quando do julgamento do MS nº 23.577/DF pelo eg. STF:

"(...)

Esplêndida lição, que extrai do que está disposto no art. 20 e seu § 2º da Lei 8.112, de 1990, toda sua expressão teleológica.

Na linha, em termos substanciais, do entendimento do eminente Ministro Gallotti, a lição de Ivan Barbosa Rigolin, a dizer que `apenas a confirmação no estágio probatório do novo cargo extingue a situação anterior, pertinente ao cargo onde o servidor se estabilizou¿ (Ivan Barbosa Rigolin, `Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis¿, Saraiva, 4ª ed. 1995, pág. 65). Ora, se, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior, `pertinente ao cargo onde o servidor se estabilizou¿, é razoável que ao servidor, em estágio probatório no novo cargo, seja permitido o retorno ao cargo antigo, se reconhece ele próprio a sua inadaptação naquele cargo.

(...)"

(STF, Tribunal Pleno ¿ MS nº 23.577/DF, Rel. Min. Carlos Velloso ¿ Julgamento em 15/05/2002 ¿ Publicado no DJ em 14/06/2002, p. 128)

26. Nessa mesma esteira, tem-se, ainda, os seguintes julgados:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112, de 1990, art. 20, § 2º. I. - Servidor Público, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para novo cargo. Durante o estágio probatório neste último cargo, requer sua recondução ao cargo anterior. Possibilidade, na forma do disposto no art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II. - Precedentes do STF: MS 22.933-DF, Ministro O. Gallotti, Plenário, 26.6.98,¿DJ¿ de 13.11.98; MS 23.577-DF, Ministro C. Velloso, Plenário, 15.05.2002, `DJ¿ de 14.06.02. III. - Mandado de segurança deferido."

(STF, Tribunal Pleno ¿ MS nº 24.271/DF, Rel. Min. Carlos Velloso ¿ Julgamento em 28/08/2002 ¿ Publicado no DJ em 20/09/2002, p. 90)


"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O servidor público estável que desiste do estágio probatório a que foi submetido em razão de ingresso em novo cargo público tem direito a ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado.

2. Inteligência do parágrafo 2º do artigo 20 da Lei nº 8.112/90. Precedentes do STF.

3. `O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança¿ (Súmula do STF, Enunciado nº 269). `Concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.¿ (Súmula do STF, Enunciado nº 271).

4. Ordem parcialmente concedida."

(STJ, Terceira Seção ¿ MS nº 8.339/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido ¿ Julgamento em 11/09/2002 ¿ Publicado no DJ em 16/12/2002, p. 241)


27. Entre os doutos, o posicionamento ora adotado pelos Tribunais é elogiado, sendo exemplo disso os comentários abaixo coligidos do administrativista Lucas Rocha Furtado, onde ele caracteriza a desistência do estágio probatório como uma "recondução a pedido":

"Em razão da reprovação em estágio probatório importar em recondução ao cargo que anteriormente ocupava (desde que estável), muitos servidores estáveis desejosos de retornar ao antigo cargo pediam parar ser reprovados em seus estágios, o que criava situação esdrúxula no serviço público. Como opção a este `pedido de reprovação¿ em estágio probatório, tanto a jurisprudência do STF quanto do STJ se uniformizaram no sentido de permitir que o servidor, enquanto estiver cumprindo estágio probatório de 24 meses no novo cargo, possa pedir, em vez de sua reprovação no estágio, a pura e simples recondução ao cargo que anteriormente ocupava. Criou-se, desse modo, sem qualquer previsão legal, porém como medida acertada, a figura da recondução a pedido. Os seus requisitos são a estabilidade adquirida no cargo anteriormente ocupado e que o servidor ainda esteja em cumprimento do estágio probatório."1

28. No âmbito da Administração Pública Federal, entendeu-se inicialmente que a desistência do estágio probatório não importaria na possibilidade de recondução do servidor ao cargo em que já se encontrava estabilizado, consoante se extrai do Parecer nº GQ-196, de 03 de agosto de 1999, aprovado pelo Exmo. Presidente da República na mesma data (DOU de 06 de agosto de 1999, p. 6), cuja ementa foi assim vazada:

"EMENTA: O servidor empossado em cargo público é automaticamente submetido a estágio probatório na data em que entra em exercício, conseqüente da nomeação, e sua avaliação e confirmação, se for o caso, são efetuadas por ato unilateral da Administração (arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112, de 1990), não assistindo ao estagiário direito de ser exonerado, a pedido, e reconduzido ao cargo inacumulável de que se afastou, em decorrência da posse."
29. Entretanto, diante da reiterada jurisprudência das Altas Cortes em sentido contrário, revelou-se necessário alterar o posicionamento original, razão pela qual o Exmo. Advogado-Geral da União editou o Enunciado nº 16, de 19 de junho de 2002, in verbis:

"Enunciado nº 16, de 19 de junho de 2002.

O Advogado-Geral da União, no uso da atribuição que lhe confere o art. 4º, inciso XII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, tendo em vista o disposto no art. 43, caput e § 1º, da mesma Lei Complementar, e na Mensagem nº 471, de 13 de junho de 2002, do Presidente da República, que autoriza a ação de entendimento do Supremo Tribunal Federal, tornando inaplicável o versado nos Pareceres nºs GQ-125, de 28 de maio de 1997, e GQ-196, de 3 de agosto de 1999, edita a presente Súmula Administrativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos da União, das autarquias e das fundações públicas, a ser publicada no Diário Oficial da União por três dias consecutivos:

`O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido.¿ (Redação dada pela Súmula da Advocacia-Geral da União ¿ Ato de 19.7.2004) JURISPRUDÊNCIA: Supremo Tribunal Federal ¿ Mandados de Segurança nºs 22.933-0 DF e 23.577-2 DF (Tribunal Pleno)" (negritou-se)

30. Nesse contexto, não fosse suficiente a iterativa jurisprudência dos mais importantes Tribunais pátrios, esse enunciado, que, como é sabido, é de observância obrigatória pelos órgãos jurídicos da União e de suas autarquias e fundações públicas (art. 43, caput, da Lei Complementar nº 73/93), torna clara e indiscutível, no âmbito da Administração Pública Federal, a possibilidade de o servidor desistir do estágio probatório a que está sendo submetido e ser reconduzido ao cargo federal que ocupava anteriormente, desde que já estivesse nele estabilizado.

31. Respondido o primeiro questionamento, cumpre agora examinar o seguinte, que concerne à licitude da recondução para um cargo federal de um servidor municipal, distrital ou estadual inabilitado em estágio probatório de outro cargo inacumulável.

32. Ao tratar da recondução, o art. 29, I, da Lei nº 8.112/90, não especifica que a inabilitação que a enseja deve ocorrer em estágio probatório atinente a cargo federal. Deveras, é lacônico ao mencionar a "inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo", de onde é possível extrair que o legislador foi propositalmente omisso, a permitir que o "cargo" a que alude o dispositivo possa ser municipal, distrital, estadual ou federal.

33. Há, todavia, corrente que defende que, em decorrência de uma interpretação sistemática da Lei nº 8.112/90 e que homenageia a autonomia das diversas unidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), apenas o servidor que foi inabilitado em estágio probatório relativo a cargo federal inacumulável poderá retornar ao cargo também federal que ocupava anteriormente e no qual já era estável.

34. Aduna-se a esse entendimento o já citado doutrinador Lucas Rocha Furtado2, afirmando que:

"A recondução somente se mostrar viável, todavia, se ocorrer no mesmo regime jurídico, e desde que o servidor já tenha adquirido a estabilidade. Não é possível, por exemplo, que o servidor público estável no plano federal preste concurso público, seja nomeado para cargo na Administração Pública estadual e, caso venha a ser reprovado no estágio probatório relativo a este último cargo, seja reconduzido ao antigo cargo federal.

A estabilidade, nos termos da Constituição Federal, é direito conferido ao servidor de que ele somente perderá o cargo nas hipóteses expressamente previstas em lei e na própria Constituição Federal. Se o servidor, por sua vontade, muda de cargo e assume outro em distinta esfera de governo, sujeito a regime jurídico distinto, não há como se socorrer no texto constitucional para assegurar-lhe o direito de retornar ao cargo anterior. Isto se deve ao fato de que a recondução é direito criado por lei, e não pelo texto constitucional. Tomemos o exemplo de servidor público que tenha adquirido estabilidade no serviço público federal. Caso esse servidor tome posse em cargo efetivo em certo Município cujo regime jurídico não prevê o instituto da recondução, mas simplesmente que, reprovado em estágio probatório, o servidor será exonerado, poder-se-ia aplicar ao Município a lei federal que prevê a recondução? Se decorre de lei, e em cada esfera de governo vigora regime jurídico distinto, não há como fazer aplicar, no exemplo, o regime federal (Lei nº 8.112/90) para assegurar ao servidor sua recondução ao cargo na esfera federal. No momento em que o servidor federal se desliga do serviço público federal e assume o novo cargo municipal, a ele não mais se aplica o regime federal, mas o regime municipal, que determina que em caso de reprovação em estágio probatório o servidor será exonerado.

A questão se restringe a definir o alcance da Lei nº 8.112/90, haja vista a recondução em razão da reprovação em estágio probatório tratar-se de direito reconhecido por esta legislação, e não pelo texto constitucional. Se a lei federal regula o regime jurídico dos servidores federais, como poderia ser aplicada a situações verificadas em outras esferas de governo? Para que a recondução prevista na Lei nº 8.112/90 seja factível, é necessário que servidor tenha adquirido a estabilidade sob este regime. Caso contrário, não se mostra possível a aplicação de uma legislação de âmbito exclusivamente federal para regular situações que afetem outras esferas de governo."

35. Aparenta adotar o mesmo entendimento o insigne José Maria Pinheiro Madeira3, ao assim aduzir:

"Observe-se, por derradeiro, que funcionário público federal, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para outro cargo federal. Se, durante o estágio probatório neste último cargo, há total possibilidade de se requerer sua recondução ao cargo anterior, na forma do disposto no art. 20, § 2º, da Lei 8.112/90. É que, enquanto não confirmada no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior."

36. A Administração Pública Federal, por meio do Parecer nº GQ-125, da AGU, de 28 de maio de 1997, aprovado pelo Exmo. Presidente da República na mesma data (DOU de 30 de maio de 1997, p. 11.185), foi contra a possibilidade de um servidor inabilitado em estágio probatório atinente a cargo de outra unidade federativa ser reconduzido ao cargo federal que ocupara anteriormente. No caso específico do parecer citado, opinou-se por negar o pleito de servidor do Distrito Federal (cargo de Agente de Polícia Civil do DF) que, por ter desistido do estágio probatório a este correspondente, intencionava ser reconduzido ao cargo federal de Artífice de Artes Gráficas do quadro permanente da Imprensa Nacional, ao fundamento de que: a) a desistência voluntária do servidor não importa em inabilitação no estágio probatório (argumento que já não é mais suscitável hodiernamente, como visto linhas acima); b) a legislação aplicável não prevê essa hipótese de recondução; c) a autonomia dos entes federativos, garantida pela Constituição Federal, impede a concessão do pedido.

37. O teor do Parecer GM-13, de 11 de dezembro de 2000, que também foi contemplado com o "aprovo" do Exmo. Presidente da República (DOU de 13/12/2000, p. 2), acena com o mesmo entendimento, conforme se deflui do seguinte excerto:

"(...) a investidura de titular de cargo de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município em cargo federal inacumulável não restabelece direitos que tenham sido adquiridos em decorrência de cargo anteriormente exercido na União e extintos com a desvinculação."

Ou seja, aplicando-se esse raciocínio à questão da recondução em razão de inabilitação em estágio probatório, o servidor, ao ser investido em cargo inacumulável de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município, também perderia esse direito que lhe é garantido pela legislação federal de pessoal.

38. A NOTA nº AGU/MC-11/2004, de 24 de abril de 2004, subscrita pelo Exmo. Consultor-Geral da União e aprovada pelo Exmo. Advogado-Geral da União em 04 de maio de 2004, é mais específica e clara ao tratar do assunto ora em discussão. A conclusão nela alcançada aponta para a impossibilidade de recondução não só do servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulável de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município, mas também daquele que é investido em cargo inacumulável com regime especial ou estatuto próprio, seja do mesmo ou outro Poder da União, do mesmo ou outro ente federativo.

39. Em que pese a força dos argumentos expendidos e a autoridade dos seus defensores, não vejo razão para que o fato de o servidor ter sido inabilitado em estágio probatório de cargo inacumulável municipal, estadual ou distrital, ou mesmo de cargo que seja disciplinado em regime 		 DECOR DESPACHO DECOR/CGU/AGU N.º 032/2008 ¿ JD


PROCESSO: 00510.001042/2005-21
INTERESSADO: CLÁUDIA VIRGÍNIA DE SANTANA RIBEIRO

ASSUNTO: Encaminha consulta sobre não interposição de recurso no bojo da Ação nº 2005.40.00.004472-6. Em trâmite na 1ª Vara Federal do Piauí.



Senhor Consultor-Geral da União,

Estou de acordo com o DESPACHO/CG/DECOR/CGU/AGU Nº 028/2008, do Coordenador-Geral, Dr. Sérgio Eduardo de Freitas Tapety, que concordou apenas em parte com a NOTA/DECOR/CGU/AGU nº108/2008 ¿ JGAS, da lavra do Advogado da União, Dr. João Gustavo de Almeida Seixas, tão-somente no que propõe o indeferimento do pedido da interessada.
Como bem ressaltado no referido Despacho, a NOTA Nº AGU/MC-11/2004, da lavra do Dr. Manoel Lauro Volkmer de Castilho, devidamente aprovada pelo Advogado-Geral da União, tem balizado as manifestações desta Casa no sentido da impossibilidade de recondução de servidor público federal que toma posse em outro cargo inacumulável integrante da estrutura de outro ente da Federação. Esse entendimento também se aplica aos casos em que o servidor público federal toma posse em outro cargo inacumulável que, mesmo sendo federal, seja regido por estatuto próprio.
No caso concreto, a interessada, que ocupava o cargo de Procurador Federal, tomou posse no cargo inacumulável de Procurador do Estado do Piauí, o qual, além de integrar a estrutura de outro ente da Federação, se submete a regime jurídico distinto. Esse fato impediria a recondução da interessada ao cargo anteriormente ocupado na esfera federal.
Assim, em que pesem os ponderáveis argumentos aduzidos pelo Dr. João Gustavo, acompanho o entendimento da NOTA Nº AGU/MC-11/2004, para propor o indeferimento do pedido.
À consideração de Vossa Excelência.


Brasília, 18 de julho de 2008.




JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND
Consultor da União
Diretor do DECOR/CGU/AGU







DESPACHO/CG/DECOR/CGU/AGU ¿ N.º 028/2008 ¿ SFT



PROCESSO N.º 00510.001042/2005-21
INTERESSADO: Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro.
ASSUNTO: Encaminha consulta sobre a não interposição de recurso no bojo da ação nº 2005.40.00.004472-6, em trâmite na 1ª Vara Federal do Piauí. Recondução de Procuradora do Estado do Piauí para o cargo de Procuradora Federal em razão de desistência do estágio probatório.



Senhor Diretor do DECOR,


Estou de acordo com a NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 108 /2008 ¿ JGAS, da lavra do Advogado da União Dr. João Gustavo de Almeida Seixas, apenas na parte em que sugere a não recondução da Drª. Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro, ocupante do cargo público estadual (Procuradora do Estado do Piauí), para o cargo público federal de Procurador Federal, Classe I, Padrão V.

02. Esse entendimento está em consonância com a NOTA Nº AGU/MC ¿ 11, de 24 de abril de 2004, que se manifestou pela "impossibilidade de recondução não só de servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulável de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município, mas também daquele que é investido em cargo inacumulável com regime especial ou estatuto próprio, seja do mesmo ou outro Poder da União, do mesmo ou outro ente federativo."

À consideração de Vossa Senhoria.

Brasília,DF, 25 de junho de 2008.


SÉRGIO EDUARDO DE FREITAS TAPETY
Advogado da União
Coordenador-Geral/DECOR		 Despacho do Consultor-Geral da União nº 402/2008


PROCESSO Nº 00510.001042/2005-21
INTERESSADO: Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro
ASSUNTO:Procuradoria da União no Piauí encaminha consulta sobre eventual não-interposição de recurso. Recondução de Procuradora do Estado do Piauí para o cargo de Procuradora Federal em razão de desistência do estágio probatório.



Sr. Advogado-Geral da União,


1. A questão jurídica central posta ao descortino de V. Exª nos presentes autos diz respeito à perfeita exegese do art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990, que trata da possibilidade de recondução a cargo federal de servidor inabilitado em estágio probatório para outro cargo inacumulável.

2. Os autos foram distribuídos ao Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos onde foram analisados pelo Advogado da União, Dr. João Gustavo de Almeida Seixas, por intermédio da NOTA TÉCNICA Nº DECOR/CGU/AGU- 108/2008 ¿ JGAS, de fls. 122 a 138.

3. Em alentado estudo, o douto Advogado da União analisou a evolução do entendimento administrativo e jurisprudencial sobre o instituto desde sua previsão originária na Lei nº 8.112, de 1990, já passados 18 (dezoito) anos de sua publicação.

4. Valeu-se, para tanto, de jurisprudência selecionada dos Tribunais pátrios, incluindo o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, de manifestações de importantes administrativistas, assim como de decisões do Tribunal de Contas da União, manifestações do Ministério Público Federal e de regras clássicas de hermenêutica como a interpretação sistemática e teleológica da norma.

5. A análise empreendida abarcou, também, os diversos entendimentos firmados no âmbito desta Advocacia-Geral da União ao longo do tempo, em que novas interpretações reviam interpretações anteriores.

6. Preliminarmente, o autor da NOTA tratou das premissas a serem observadas.

7. O vínculo com o cargo permanente anteriormente ocupado para o qual se tenha adquirido a estabilidade somente é rompido com a aquisição de estabilidade no novo cargo. A exoneração a pedido ou a declaração de vacância não têm o condão de promover a ruptura desse vínculo.

8. Assim, para que seja possível a recondução a cargo anterior é necessário que: a) não tenha sido adquirida a estabilidade no novo cargo; b) ao revés, que se tenha adquirido a estabilidade no cargo anterior.

9. Postas as premissas e após o desenvolvimento da tese, o Advogado da União chega a importantes conclusões.

10. A primeira é que o art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990, pode ser interpretado no sentido de entender a desistência durante o estágio probatório no novo cargo como espécie de inabilitação que também dá ensejo à recondução a cargo federal anterior.

11. A segunda importante conclusão é que para a incidência da regra da recondução não é necessário que o novo cargo, em cujo estágio probatório dar-se-á a inabilitação ou a desistência, seja federal e submetido ao mesmo regime do anterior. É possível que a regra da recondução incida quando se cuide de cargos estaduais, distritais, municipais, ou mesmo federais submetidos a regimes próprios.

12. Lembra, porém, o autor da destacada NOTA que atualmente a Advocacia-Geral da União e todos os seus órgãos têm como baliza a NOTA Nº AGU/MC-11/2004, de 24 de abril de 2004, subscrita pelo Exmº Sr. Consultor-Geral da União, à época, Dr. Manoel Castilho, e aprovada pelo Exmº Sr. Advogado-Geral da União, Dr. Álvaro Ribeiro da Costa, que segundo o autor,

"aponta para a impossibilidade de recondução não só do servidor que deixa cargo federal para ocupar cargo inacumulável de Estado-membro, Distrito Federal ou de Municípios, mas também daquele que é investido em cargo inacumulável com regime especial ou estatuto próprio, seja do mesmo ou de outro Poder da União, do mesmo ou outro ente federativo".

13. O caso concreto tratado nos autos é o de procuradora federal que foi aprovada em concurso para o cargo de procuradora estadual que, ao ter concluído o estágio probatório no primeiro cargo e não ter concluído ainda o estágio probatório no segundo, pleiteia que sua desistência dê ensejo à recondução ao cargo de procuradora federal.

14. Adotando as conclusões teóricas desenvolvidas na Nota, o autor conclui somente ser possível deferir o pedido, que inclusive é objeto de ação judicial, se for reformado o entendimento fixado na NOTA Nº AGU/MC-11/2004. Caso contrário, a resposta ao caso concreto deverá ser negativa, em face da vinculação de todos os órgãos jurídicos à manifestação aprovada pelo Advogado-Geral da União.

15. A NOTA em comento foi submetida ao Advogado da União e Coordenador-Geral do DECOR, Dr. Sérgio Tapety e ao Consultor da União e Diretor do DECOR, Dr. João Drumond, que com ela concordaram apenas na parte em que sugere-se o indeferimento à recondução pleiteada pela Drª Cláudia Virgínia de Santana Ribeiro, posto que tal orientação é consentânea com o estabelecido na NOTA Nº AGU/MC-11/2004.

16. Com todas as desculpas que os dirigentes do DECOR merecem, divirjo do entendimento por eles esposado e manifesto-me no sentido de acolher os fundamentos, premissas e conclusões, em sua integralidade, formuladas pelo Dr. João Gustavo de Almeida Seixas que, em síntese, apontam para:

a) o art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990, pode ser interpretado no sentido de entender a desistência durante o estágio probatório no novo cargo como espécie de inabilitação que também dá ensejo à recondução a cargo federal anterior;

b) para a incidência da regra da recondução não é necessário que o novo cargo, em cujo estágio probatório dá-se a inabilitação ou a desistência, seja federal e submetido ao mesmo regime do anterior. É possível que a regra da recondução incida quando se cuide de cargos estaduais, distritais, municipais, ou mesmo federais submetidos a regimes próprios.

17. Caso V. Exª aprove o presente despacho, sugiro a manifestação expressa de V. Exª sobre a revogação da NOTA Nº AGU/MC-11/2004, aprovada pelo então Advogado-Geral da União, para que dúvidas não pairem no âmbito da Advocacia-Geral da União.

18. Sugiro, ainda, admitida a aprovação, que o presente despacho seja encaminhado, juntamente com a manifestação de V. Exª, e com a NOTA TÉCNICA Nº DECOR/CGU/AGU - 108/2008 ¿ JGAS:

a) ao Procurador-Chefe da União no Estado do Piauí, a fim de ser orientado nos procedimentos futuros relativos à ação judicial tratada nos autos em tela, em face do requerido às fls.1 dos autos;
b) ao Departamento de Assuntos Jurídicos Internos ¿ DAJI desta Advocacia-Geral da União, para que adote o que aqui decidido aos casos concretos que eventualmente estejam sob sua análise ou que futuramente sejam submetidos a esse órgão jurídico;
c) à Procuradoria-Geral da União, para que oriente todas as suas unidades no sentido de adotar o novo entendimento firmado a partir do despacho de V. Exª;
d) à Secretaria Geral do Contencioso, para ciência e adoção quando cabível;
e) à Procuradoria-Geral Federal, para ciência e adoção quando cabível;
f) à Secretaria Geral da Advocacia-Geral da União, para ciência.

19. Proponho, ao final, o retorno dos presentes autos à Consultoria-Geral da União para que promova ampla divulgação do decidido para os órgãos da Advocacia-Geral da União que atuam no âmbito consultivo, incluindo as Consultorias Jurídicas e Núcleos de Assessoramento Jurídico.

20. Registro, por fim, Sr. Advogado-Geral da União, que, em face da relevância da matéria, entendo ser conveniente que V. Exª avalie a oportunidade de encaminhar a matéria ao Exmº Sr. Presidente da República para fins do que dispõe o art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 1993, de modo que a orientação aqui expressa possa abranger todos os servidores públicos federais que se encontrem na situação descrita neste despacho, e não apenas os membros das carreiras que integram a Advocacia-Geral da União.


À consideração.



Brasília, 16 de outubro de 2008


RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR
Consultor-Geral da União
 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR José Antonio Dias Toffoli 00510.001042/2005-21 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JT - 02 2008 06/03/2009 PARECER No AGU/JTB 01/2008 REPACTUAÇÃO - REPACTUAÇÃO COMO ESPÉCIE DE REAJUSTAMENTO TERMO A QUO DO PRAZO DE 1 (UM) ANO PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO - EFEITOS FINANCEIROS DA REPACTUAÇÃO TERMO FINAL PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO.  PARECER No AGU/JTB 01/2008
PROCESSO No 00400.010482/2008-69
INTERESSADOS: Órgãos Consultivos da Advocacia-Geral da União.
ASSUNTO : REPACTUAÇÃO - REPACTUAÇÃO COMO ESPÉCIE DE REAJUSTAMENTO TERMO A QUO DO PRAZO DE 1 (UM) ANO PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO - EFEITOS FINANCEIROS DA REPACTUAÇÃO TERMO FINAL PARA REQUERER A REPACTUAÇÃO.

I  A repactuação constitui-se em espécie de reajustamento de preços, não se confundindo com as hipóteses de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

II  No caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuação conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta.

III  No caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última repactuação.

IV  A repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.


Senhor Diretor,


Diante de indícios de irregularidades identificadas na repactuação do Contrato de nº 19/2005, celebrado em 18.04.2005, entre a União (Ministério dos Transportes), por intermédio da respectiva Subsecretaria de Assuntos Administrativos, e a empresa ¿Montana Soluções Corporativas Ltda¿, a equipe de auditoria da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação do Tribunal de Contas da União (TCU) peticionou Representações, responsabilizando os Advogados da União lotados na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes pela autorização supostamente irregular de despesa retroativa referente à repactuação dos mencionados Contratos.

Naquele momento, os analistas de controle externo argüiram, em síntese, que o direito da empresa à repactuação do Contrato data de 1º.05.2005, mas seus efeitos financeiros somente podem retroagir à data de 06.02.2007, dia em que foi solicitado o ajuste contratual pela empresa ao Ministério dos Transportes.

Como a Consultoria Jurídica ¿não apontou óbices ao pagamento retroativo pleiteado pelas contratadas¿, manifestando-se pela repactuação com efeitos retroativos a 1º maio de 2005 (reajuste salarial da data-base da categoria de informática), o Subsecretário de Assuntos Administrativos, baseado em parecer da CONJUR, autorizou as despesas. Tal atitude foi considerada pela unidade técnica como irregular, concluindo os analistas pela responsabilização dos membros do consultivo jurídico.

Asseveraram, inclusive, que a análise da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes ¿foi precária e não fundamentada, sendo tratada em apenas dois parágrafos, sem indicação dos dispositivos legais, entendimentos jurisprudenciais ou doutrinários¿.

Por meio do Despacho de fls. 11 dos autos do Processo do TCU, o relator Ministro Benjamin Zymler conheceu das Representações, eis que preenchidos os requisitos regimentais para o processamento da matéria dos autos.

Foram expedidos os Ofícios de nos 432/2007-TCU/SEFTI (fls. 12/13) e 431/2007-TCU/SEFTI (fls. 14/15) à Secretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes e à empresa ¿Montana Soluções Corporativas Ltda¿.

A Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes manifestou-se por meio do Parecer nº 331/2007/AGU/CONJUR/MT, dando subsídios às informações a serem prestadas pelo Ministério à Secretaria de Fiscalização e Tecnologia da Informação-TCU.

A Advocacia-Geral da União, por meio deste Departamento de Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União apresentou Esclarecimentos, entendendo pela impertinência da responsabilização dos Advogados da União nas Representações em pauta, tendo os mesmos oferecido Parecer Jurídico coeso e bem fundamentado, amparando-se em argumentos jurídicos razoáveis, na lei e jurisprudência, não contrariando quaisquer orientações normativas da AGU.

Por meio do Acórdão nº 1828/2008-TCU-Plenário, o Tribunal de Contas da União apreciou as Representações em pauta, entendendo que os efeitos financeiros decorrentes da repactuação deveriam incidir a partir das majorações salariais da categoria profissional, podendo ser exercido o direito após observado o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado.

Estabeleceu, ainda, que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.

Em seu subitem 9.4 e 9.6, o Tribunal de Contas exarou a seguinte recomendação:

9.4 recomendar à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do Ministério dos Transportes (SAAD/MT) que, em seus editais de licitação e/ou minutas de contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua, deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva , por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar.
9.6 determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que, no prazo de 30 dias, oriente a Administração Pública na gestão dos seus contratos, levando em consideração as determinações e a recomendação contidas no presente Acórdão.

É o relatório do necessário. Passa a opinar.

I. Considerações Gerais Acerca da Repactuação.

Para bem entender a questão, é necessário tecer alguns comentários acerca do instituto da repactuação.
Segundo Lucas Rocha Furtado, in Curso de Licitações e Contratos Administrativos , a repactuação

é modalidade especial de reajustamento de contrato, aplicável tão-somente aos contratos de serviços contínuos, que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação e se vincula não a um índice específico de correção, mas à variação dos custos do contrato.

Assim, o instituto da repactuação não se confunde com o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de álea econômica extraordinária e extracontratual.

Este reequilíbrio compreende o estudo da teoria da imprevisão (recomposição contratual), que está relacionada à ocorrência de fatos imprevisíveis, ou, ainda que previsíveis, de efeitos incalculáveis, que afetem o equilíbrio contratual.

In casu, a repactuação não advém de fato imprevisível, caso de força maior, caso fortuito, fato do príncipe ou álea econômica extraordinária. Tampouco pode se enquadrar em fato previsível, mas de conseqüências incalculáveis, já que o comportamento e os efeitos da inflação podem ser antevistos, muito embora no caso da repactuação não se tenha a mensuração exata de seus valores.

A repactuação, como asseverado pelo Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão nº 1.563/2004-TCU-Plenário, bem como pela doutrina administrativista, pode ser considerada como uma espécie de reajustamento de preços.

Em sede do Acórdão nº 1.563/2004-TCU-Plenário, a Corte de Contas teceu os seguintes comentários:

Assim, seria defensável a existência do gênero reajustamento de preços em sentido amplo, que se destina a recuperar os valores contratados da defasagem provocada pela inflação, do qual são espécies o reajustamento de preços em sentido estrito, que se vincula a um índice, e a repactuação de preços, que exige análise detalhada da variação dos custos.

Acrescenta a mesma decisão, ainda, que "tanto o reajustamento de preços quanto a repactuação dos preços visam a recompor a corrosão do valor contratado pelos efeitos inflacionários".

E tanto o reajustamento stritu sensu quanto a repactuação podem ser submeter à condição de periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão, ao contrário do que ocorre com o reequilíbrio econômico-financeiro, que pode se dar a qualquer tempo, não exigindo previsão em edital ou contrato.

A diferença reside no fato do reajustamento vincular-se a índice estabelecido contratualmente, enquanto na repactuação a recomposição do equilíbrio do contrato ocorre por meio da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos que integram o contrato.

Lucas Rocha Furtado ressalta uma outra diferença entre os institutos:

Outro aspecto que caracteriza a repactuação e a distingue do reajuste diz respeito ao critério para contagem do prazo mínimo de um ano. No reajuste, esse prazo, conforme dispuser o contrato e o edital da licitação, pode ser contado da data da apresentação das propostas ou da data da assinatura do contrato. Na repactuação, o interregno mínimo de um ano pode ser contado da data da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, conforme igualmente disponha o edital da licitação e o contrato. Nesta última hipótese, o orçamento deve referir-se à data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipule o salário vigente à época da apresentação da proposta.

Assim, a repactuação, como espécie de reajustamento, encontra seu fundamento legal nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, assim como na Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, e no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Vejamos os dispositivos:

Lei nº 8.666/1993
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI ¿ critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
III ¿ o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

Lei nº 10.192/2001
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.
§ 2º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

No caso do Decreto nº 2.271/1997 há regramento específico de repactuação, havendo expressa estipulação dos seus requisitos:

Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.


II. Do Termo Inicial para Contagem do Prazo de 1 Ano para Requerer a Repactuação.

Como referido acima, o Decreto nº 2.271/1997, que trata especificamente do instituto da repactuação, regulamentou os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei de Licitações, assim como a Lei nº 10.192/2001, nos casos de contratos que tenham por objeto a prestação de serviços continuados, nos seguintes termos:

Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Trata-se de lei editada com a finalidade de implementar medidas voltadas para estabilizar a moeda, auxiliando na desindexação da economia e, conseqüentemente, freando o ímpeto inflacionário.

Disciplinou a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, admitindo a repactuação dos preços para os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços contínuos, que são aqueles enquadrados no art. 57, inciso II, da Lei nº 8666/1993 e definidos pela IN nº 2/2008, que preceitua ser serviços continuados aqueles cuja interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro e continuamente.

Além disso, estabeleceu como requisitos para a repactuação a previsão no edital, a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada, e o interregno de prazo de 1 ano.

Por demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, o art. 40 da IN nº 02/2008 explicita o seguinte:

Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação.

O interregno mínimo do prazo de 1 ano tem previsão não só no Decreto nº 2.271/97, que regulamenta a Lei nº 10.192/2001, mas também na IN nº 02/2008, que substituiu a IN nº 18/1997, nos seguintes termos:

IN nº 2/2008 - Anexo II
XX ¿ Repactuação é o processo de negociação para revisão contratual de forma a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em face da variação dos custos contratuais dos serviços continuados, devendo estar previsto no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas ou do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado, no caso da primeira repactuação, ou da última repactuação, no caso de repactuação sucessiva;

Art. 37. Será admitida a repactuação dos preços dos serviços continuados contratados com prazo de vigência igual ou superior a doze meses, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano.

A mencionada IN nº 02/2008 traz como referência para a contagem do prazo do anuênio a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir ou, ainda, a data da última repactuação:

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:
I ¿ da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório; ou
II ¿ da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a maior parcela do custo da contratação for decorrente de mão-de-obra e estiver vinculado às datas-base destes instrumentos.
Parágrafo único. Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida;
Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data da última repactuação ocorrida.

O Acórdão nº 1563/2004-TCU-Plenário ainda expediu as seguintes orientações:

Vistos, relatados e discutidos este autos de representação formulada pela Segedam para noticiar a existência de problemas administrativos no processamento das solicitações de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua em decorrência do incremento dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria ante o disposto no entendimento firmado pela Decisão 457/1995 ¿ Plenário;
Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em:
9.1. expedir as seguintes orientações dirigidas à Segedam:
9.1.1. permanece válido o entendimento firmado no item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário;
9.1.2 os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base da cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro;
9.1.3. no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 ¿ Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no ar.t 5º do Decreto 2271/97 e do item 7.2 da IN/MARE 18/97;
9.1.4. no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 ¿ Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5º do Decreto 2271/97 e do item 7.1 da IN/MARE 18/97;

Assim, como pode ser visto no Acórdão nº 1563/2004-TCU-Plenário, bem como na IN nº 02/2008, no caso da primeira repactuação do contrato de prestação de serviços contínuos, o prazo de um ano para se requerer a repactuação, dependendo do caso concreto, conta-se da data da proposta da empresa ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo certo que, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta.

No caso das repactuações subseqüentes à primeira, o prazo de um ano deve ser contado a partir da data da última repactuação.

III. Da Repactuação e Convenções Coletivas de Trabalho

Uma das hipóteses mais freqüentes de repactuação tem por motivação as alterações salariais da categoria profissional que realiza o objeto do contrato em razão de Convenções, Acordos e Dissídios Coletivos de Trabalho.

A questão em comento contempla tais hipóteses, sendo certo que, acerca destes acordos normativos, define a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), em seu art. 611, que:

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

O art. 622 da CLT, além disso, preceitua:

Art. 622. Os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho, estabelecendo condições contrárias ao que tiver sido ajustado em Convenção ou Acordo que lhes for aplicável, serão passíveis da multa neles fixada.

O doutrinador Amauri Mascaro Nascimento melhor explica a natureza jurídica destes acordos:

a) Natureza autocompositiva e consensual das convenções coletivas, que são ato negocial bilateral, resultando, portanto, do ajuste de vontade entre os representantes dos grupos trabalhistas e empresariais; b) a natureza de norma jurídica, apesar de não ser elaborada pelo Estado, mas por ele autorizado e reconhecida...

Assim, pelo que se expôs, conclui-se que nas relações de trabalho, empregado e empregador estão totalmente vinculados às Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, figurando como obrigatório o seu cumprimento.

Nesta esteira, nas relações contratuais administrativas, não pode a Administração Pública desconsiderar os efeitos financeiros decorrentes destes acordos, eis que suas disposições repercutem sobremaneira na equação econômico-financeira dos contratos.

IV. Dos Efeitos Financeiros da Repactuação nos Casos de Majoração Salarial Decorrente de Convenções Coletivas de Trabalho.

O caso concreto trouxe os seguintes elementos:

Em 18.04.2005, foi celebrado o Contrato nº 19/2005, entre a União (Ministério dos Transportes), por intermédio da respectiva Subsecretaria de Assuntos Administrativos, e a empresa ¿Montana Soluções Corporativas Ltda¿, tendo por objeto a prestação de serviços de apoio à infra-estrutura de Tecnologia da Informação e suporte aos usuários (Contrato nº 19/2005).

Diante de reajustes trabalhistas fixados em Convenções Coletivas de Trabalho e concedidos às categorias abrangidas pelo SINDP-DF a partir de 1º de maio de 2005, a empresa ¿Montana Soluções Corporativas Ltda¿ solicitou, em 06.02.2007, a repactuação dos preços do referido Contrato, com efeitos financeiros a partir de maio de 2005.

O pleito foi encaminhado à Consultoria Jurídica para exame e manifestação, tendo o órgão jurídico, por meio do Parecer nº 205-2007/MT/CONJUR/CGTA, entendido pela possibilidade de repactuação do Contrato nº 19/2005, com efeitos financeiros retroativos a partir de 1º de maio de 2005, desde que respeitados os requisitos previstos no Decreto nº 2.271, de 07 de dezembro de 1997; IN MARE nº 18, de 22 de dezembro de 1997; e Acórdão nº 1.563/2004-TCU-Plenário.

A apresentação de Representação decorreu do entendimento dos analistas de controle externo de que, muito embora o direito à repactuação nasça no dia 1º de maio de 2005, seus efeitos financeiros somente podem incidir a partir do instante em que a empresa requer a repactuação do contrato.

Melhor explicando, não houve divergência de entendimentos entre o TCU e a Consultoria Jurídica acerca do momento de nascimento do direito da empresa que, para ambos, ocorreu em 1º de maio de 2005.

A divergência de entendimentos entre os analistas do TCU e o órgão jurídico de execução da AGU no Ministério assentou-se no momento em que a repactuação deve produzir seus efeitos financeiros: enquanto os integrantes do Tribunal entendiam que a eficácia se iniciaria a partir do requerimento pelo contratado, os Advogados da União manifestaram-se fundamentadamente pela retroatividade dos efeitos à data de 1º maio de 2005, momento em que nasceu o direito.

No deslinde desta questão, adveio o Acórdão nº 1828/2008-TCU-Plenário, em que o Tribunal de Contas da União apreciou as Representações em pauta, entendendo, acertadamente, que os efeitos financeiros decorrentes da repactuação devem incidir a partir das majorações salariais da categoria profissional, podendo ser exercido o direito após observado o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado.

Estabeleceu, ainda, que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.

Agiu com acerto o Tribunal de Contas da União ao acolher a tese esposada pela Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes e defendida por este Departamento de Assuntos Extrajudiciais.

Com efeito, mesmo não se constituindo em hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro decorrente de álea econômica extracontratual e extraordinária, deve-se atentar para o fato de que o instituto da repactuação, como decorrência de um contrato administrativo, deve atender os preceitos e fundamentos a ele condizentes, no sentido de que todo contrato deve ser econômica e financeiramente justo para as partes, devendo sempre preservar a chamada ¿equação econômico-financeira".

Ensina Diógenes Gasparini que o aperfeiçoamento da equação econômico-financeira ocorre no momento anterior à assinatura do contrato, constituindo-se a celebração como ato de eficácia daquilo que resultou do encontro das exigências do edital e do oferecimento da proposta .

Esta equação econômico-financeira é intangível, devendo as relações contratuais desenvolverem-se com fundamento no equilíbrio estabelecido no ato de estipulação.
Aliás, observa Marçal Justen Filho que as figuras da revisão, reajuste e repactuação têm o mesmo fundamento, muito embora não possuam a mesma natureza jurídica: elas derivam do princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo.

A própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, preceitua que:

[...] XXI ¿ ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifou-se).

Celso Antônio Bandeira de Mello, explicando a cláusula de reajuste de preços, que, segundo o TCU, é gênero do qual a repactuação é espécie, ensina:

Pela cláusula de reajuste, o contratante particular e o Poder Público adotam no próprio contrato o pressuposto rebus sic standibus quanto aos valores então demarcados, posto que estipulam a revisão dos preços em função das alterações subsequentes. É dizer: pretendem acautelar os riscos derivados das altas que, nos tempos atuais, assumem caráter de normalidade. Portanto, fica explícito no ajuste o propósito de garantir com previdência a equação econômico-financeira, na medida em que se renega a imutabilidade de um valor fixo e se acolhe, como um dado interno à própria avença, a atualização do preço.

O respeito à equação econômico-financeira deriva, até mesmo, do princípio fundamental de direito do não enriquecimento ilícito ou sem causa.
O regramento principiológico e de status constitucional já seria suficiente para indicar o caminho de que, em nome do respeito à equação econômico-financeira do contrato, os efeitos financeiros decorrentes da repactuação em caso de convenção coletiva de trabalho devem incidir a partir do surgimento do ônus ao contratado.

Mas, aliado a isso, é necessário destacar que, quanto ao regramento infraconstitucional, os arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93; bem como o Decreto nº 2271/97, não dispõem acerca do momento em que se iniciam os efeitos financeiros da repactuação.

Com o advento da IN nº 02/2008, previu-se, em seu art. 41, o início da vigência dos novos valores contratuais decorrentes das repactuações em convenções coletivas de trabalho, nos seguintes termos:

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:
III - em data anterior à repactuação, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa que contemple data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras;
§ 1º No caso previsto no inciso III, o pagamento retroativo deverá ser concedido exclusivamente para os itens que motivaram a retroatividade, e apenas em relação à diferença porventura existente.(grifou-se)

Por este dispositivo legal, deve-se depreender que os efeitos financeiros decorrentes da repactuação em caso de advento de convenção coletiva de trabalho devem incidir a partir da majoração salarial.

Ressalte-se que uma instrução normativa não pode contrariar o texto constitucional, nem se sobrepor aos princípios gerais de direito, limitando um direito para os casos em que a convenção coletiva prever expressamente data de vigência retroativa. Vale dizer que não deve prevalecer uma norma regulamentar que desrespeite o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ou preceitue o enriquecimento ilícito da Administração em detrimento do contratado.

Em Voto no Acórdão nº 1828/2008-TCU-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler, após considerar que a repactuação é direito conferido por lei ao contratado, devendo ter vigência imediata desde a data da convenção ou acordo coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria abrangida pelo contrato administrativo, explicitou que:

Insta ressaltar que esse entendimento não exclui a aplicação da Instrução Normativa nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras para a contratação de serviços continuados ou não, em especial de seu artigo 41, inciso III. Ao contrário, alinha-se às diretrizes ali contidas.

Assim, realizando o cotejo do raciocínio jurídico in abstrato ao caso concreto, não pode ser admitida a interpretação jurídica no sentido de que, muito embora o direito à repactuação em casos de majoração salarial em decorrência de convenção coletiva de trabalho inicie-se em 1º de maio de 2005, o pagamento do encargo financeiro condizente somente poderá retroagir à data do requerimento de repactuação pelo contratado.

Ora, é sabente que os efeitos jurídicos advindos de um instituto nascem no momento imediatamente posterior ao aperfeiçoamento do direito, salvo se a lei dispuser de modo contrário.

A partir do momento em que surge o direito, apenas o decurso do prazo prescricional, em princípio, teria o condão de extinguir a pretensão do contratado. In casu, o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, conforme disposição do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932.

Tendo o contratado experimentado aumento em seu encargo financeiro em razão de causa não imputada a ele, não pode a Administração Pública desrespeitar a equação econômico-financeira dos contratos, obrigando o particular a suportar um ônus que não causou. Ou seja, os efeitos financeiros advindos do direito devem incidir a partir da ocorrência de seu fato gerador, mantendo-se a relação original entre encargos e vantagens.

Neste ponto, destaca o Ministro Benjamin Zymler, em seu Voto no Acórdão nº 1.828/2008-TCU-Plenário:

[...] sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigos 40, inciso XI, e 55, inciso II, da Lei n. 8666/93) e, tendo a lei vigência imediata,forçoso reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos retroativos à repactuação de preços.
A questão ora posta diz respeito à atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos novos preços de mercado. Em outras palavras, a alteração dos encargos durante a equação financeira do ajuste. O direito à repactuação decorre de lei, enquanto que apenas o valor dessa repactuação é que dependerá da Administração e da negociação bilateral que se seguirá.

Além disso, sabe-se que a conferência de efeitos financeiros a partir do surgimento do respectivo encargo, com respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é medida que não visa beneficiar, tão somente, o contratado, mas também a Administração Pública, nos seguintes aspectos: a) na busca do efetivo menor preço na contratação; b) no resguardo de sua responsabilidade subsidiária na esfera dos direitos trabalhistas e c) na preservação da continuidade do serviço público.

Explique-se: tendo em conta que o procedimento licitatório tem por escopo a seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública, o que, no mais das vezes, está representada pelo preço mais vantajoso, pode-se concluir que a impossibilidade de reajustamento de preços faria com que os proponentes, temerosos da exeqüibilidade futura do contrato, lançassem para cima os preços a serem contratados, a fim de resguardarem-se. Com isso, certamente, a Administração não encontraria os menores preços praticados no mercado, pagando valores muito acima das variações inflacionárias, tendo em vista que os licitantes certamente trabalhariam com margem de segurança para recuperarem-se das perdas inflacionárias.

Ensina Marçal Justen Fi		 CGU DESPACHO no 487/2008


Processo:
00400.010482/2008-69


Exmo. Sr. Consultor-Geral da União,
Inicialmente, a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes havia solicitado, por meio do Ofício no 4831/2007-CONJUR/MT, a este Departamento de Assuntos Extrajudiciais a adoção das "providências cabíveis junto ao Tribunal de Contas da União para a defesa das atribuições institucionais dos Advogados da União".
Tal pleito deveu-se ao fato de terem sido instaurados, no âmbito do Tribunal de Contas da União, dois processos para apurar supostas irregularidades no Ministério dos Transportes com relação aos Contratos nos 19 e 20, ambos de 2005, celebrados, respectivamente, entre a União (Ministério dos Transportes) e as empresas Montana Soluções Corporativas S/A e Poliedro - Informática, Consultoria e Serviços Ltda.
Na apuração realizada pela Corte de Contas é possível verificar que, a princípio, os analistas do Tribunal identificaram supostos erros cometidos pelos Advogados da União lotados na Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, responsabilizando-os pelos vícios teoricamente existentes nos contratos.
Os autos que contêm a solicitação (00400.0066437/2007-29) foram distribuídos para a Dra Juliana Helena Takaoka Bernardino que, após percuciente análise, concluiu não existir qualquer erro na manifestação produzida pela CONJUR/MT, que tinha como ponto central o tema da repactuação de contratos e seus efeitos financeiros.
Desta forma, foram elaboradas Petições de Esclarecimentos que foram protocoladas junto ao Tribunal de Contas da União com fins de que se evitasse, quando do julgamento dos processos, a indevida responsabilização dos membros da Advocacia-Geral da União que perfeitamente cumpriram com seu papel funcional e institucional.
Posteriormente, o Tribunal de Contas da União encaminhou ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, para conhecimento, cópia do Acórdão no 1828/2008-TCU-Plenário proferido nos autos no TC 027.946/2007-5.
Referido Acórdão apreciou os esclarecimentos prestados por este Departamento e concluiu pela não responsabilização dos Advogados da União da CONJUR/MT, acatando o entendimento esposado tanto pela CONJUR/MT quanto por este Departamento.
Dada a relevância do tema central e a grande complexidade que o envolve, a Dra Juliana Helena elaborou o Parecer no AGU/JTB 01/2008.
O Parecer AGU/JTB 01/2008 ora em apreciação, após análise dedicada e minuciosa do tema, fixou vários posicionamentos no sentido de pacificar a questão no âmbito da Administração Pública Federal.
Sucintamente fixaram-se os seguintes entendimentos:
I) a repactuação é considerada uma espécie de reajustamento de preços;
II) a repactuação surge com a demonstração analítica dos componentes dos componentes dos custos que integram o contrato;
III) a repactuação deve estar prevista no edital;
IV) a repactuação somente é possível após o interregno de 1 (um) ano;
V) a contagem do interregno de 1 (um) ano terá como referência a data da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, ou, ainda, a data da última repactuação;
VI) considera-se como ¿data do orçamento¿ a data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalentes que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta;
VII) os efeitos financeiros decorrentes da repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, devem incidir a partir da data das respectivas majorações, podendo ser pleiteada após o interregno mínimo de 1 (um) ano da data da homologação da Convenção ou Acordo Coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato objeto do pedido de repactuação; e
VIII) a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subseqüente, sob pena de ocorrer preclusão lógica de exercer o seu direito.
Os entendimentos ora fixados, s. m. j., abordam os aspectos mais relevantes e controversos sobre o tema, sintetizando e consolidando a melhor doutrina e jurisprudência que tratam do tema. Concordamos integralmente com as conclusões assentadas.
Com efeito, o entendimento perfilhado pela douta parecerista é no sentido de que a repactuação, motivada em decorrência de majoração salarial, pode ser exercida até o momento imediatamente anterior ao da assinatura da prorrogação contratual, sob pena de não mais poder ser exercida em razão da ocorrência, após este momento, de preclusão lógica.
Entendimento este que se coaduna com o posicionamento firmado pelo Tribunal de Contas da União.
Adotando-se este raciocínio, não se pretende anular o direito de o contratado pleitear a repactuação.
Busca-se, em verdade, é salvaguardar a Administração Pública de possíveis dificuldades advindas de um pedido de repactuação, com efeitos financeiros retroativos em prazos superiores ao da prorrogação da vigência do contrato.
Tal posicionamento justifica-se em face da vinculação da Administração Pública aos preceitos orçamentários aos quais deve fiel obediência, além de dificultar de sobremaneira a análise, a destempo, da demonstração analítica apresentada pelo contratado em respaldo ao seu pedido, uma vez que tal análise deve ter por base a conjuntura do mercado vigente à época da majoração salarial.
Não obstante restar configurada a preclusão lógica, se o contratado não pleitear a repactuação até o momento imediatamente anterior ao da prorrogação, entendo ser prudente, para evitar qualquer questionamento na seara judicial, que haja expressa previsão editalícia e contratual prevendo que a repactuação, com efeitos retroativos, quando originada de majoração salarial deve ser obrigatoriamente pleiteada até a data anterior da eventual prorrogação contratual.
Por conseqüência, acaso o direito a repactuação não seja exercido até a data da assinatura da prorrogação contratual subseqüente, o contratado não mais fará jus à repactuação.
Por fim, em sendo aprovado o Parecer no AGU/JTB 01/2008, sugiro que seja revogada a NOTA/DECOR/CGU/AGU no 023/2006-AMD, uma vez que o Parecer ora em análise trata integralmente do tema.

Nessa linha é a proposição que submeto à apreciação.

À consideração

Brasília, 17 de outubro de 2008.


Rafaelo Abritta
Advogado da União
Diretor do Departamento de Assuntos Extrajudiciais 		 Despacho do Consultor-Geral da União nº 452/2008


PROCESSO: 00400.010482/2008-69
INTERESSADO: Tribunal de Contas da União - TCU
ASSUNTO: Repactuação como espécie de reajustamento - Termo a quo do prazo de um ano para requerer a repactuação - efeitos fina		 Despacho do Consultor-Geral da União nº 452/2008


PROCESSO: 00400.010482/2008-69
INTERESSADO: Tribunal de Contas da União - TCU
ASSUNTO: Repactuação como espécie de reajustamento - Termo a quo do prazo de um ano para requerer a repactuação - efeitos financeiros da repactuação ¿ termo final para requerer a repactuação.



Sr. Advogado-Geral da União,


Estou de acordo com o Parecer AGU/JTB 01/2008, de autoria da Advogada da União Drª Juliana Bernardino Takaoka, aprovado pelo Despacho DEAEX Nº 487/2008, de seu Diretor, o Advogado da União, Dr. Rafaelo Abritta.

Mencionado Parecer reveste-se de absoluta importância para a administração pública federal na medida em que inexiste, na legislação de regência, referência expressa aos efeitos retroativos da repactuação efetuada em contratos de prestação de serviços continuados, o que vem realçar o papel do intérprete.

A solução construída com percuciência pela douta parecerista vai ao encontro de posição predominante do Tribunal de Contas da União que, de um lado, preserva os princípios constitucionais aplicáveis à administração pública e, de outra, mantém hígido o ditame constitucional inserto no inciso XXI do art. 37 da CF que pugna pela preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Pela relevância da matéria, pela profundidade da análise e pela necessária uniformização do entendimento fixado, recomendo a V. Exª, caso assim entenda necessário, seja a matéria elevada á consideração do Exmº Sr. Presidente da República para os fins do que dispõem os arts. 40 § 1º e 41 da lei Complementar nº 73, de 1993.

À consideração.


Brasília, 19 de dezembro de 2008


RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR
Consultor-Geral da União		 RONALDO JORGE ARAUJO VIEIRA JUNIOR José Antonio Dias Toffoli 00400.010482/2008-69 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 JT - 01 2007 31/12/2007 Parecer CGU/AGU Nº 01/2007 - RVJ ANISTIADOS DO GOVERNO COLLOR Parecer CGU/AGU Nº 01/2007 - RVJ

PROCESSO: 00400.000843/2007-88
INTERESSADO: Associação Nacional dos Membros das Carreiras da AGU - ANAJUR
ASSUNTO: ANISTIADOS DO GOVERNO COLLOR


Senhor Advogado-Geral da União,


I

Antecedentes e contextualização
histórico-política da matéria


Trata-se de matéria referente à anistia dos servidores e empregados públicos demitidos, exonerados ou dispensados à época do Governo Collor e que têm enfrentado verdadeira via crucis em sua tentativa de retorno à administração pública federal.

A Associação Nacional dos Membros das Carreiras da Advocacia-Geral da União - ANAJUR formulou, por intermédio do Ofício nº 43/2007 - ANAJUR, de 19.04.2007, às fls. 01, pedido de reconsideração da Nota DECOR/CGU/AGU Nº 76/2006 - MMV, proferida nos autos do Processo nº 00400.000575/2005-32, pleiteando a preservação dos associados que indica - assistentes jurídicos reintegrados à administração federal - no quadro suplementar da AGU.

A partir desse pedido específico, decidiu a AGU proceder à ampla revisão e atualização da matéria, em face de sua complexidade,
relevância e transcendência.

Determino, inicialmente, a apensação ao processo em epígrafe do processo nº 00400.000575/2005-32, em cujo âmbito se deu a elaboração da NOTA DECOR/CGU/AGU Nº 76/2006 - MMV, aprovada pelo Despacho nº 1.202/2006 do então Consultor-Geral da União, e, posteriormente, por Despacho do Advogado-Geral da União à época, datado de 23 de janeiro de 2007, que lhe conferiu os efeitos dos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 1993, pelo fato de o processo ora sob análise conter pedido de reformulação da citada NOTA DECOR.

Determino, ainda, a apensação dos processos de nº 00400.001821/2001-40, 00400.001925/2001-54, 5000.086868/2004-07, 00400.000817/2005-98, 00400.002324/2005-92, 00400.001210/2006-14, 00400.000749/2007-29, 00410.001233/2007-82, 00400.005213/2007-08, 00400.005980/2007-17 e 00400.006024/2007-44 em tramitação na Advocacia-Geral da União, por absoluta identidade temática.

A relevância da matéria é inequívoca. Diz respeito à vida profissional de milhares de servidores e empregados públicos. Os números são imprecisos, porém, são eloqüentes para atestar a necessidade de o Governo Federal posicionar-se claramente sobre a situação.

Na verdade, diversas foram as manifestações do Governo Federal ao longo dos últimos treze anos.

Decretos, Portarias, Instruções Normativas, Orientações Normativas, Pareceres da Advocacia-Geral da União, entre diversos outros normativos foram editados por inúmeros órgãos e entidades buscando a perfeita exegese da norma de regência - Lei nº 8.878, de 1994 - e a densificação dos dispositivos constitucionais relacionados à matéria.

As balizas constitucionais dizem, de um lado, com o direito ao trabalho, à dignidade humana, à proteção contra a despedida arbitrária e ao respeito aos princípios que norteiam a administração pública, especialmente os princípios da legalidade, da moralidade pública e o preceito que pugna pelo provimento de cargos por concurso público, e, de outro, dizem respeito à capacidade de auto-organização do Poder Executivo, consectário do princípio da independência e harmonia dos Poderes.

Antes de adentrar a análise dos aspectos jurídico-constitucionais que envolvem a matéria, fundamental é contextualizar o momento histórico em que se originou.

Há dezessete anos tomava posse o primeiro Presidente da República eleito democraticamente pelo voto direto da população, após cerca de vinte e um anos de regime autoritário.

O país chegava a março de 1990, absolutamente dividido e polarizado politicamente.

As circunstâncias que envolveram o segundo turno das eleições presidenciais irradiaram seus efeitos para o período pós-eleitoral.

O acirramento de ânimos entre os seguidores do então candidato Luiz Inácio Lula da Silva - abrangendo o Partido dos Trabalhadores, os sindicatos, incluindo as representações de servidores públicos, e os movimentos sociais - e as forças políticas e econômicas simpáticas ao candidato vitorioso, Fernando Collor de Mello, repercutiu nas ações de governo.

Somente pode-se entender tal movimento pelo fato de os servidores públicos e empregados de empresas estatais, bem como suas entidades sindicais representativas serem, àquele período e em sua maioria, simpáticas ao candidato derrotado do Partido dos Trabalhadores nas eleições de 1989.

A suposta incapacidade do Governo que se instalava em separar fatos de campanha de atos de Governo teria sido o fundamento para adoção de medidas que, em tese, afastaram-se das balizas constitucionais e legais.

Essa é a única conclusão possível a que se pode chegar para entender o porquê de, ao final do Governo Collor, causado por sua renúncia em face da instalação de processo de impeachment no Congresso Nacional, seu sucessor constitucional, o então Vice Presidente Itamar Franco, ter decidido encaminhar ao Congresso Nacional texto de medida provisória que objetivava "anistiar" os servidores públicos e empregados de empresas estatais que tivessem sido afastados de seus cargos e empregos, com violação ao ordenamento jurídico-constitucional ou por motivação política.

Registre-se que o texto da medida provisória foi encaminhado após o então Presidente da República ter vetado projeto de lei aprovado no Congresso Nacional sobre a matéria.

Faz-se importante reproduzir, neste momento, trechos da Exposição de Motivos Conjunta nº 135/MF/SAF/SEPLAN/PR, de 12.04.1994, que encaminhou a Medida Provisória nº 473, de 1993, ao Congresso Nacional, posteriormente aprovada e transformada na Lei nº 8.878, de 1994.

É esclarecedor o trecho que afirma:

3. Convém ressaltar o Parecer do Relator do projeto de lei nº 4.233/93, Deputado Nilson Gibson, na parte referente à observância da legalidade e dos que lhe são correlatos (Art. 37, da CF), dentre os quais o da finalidade e o da motivação imposta ao agente público, onde discorre sobre a ausência de motivação documentada nos atos de demissão dos servidores que se propõe com esta medida a anistia às suas demissões. (grifei)

Parte-se, assim, da premissa, confirmada historicamente e reconhecida pela medida provisória transformada em Lei, que perseguições e desmandos houve naquele período, daí a necessidade que se impôs ao Estado brasileiro de reparar o mal feito.

No entanto, não é razoável supor que todos os movimentos dos gestores públicos à época foram pautados pela intenção de atingir servidores ou grupo de servidores específicos.

Por mais que se possa divergir ideológica e politicamente de determinada orientação que, transplantada do campo eleitoral para o campo de ação do Governo, converte-se em políticas públicas, não há como retirar legitimidade daquelas iniciativas que não foram tisnadas por inconstitucionalidades, ilegalidades ou por motivação política.

Explica-se. Havia uma concepção minimalista de Estado à época do Governo Collor, uma proposta de ação governamental que transferia do Governo para setores privados a responsabilidade pela atuação em várias áreas, especialmente na área econômica.

Ricardo Antunes bem delineava a sintonia do Plano Collor com a orientação econômica predominante no cenário internacional à época:

O seu sentido essencial, muitos já o disseram, é dar um novo salto para a modernidade capitalista. Um neojuscelinismo mesclado com o ideário do pós-1964, contextualizado para os anos de 1990. É o acentuar do modelo produtor para exportação, competitivo ante as economias avançadas, o que supõe a franquia da nossa produção aos capitais monopólicos externos. Tudo em clara integração com o ideário neoliberal. A privatização do Estado preenche outro requisito imprescindível desse ideário. Os procedimentos para a obtenção deste telos seguem, em dose única, o essencial do receituário do Fundo Monetário Internacional (FMI): o enxugamento da liquidez, o quadro recessivo decorrente, a redução do déficit público, a "modernização" (privatista) do Estado, o estímulo às exportações e, é claro, a prática do arrocho salarial, secularmente utilizada em nosso país. É um desenho econômico nitidamente neoliberal. O "intervencionismo exacerbado" presente no Plano e que desagradou aos setores mais à direita lembra a última medida necessária para uma lógica de um Estado que se quer todo privatizado. É a simbiose entre a proposição política autocrática e a essencialidade de fundo neoliberal. O caso chileno, entre muitos outros, mostra que não há nenhuma incompatibilidade entre estes planos.

Elucidadora é a análise dos cem primeiros dias do Governo Collor em pesquisa empreendida por Castanhar, que, ainda em agosto de 1990, escreveu:

É interessante notar que a análise dos resultados obtidos por subamostras revela que o percentual de pessoas que informaram cortes acima de 200 pessoas é consideravelmente mais alto na Administração Indireta (61,3%) e na Área Econômica (72,2%). (...) A explicação mais plausível parece estar relacionada à extinção de um número significativo de empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e autarquias, que são órgãos da administração indireta e, em geral, tratam de atividades classificadas na Área Econômica.(...)E qual é, se existe, a filosofia da atual Reforma Administrativa? Ao contrário de reformas anteriores esta não foi precedida por estudos e discussões mais abrangentes, envolvendo diagnósticos da situação existente, definição de princípios norteadores da Reforma, o detalhamento de medidas a serem adotadas e o planejamento de sua implementação. A atual Reforma, como já foi mencionado, foi concebida e detalhada por um grupo restrito de assessores da equipe do Governo, e implementada, pelo menos no início, através de medidas provisórias, ou mesmo por atos administrativos internos, como no caso das medidas visando a redução de pessoal. A filosofia da atual Reforma deve ser buscada, então, nos enunciados políticos de natureza geral do Chefe de Governo e de sua equipe. Neste sentido, parece correto afirmar que os propósitos fundamentais da Reforma em andamento podem ser assim sintetizados: modernização do Estado e melhora da eficiência da máquina governamental, principalmente através de uma política de administração de recursos humanos mais austera. (grifei)

Em sua pesquisa, Castanhar afirma que os resultados da dimensão qualitativa da "reforma administrativa" empreendida, entendidos como as iniciativas de desburocratização, desregulamentação, melhoria na qualidade gerencial e nos mecanismos de coordenação interorganizacional e de políticas públicas eram, naquele momento, muito tímidos.

Ao contrário, os aspectos quantitativos apresentavam resultados expressivos. Evidências desse resultado eram as medidas de redução, extinção e fusão de órgãos, dispensa de pessoal e de "enxugamento" da máquina.

Conclui, afirmando a necessidade, à época, de ser conferida maior ênfase às medidas qualitativas:


Dessa forma, e tendo em vista o anunciado propósito da Reforma Administrativa de promover mudanças estruturais que resultem na efetiva modernização do setor público, o Governo deveria concentrar sua atenção e energia para impulsionar e dinamizar as medidas nessa direção, bem como efetuar correções que permitam eliminar, ou pelo menos minimizar, distorções provocadas nesta primeira etapa da reforma, que podem levar a resultados opostos aos desejados.

Análises posteriores reforçaram as tendências detectadas por Castanhar e reafirmaram que as medidas adotadas no campo administrativo visavam dar conseqüência a uma concepção de Estado.

Olavo Brasil de Lima Junior, doutor em Ciência Política pela Universidade de Michigan, argumenta:

Já a reestruturação pretendida pelo Governo Collor se inseria no contexto da modernização do Estado, tratando de privilegiar o ajuste econômico, a desregulamentação, a desestatização e a abertura da economia. A desregulamentação e a desestatização, como se recorda, são princípios que já constavam da pauta da reforma administrativa desde o final dos anos 60, enquanto o ajuste econômico e a abertura comercial se constituíam em dimensões novas a serem perseguidas pelo Governo.

A combinação de uma concepção de Estado, que de certa forma seguia uma agenda internacional do final dos anos 80 e início dos anos 90, com a ausência de um planejamento efetivo e prévio à adoção das medidas, especialmente no campo administrativo, gerou resultados desastrosos.

Afirma Olavo Lima Jr.:

A reforma Collor, naquilo que efetivamente se materializou, é vista por um arguto analista como "desmobilização de ativos": Além da desestruturação de setores inteiros da Administração Federal, esta reforma não deixou resultados perenes, quer em termos de cultura reformistas, quer em termos de metodologias, técnicas ou processos. Sequer um diagnóstico consistente pode ser elaborado a partir de sua intervenção, pois em nenhum momento o voluntarismo que a marcou permitiu que a abordagem do ambiente e administrativo se desse de maneira científica (Santos, 1997:49).

Esses elementos de análise são importantes para a constatação que, se de um lado havia clara confrontação política e perseguições nascidas desse embate, de outro, havia o voluntarismo, o despreparo e a adoção de falsas premissas que geraram efeitos nocivos à administração pública federal, a partir de uma concepção de Estado que estava em voga.

Um desses efeitos é a situação dos servidores e empregados afastados do serviço público à época e que até hoje buscam o retorno.

Importa considerar um outro aspecto que parece essencial à contextualização da análise a ser empreendida das demissões em massa que ocorreram e que são o fundamento de toda essa discussão, qual seja, a receptividade de parte da sociedade brasileira às medidas adotadas.

Para Luciano Martins:

Reunindo as indicações disponíveis talvez se pudesse afirmar que o projeto Collor, em suas linhas-mestras, consistiria numa ampla abertura da economia brasileira à economia internacional com o abandono de qualquer veleidade de construir um capitalismo nacional; na desmontagem do Estado-empresário e sua substituição, no papel de gerenciador da economia, por um governo fortalecido no seu sistema decisório (mais Governo e menos Estado, chegou a declarar Collor); na eliminação de barreiras protecionistas e recursos semelhantes percebidos como entraves ao livre jogo do mercado. E, no limite, nos passos iniciais para alguma forma de integração ao bloco geoeconômico que se está constituindo no eixo Estados Unidos - Canadá - México. Uma forma radical, digamos assim, mas não muito distante, do que o PSDB chamou de choque capitalista. O que mostra existir na sociedade uma certa predisposição para mudanças nessas direções, embora não necessariamente nesses exatos termos. (grifei)

Decisões de governo e atos de gestão houve que não tiveram a intenção de perseguir e alcançar determinado grupo de servidores e empregados. Representavam a internalização de medidas adotadas em outros países de viés neoliberal, veiculadas repetidamente por parcela significativa de políticos, governantes, empresários, mídia e academia.

Essas decisões de governo expressavam o sentimento de parte significativa da população e foram precariamente adotadas; desprovidas de diagnóstico e planejamento prévios.

Há, então, que se distinguir claramente entre afastamentos (demissões, exonerações ou dispensas) imotivadas, inconstitucionais e ilegais, daquelas outras que se originaram das opções político-administrativas e de suas conseqüências sobre as relações do Estado com seus servidores e empregados.

Daí a importância das balizas postas pela Lei nº 8.878, de 1994, que impõem ao intérprete bastante cuidado para que injustiças - de parte a parte - não sejam cometidas.

Em diversas oportunidades ao longo dos últimos dezessete anos, a AGU foi instada a se manifestar sobre o assunto. Produziu diversos pareceres, notas e informações que serviram para balizar a atuação dos órgãos do Governo.

Após a posse de Vª Exª, Sr. Advogado-Geral da União, firmou-se compromisso com os órgãos de Governo envolvidos e com as representações dos servidores e empregados públicos que pretendem a anistia, que a AGU: a) indicaria representante para integrar e participar ativamente dos trabalhos da Comissão Especial e Interministerial - CEI; b)constituiria, a despeito da limitação de seus quadros funcionais, grupo de apoio ao trabalho da representante da AGU na CEI; c) elaboraria ato normativo que possibilitasse a movimentação de contingente amplo de advogados públicos para análise, quando necessário, de demanda excessiva de trabalho na área consultiva, como, p.ex., no caso de suporte a eventual análise dos pedidos de anistia; d) promoveria, por fim, a revisão de todas as suas manifestações exaradas ao longo dessa turbulenta história, atualizando seu entendimento sobre a matéria, levando em consideração a evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial concernente à matéria.

Os três primeiros compromissos já foram cumpridos, remanesce, contudo, aquele de maior complexidade que diz com a fixação da interpretação dos pontos controversos e lacunosos ainda existentes na legislação de regência.

Essa é a tarefa empreendida pela NOTA AGU/CGU/DECOR Nº 193/2007 - SFT, de autoria do Advogado da União e Coordenador-Geral do DECOR, Dr. Sérgio Eduardo de Freitas Tapety, de 11 de junho de 2007, e pelo presente parecer.

Espera-se dessas manifestações, Sr. Advogado-Geral, a fixação da interpretação da legislação de regência, naquilo que resta a ser interpretado, a ser seguida uniformemente pela administração pública federal, em respeito aos contornos constitucionais e jurídicos da matéria.

Registre-se, por fim, que o presente parecer levou em consideração o vasto acervo documental produzido ao longo desses dezessete anos, que compreende a legislação, as diversas decisões judiciais de todas as instâncias, a doutrina, as manifestações da Advocacia-Geral da União, as manifestações de diversos órgãos e entidades da administração pública federal, as manifestações das diversas comissões que apreciaram pedidos de anistia, as manifestações de representantes dos servidores e empregados públicos demitidos ou exonerados e as matérias publicadas na mídia impressa.


II

As balizas constitucionais da matéria: a proteção constitucional ao trabalho como um dos fundamentos da dignidade humana


É importante ter claro ao apreciar os contornos constitucionais e legais desta matéria, estar-se tratando do direito fundamental à dignidade humana que decorre do direito de cada cidadão e cidadã ao trabalho, e, no caso em tela, ao trabalho na administração pública.

São límpidos os ensinamentos de Paulo Bonavides que, ao refletir sobre os direitos fundamentais sociais e a nova hermenêutica constitucional, assevera:

No direito constitucional positivo do Brasil são taxativamente direitos sociais aqueles contidos no art. 6º da Constituição a saber: a educação, a saúde, o trabalho (...). Tais direitos, por derradeiro, concretizam-se no indivíduo em dimensão objetiva, envolvendo o concurso do Estado e da Sociedade. A Nova Hermenêutica Constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude integrativa sem a qual, ilusória, a dignidade da pessoa humana não passaria de mera abstração (...). Estamos, aqui, em presença do mais alto valor incorporado à Constituição como fórmula universal de um novo Estado social de Direito. É por essa ótica - a dignidade da pessoa humana - que se guia a inteligência interpretativa das presentes reflexões.

A ruptura da relação estatutária ou trabalhista com o Estado em afronta aos dispositivos constitucionais e legais estaria a ensejar, então, a mitigação do direito fundamental ao trabalho como elemento essencial à consecução da dignidade humana.



Lembre-se, pois, que a Lei nº 8.878, de 1994, originou-se da constatação de ocorrência de desmandos e ilegalidades que atingiram parcela significativa dos servidores e empregados durante o Governo Collor e que tiveram como conseqüência a negação do exercício de um direito fundamental que é o direito ao trabalho (art. 5º, XIII da CF), no caso, trabalho no setor público, fonte primeira da dignidade do cidadão, fundamento da República Federativa do Brasil, consoante o inciso III do art. 1º da Constituição Federal.

Trata-se de exemplo em que o Estado busca conferir efetividade a um direito social que se acha ameaçado, já que para a melhor doutrina constitucional, os direitos sociais como direitos fundamentais não podem ser apenas uma carta de princípios sem eficácia.

É o que se depreende da seguinte manifestação de Rogério Gesta Leal, verbis:

Por tudo isso, no Estado Social de Direito, as garantias e os direitos sociais conquistados e elevados à norma constitucional, não podem ficar relegados em uma região ou conceituação meramente programática, enquanto promessa de um futuro promissor, a serem cumpridas pelo legislador infraconstitucional, mas impõem-se uma vinculação direta e orgânica frente aos Poderes instituídos. Não sendo assim, aquelas conquistas não seriam eficazes e, tampouco, estariam qualificando, valorativamente , este Estado como Social de Direito.

O texto constitucional de 1988 repele a ruptura desmotivada e arbitrária do vínculo trabalhista, ex vi do previsto no art. 7º, inciso I da Carta de 1988.

Tal regra irradia-se, quando se trata da administração pública, a ponto de a atual redação do art. 41, § 1º da Constituição Federal prever, expressamente, em seus três incisos as restritas hipóteses de perda do cargo por servidor estável.

O não-estável, também, somente de forma motivada, perderá seu cargo caso não logre demonstrar capacidade e aptidão necessárias ao exercício de seu cargo, conforme estabelecido no art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990.

Nem as novas regras constitucionais inseridas com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, como o § 3º, inciso II e o § 4º do art.
169 que prevêem, respectivamente, a perda do cargo do não-estável e do estável, afastam-se do imperativo da motivação.

A interpretação sistêmica do texto constitucional quanto à matéria traz uma clara mensagem ao legislador e ao gestor público: a República Federativa do Brasil repudia a demissão, a exoneração ou a dispensa imotivada e arbitrária de seus servidores e trabalhadores.

Esse é o entendimento manifestado por Alexandre de Moraes, verbis:

Consagra a Constituição Federal o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensação, entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante.

Para José Afonso da Silva, o direito ao trabalho decorre de análise sistêmica da Constituição Federal,

O art. 6º define o trabalho como direito social, mas nem ele, nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este, porém, ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho. Assim, no art. 1º, IV, se declara que a República Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores sociais do trabalho; o art.
170 estatui que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho e o art. 193 dispõe que a ordem social tem como base o primado do trabalho. Tudo isso tem o sentido de reconhecer o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento, também, da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). E aqui se entroncam o direito individual ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissionais, à livre escolha do trabalho, assim como o direito à relação de emprego (art. 7º, I) e o seguro-desemprego, que visam, todos, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.

Registre-se, ainda, que os direitos fundamentais sociais no Brasil abrangem tanto o direito a prestações materiais como o direito de defesa quanto a eventuais violações patrocinadas tanto pelo setor público como por entidades privadas.

Parece-me, assim, sem querer aprofundar a abordagem teórico-conceitual do direito à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, estarmos exatamente no campo da proteção a esse direito fundamental, consoante explicita Ingo Wolfgang Sarlet,

Especificamente no que concerne aos direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988, impõe-se aqui ao menos uma breve referência ao fato de que o conceito de direitos fundamentais sociais no direito constitucional pátrio é um conceito amplo, incluindo tanto posições jurídicas tipicamente prestacionais (...) quanto uma gama diversa de direitos de defesa. (...) Assim, verifica-se que boa parte dos direitos dos trabalhadores, positivados nos arts. 7º a 11 de nossa Lei Suprema são, na verdade, concretizações do direito de liberdade e do princípio da igualdade (ou da não-discriminação), ou mesmo posições jurídicas dirigidas a uma proteção contra ingerências por parte dos poderes públicos e entidades privadas. (grifei)

O direito ao trabalho e a proteção contra o desemprego é o que consta, afinal, da DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, adotada e proclamada pela Resolução 217-A (III), da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, que em seu art. XIII dispõe:

Artigo XXIII

1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho.
3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.
4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.(grifei)


III

A exegese da Lei nº 8.878, de 1994, e de suas principais normas regulamentares: a consolidação do entendimento da AGU


Passa-se, após essa breve digressão constitucional que lanças as bases sobre as quais a presente discussão deve ser travada, a analisar o conteúdo da Lei nº 8.878, de 11.05.1994, que "Dispõe sobre a concessão de anistia nas condições que menciona", e a fixar o entendimento desta Advocacia-Geral da União sobre os limites hermenêuticos de seus dispositivos.

Adotou-se como método de análise a apreciação de cada dispositivo para que a integralidade da norma e seus aspectos controversos sejam apreciados e não apenas questões pontuais surgidas a partir de problemas concretos submetidos à apreciação.

Nessa análise individualizada de cada dispositivo, são levadas em consideração as normas constitucionais abrangidas, as principais teses defendidas pela União em juízo, as mais importantes decisões judiciais, as normas infralegais, os demais atos normativos elaborados para detalhar seu cumprimento, as manifestações jurídicas da Advocacia-Geral da União e as de diversas Consultorias Jurídicas.

Trata-se, então, de consolidar, neste momento, as manifestações anteriores da Advocacia-Geral da União sobre a Lei de Anistia.

Dar-se-á ênfase, nessa empreitada, à NOTA AGU/CGU/DECOR Nº 193/2007 - SFT, de autoria do Advogado da União e Coordenador-Geral do DECOR, Dr. Sérgio Tapety.

Essa NOTA, exarada nos autos do presente processo, reapreciou, por força do pedido de reconsideração formulado pela ANAJUR, às fls 1, a NOTA DECOR/AGU/AGU Nº 76/2006, lançada nos autos do processo nº 00400.000575/2005-32, aprovada pelo
Despacho nº 1.202, de 1996, do então Consultor-Geral da União.

Primeiramente, manifesto minha total concordância com o entendimento fixado às fls. 75-81 da NOTA AGU/CGU/DECOR Nº 193/2007 - SFT, sobre a prevalência do entendimento acolhido pelo Advogado-Geral da União, ainda que sem a aprovação do Exmº Sr. Presidente da República, no que concerne à precisa fixação da interpretação das leis.

É o se extrai, indubitavelmente, do disposto nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 1993, c/c o parágrafo único do art. 17 da Lei nº 7.923, de 1989, e, ainda, do Parecer AGU nº GQ-46, de 1994.

Compete à AGU, em última análise, por ser o órgão superior de assessoramento jurídico do Presidente da República, fixar a interpretação das normas no âmbito do Poder Executivo.

Assim, eventuais divergências jurídicas entre o órgão central do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC e a Advocacia-Geral da União resolvem-se em favor dessa última.


Distingo as manifestações contidas na NOTA DECOR nº 193/2007 - SFT, em manifestações que dizem respeito ao conteúdo da Lei de Anistia - que serão tratadas ao longo desta etapa do parecer - e as que concernem à orientação de atuação da CEI, que passo a analisar de imediato.

Ponto significativo nessa discussão são os efeitos das decisões do Poder Judiciário, em suas diversas instâncias, sobre a atuação da Comissão Especial Interministerial criada pelo art. 1º do Decreto nº 5.115, de 2004.

Por força dos cerca de treze anos decorridos entre a publicação da Lei e as diversas manifestações do Poder Executivo que ora deferiam, ora cancelavam as anistias, vários foram os servidores e empregados públicos que recorreram ao Poder Judiciário para verem reconhecidos os direitos que alegavam ter.

Assim como no Poder Executivo, a matéria, por sua complexidade e abrangência, tem suscitado decisões controvertidas, que por vezes variam com o passar do tempo, em face da instância ou do juízo em que esteja sendo analisada determinada questão.

Dessa relação com o Poder Judiciário podem ser extraídas algumas macro-orientações.

Uma é que a CEI não pode concluir pela anistia quando, para o caso concreto, já houver decisão judicial denegatória transitada em julgado por falta de amparo legal.

Caso haja decisão transitada em julgado em sentido diverso das orientações contidas neste parecer, acaso aprovado pelo Advogado-Geral da União, a decisão deve ser, por óbvio, cumprida, até que se logre revertê-la com os instrumentos processuais disponíveis.

Da mesma sorte, havendo decisão, ainda que não transitada em julgado, que determine a adoção de alguma medida com referência à Lei de Anistia, em contrariedade às orientações firmadas no âmbito do Poder Executivo, ela deve ser obedecida até que recurso interposto pela AGU consiga reverter a decisão judicial.

Da mesma forma, acrescento que caso haja decisão judicial transitada em julgado que aponte ilegalidade em afastamento ocorrido em órgão ou entidade, essa decisão deve ser considerada pela CEI no julgamento administrativo de casos que possuam o
mesmo fundamento.

Cito, apenas a título de exemplo, hipótese de acordo coletivo celebrado por sindicatos representativos das categorias profissionais que, por força do art. 611, § 1º, da CLT, deve abranger todos os trabalhadores de uma ou mais empresas.

Assim, se determinado acordo coletivo foi firmado com cláusula que vedava a demissão e se essa ocorreu, todos os trabalhadores atingidos devem ter o direito à anistia assegurado, à luz do que estabelece o art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.878, de 1994, e não somente aqueles que foram alcançados pela decisão judicial transitada em julgado.

Ainda no que concerne aos procedimentos a serem adotados pela CEI na revisão dos processos de anistia, sustenta o autor que as revisões devem ser motivadas e não podem se lastrear em fundamentações genéricas.

Outrossim, a análise deve ser efetuada caso a caso.

As decisões da CEI devem ser encaminhadas previamente à Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento para que exerça a competência estatuída no inciso V do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, - assistir o Ministro no controle interno da legalidade - antes de ser enviada ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, na medida em que o art. 1º do Decreto nº 6.077, de 2007 atribuiu a essa autoridade pública a competência para deferir o retorno dos servidores e empregados anistiados.

Não compete, contudo, à CONJUR do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, rever as decisões adotadas pela CEI, pois tal procedimento configurar-se-ia em supressão da competência estatuída no inciso III do art. 2º do Decreto nº 5.115, de 2004, com a redação conferida pelo art. 2º do Decreto nº 5.954, de 2006.

Lembre-se que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão tem dois representantes com assento na CEI, ex vi do disposto no inciso I do art. 1º do Decreto nº 5.115		 CGU - - - Ronaldo Jorge Araujo Vieira Junior  José Antonio Dias Toffoli 00400.000843/2007-88 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 55 2006 24/11/2006 PARECER Nº AGU/MS-08/2006 ASSUNTO: Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei nº 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou serviço executado mediante cessão de mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31). Distinção. Lei nº 9.711/98. Retenção.
 PARECER N. AGU/MS 08/2006
PROCESSOS: 00552.001601/2004-25
00405.001152/99-90
00404.004214/2006-14
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - MPS
CENTRO FEDERAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA DE SANTA CATARINA - CEFET/SC
MINISTÉRIO DA DEFESA - COMANDO DO EXÉRCITO
MINISTÉRIO DA FAZENDA - MF
ASSUNTO: Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste. Lei nº 8.666/93, art. 71. Obras públicas. Contratação da construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou serviço executado mediante cessão de mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31). Distinção. Lei nº 9.711/98. Retenção.

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS. OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO.
I - Desde a Lei nº 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, a Administração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação.
II - Da edição do Decreto-Lei nº 2.300/86, até a vigência da Lei nº 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ.
III - A partir da Lei nº 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 (Lei nº 8.666/93, art. 71, § 2º), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo).
IV - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamente, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI e Decreto nº 3.048/99, art. 220, § 1º c/c Lei nº 8.666/93, art. 71).
V - Desde 1º.02.1999 (Lei nº 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31). <>

Senhor Consultor-Geral da União,

1.Trata o presente parecer de uma questão que tem gerado recorrentes divergências jurídicas entre a Previdência Social e outros órgãos e entidades da Administração Pública, os quais têm sido reiteradamente notificados pela nova Secretaria da Receita Previdenciária - SRP (Lei nº 11.098/2005), e antigamente pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, como responsáveis solidários pelo pagamento de contribuições previdenciárias devidas por empresas contratadas pela Administração para a realização de obras públicas. Atualmente, três casos estão sob apreciação desta Consultoria-Geral da União na forma de câmaras de conciliação e arbitramento especiais destinadas a analisar controvérsias acerca desse mesmo assunto.
2.No processo nº 00552.001601/2004-25, informou o Centro Federal de Educação Tecnológica de Santa Catarina - CEFET/SC que a entidade foi alvo das Notificações Fiscais de Lançamentos de Débitos - NFLDs nºs 35.651.142-1, 35.651.144-8, 35.651.145-6, 35.651.146-4, 35.651.147-2, 35.651.148-0, 35.651.150-2 e 35.651.152-9. Em todas elas, à exceção desta última, o ente público foi autuado na qualidade de responsável solidário por contribuições previdenciárias devidas por empresas contratadas para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo, na forma do artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, que dispõe:
Lei nº 8.212/91 - redação atual
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (redação dada pela Lei nº 8.620/93) <>
(...)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (...). (redação dada pela Lei nº 9.528/97) <>
3.Outrossim, em relação à NFLD nº 35.651.152-9, o fundamento do lançamento se referia, dentre outros assuntos, ao que prevê o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, considerando a fiscalização previdenciária ter havido, no caso, cessão de mão-de-obra para a realização de obras de construção civil:
Lei nº 8.212/91 - redação atual
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. (redação dada pela Lei nº 9.711/98) <>
4.Através da NOTA N. AGU/MS 18/2005, constituiu-se nesta Advocacia-Geral da União, nos termos do artigo 4º, incisos X e XI da Lei Complementar nº 73/93 e do artigo 11 da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, uma câmara de conciliação e arbitramento especial destinada a analisar a controvérsia acima citada entre o CEFET/SC e a Previdência Social, tendo-se determinado a suspensão da exigibilidade desses créditos por 90 dias, a partir de 13.04.2005, prazo esse que foi sucessivamente prorrogado com a aprovação das NOTAS nºs AGU/MS 63/2005 e 48/2006.
5.Por sua vez, no processo nº 00405.001152/99-90, a Procuradoria-Seccional da União em Joaçaba/SC comunicou a existência das NFLDs nºs 32.638.122-8 e 32.638.123-6, ambas lançadas contra a União, no caso o Ministério da Defesa - Comando do Exército, em razão de fatos envolvendo o seu Batalhão de Engenharia e Construção de Lages/SC, objetos da execução fiscal nº 2000.72.06.000937-3 e dos embargos à execução nº 2000.72.06.001528-2. Estes embargos ainda não foram sentenciados, mas neles se proferiu decisão interlocutória considerando a -decadência do direito de constituir os créditos relativamente aos fatos geradores ocorridos anteriormente a janeiro de 1994-, a qual foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AI nº 2002.04.01.035095-8) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 639.446/SC), estando pendente de julgamento recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (RE nº 496.182/SC).
6. Segundo a NOTA N. AGU/MS 42/2005, constituiu-se igualmente uma câmara de conciliação e arbitramento especial para analisar essa questão envolvendo o Comando do Exército e a Previdência Social, sendo que a NFLD nº 32.638.123-6 também trata da responsabilidade solidária da Administração pelas contribuições previdenciárias não pagas por empresas por ela contratadas, tendo sido capitulada no que prevê o já citado artigo 31 da Lei nº 8.212/91, embora em sua redação original:
Lei nº 8.212/91 - redação original
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
7.Por fim, tem-se ainda conhecimento do processo nº 00404.004214/2006-14, em que a Procuradoria-Geral Federal informa a existência da NFLD nº 19.427-A, lançada contra o Ministério da Fazenda - Delegacia da Receita Federal de Belo Horizonte/MG, em razão do que previa o artigo 142, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis da Previdência Social - CLPS (Decreto nº 77.077/76), reproduzindo normas constantes do artigo 79, §§ 2º e 3º da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei nº 3.807/60):
CLPS
Art. 142. § 2º O proprietário, o dono da obra, ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma por que haja contratado a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, é solidariamente responsável com o construtor pelo cumprimento das obrigações decorrentes desta Consolidação, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contraente das obras e admitida a retenção de importâncias a estes devidos para garantia do cumprimento dessas obrigações, até a expedição do "Certificado de Quitação" (artigo 152, item I, letra c ).
3º A empresa construtora e os proprietários de imóveis poderão isentar-se da responsabilidade solidária estabelecida no § 2º em relação a fatura, nota de serviço, recibo ou documento equivalente que pagarem por tarefa subempreitada de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento, o valor fixado pelo INPS como contribuição previdenciária devida, inclusive com relação ao seguro de acidentes do trabalho.
8.Ajuizada a execução fiscal de nº 90.00.03645-3 contra o Ministério da Fazenda, esta foi extinta em razão da ausência de personalidade jurídica própria desse órgão integrante da União, o que levou à retificação do lançamento, que então recebeu o nº 30.150.593-4 e foi remetido à análise desta Advocacia-Geral da União antes de seu novo ajuizamento, em razão do envolvimento de duas entidades federais no litígio: INSS e União. Por esse motivo, sugeriu a PGF a constituição de uma câmara de conciliação e arbitramento especial para solucionar a controvérsia, providência que não chegou a ser adotada em razão da possibilidade de equacionamento imediato do conflito pela eventual aprovação superior do presente parecer, nos termos que se passa a propor em seguida.
9.Os créditos mais antigos ora em discussão se referem ao ano de 1980, quando não havia norma específica que definisse a existência de possibilidade, ou não, de assunção, pela Administração Pública, de responsabilidade pelo pagamento de encargos previdenciários devidos pelo contratado em razão da execução dos contratos administrativos firmados entre ambos. Por outro lado, a antiga Lei Orgânica da Previdência Social, de acordo com dispositivos nela incluídos pela Lei nº 5.890/73, assim tratava genericamente acerca da responsabilidade do dono de obra pelas dívidas previdenciárias do construtor por ele contratado em relação aos empregados deste:
Lei nº 3.807/60 - LOPS
Art. 79. § 2º O proprietário, o dono da obra, ou o condômino de unidade imobiliária, qualquer que seja a forma por que haja contratado a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo do imóvel, é solidariamente responsável com o construtor pelo cumprimento de todas as obrigações decorrentes desta lei, ressalvado seu direito regressivo contra o executor ou contraente das obras e admitida a retenção de importâncias a estes devidas para garantia do cumprimento dessas obrigações, até a expedição do "Certificado de Quitação" previsto no item I, alínea c, do art. 141. (incluído pela Lei nº 5.890/73) <>
§ 3º Poderão isentar-se da responsabilidade solidária, aludida no parágrafo anterior as empresas construtoras e os proprietários de imóveis em relação à fatura, nota de serviços, recibo ou documento equivalente que pagarem, por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pelo Instituto Nacional de Previdência Social relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidentes sobre a mão-de-obra inclusa no citado documento. (incluído pela Lei nº 5.890/73) <>
10.Como já afirmado, as normas acima foram reproduzidas na Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto nº 77.077/76, art. 142, §§ 2º e 3º), determinando que o proprietário ou dono de obra respondia solidariamente pelos débitos previdenciários devidos pelo construtor por ele contratado quanto aos empregados deste, salvo se aquele exigisse previamente ao pagamento da respectiva obra, ou parte dela, a comprovação da efetiva liquidação desses encargos pelo contratado. Considerando a ausência de norma específica em relação à contratação de obras públicas, conclui-se então que essas disposições da legislação previdenciária também se aplicavam à Administração Pública, que então passou a responder solidariamente com o contratado, nesses casos, desde 1973.
11.Contudo, em 1986, foi editada a primeira lei brasileira destinada a consolidar o tratamento das licitações e contratos públicos em um único e específico diploma legal. Tratava-se do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, o qual, quanto aos contratos públicos, assim definiu a impossibilidade de transferência de responsabilidades do contratado para a Administração Pública.
Decreto-Lei nº 2.300/86
Art. 61. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.
12.A partir de sua edição, não restam dúvidas, porque expresso nesse sentido o Decreto-Lei nº 2.300/86, exclusivamente o contratado passava a se responsabilizar por suas dívidas de natureza previdenciária, as quais não mais poderiam ser transferidas à Administração Pública, excepcionando então, para esta, o que previa à época a citada Lei nº 3.807/60 (LOPS), artigo 79, §§ 2º e 3º. Assim, desde 21.11.1986, afastou-se a possibilidade de ocorrer a responsabilização solidária do Estado em relação aos encargos previdenciários originados das obras públicas por ele contratadas.
13.Essa conclusão foi reforçada com a edição do Decreto-Lei nº 2.348/87, que acrescentou a seguinte norma ao artigo 61 do Decreto-Lei nº 2.300/86:
Decreto-Lei nº 2.300/86
Art. 61. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (redação dada pelo DL nº 2.348/87)
14.Em 1991, sobreveio o novo plano de custeio e benefícios da Previdência Social (Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91), e a nova lei de custeio voltou a tratar da responsabilidade pelas contribuições previdenciárias derivadas das obras de construção civil:
Lei nº 8.212/91 - redação original
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas, observado o disposto em regulamento:
(...)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n° 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações; (...).
15.Verifica-se, então, que a Lei nº 8.212/91 não alterou substancialmente o que previa a antiga LOPS nesse ponto, pois continuou prevendo a responsabilidade solidária do dono de obra quanto aos encargos previdenciários devidos pelo construtor por ele contratado, apenas passando a admitir a retenção dos valores devidos a esse título pelo contratante sobre o valor a ser pago ao construtor como nova forma de exonerar-se dessa responsabilidade. De qualquer forma, sendo o Decreto-Lei nº 2.300/86 norma especial em relação à Lei nº 8.212/91 quanto à responsabilização da Administração Pública quando esta contrata terceiros, continuou sendo aplicável aos contratos administrativos, inclusive os referentes à execução de obras de construção civil, o disposto naquela norma excludente de responsabilidade. Repita-se o que previa o referido Decreto-Lei nº 2.300/86:
Decreto-Lei nº 2.300/86
Art. 61. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (redação dada pelo DL nº 2.348/87)
16.Não obstante, previu ainda a Lei nº 8.212/91, em seu artigo 31:
Lei nº 8.212/91 - redação original
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2° Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação.
17.Diante dessa nova norma, o tratamento das contribuições previdenciárias decorrentes da contratação de obra de engenharia civil passou a ter duas sedes distintas na legislação previdenciária em razão do objeto efetivo do contrato: contratação de construção, reforma ou acréscimo (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI) ou, mais especificamente, contratação de serviço de construção civil executado mediante cessão de mão-de-obra (Lei nº 8.212/91, art. 31). E mais: previu-se, originalmente, para os dois casos, a responsabilidade solidária do contratante para com o contratado pelas contribuições previdenciárias referentes ao contrato, a qual, contudo, reitera-se, não se aplicava à Administração Pública, nos termos do ainda vigente Decreto-Lei nº 2.300/86.
18.Posteriormente, em 1993, o Decreto-Lei nº 2.300/86 foi substituído pela Lei nº 8.666/93, que manteve expressamente, e com a mesma redação anterior, a impossibilidade de transferência, do contratado para a Administração, de diversos encargos derivados das contratações públicas, inclusive os referentes às contribuições previdenciárias:
Lei nº 8.666/93 - redação original
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
19.Ocorre que a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou alguns dispositivos das Leis nºs 8.212/91 e 8.666/93, inclusive seus artigos 31 e 71, respectivamente, os quais passaram a ter as seguintes redações:
Lei nº 8.212/91 - redação dada pela Lei nº 9.032/95
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1° Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (redação dada pela Lei nº 9.032/95) <>
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (incluído pela Lei nº 9.032/95) <>
§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.(incluído pela Lei nº 9.032/95) <>
Lei nº 8.666/93 - redação dada pela Lei nº 9.032/95
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (redação dada pela Lei nº 9.032/95) <>
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 <>. (redação dada pela Lei nº 9.032/95) <>
20.Resta agora definir-se quais foram as reais mudanças causadas no tema ora em estudo pela Lei nº 9.032/95, especialmente no que diz respeito à alteração do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois no que se refere às alterações feitas no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, as mesmas apenas vieram detalhar os procedimentos referentes à forma de elisão da responsabilidade solidária do tomador de mão-de-obra com o cedente por ele contratado.
21.Inicialmente, nota-se que o caput do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não foi alterado, ou seja, via de regra, a responsabilidade pelos encargos previdenciários continua sendo do contratado, e não da Administração, embora esses encargos tenham sido suprimidos do que prevê o § 1º do mesmo artigo. E o seu § 2º, por sua vez, passa a ser taxativo no seguinte sentido: -a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991-. <>
22.Contudo, como explicitado precedentemente, especificamente nos casos de obras de engenharia civil, tema da presente manifestação, duas eram as solidariedades previstas distintamente pela Lei nº 8.212/91: a do artigo 30, VI, reservada à contratação de construção, reforma ou acréscimo; e, a do artigo 31, aplicável à contratação de serviço de construção civil executado mediante cessão de mão-de-obra, dispositivo este expressamente referido na Lei nº 8.666/93. Indaga-se: essas duas situações foram alcançadas do mesmo modo pela alteração legislativa em comento, ou apenas esta última? A análise da questão demonstrará que a solidariedade foi novamente estabelecida à Administração Pública apenas no que se refere efetivamente ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91, ou seja, contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra. Vejamos.
23.De pronto, escancara-se a remição expressa feita pelo novo § 2º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 somente ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não havendo qualquer menção ao artigo 30, VI desta mesma Lei, o que já induz à conclusão de que somente se quis alcançar os contratos de cessão de mão-de-obra para a Administração, mas não os demais contratos administrativos firmados pelo Estado.
24.Porém, poder-se-ia argumentar que a expressão -nos termos do -art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991-, presente no novo § 2º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, não se referia ao mérito deste dispositivo - contrato de serviço executado mediante cessão de mão-de-obra -, mas apenas à forma como a Administração responderia solidariamente em todos os tipos de contratos, ou seja, a solidariedade previdenciária envolvendo a Administração Pública contratante deveria sempre observar, procedimentalmente, as regras dispostas no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, mesmo em relação às demais espécies de contratos administrativos, como o contrato previsto no artigo 30, VI desta Lei contrato de construção, reforma ou acréscimo. Ocorre que, a valer essa interpretação mais elástica, a mesma regra deveria ser aplicável a todos os contratos administrativos, independente do uso de mão-de-obra diretamente na sua execução, em contradição com o que continua prevendo o caput, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93: a responsabilidade ordinária do contratado pelos seus próprios encargos, e não da Administração. <>
25.E não se diga que o contrato descrito no artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91 tem as mesmas características do que aquele disposto no artigo 31 da mesma Lei quanto à cessão de mão-de-obra, o que levaria à conclusão de que ao menos ele deveria ser incluído na nova exceção prevista na Lei nº 8.666/93, admitindo-se também a solidariedade da Administração em relação aos encargos previdenciários dele derivados, porque, se assim o fosse, não teria sentido a Lei nº 8.212/91 distingui-los, distinção essa que, ressalte-se, é evidenciada no próprio Regulamento da Previdência Social quando trata do artigo 30, VI da Lei de Custeio:
Decreto nº 3.048/99
Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 1964 <>, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
§ 1º Não se considera cessão de mão-de-obra, para os fins deste artigo, a contratação de construção civil em que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contrato integralmente.
26.Assim, ainda que a realização de obras de construção civil demande a utilização de mão-de-obra da empresa contratada, a legislação previdenciária distingue essa situação, em que o contratado assume a responsabilidade direta e total pela obra ou repassa o contrato integralmente (Lei nº 8.212/91, art. 30, VI), daquela outra em que são realizados meros serviços de construção civil, nesse caso sim mediante a efetiva cessão de mão-de-obra à Administração Pública (Lei nº 8.212/91, art. 31). E, diante do que prevê o artigo 71, § 2º da Lei nº 8.666/93, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, somente neste último caso a Administração passou a responder solidariamente com o contratado pelas contribuições previdenciárias por ele devidas.
27.Essa distinção, diga-se ainda, é extremamente razoável, pois reserva a responsabilidade solidária da Administração Pública pelos débitos previdenciários de terceiros apenas àqueles contratos em que há a efetiva cessão de mão-de-obra em seu favor, não sendo ela onerada, no entanto, na contratação de obra em que esse elemento (cessão de mão-de-obra) não esteja presente.
28.Ademais, essa diferença de tratamento conferido à contratação de execução de obras de construção, reforma ou acréscimo daquela de serviços de engenharia civil executados mediante cessão de mão-de-obra foi exacerbada com as alterações legislativas posteriormente havidas. Hoje, o artigo 30, VI e o artigo 31, ambos da Lei nº 8.212/91, têm a seguinte redação:
Lei nº 8.212/91 - redação atual
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (redação dada pela Lei nº 8.620/93) <>
(...)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem; (...). (redação dada pela Lei 9.528/97) <>
<>
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. (redação dada pela Lei nº 9.711/98) <>
§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (redação dada pela Lei nº 9.711/98) <>
§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (redação dada pela Lei nº 9.711/98) <>
3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (redação dada pela Lei nº 9.711/98) <>
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (redação dada pela Lei nº 9.711/98) <>
I - limpeza, conservação e zeladoria; (incluído pela Lei nº 9.711/98) <>
II - vigilância e segurança; (incluído pela Lei nº 9.711/98) <>
III - empreitada de mão-de-obra; (incluído pela Lei nº 9.711/98) <>
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (incluído pela Lei nº 9.711/98) <>
§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (incluído pela Lei nº 9.711/98) <>
<>
29.Quanto ao artigo 30, VI da Lei nº 8.212/91, as alterações por ele sofridas apenas incorporaram a questão da subempreitada e a previsão expressa de inobservância do benefício de ordem na responsabilidade solidária nele prevista na contratação de obra de construção, reforma ou acréscimo. Todavia, o artigo 31, embora ainda trate da contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, trouxe uma nova obrigação ao contratante: -reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida-. <>
30.Em outras palavras, pode-se resumir a alteração sofrida pelo artigo 31 da Lei nº 8.212/91, a partir da edição da Lei nº 9.711/98, como a substituição da responsabilidade solidária do contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra para com o cedente quanto às contribuições previdenciárias por este devidas, pela obrigação que passou a ser imposta ao contratante de retenção dessas contribuições diretamente do valor por ele pago à empresa cedente de mão-de-ob		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 996/2006

PROCESSOS Nº 00552.001601/2004-25, 00405.001152/2004-25 e 00404.004214/2006-14
INTERESSADOS Ministério da Previdência Social - MPS, Centro Federal de Educação Tecnológica de Santa Catarina - CEFET/SC, Ministério da Defesa - Comando do Exército e Ministério da Fazenda
ASSUNTO Contribuições previdenciárias. Contrato administrativo. Definição da responsabilidade tributária da contratante (Administração Pública) e do contratado (empregador) pelas contribuições previdenciárias relativas aos empregados deste.

Senhor Advogado-Geral da União,

1.Cuidam os autos em referência de casos de pendência tributária entre a Previdência social (INSS, hoje MPS/SR Previdenciária) e outros órgãos da Administração Federal (Ministério da Defesa - Comando do Exército; Ministério da Fazenda - DRF/BH e Centro Federal de Educação Tecnológica de Santa Catarina - CEFET/SC) devida em virtude de contratos de construção, ou de serviço executado mediante cessão de mão e obra. Sendo semelhantes os casos foram reunidos para exame conjunto.
2.O Parecer AGU/MS 08/2006 analisa cada uma das espécies e a legislação pertinente - esta inclusive pelo perfil histórico - concluindo, à vista do art. 71 e §§ da Lei º 8.666/93 e arts. 30, VI e 31 da Lei nº 8.212/91 (com as diferentes redações, bem assim a legislação previdenciária e de licitação anterior), no sentido de que na hipótese de contratação de serviços para execução de obra mediante cessão de mão de obra - art. 31, Lei 8.212/91- a responsabilidade do contratante público é tão só pela retenção (portanto obrigado tributário, não devedor solidário) sendo que nos contratos de obra não tem a administração qualquer responsabilidade pelas contribuições previdenciárias.
3.Penso que é exata a interpretação realizada pelo parecer em causa vez que reflete a melhor compreensão dos textos legais, podendo ser aprovado com os efeitos vinculantes para a administração (art. 40, § 1º da Lei Complementar 73/93) vez que contendem diferentes órgãos no interior da Administração e cabe à Advocacia-Geral da União pacificar as controvérsias havidas.
4.Observo, contudo, a despeito da convicção das proposições ora submetidas à apreciação, que esse entendimento recomenda redobrar os cuidados e eventualmente reiterar iniciativas junto aos tribunais trabalhistas para afastar a aplicação da Súmula 331 do TST (item IV) de acordo com o qual a administração (direta e indireta) fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado em caso de inadimplemento deste, o que, de sua vez, implicará em responsabilidade tributária correspondente pelas contribuições previdenciárias devidas - e nessa hipótese, pelo menos com respeito aos contratos de obra, serão inteiramente indevidas pela Administração.
5.Assim, ao submeter a aprovação o mencionado parecer sugiro também recomendar-se à administração federal direta e indireta, bem assim sua representação judicial e consultiva, extremo cuidado e atenção para que não venham a responder solidariamente por tributos que a lei não lhes obriga.
À consideração.
Brasília, 09 de novembro de 2006.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União 		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00552.001601/2004-25 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 54 2006 25/10/2006 PARECER Nº AGU/MS-07/06 ASSUNTO: Vedação de percepção simultânea de remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria. Exceção: cargos acumul áveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comissão (CF, art. 37, § 10). Cargos acumuláveis na atividade: exigência de compatibilidade de horários (CF, art. 37, XVI). Servidor aposentado em um dos cargos: não incidência desse requisito específico em relação ao outro cargo. Desnecessidade de opção pela remuneração ou pelos proventos. Precedentes do STF e do TCU. Revisão parcial do Parecer nº AGU/GQ 145.
 PARECER N. AGU/MS 07/2006
PROCESSO: 23104.009244/2005-16
INTERESSADOS: GLÂNDIO XAVIER
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO - MPOG

ASSUNTO: Vedação de percepção simultânea de remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria. Exceção: cargos acumul áveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comissão (CF, art. 37, § 10). Cargos acumuláveis na atividade: exigência de compatibilidade de horários (CF, art. 37, XVI). Servidor aposentado em um dos cargos: não incidência desse requisito específico em relação ao outro cargo. Desnecessidade de opção pela remuneração ou pelos proventos. Precedentes do STF e do TCU. Revisão parcial do Parecer nº AGU/GQ 145.

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE REMUNERAÇÃO DE CARGO EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA E DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. CARGOS ACUMULÁVEIS NA ATIVIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. NÃO INCIDÊNCIA.
I - -É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria... com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumul áveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração-. (CF, art. 37, § 10).
II - Para os cargos acumuláveis na forma do art. 37, XVI da Constituição, não se exige a comprovação da compatibilidade de horários quando o servidor está aposentado em um deles. Precedentes do STF e do TCU.
III - Revisão parcial do Parecer nº AGU/GQ 145.
Senhor Consultor-Geral da União,
1. O servidor público federal GLÂNDIO XAVIER, docente aposentado pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS no regime de dedicação exclusiva desde 1996, reingressou no serviço p úblico federal, em 2005, no cargo de Analista Judiciário - Área Apoio Especializado - Especialidade Engenharia, do Quadro de Pessoal do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região - TRT/23.
2. Quando de sua posse no cargo de Analista Judiciário, a administração do Tribunal determinou que ele optasse entre os proventos de sua aposentadoria ou a remuneração do novo cargo, por entendê-los inacumuláveis em razão da interpretação do § 10 do artigo 37 da Constituição, combinado com o inciso XVI do mesmo artigo, realizada pela Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Dado o regime de dedicação exclusiva no cargo em que foi inativado, haveria incompatibilidade de horários entre ambos.
3. O servidor então optou pelo recebimento da remuneração do cargo no Poder Judici ário, renunciando aos proventos de sua aposentadoria, tendo no entanto se reservado o direito de discutir essa exigência. Posteriormente, argumentou que o requisito da compatibilidade de horários entre o cargo em que estava aposentado e aquele em que seria empossado não deveria ser considerado para que se pudesse aferir a acumulabilidade da remuneração deste e dos proventos referentes àquele.
4 .Depois de sua posse, o TRT/23, reapreciando a questão, retificou sua posição, passando a entender, em síntese, que -não se afigura razoável exigir-se a compatibilidade de horários de quem está, irrefutavelmente, desonerado, em face da aposentação, de cumprir qualquer jornada de trabalho-.
5. A UFMS, por sua vez, após suspender o pagamento dos proventos de aposentadoria do servidor, encaminhou a questão à apreciação do Ministério da Educação, e este ao Ministério do Planejamento, tendo a sua Consultoria Jurídica, no PARECER/MP/CONJUR/TF/Nº 1133-2.4/2006, da lavra do Advogado da União Thiers Ribeiro Chagas Filho, acatado a tese do servidor, revendo o entendimento anterior da CONJUR/MP, nos seguintes termos:
- EMENTA:
CONSULTA. SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS, CUMULAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE CARGO T ÉCNICO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA REFERENTES AO CARGO DE PROFESSOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. INTERPRETAÇ ÃO DO ART. 37, INC. XVI, DA CF/88 C/C ART. 37, § 10 DA CF/88. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA ESTABELECIDA POR DISPOSITIVO INFRACONSTITUCIONAL. NÃO MAIS SUBSISTINDO AS RAZÕES QUE JUSTIFICARAM A IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DE OUTRA ATIVIDADE REMUNERADA ALÉM DO MAGISTÉRIO, MOSTRA-SE CABÍVEL A CUMULAÇÃO EM TELA. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.-
6. Diante da existência de interpretação normativa divergente quanto ao tema por esta Advocacia-Geral da União - Parecer nº AGU/GQ 145 -, a Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento solicita agora a reapreciação da questão pela AGU.
7. A redação original da Constituição de 1988, assim como a Constituição de 1946, não trazia nenhuma norma explícita acerca da possibilidade, ou não, de acumulaç ão de remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal, resgatando a jurisprudência da Corte referente ao período de vigência da Constituição de 1946, assim concluiu quanto ao tema após a promulgação da nova Constituição :
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS E VENCIMENTOS: ACUMULAÇÃO. C.F., art. 37, XVI, XVII.
I. - A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. C.F., art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constitui ção de 1946, art. 185, que continha norma igual a que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade da acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis.
II. - Precedentes do STF: RE-81729-SP, ERE-68480, MS-19902, RE-77237-SP, RE-76241-RJ. III. - R.E. conhecido e provido.
( RE 163.204/SP , STF, Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 31.03.95) - grifos nossos
8. A partir de então, esse precedente passou a orientar toda a atuação administrativa sobre a questão, bem como a jurisprudência do próprio STF. Mais do que isso, a Emenda Constitucional nº 20/98 acabou positivando no texto constitucional essa decisão da Suprema Corte:
Constituição
Art. 37. § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (incluído pela EC nº 20/98)
9. Contudo, a mesma Emenda acabou por limitar expressamente o alcance desse entendimento aos casos surgidos após a sua promulgação, convalidando, por benevolência do legislador constituinte derivado, as situações constituídas até então:
Emenda Constitucional nº 20/98
Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.
10. No entanto, o caso dos autos, esclareça-se, não se beneficia desta norma favor ável prevista na EC nº 20/98, excepcional e de eficácia limitada no tempo, porque o reingresso do servidor somente ocorreu em 2005, enquanto a EC nº 20 foi publicada em 16.12.98, o que obriga a análise da controvérsia apenas à luz do que dispõem o inciso XVI e o § 10 do artigo 37 da Carta Magna.
11. Ora, exatamente em razão do que prevê o § 10 do artigo 37 da Carta da Rep ública, que ressalva aos cargos acumuláveis na forma da Constituição a possibilidade de percepção simultânea de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, leia-se o que dispõe a Constituição sobre essa possibilidade de acumulação de cargos em relação aos servidores em geral:
Constituição
Art. 37. XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários , observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder p úblico;
12. Partindo da premissa estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal de que -a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição- (RE 163.204/SP), é certo que cada situação a ser analisada pela Administração deve estar enquadrada em alguma das hipóteses de acumulação prevista nas alíneas do inciso XVI do artigo 37 da Carta de 1988 , transcritas acima. Não obstante essa conclusão, resta definir se o requisito da compatibilidade de horários também deve ser observado nesse caso, ou se somente se verifica o enquadramento da situação entre as referidas alíneas do inciso XVI do artigo 37 da Carta Federal . Esse é o objeto do presente parecer.
13. A toda evidência, a afirmação categórica feita pelo STF no sentido de que -a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição- ( RE 163.204/SP ), e que tem sido reiterada pela Corte em diversos julgados, como se vê, por exemplo, na ADI nº 1.328 (rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.06.2004) e no MS nº 24.540 (rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 18.06.2004), tem recebido extensão maior do que a observada em seu precedente original, no qual não se discutiu, explícita ou implicitamente, a incidência, ou não, do requisito da compatibilidade de horários para se aferir a possibilidade dessa acumulação .
14. A leitura atenta do voto proferido pelo relator do sempre citado Recurso Extraordinário nº 163.204/SP , Ministro Carlos Velloso, alerta para a sua intenção declarada de preservar integralmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal anterior à Constituição de 1988 sobre o tema . Ocorre que, em relação ao requisito da compatibilidade de horários, já presente nas Constituições de 1946 (art. 185) e de 1967 (art. 99, § 1º), ao qual se somava ainda outro, não mais existente, mas que lhe era análogo, da -correlação de matérias-, a mesma jurisprudência do STF era pacífica quanto à sua não aplicação quando da aferição da possibilidade de acumulação de remuneração e proventos , como se observa nos precedentes abaixo transcritos:
Acumulação. Cargos de magistério. Se o professor já se encontra aposentado num dos dois cargos, perde o sentido o requisito da compatibilidade de horários, e merece exame especial a questão da correlação de matérias.
(AI 46.230/SC, STF, 2ª Turma, rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 56090)
EMENTA : 1) Acumulação de dois cargos de magistério;
2) Correlação de matérias reconhecida pelo acórdão recorrido, a luz de norma emanada da autoridade estadual competente. Licitude da acumulação, afastado o requisito da compatibilidade de horários, visto que o servidor se encontra aposentado num dos cargos;
3) Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 75.923/RJ, STF, 2ª Turma, rel. Min. Raphael de Barros Monteiro, DJ 06.06.73)
Administrativo .
Funcionalismo .
Acumulação de cargos de magistério. Professora primária, aposentada, em acumulaç ão com o cargo de Professora de Música e Canto Orfeônico do Ensino Médio. Possibilidade.
Em se tratando de professora primária, aposentada, não há que falar-se em qualquer óbice relativo a compatibilidade de horários e, quanto à correlação de matérias, ainda que se justificasse tal requisito, no caso ele teria sido atendido...
Recurso não conhecido.
(RE nº 84.726/RJ, STF, 2ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 10.12.82)
15. A razão de ser desse entendimento é clara: enquanto a acumulabilidade genérica entre os diversos cargos, para os servidores em geral, é definida em tese nas al íneas do inciso XVI do artigo 37 da Constituição, o requisito adicional da compatibilidade de horários , por outro lado, não pode jamais ser aferido em tese, devendo-se analisar a situação concreta de cada servidor que pleiteia acumular cargos, e não somente no momento da posse no segundo cargo, mas enquanto perdurar o exercício cumulado de ambos, pois o seu objetivo é garantir, em prol do interesse da Administração quanto à consecução dos fins públicos relacionados aos serviços prestados pelo Estado e seus agentes, que os mesmos consigam conciliar, durante a sua jornada de trabalho, a carga horária prevista para cada uma das duas funções, sem preju ízo, ainda que parcial, de nenhuma delas .
16. Assim, quando o servidor já se encontra aposentado em um dos cargos, o requisito da compatibilidade de horários perde a sua razão de ser , pois, por óbvio, não haverá jornada de trabalho a cumprir neste se não há mais o seu exercício pelo inativo . Nas palavras diretas do Ministro Bilac Pinto, nessa hipótese -perde o sentido o requisito da compatibilidade de horários- (AI nº 46.230/SC).
17. E não se diga que esse entendimento viola a premissa estabelecida pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 163.204/SP , quando, repita-se, afirmou-se que -a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição-, porque, se o servidor estivesse em atividade nos dois cargos que pretende acumular, somente o confronto efetivo e permanente entre as jornadas de trabalho previstas para ambos poderia definir a existência real de compatibilidade de hor ários, ou não, procedimento que, mesmo que aplicado ao servidor aposentado, gerará sempre o mesmo resultado, porque todo o seu tempo laboral está disponível para o exercício do cargo no qual ainda está em atividade .
18. As duas Câmaras do Tribunal de Contas da União possuem esse mesmo entendimento:
Voto do Ministro Relator
(...)
8. Conforme demonstrado pela Unidade Técnica, a acumulação em questão refere-se a dois cargos de professor, o que é constitucionalmente permitido. Eventual incompatibilidade de horários, poderia impedir a acumulação. Todavia, como a posse em um dos cargos deu-se tão-somente após ocorrer aposentadoria no outro, não há falar em incompatibilidade de horários. Destarte, assiste razão ao recorrente, razão pela qual se deve dar provimento ao recurso.
(Processo TC nº 375.186/1997-2, Acórdão nº 138/2000, TCU, 2ª Câmara, rel. Min. Benjamin Zymler)
Ementa
Aposentadoria. Professor. Pedido de reexame de decisão que considerou ilegal a concessão em decorrência da acumulação ilícita de dois cargos de professor, sem a devida compatibilidade de horário...
Voto do Ministro Relator
Inicialmente, entendo que deva ser conhecido o presente Pedido de Reexame, de conformidade com os termos do artigo 48, c/c o artigo 33 da Lei 8.443/92.
2. No pertinente ao mérito, assiste razão à douta Procuradoria, pois a acumulaç ão em questão refere-se a dois cargos de professor, o que é constitucionalmente permitido. Neste caso a exigência legal é a de que haja compatibilidade de hor ários. Conforme demonstrado nos autos o servidor exercia o cargo de Professor da Carreira de Magistério da Aeronáutica junto à Escola Preparatória de Cadetes do Ar, em Barbacena-MG, na condição de professor de 1° e 2° graus, com regime de 40 horas semanais e lecionava na Fundação de Ensino Superior de São João Del-Rei , em curso noturno, no regime parcial de 20 horas semanais, passando ao regime de dedicação exclusiva após a aposentação no primeiro cargo, assim não h á como falar em incompatibilidade de horários. Este entendimento encontra-se em consonância com os julgados por esta Corte de Contas nos termos da Decisão 322/2001 e do Acórdão 138/2000, ambos da 2ª Câmara...
(Processo TC nº 002.869/1994-2, Acórdão nº 201/2004, TCU, 2ª Câmara, rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha)
Relatório do Ministro Relator
(...)
Como visto, a acumulação em epígrafe refere-se a dois cargos de professor. A interessada está na UFMS sob o regime da Dedicação Exclusiva, cujo impedimento é o exercício de qualquer outra atividade remunerada (inciso I do art. 14 do Decreto n.º 94.664/87). Assim, o fato de a interessada ser aposentada em outro cargo p úblico, não se enquadra nesta vedação.
Nesse sentido, impende destacar trechos do Voto do Ministro Benjamin Zymler, proferido na Decisão 322/2001, da Segunda Câmara:
4. Em estando aposentado do primeiro cargo de professor, o interessado pode exercer o segundo cargo de professor sob qualquer regime previsto no Decreto n. º 94.664/87 (20 ou 40 horas semanais ou dedicação exclusiva), sem que com isso tenha incorrido em qualquer incompatibilidade de horários, sendo portanto l ícita a opção do interessado pelo regime de dedicação exclusiva.
(Processo TC nº 000341/2004-2, Acórdão nº 155/2005, TCU, 1ª Câmara, rel. Min. Guilherme Palmeira)
19. Ocorre que, como apontado pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, esta Advocacia-Geral da União tem posição parcialmente contrária ao que ora se expôs e aos precedentes do STF e do TCU sobre a mat éria. Trata-se do Parecer nº AGU/GQ 145:
Parecer nº AGU/GQ 145
Ementa:
Ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários.
Com a superveniência da Lei n. 9.527, de 1997, não mais se efetua a restituição de estipêndios auferidos no período em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funções públicas em desacordo com as exceções constitucionais permissivas e de má fé.
20. A leitura da ementa acima apresentada, e dos fundamentos e conclusões do citado Parecer nº AGU/GQ 145, confirma a sua atualidade e juridicidade, ao menos como regra geral, ressalvada apenas a última afirmação constante em seu texto :
Parecer nº AGU/GQ 145
27. A acumulação, no regime de sessenta horas semanais, não impede a inativação no cargo técnico ou científico, observadas as normas pertinentes, mas não ensejará a posterior inclusão dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistério: caracterizar-se-ia acumulação proibida, por força do art. 118, § 3º, da Lei n. 8.112, com a redação dada pela Lei n. 9.527 .
(grifo nosso)
21. De fato, o servidor que acumula licitamente, nos termos previstos na Constituiç ão, na ativa, dois cargos públicos que, somados, exijam o cumprimento de uma jornada semanal de 60 horas, pode aposentar-se em ambos, ao mesmo tempo ou não, a depender do alcance dos requisitos próprios (CF, art. 40, § 6º). Ressalva apenas se faz, porque expressa na Constituição, aos servidores beneficiados pela norma inserta no anteriormente mencionado artigo 11 da EC nº 20/98.
22. Porém, uma vez aposentado no cargo em que cumpria jornada de 40 horas semanais, não há impedimento constitucional, ou mesmo no artigo 118, § 3º da Lei nº 8.112/90, que somente repete as disposições constitucionais aqui expostas, para que, na ativa, aumente agora para 40 horas a jornada prestada no cargo que anteriormente lhe exigia apenas 20 horas semanais, se admitida essa mudança pela legislação a ele aplicável, porque, repita-se, o requisito da compatibilidade de horários deve ser aferido tendo em conta a situação concreta do servidor em cada momento, e não em tese .
23. Diante dos fundamentos aqui apresentados, está o Parecer nº AGU/GQ 145 a merecer revisão parcial para tornar sem efeito apenas a parte final de seu último parágrafo . Nesse sentido, considerando que o mesmo foi aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União nos termos do artigo 40 § 1º da Lei Complementar nº 73/93, a eventual aprovação superior da presente manifestação deverá estar atribuída da mesma eficácia.
24. Em conclusão, -a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição- (RE 163.204/SP), bem como nas demais situaç ões previstas no § 10 do artigo 37 da Constituição, não incidindo, porém, nessa situação, o requisito da compatibilidade de horários.
Brasília/DF, 27 de setembro de 2006
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 819/2006
PROCESSO Nº 23104.009244/2005-16
INTERESSADOS : Glândio Xavier e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG
ASSUNTO: Vedação de percepção simultânea de remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria. Exceção: cargos acumuláveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comissão (CF, art. 37, § 10). Cargos acumuláveis na atividade: exigência de compatibilidade de horários (CF, art. 37, XVI). Servidor aposentado em um dos cargos: não incidência desse requisito específico em relação ao outro cargo. Desnecessidade de opção pela remuneração ou pelos proventos. Precedentes do STF e do TCU. Revisão parcial do Parecer nº AGU/GQ 145.
Senhor Advogado-Geral da União,

1. Pelas razões e fundamentos desenvolvidos no Parecer AGU/MS 07/2006 - que cuida de oferecer solução para a controvérsia entre o Parecer CJ/MPOG e o Parecer GQ-145 (aprovado pelo Presidente da República) a respeito da cumulação de remuneração de cargo público de Analista Judiciário do TRT/23 por servidor já aposentado no cargo de Professor Universitário da UFMS no regime de dedicação exclusiva em 1996 - estou de acordo em que seja revista a conclusão do Parecer GQ 145 para, com a sustentação agora oferecida, retificar-se o resultado nos limites do caso em discussão.
2. À consideração, para submeter-se à revisão do Sr. Presidente da República.
Brasília, 11 de outubro de 2006.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União 		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 23104.009244/2005-16 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 53 2006 25/10/2006  PARECER Nº AGU/MS-06/2006 ASSUNTO: Multa por infração a dispositivos da Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212/91, art. 92). Redução de 25%. Nova redação do Decreto nº 3.048/99, art. 293, § 2º (Decreto nº 4.032/2001). Discussão acerca da necessidade de impugnação da autuação. Parecer CJ/MPS nº 2.970/2003 (DOU de 11.03.2003). Criação da Secretaria da Receita Previdenciária (Lei nº 11.098/2005). Limitação temporal da eficácia do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social. PARECER N. AGU/MS 06/2006
PROCESSO: 00407.002074/2006-10
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - MPS
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
ASSUNTO: Multa por infração a dispositivos da Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212/91, art. 92). Redução de 25%. Nova redação do Decreto nº 3.048/99, art. 293, § 2º (Decreto nº 4.032/2001). Discussão acerca da necessidade de impugnação da autuação. Parecer CJ/MPS nº 2.970/2003 (DOU de 11.03.2003). Criação da Secretaria da Receita Previdenciária (Lei nº 11.098/2005). Limitação temporal da eficácia do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social.
EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL. CUSTEIO. LEI Nº 8.212/91. INFRAÇÃO. MULTA. PAGAMENTO ATÉ A DATA LIMITE PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO. REDUÇÃO DE 25%. DISCUSSÃO ACERCA DA NECESSIDADE DE PRÉVIA IMPUGNAÇÃO DO AUTO-DE-INFRAÇÃO. PARECER CJ/MPS Nº 2.970/2003. LIMITAÇÃO TEMPORAL.
I - A redução de 25%, prevista no artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, no valor da multa aplicada pela infração a dispositivos da Lei nº 8.212/91, para pagamento feito até a data limite de interposição de recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social, somente é devida se o auto-de-infração tiver sido objeto de impugnação, nos termos do Parecer nº 2.970/2003, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social.
II - O entendimento do Parecer CJ/MPS nº 2.970/2003 se aplica apenas aos autos-de-infração lavrados após a data de sua publicação, em 11.03.2003, mantendo-se aos atos anteriores os critérios definidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social na Consulta Técnica nº 05.

Senhor Consultor-Geral da União,
1. A Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em Campo Grande/MS formulou consulta abstrata à antiga Diretoria de Arrecadação do INSS acerca da interpretação da nova redação dada ao § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.032/2001, que regulamenta o disposto no artigo 92 da Lei nº 8.212/91. Indagou-se quanto à obrigatoriedade, ou não, de prévia impugnação do auto-de-infração para que o autuado se beneficie da redução de 25% do valor da multa aplicada pela infração a dispositivos da referida Lei nº 8.212/91 se efetuar o seu recolhimento até a data limite para a interposição de recurso.
2. Em 28.08.2002, a Diretoria de Arrecadação do INSS, por meio de uma de suas Divisões de Orientação e Uniformização de Procedimentos, solucionou essa consulta nos seguintes termos:
Consulta Técnica nº 05 - INSS
Ementa: A exigência de impugnação prevista no § 2° do art. 293 do RPS é critério de discriminação sem nexo plausível com a finalidade da norma, é incompatível com o Princípio Constitucional da Igualdade (arts. 5° e 150,II, CF).
(...)
A questão que se coloca é saber se a inovação trazida pelo Decreto n.º 4.032, de 26/11/2001 é hipótese discriminatória válida, se não implica lesão ao princípio da isonomia.
O dispositivo do regulamento que impõe prévia impugnação como condição para a redução da multa na fase recursal é norma veiculadora de desigualdade sem nenhum nexo plausível com a finalidade da norma.
(...)
Um dos objetivos do benefício da redução do valor da multa é evitar o recurso e os custos a ele inerente.
Atribuir somente àquele que impugna o AI a prerrogativa de recolher o valor da multa com redução de 25% e, ao mesmo tempo, permitir recurso independentemente de impugnação é tratar desigualmente pessoas que estão na mesma condição factual.
(...)
Conclui-se do exposto que a Ordem de Intimação deve possibilitar ao autuado a possibilidade de efetuar o recolhimento, até o prazo final do recurso, do valor da multa com a redução de 25%.
3. Contudo, em 11.03.2003, foi publicado no Diário Oficial da União o Parecer nº 2.970/2003, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social - CJ/MPS, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Previdência Social para os fins e efeitos do artigo 42 da Lei Complementar nº 73/93 e que contém o seguinte teor:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A multa no processo de notificação de lançamento de débito previdenciário é administrativamente irrelevável. A multa objeto do Auto de Infração, fruto da conversão de uma obrigação acessória em obrigação tributária principal, é variável conforme dispuser o regulamento (art. 92, da Lei nº 8.212, de 24.07.1991).
Adentra esta Consultoria Jurídica, pelas mãos da douta Procuradoria-Geral do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a interessantíssima questão de saber-se se o art. 293 do Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.2001, fere ou não o princípio constitucional da isonomia.
(...)
3. A obrigação tributária principal, no caso dos débitos previdenciários, quando não adimplida no prazo de lei sofre a incidência de multa de mora (art. 35, da Lei nº 8.212, de 1991). E administrativamente é irrelevável essa verba acessória. Somente o próprio legislador pode restringir ou apagar a hipótese de incidência tributária ou conceder uma remissão da referida multa.
4. Caso totalmente diverso é o da presente consulta.
5. A multa imposta via Auto de Infração é regulada pelo art. 92, da citada lei, que merece transcrição:
"Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta lei para qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de CR$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a CR$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros) conforme dispuser o regulamento".
6. Temos uma hipótese legal em que taxativamente o legislador prevê o nascimento de uma obrigação tributária principal pelo descumprimento de uma obrigação tributária acessória.
(...)
8. Assim a obrigação tributária dita acessória, se não cumprida espontaneamente, faz gerar uma outra, de caráter essencialmente patrimonial, que será regularmente constituída em crédito tributário do Estado, através do Auto de Infração.
(...)
11. Decorre também da leitura do art. 92 da lei retrocitada que coube ao poder regulamentar do Presidente da República dispor sobre a gradação e pormenores da aplicação do citado fato gerador da obrigação tributária.
12. Por enfadonha que seja a transcrição dos dispositivos regulamentares, é ela de crucial importância para a discussão do tema:
Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.
§ 1º Recebido o auto-de-infração, o autuado terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência, para efetuar o pagamento da multa com redução de cinqüenta por cento ou impugnar a autuação.
§ 2º Impugnando a autuação, o autuado poderá efetuar o recolhimento com redução de vinte e cinco por cento até a data limite para interposição de recurso.
(...)
13. O hermeneuta tem a seu dispor, enquanto operador de direito positivo, algumas ferramentas de interpretação...
(...)
16. Deixado de lado o método gramatical, que resolveria a matéria de uma maneira perfunctória, e sempre no sentido da inocorrência de redução da multa sem a apresentação da defesa, vejamos o que nos falam os outros métodos.
17. Pelo método histórico, se o regulamento anterior, que permitia a redução com ou sem impugnação, foi propositadamente modificado por ato normativo posterior, é clara a intenção de modificar-se o status quo.
18. Pelo método lógico de interpretação, vamos nos encontrar com as águas do princípio constitucional da igualdade.
(...)
22. Pois bem. Os artigos 282 e seguintes do Regulamento da Previdência Social, cumprindo delegação que legalmente lhe cabia, traçou os casos de aplicação de multa por descumprimentos de obrigações acessórias.
23. Dentre estas regras, encontra-se o dispositivo que manda reduzir a multa em 25% (vinte e cinco por cento) no prazo de recurso, e após o prazo de defesa, mas desde que esta tenha sido apresentada sob a forma de impugnação.
24. Como se vê, a norma não restringe o acesso a nenhum dos contribuintes ou interessados para que obtenham o benefício da redução.
25. Não há sequer de longe qualquer traço de descrimine por razões de sexo, idade, cor, raça origem, ou tamanho da empresa.
26. O fato de um contribuinte, que contesta o débito, ter um desconto e outro que não o fez, pagá-lo na integralidade, não afronta, a nosso humilde juízo, o princípio da isonomia.
27. Bem ao contrário. A modificação veio assegurar o principio da igualdade, senão vejamos.
28. A mesma consulta nos trouxe à baila o brocardo de que tratar com igualdade significa por vezes tratar desigualmente os desiguais.
29. Esse é exatamente o nosso caso: um contribuinte pensa ser indevida a exação, pugna por um direito que acredita deveras existir em seu favor, é diligente, cumpre os prazos procedimentais. Resolve adimplir, face ser temerável a firmeza de sua tese. Mesmo recuando em sua luta, esta não pode lhe ser em vão. Exsurge como efeito dela uma redução da multa.
30. Um outro contribuinte viola obrigações acessórias, dificulta a administração tributária, não apresenta qualquer impugnação ao lançamento fiscal. Se a legislação der a este o mesmo tratamento que dispensou aqueloutro, teríamos agora sim uma situação de desigualdade.
31. Ele deve pagar o tributo de forma integral, como todos nós cidadãos pagamos os impostos, taxas e contribuições a que nos achamos vinculados como sujeitos passivos.
(...)
Ante o exposto, opina esta Consultoria Jurídica no sentido de que o art. 293, e parágrafos, do Regulamento da Previdência Social, cumpre fielmente seu papel regulamentador da Lei nº 8.212, de 1991, e que inexiste o direito à redução da multa em 25% para o devedor que não impugna o Auto de Infração no prazo, aplicando-se tal sistemática desde a da edição do Decreto nº 4.032, de 26.11.2001.
4. Em resumo, decidiu a CJ/MPS que a interpretação do novo artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99 somente garantia a redução de 25% sobre o valor da multa lançada em razão do descumprimento dos preceitos da Lei nº 8.212/91 aos autuados que impugnassem essa autuação e também a recolhessem até a data futura limite para a interposição de recurso, sem qualquer violação ao princípio da isonomia em relação aos autuados que não impugnarem essa multa mas também recolherem seu valor antes de encerrado o prazo para apresentação de recurso. Por outro lado, o INSS possuía entendimento diverso, declarado na resposta dada à Consulta Técnica nº 05, pela qual todos os autuados que recolhessem essas multas enquanto não esgotado o prazo para recurso, independente de as terem impugnado previamente, fariam jus ao mesmo benefício.
5. Diante dessa divergência, mas considerando os efeitos do Parecer nº 2.970/2003 da CJ/MPS, porque, repita-se, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Previdência Social, tornando-se assim de observância obrigatória para os órgãos do MPS e para as entidades a ele vinculadas (LC nº 73/93, art. 42), inclusive para o INSS, a Diretoria de Arrecadação da autarquia, em 07.04.2003, aditou o conteúdo da Consulta Técnica nº 05 para ajustar-se à determinação emanada do Parecer ministerial, como se lê abaixo:
Consulta Técnica nº 05 - INSS: ADITAMENTO
Revogação do entendimento contido na Consulta Técnica 05, publicada em 28/08/2002, tendo em vista o Parecer CJ/nº 2970/2003, da lavra do Dr. Fábio Lucas de Albuquerque Lima, aprovado, em 28/02/2003, pelo Exmo. Sr. Ministro Ricardo Berzoini:
Considerando o contido no Parecer CJ/nº 2970/2003, fica o entendimento emanado na Consulta Técnica 05 revogado, conforme disposto no § 2º do art. 8º-A da OI/INSS/DIRAR nº 02/2001, acrescentado pela OI/INSS/DIRAR nº 02/2002...
6. Não obstante essa revisão realizada na diretriz exposta na Consulta Técnica nº 05 e, assim, a adequação normativa interna do INSS aos termos do Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS - PFE/INSS foi posteriormente consultada quanto aos efeitos temporais desse novo entendimento em razão de dispositivos presentes no Código Tributário Nacional - CTN (arts. 96, 100, II, e 103, II) que, a princípio, estariam a limitá-los apenas às autuações que lhe fossem posteriores, o que possibilitaria resguardar os atos anteriormente praticados em conformidade com a posição até então adotada pela autarquia.
7. Em resposta, a PFE/INSS sugeriu nova alteração da redação do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, para estender novamente a todos os autuados o benefício da redução de 25% do valor da multa sob exame quando esta for recolhida dentro do prazo recursal, ou, alternativamente, ao menos a reapreciação da questão referente à eficácia no tempo do Parecer nº 2.970/2003 por seu órgão prolator, a CJ/MPS.
8. Encaminhados os autos à Consultoria Jurídica do MPS, esta entendeu por bem não limitar a aplicação do Parecer nº 2.970/2003 somente às autuações posteriores à sua publicação, mantendo seus efeitos desde a edição do Decreto nº 4.032/2001, remetendo em seguida ao Departamento do Regime Geral de Previdência Social do mesmo Ministério a análise quanto à proposta de modificação do texto do § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, a qual foi também rejeitada.
9. Outrossim, em razão da superveniência da Medida Provisória nº 258/2005, que criava a Receita Federal do Brasil e transferia, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, a representação extrajudicial acerca da matéria, o processo lhe foi encaminhado, para apreciação definitiva. Porém, com a não conversão da MP nº 258/2005, e o decurso de seu prazo de vigência, a questão retornou à Procuradoria-Geral Federal - PGF.
10. Agora, diante da manifesta intenção de rever o conteúdo do Parecer nº 2.970/2003 da CJ/MPS, em razão do entendimento de mérito já explicitado pela PFE/INSS, e considerando o disposto no revigorado artigo 2º da Lei nº 11.098/2005, que atribui à PGF a representação extrajudicial dos tributos da titularidade do INSS, a Procuradoria-Geral Federal indaga a esta Consultoria-Geral da União se, no exercício dessa sua competência, pode rever ato anterior da CJ/MPS então aprovado pelo Ministro de Estado da Previdência Social. Segue a resposta.
11. Até a edição da Medida Provisória nº 222/2004, convertida na Lei nº 11.098/2005, a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as contribuições previdenciárias pertencia ao INSS (Lei nº 8.212/91, art. 33). Por sua vez, a representação judicial e extrajudicial do INSS cabia à Procuradoria-Geral Federal (Lei nº 10.480/2002, art. 10), mas era desempenhada, efetivamente, por um de seus órgãos de execução, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (Lei n º 10.480/2002, art. 10, § 3º e Portaria AGU nº 524/2002).
12. Ainda não é demais lembrar que cabe ao Ministério da Previdência Social a supervisão do INSS, entidade que lhe é vinculada, e que a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social assessora juridicamente o Ministro de Estado da Previdência Social (LC nº 73/93, art. 11, I), o que explica a força obrigatória dos pareceres da CJ/MPS, quando aprovados pelo respectivo Ministro, em relação ao INSS (LC nº 73/93, art. 42).
13. Todavia, essas inter-relações administrativas foram parcialmente alteradas com a edição da MP nº 222/2004, que originou a Lei nº 11.098/2005, criando a Secretaria da Receita Previdenciária - SRP, órgão do Ministério da Previdência Social encarregado de, a partir de então, arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as contribuições previdenciárias da titularidade do INSS. Ou seja, ainda que pertencentes ao INSS, essas contribuições passaram a ser arrecadadas diretamente pela SRP/MPS.
Lei nº 11.098/2005
Art. 1º Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento.
Art. 8º Para assegurar o cumprimento do disposto nesta Lei, fica o Poder Executivo autorizado a:
I - criar a Secretaria da Receita Previdenciária na estrutura básica do Ministério da Previdência Social; (...).
14. De outra parte, como a titularidade dessas contribuições permaneceu sendo do INSS, a Procuradoria-Geral Federal manteve sobre as mesmas a representação judicial e extrajudicial, mas passou a exercê-la diretamente, retirando-a da PFE/INSS, seu órgão de execução, e transferindo-a para seu novo órgão de arrecadação:
Lei nº 11.098/2005
Art. 2º A Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, exercerá, sem prejuízo das demais atribuições previstas na legislação, as atribuições de representação judicial e extrajudicial relativas à execução da dívida ativa do INSS atinente à competência tributária referente às contribuições sociais a que se refere o art. 1o desta Lei, bem como seu contencioso fiscal, nas Justiças Federal, do Trabalho e dos Estados.
Decreto nº 5.255/2004
Art. 3º O Advogado-Geral da União, no prazo de sessenta dias, contado da data de publicação deste Decreto, editará os atos dispondo sobre a competência, a estrutura e o funcionamento do órgão de arrecadação da Procuradoria-Geral Federal.
Ato Regimental nº 01/2004 - AGU
Art. 2º. § 2º A Procuradoria-Geral Federal, por força das disposições contidas na Medida Provisória nº 222/2004, exercerá diretamente as competências de representação judicial e extrajudicial relacionadas ao contencioso fiscal e à execução da Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS relativa às contribuições sociais previstas nas alíneas -a-, -b- e -c- do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições instituídas a título de substituição e às devidas a terceiros, na forma da legislação em vigor.
15. Como as contribuições sociais arrecadadas, fiscalizadas, lançadas e normatizadas pela Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério da Previdência Social, eram da titularidade do INSS, autarquia federal, tem-se que a consultoria e o assessoramento jurídicos desse novo órgão, no que diz respeito especificamente a essas atividades, passaram a ser desempenhados pelo igualmente novo órgão de arrecadação da Procuradoria-Geral Federal, e não pela Consultoria Jurídica do MPS. E é motivada por essa constatação que a PGF vem indagar se pode rever os atos anteriores da CJ/MPS aprovados pelo Ministro de Estado da Previdência Social. A resposta é negativa.
16. Os pareceres ministeriais da Previdência Social, em matéria tributária, proferidos até a edição da MP nº 222/2004, tinham como elemento definidor de competência o poder de supervisão do Ministro de Estado da Previdência Social sobre o INSS. E essa supervisão ministerial não sofreu qualquer alteração após a veiculação desse ato normativo.
17. Como visto, a MP nº 222/2004, e sua lei de conversão (Lei nº 11.098/2005), expressamente atribuíram, à Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério da Previdência, a arrecadação e as demais atividades a ela correlatas em relação às contribuições previdenciárias, e, à PGF, a representação judicial e extrajudicial acerca dessas mesmas contribuições, isto porque sua titularidade foi mantida em uma autarquia, o INSS. Ora, como o INSS continua sendo vinculado ao MPS, o Ministro da Previdência Social remanesce com seu regular poder de supervisão sobre a autarquia, e, por conseqüência, sobre os assuntos relacionados às contribuições de sua titularidade. E mais: a Secretaria da Receita Previdenciária, que realiza essas atividades administrativamente, é órgão do Ministério da Previdência Social, e, portanto, subordinado hierarquicamente ao Ministro da Previdência Social.
18. Assim, seja diante da vinculação do INSS, ou da subordinação da SRP/MPS, não se pode negar competência ao Ministro de Estado da Previdência Social para disciplinar o que entender cabível quanto à arrecadação administrativa das contribuições previdenciárias ou ao regular funcionamento da SRP/MPS. Se isso é verdade, e tendo em conta que o assessoramento jurídico do Ministro da Previdência é feito pela Consultoria Jurídica do respectivo Ministério (LC nº 73/93, art. 11, I), a edição de pareceres ministeriais por esta elaborados e por aquele aprovados, nos termos do artigo 42 da LC nº 73/93, continua sendo um dos instrumentos eficazes para o exercício dessas prerrogativas, motivo pelo qual a PGF não pode revê-los diretamente.
19. Além de ter mantido, como não poderia ser diferente, a competência de assessorar o Ministro de Estado da Previdência Social em todos os assuntos da alçada deste, registre-se ainda que a CJ/MPS também presta assessoria jurídica à Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério, em relação às suas atividades administrativas, à exceção daquelas relacionadas à arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de contribuições previdenciárias, pois a titularidade do INSS sobre as mesmas atrai, no ponto, a competência da Procuradoria-Geral Federal, e este é o exato limite de interpretação do artigo 2º da Lei nº 11.098/2005.
20. Por certo, o exercício concomitante do assessoramento jurídico da CJ/MPS, voltado ao Ministro da Previdência Social, e o desempenho dessa mesma atividade pela PGF, em prol da SRP/MPS, quando o tema for a arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de contribuições previdenciárias da titularidade do INSS, pode ocasionar divergências de natureza jurídica, como no caso em análise, e isso não deve gerar qualquer perplexidade, porque há solução sistêmica para esse tipo de controvérsia, como se proporá adiante. Aliás, cabe aqui o registro de que, em tese, a Procuradoria-Geral Federal e seus órgãos de execução podem, eventualmente, discordar das orientações de natureza jurídica emanadas de quaisquer das Consultorias Jurídicas dos Ministérios supervisores de autarquias ou fundações públicas federais, não sendo esse problema limitado a suas relações com o Ministério da Previdência Social.
21. O mérito da controvérsia entre as posições da CJ/MPS e, antigamente, da PFE/INSS, agora assumida diretamente pela PGF, cinge-se à interpretação do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, alterado pelo Decreto nº 4.032/2001, que regulamenta o artigo 92 da Lei nº 8.212/91. Dispõem sobre o ponto essa Lei e o respectivo Decreto:
Lei nº 8.212/91
Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento.
Decreto nº 3.048/99
Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.
§ 1º Recebido o auto-de-infração, o autuado terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência, para efetuar o pagamento da multa com redução de cinqüenta por cento ou impugnar a autuação. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 2º Impugnando a autuação, o autuado poderá efetuar o recolhimento com redução de vinte e cinco por cento até a data limite para interposição de recurso. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 3º O recolhimento do valor da multa, com redução, implica renúncia ao direito de impugnar ou de recorrer. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 4º O auto-de-infração, impugnado ou não, será submetido à autoridade competente para julgar ou homologar. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 5º O auto-de-infração será submetido à julgamento da autoridade competente, que decidirá sobre a autuação ou homologará a extinção do crédito lançado, por pagamento, nas condições estabelecidas neste artigo.
§ 6º Da decisão caberá recurso na forma da Subseção II da Seção II do Capítulo Único do Título I do Livro V.
22.Originalmente, essa era a redação dos §§ 1º a 4º do Decreto nº 3.048/99:
Decreto nº 3.048/99 - redação original
Art. 293. § 1º Recebido o auto-de-infração, o infrator terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência, para apresentar defesa.
§ 2º Se o infrator efetuar o recolhimento no prazo estipulado no parágrafo anterior, sem interposição de defesa, o valor da multa será reduzido em cinqüenta por cento.
§ 3º Se o infrator efetuar o recolhimento no prazo estipulado para interposição de recurso, o valor da multa será reduzido em vinte e cinco por cento.
§ 4º O recolhimento do valor da multa, com redução, implicará renúncia ao direito de defesa ou de recurso.
23. Inicialmente, como bem fez o Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, esclareça-se que a multa em discussão não se confunde com a multa devida pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias (Lei nº 8.212/91, art. 35), pois é aplicada quando há o descumprimento de alguma obrigação acessória definida na Lei nº 8.212/91.
24. Aplicada essa multa, o autuado tem o prazo de 15 dias para impugná-la, através da apresentação de sua defesa, ou, desde logo, pagá-la, com um desconto de 50%. Encerrado o prazo, o auto-de-infração é submetido à autoridade julgadora, que o extinguirá, se o pagamento com desconto tiver sido efetuado, ou o julgará procedente ou improcedente, considerando, no caso de ter havido defesa, as razões apresentadas pelo autuado nessa sua impugnação. Deste julgamento, cabe recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS.
25. A inovação trazida pelo Decreto nº 4.032/2001 se refere, no que aqui importa, à aplicação de outro desconto previsto no regulamento, este no valor de 25%, incidente se o débito é pago após o prazo inicial de 15 dias contados da notificação da autuação e até a data de interposição de recurso ao CRPS.
26. Na sua redação original, o Decreto nº 3.048/99 concedia esse desconto de 25% em qualquer hipótese, obedecidos os marcos temporais acima, independente de o autuado ter impugnado, ou não, o auto-de-infração.
27. Na nova redação, esse desconto somente é aplicado se o auto-de-infração tiver sido objeto de impugnação, conforme se depreende da interpretação corretamente estabelecida no Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS. Essa conclusão se mostra, aliás, irrefutável, especialmente pela comparação da redação da norma em estudo antes e depois da alteração promovida pelo Decreto nº 4.032/2001.
28. Surge então a indagação se esta nova norma, extraída da alteração do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.032/2001, não fere o princípio da isonomia. Conclui-se que não.
29. O Decreto nº 4.032/2001, ao alterar, neste ponto, o Decreto nº 3.048/99, quis, inequivocamente, beneficiar as seguintes condutas: recebida a autuação, pode o infrator 1) resignar-se, pagando-a, no prazo de 15 dias, com o atrativo desconto de 50%; ou, 2) dela discordar expressamente, impugnando-a, sendo que, neste caso, contará com o incentivo de ainda reduzir o valor da multa em 25% se desistir de persistir com essa conduta contenciosa até a data limite para a interposição de recurso ao CRPS. Ao mesmo tempo, com essa alteração, resolveu a nova norma desestimular, diretamente, a eventual conduta de infrator que, inerte, retardava esse pagamento, utilizando-se do tempo necessário para a tramitação da autuação, para fazê-lo somente após a reapreciação administrativa do auto-de-infração, realizada sem qualquer impugnação de sua parte, mas que, mesmo assim, garantia-lhe, na redação original do Decreto nº 3.048/99, um desconto de 25%, se efetuado antes do encerramento do prazo de recurso ao CRPS.
30. Como concluído pelo Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, não há qualquer violação ao princípio da isonomia na valoração diferenciada dessas condutas também distintas levada a efeito pela nova redação do § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, motivo pelo qual a orientação ministerial não merece revisão no ponto.
31. Mesmo que, no que diz respeito à interpretação do novo artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, o Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, esteja absolutamente correto, não se pode, porém, negar o fato de que, até a sua publicação, o INSS tinha entendimento diverso, ainda que equivocado, sobre o mesmo assunto, conforme se observa da análise da já transcrita Consulta Técnica nº 05. Resta então definir a natureza desse ato para se aferir seus efeitos.
32. A Consulta Técnica nº 05 foi originalmente respondida, em 28.08.2002, segundo o que previa a Orientação Interna INSS/DIRAR nº 02/2001:
OI INSS/DIRAR nº 02/2001
Art. 1º As consultas relativas à interpretação e aplicação da legislação previdenciária serão formalizadas, instruídas e solucionadas de acordo com o disposto nesta Orientação Interna.
Art. 5º As soluções das consultas eficazes deverão conter:
I - identificação do órgão expedidor;
II - número da decisão, assunto e ementa;
III - solução e fundamentos legais.
Art. 8º A consulta eficaz tem caráter normativo e aplica-se aos casos similares.
33. Esse procedimento da autarquia previdenciária era respaldado tanto pela Lei nº 8.212/91, artigo 33, que à época definia que ao INSS competia normatizar o recolhimento das contribuições previdenciárias, quanto, por analogia, pelo Decreto nº 70.235/72, que regulamenta as consultas no processo administrativo fiscal. Na mesma seara, deve-se considerar ainda o que então dispunha o Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria MPS nº 6.247/99:
Regimento Interno do INSS
Art. 43. Às Divisões de Orientação e Uniformização de Procedimentos... de Arrecadação, de Cobrança, de Fiscalização,... observadas suas áreas de atuação, compete:
(...)
IV - responder consulta formal encaminhada, exclusivamente, pelas Divisões ou Serviços... de Arrecadação... nas Gerências-Executivas, que, obrigatoriamente, sob pena de não ser analisada, deverá conter o seguinte:
a) transposição do caso concreto para relato em abstrato;
b) manifestação do entendimento da Divisão ou Serviço consulente; e
c) indagação;
V - assegurar que, no âmbito das Gerências-Executivas, as respostas tenham aplicação de cunho geral sobre casos concretos posteriores e similares; (...).
34. Sobressai, então, da análise da disciplina desse procedimento, que essas consultas possuíam -caráter normativo-, devendo ter -aplicação de cunho geral sobre casos concretos posteriores e similares-. Em outras palavras, as respostas dadas às consultas tinham a natureza de ato geral e abstrato, do que decorre o seu declarado -caráter normativo-.
35. Essa constatação, especialmente a previsão de que a resposta dada a uma consulta tinha -aplicação de cunho geral sobre casos concretos posteriores e similares-, não impedia, deve-se esclarecer, que a Administração revisse o seu conteúdo, o que estava contemplado expressamente na própria OI INSS/DIRAR nº 02/2001:
OI INSS/DIRAR nº 02/2001
Art. 8º-A. Sobrevindo, sem incitação por nova consulta, interpretação diversa ou complementar à contida na primeira publicação, esta será aditada ao final da solução original, sem alteração da sua redação, registrando-se a data do novo entendimento. (Incluído pela OI INSS/DIRAR nº 02/2002)
§ 2º Considera-se revogado, no todo ou em parte, a consulta cujo entendimento tenha sido revisto integral ou parcialmente por outra consulta ou por qualquer outro ato normativo ou legal hierarquicamente superior advindo posteriormente, dispensando-se a publicação do aditivo de que trata o caput. (Incluído pela OI INSS/DIRAR nº 02/2002)
36. No caso em análise, o entendimento original da Consulta Técnica nº 05 foi revogado com a publicação, em 11.03.2003, do Parecer nº 2.970, da CJ/MPS, pois este também tem caráter normativo mas possui hierarquia superior àquela consulta, em razão do que prevê o artigo 42 da LC nº 73/93. Contudo, qual a norma aplicada aos fatos ocorridos entre a edição do Decreto nº 4.032/2001, que alterou a redação do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, e a publicação desse Parecer, em 11.03.2003? A resposta original à Consulta Técnica nº 05, ainda que equivocada, ou, retroativamente, o acertado, quanto ao mérito, Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS?
37. A resposta a essa indagação passa p		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 665/2006

PROCESSO Nº 00407.002074/2006-10
PROCEDÊNCIA Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
INTERESSADO Coordenação-Geral de Tributação e Julgamento
ASSUNTO Redução de 25% da multa aplicada através de auto de infração
Senhor Advogado-Geral,

1.A questão discutida diz com o princípio de igualdade - isto é, saber se o contribuinte que impugna a autuação e paga os tributos antes da data limite obtendo a redução de 25% da multa tem tratamento discriminatório mais favorável que outro que paga antes da data limite sem a redução da multa porque não impugna a autuação - e pôs em confronto a CJ/Ministério da Previdência Social (Parecer 2790/2003 CJ/MPS) e a Procuradoria Federal Especializada do INSS (Nota Técnica 05/INSS, 28.02.2002 Diretoria de Arrecadação, vindo esta, porém, oportunamente a adequar-se ao Parecer aprovado pelo Ministério pela Nota Técnica nº 5/INSS Aditamento).
2.Pede a Procuradoria-Geral Federal (f. 68) o reexame em razão de circunstâncias supervenientes bem retratadas no Parecer AGU/MS 06/2006 (itens 6 a 10), que por sua vez equacionou o tema pela limitação temporal do dito Parecer Ministerial (item 41) mas inadmitiu a revisão dele pela PGF. Cuida-se, pois, de resolver a respeito da revisibilidade de deliberações da Consultoria Jurídica, quando aprovadas pelo Ministro respectivo, e da extensão de seus assentos em face de órgão autônomo ou entidade vinculada.
3.Como reportado pelo Sr. Consultor da União, a peculiaridade está em que, embora suscitada pela Procuradoria do INSS, hoje, os encargos de arrecadação estão sob cuidado da Coordenação-Geral de Matéria Tributária órgão da Administração direta, a revelar que a eventual divergência entre o Ministro da Previdência e a Consultoria da CGMT/PGF, compondo ambas a mesma Administração direta, expõe o Poder Executivo a uma contradição interna. É essa a questão a resolver.
4.Da orientação técnica do INSS de 28.08.2002 ao Parecer da CJ/MPS de 11.03.2003 aprovado pelo Ministro, e daí por diante até o MP 222/2004 que criou a Secretaria da Receita previdenciária e a CGMT/PGF, é que surgem os espaços de controvérsia: primeiro, a propósito da existência, ou não, do efeito retroativo do Parecer CJ/MPS 2790 já que o INSS era-lhe vinculado nessa matéria (v. item 36); depois, sobre a possibilidade de a divergência entre o Parecer CJ/MPS e a eventual orientação da CGMT/PGF, após 2004 (MP 222/2004).
5.Salvo melhor juízo, de fato, não é possível a persistência de dissídio entre tais autoridades, nem o prevalecimento do pronunciamento de um sobre o de outro por sua própria autoridade. Parece, mesmo, caso de intervenção do Advogado-Geral da União no exercício do seu poder legal de intermediar as diferenças de interpretação jurídica, daí porque é correta a proposição do Sr. Consultor da União. É que a autoridade ministerial não pode ser discutida por autoridade da mesma hierarquia. E se a CJ/MPS fez aprovar orientação pelo Ministro da Previdência a PGF não poderá invalidá-la cabendo ao Advogado-Geral, se conforme, submetê-la ao Presidente da República.
6.Fica assim, em obséquio às prerrogativas de cada qual, nos períodos indicados, na linha de proposição do parecer referido, estabelecida a orientação mais adequada que se aprovada terá de ser levada ao exame presidencial de modo a valer para todos os órgãos envolvidos.
À consideração.
Brasília, 06 de setembro de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00407.002074/2006-10 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 52 2006 28/07/2006 PARECER Nº AGU/MS-05/2006 ASSUNTO: Auxílio-moradia. Diárias. Servidores federais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão. Regime Geral de Previdência Social. Incidência de contribuições previdenciárias. NOTA N. AGU/MS 67/2005. Câmara de conciliação e arbitramento especial. Encerramento. PARECER AGU-AC 30.
 PARECER N. AGU/MS 05/2006
PROCESSO: 00400.002148/2005-99
INTERESSADOS: AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS - ANA
AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL
MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - MPS
ASSUNTO: Auxílio-moradia. Diárias. Servidores federais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão. Regime Geral de Previdência Social. Incidência de contribuições previdenciárias. NOTA N. AGU/MS 67/2005. Câmara de conciliação e arbitramento especial. Encerramento. PARECER AGU-AC 30.

EMENTA: SERVIDORES FEDERAIS OCUPANTES, EXCLUSIVAMENTE, DE CARGO EM COMISSÃO. AUXÍLIO-MORADIA. DIÁRIAS SUPERIORES À 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AO RGPS.
I - Não são devidas contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de auxílio-moradia e diárias, ainda que superiores a 50% de sua remuneração mensal, aos servidores federais ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, a despeito de sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social, tendo em vista o disposto, respectivamente, nos artigos 3º e 7º do Decreto-Lei nº 1.390/75, e nos artigos 51 e 58 da Lei nº 8.112/90.

Senhor Consultor-Geral da União
1. Nos termos da NOTA N. AGU/MS 67/2005, aprovada pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União em 24.11.2005, foi constituída câmara de conciliação e arbitramento especial para analisar o lançamento de contribuições previdenciárias sobre parcelas pagas a servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, pela Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social - SRP/MPS, contra a Agência Nacional de Águas - ANA e a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. A ata da reunião de instalação da referida câmara, ocorrida em 16.05.2006, possui o seguinte teor:
-Inicialmente, o Procurador Federal junto à ANA aduziu que, nos termos da Orientação Normativa nº 6/2005 da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - SRH/MPOG, o auxílio-moradia possui caráter indenizatório, sendo que, nos termos do Decreto nº 3.048/99, artigo 214, § 9º, XII, a habitação concedida pela empresa ao empregado não integraria o salário de contribuição. Esclareceu ainda que somente judicializou o conflito com a Previdência Social porque a fiscalização previdenciária, ao constituir as contribuições supostamente devidas pela ANA, ainda responsabilizou diretamente os seus dirigentes. Por fim, informou que tem notícia de que outras agências reguladoras sofreram idênticas autuações fiscais do INSS.
Lembrou o representante da CGMT/PGF que o lançamento feito pela Previdência Social sobre o auxílio-moradia dos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão traria reflexos nos seus benefícios previdenciários futuros a serem concedidos pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS. Acerca do disposto no Regulamento da Previdência Social (Dec. nº 3.048/99), informou que somente a habitação cedida pela empresa não integra o salário de contribuição, mas que se for concedido auxílio com essa finalidade em pecúnia, ocorre a incidência da contribuição.
O Procurador Federal junto à ANEEL apresentou ainda o disposto no Decreto nº 1.840/96, que também regulamenta o auxílio-moradia como verba de natureza indenizatória, porque o beneficiário somente é ressarcido dos valores efetivamente gastos com sua moradia, os quais devem ser por ele comprovados perante a Administração. Outrossim, informou que há outra rubrica objeto de lançamentos fiscais realizados pela Previdência Social: as diárias acima de 50% da remuneração dos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão.
Acerca das diárias, explicitou o Procurador Federal junto à ANEEL que apenas durante a vigência da Lei nº 9.783/99, e somente até a edição da Medida Provisória nº 2.216-37/2001, a legislação aplicável aos servidores da União previa a cobrança de contribuição previdenciária sobre as diárias que ultrapassassem 50% de sua remuneração mensal. Nos demais períodos, inclusive atualmente (Lei nº 10.887/2004, art. 4º, § 1º, I), essa incidência não existe.
Diante da dúvida de natureza jurídica acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-moradia e as diárias pagas pela União, suas autarquias e fundações aos ocupantes exclusivamente de cargo em comissão, vinculados ao RGPS, deliberou-se pela necessidade de edição de parecer normativo da AGU sobre o tema para solucionar o conflito, com o que aquiesceu o representante da Consultoria Jurídica do MPS.
Por fim, comprometeu-se o representante da ANA que, com a edição desse parecer normativo, desistirá imediatamente da ação ajuizada.-
2. Como se sabe, os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, nos termos da legislação em vigor:
Constituição
Art. 40. § 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela EC nº 20/98)
Lei nº 8.112/90
Art. 183. § 1º. O servidor ocupante de cargo em comissão que não seja, simultaneamente, ocupante de cargo ou emprego efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional não terá direito aos benefícios do Plano de Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde. (Redação dada pela Lei nº 10.667/2003)
Lei nº 8.212/91
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
(...)
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (...). (Incluída pela Lei nº 8.647/93)
Lei nº 8.213/91
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647/93)
I - como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647/93)
(...)
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; (...). (Incluída pela Lei nº 8.647/93)
3. Não obstante, não restam dúvidas de que esses agentes, ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, sejam servidores públicos federais:
Lei nº 8.112/90
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.
Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.
4. Portanto, os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, devem receber as mesmas vantagens devidas aos demais servidores públicos federais, à exceção, como visto, dos benefícios de seu Plano de Seguridade Social - PSS, porque são vinculados legalmente ao RGPS.
5. Partindo dessas premissas acerca dos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, há que se analisar as previsões legais das vantagens objeto dos lançamentos fiscais realizados pela SRP/MPS contra a ANA e a ANEEL, quais sejam, o auxílio-moradia e as diárias que ultrapassem 50% da remuneração mensal do servidor.
6. O pagamento do denominado auxílio-moradia decorre do que prevê o Decreto-Lei nº 1.390/75:
Decreto-Lei nº 1.390/75
Art. 3º Os órgãos, entidades ou fundações de que trata este Decreto-lei somente tomarão em arrendamento ou locação imóveis de terceiros, para ocupação por seus funcionários ou empregados, quando for impossível construí-los ou adquirí-los.
Art. 7º Os órgãos ou entidades da Administração Federal e as fundações referidos no art. 1º, mesmo que não participem do FRHB, ficam obrigados a submeter à apreciação de um órgão único, designado pelo Poder Executivo, os critérios e valores que estabelecerem para fins de alienação ou ocupação de imóveis, tendo em vista:
(...)
II - quanto a ocupação - assegurar moradia aos funcionários ou empregados designados para prestar serviço no Distrito Federal, considerando sua representação funcional.
7. Essa norma é atualmente regulamentada pelo Decreto nº 1.840/96:
Decreto nº 1.840/96
Art. 1º O ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, deslocado para Brasília, que faça jus a moradia funcional, poderá, mediante ressarcimento, ter custeada sua estada às expensas do órgão ou da entidade em que tiver exercício, a partir de sua posse, na hipótese de o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não dispor de imóvel funcional para alojá-lo, condicionado à existência de disponibilidade orçamentária. (Redação dada pelo Decreto nº 4.040/2001)
Art. 2° O órgão ou entidade em que o agente público tiver exercício poderá efetuar, em caráter excepcional, o ressarcimento do valor da estada do nomeado, mediante a apresentação de documento comprobatório da realização da despesa, até o valor máximo fixado pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, realizando o lançamento no elemento de despesa "3490.93 - INDENIZAÇÕES E RESTITUIÇÕES".
8. Nesses termos, resta claro que o denominado auxílio-moradia pago aos servidores públicos federais, incluindo os ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, nada mais é do que o -ressarcimento do valor da estada do nomeado, mediante a apresentação de documento comprobatório da realização da despesa-, tendo em vista que é uma obrigação legal da Administração Federal -assegurar moradia aos funcionários ou empregados designados para prestar serviço no Distrito Federal, considerando sua representação funcional-, não se podendo, portanto, confundi-lo com o que prevê a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para os trabalhadores em geral sobre o tema:
CLT
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229/67)
§ 3º. A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. (Incluído pela Lei nº 8.860/94)
§ 4º. Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860/94)
9. Portanto, para a CLT, qualquer pagamento em dinheiro recebido pelo trabalhador a título de auxílio à sua moradia será sempre salário, assim como a habitação fornecida in natura pelo empregador. Na mesma linha, para a legislação previdenciária, somente em uma situação excepcional não há a incidência de contribuição previdenciária quanto à habitação:
Lei nº 8.212/91
Art. 28. § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528/97)
(...)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (...). (Incluído pela Lei nº 9.528/97)
10. Logo, somente quando a empresa fornece habitação in natura para seus empregados, e mesmo assim desde que se trate de -empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada-, essa vantagem não integrará o salário-de-contribuição dos empregados vinculados ao RGPS. Nas demais situações, e especialmente quando for pago qualquer auxílio à moradia do empregado em pecúnia, haverá a hipótese de incidência tributária de contribuições previdenciárias.
11. No entanto, como demonstrado, a disciplina da questão é absolutamente diversa para os servidores públicos federais, em relação aos quais o denominado auxílio-moradia representa apenas o -ressarcimento-, ao servidor, de gastos efetivamente por ele realizados, mas que, por previsão do Decreto-Lei nº 1.390/75, caberiam à Administração Federal. Destarte, ainda que recebido por servidor federal ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão, o qual se vincula ao RGPS, não há que se falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o denominado auxílio-moradia.
12. Outrossim, a questão das diárias pagas aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, quando superiores a 50% de sua remuneração mensal, também não pode encontrar solução diversa, pelos fundamentos que seguem. De início, leia-se o disposto na CLT para os trabalhadores em geral acerca das diárias:
CLT
Art. 457. § 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999/53)
13. A legislação previdenciária trilhou o mesmo caminho para o RGPS:
Lei nº 8.212/91
Art. 28. § 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528/97)
(...)
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; (...).
14. Contudo, a legislação previdenciária aplicável aos servidores federais (PSS), à exceção de um curto lapso temporal, dispôs de forma diversa. Leia-se o que previu originalmente a Lei nº 8.852/94:
Lei nº 8.852/94
Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
(...)
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
a) diárias; (...).
15. A Lei nº 9.783/99 alterou substancialmente a situação das diárias a partir de 1º.05.99 (art. 6º):
Lei nº 9.783/99
Art. 1º A contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão.
Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:
I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; (...).
16. Porém, a situação foi revertida com a edição da Medida Provisória nº 2.216-37, publicada em 1º.09.2001, que deu a seguinte redação ao inciso I do parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.783/99, acima transcrita:
MP nº 2.216-37/2001
Art. 1º. Parágrafo único. Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento, excluídas:
I - as diárias; (...).
17. Atualmente, a questão está regulada nesses mesmos termos pela Lei nº 10.887/2004:
Lei nº 10.887/2004
Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens; (...).
18. Assim, somente no período compreendido entre 1º.05.99 até 31.08.2001, inclusive, e por determinação legal expressa neste sentido, as diárias pagas aos servidores públicos federais efetivos, quando superiores a 50% de sua remuneração mensal, integraram a base de cálculo de suas contribuições para o seu respectivo PSS. Contudo, essa previsão legal excepcional, de eficácia limitada no tempo, não tem o condão de desnaturar a natureza ordinária da verba, conforme disposto na Lei nº 8.112/90 para todos os servidores públicos federais, incluindo os ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão:
Lei nº 8.112/90
Art. 51. Constituem indenizações ao servidor:
(...)
II - diárias; (...).
Art. 58. O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o exterior, fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as parcelas de despesas extraordinária com pousada, alimentação e locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.527/97)
Art. 59. O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias.
Parágrafo único. Na hipótese de o servidor retornar à sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no prazo previsto no caput.
19. Enquanto, para a CLT, as diárias recebidas pelos trabalhadores em geral se tornam salário se superiores a 50% de seus rendimentos mensais, a Lei nº 8.112/90 preserva a verba como indenizatória em qualquer hipótese para os servidores públicos federais, o que exclui a possibilidade de cobrança de contribuição previdenciária, a qualquer tempo, pelo RGPS, sobre essa parcela, em relação aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão federal.
20. A necessidade de observar-se a natureza das parcelas pagas aos servidores que não possuem vínculo efetivo com a Administração Federal nos termos da legislação desta, e não da CLT ou do RGPS, para fins de definição de incidência de contribuição previdenciária eventualmente devida ao INSS, restou explicitada no Parecer AGU AC-30, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em 13.01.2005, quando se tratava do auxílio-alimentação e do auxílio pré-escolar:
-14. Em decorrência, se esses servidores não estão subordinados à CLT, mas a normas próprias, também os benefícios - à exceção daqueles de natureza previdenciária - devidos aos trabalhadores contratados sob esta égide, como o auxílio-alimentação e o auxílio pré-escolar, por exemplo, devem ser regidos pelas normas que os definem no âmbito da administração federal, e não pelas normas celetistas ou pelas vinculadas à prestação de serviço prevista na CLT.-
21. A regra agora se aplica, da mesma forma, ao auxílio-moradia e às diárias. E, como visto, as normas que prevêem o seu pagamento aos servidores públicos federais, inclusive aos ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, não permitem que, em relação a estes, haja a incidência de contribuição ao RGPS sobre essas parcelas, dada sua natureza eminentemente indenizatória, ao contrário do que disciplinam a CLT e a Lei nº 8.212/91 para os trabalhadores em geral.
22. Por fim, registre-se que, além da ANA e da ANEEL, há informação de que outras agências reguladoras foram alvo de autuações pelos mesmos fatos pela SRP/MPS, sendo que, no processo nº 00400.000908/2006-12, a Consultoria Jurídica do Ministério da Educação noticia o mesmo problema com a Previdência Social.
23. Essas são as razões que submeto à elevada consideração de Vossa Excelência, e que, acaso aprovadas, sugiro o sejam nos termos do artigo 40, § 2º, da Lei Complementar nº 73/93, dele cientificando a ANA, a ANEEL e as demais agências reguladoras, bem como o Ministério da Educação e, especialmente, o Ministério da Previdência Social, para que a Secretaria da Receita Previdenciária possa rever os lançamentos feitos em contrariedade a este parecer por si ou pelo INSS contra os órgãos e entidades acima relacionados e também contra os demais órgãos e entes da União.
Brasília/DF, 26 de junho de 2006
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 481/2006
PROCESSO Nº 00400.002148/2005-99
INTERESSADOS :ANA. ANEEL. MPS.
Senhor Advogado-Geral,
1. A controvérsia que trouxe as Agências Reguladoras ANA e ANEEL à presença do Advogado-Geral como mediador da discussão está em que a Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social na sua atividade de fiscalização, lançamento e cobrança da contribuição previdenciária, entendeu tributáveis as parcelas correspondentes a diárias de viagem em valor superior a 50% da remuneração mensal do beneficiário e/ou ao auxílio moradia pagos a servidores públicos federais daquelas instituições exclusivamente ocupantes de cargos em comissão.
2. O Parecer AGU/MS nº 05/2006 demonstra com precisão que tais verbas, para o servidor público submetido à Lei nº 8.112/90 - embora sujeito ao regime geral de previdência social (RGPS) - não se constituem base de cálculo da contribuição em questão porque, tendo natureza indenizatória, ao contrário do que sucede com os empregados regidos pela CLT, não são dela fato gerador. Essa inteligência, como observado, é seqüência da argumentação desenvolvida no Parecer AC-30 aprovado pelo Senhor Presidente da República com relação ao auxílio-alimentação e o auxílio-escolar.
3. Ante o exposto, tratando-se de tema recorrente na administração pública direta e indireta (porque os servidores sem vínculo, repita-se, sujeitam-se ao RGPS, cuja fiscalização cabe à SRP/MPS) parece oportuno assentar-se a orientação expressa no referido parecer, para o que, na forma do art. 41 c/c art. 40, § 2º, da Lei Complementar nº 73/9, seja também aprovado pelo Senhor Presidente da República vinculando as instituições envolvidas, revendo-se os lançamentos em desacordo com este entendimento.
Acaso aprovada a proposição, sugiro seja também dados por encerrados os trabalhos da Câmara Especial de Conciliação e Arbitramento, e ciência aos interessados.
À consideração.
Brasília, 27 de junho de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União 		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00400.002148/2005-99 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 51 2006 19/06/2006 PARECER N. AGU/MS 04/2006 ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores portuários. Cobrança de taxa (THC2) pela entrega de contêineres aos demais recintos alfandegados. Decisão da ANTAQ pela ocorrência de indícios de exploração abusiva de posição dominante no mercado pelos operadores portuários e determinação de remessa da questão ao CADE. Recurso hierárquico contra a decisão da Agência Reguladora dirigido ao Ministério dos Transportes. Conhecimento e provimento do recurso pelo Ministério supervisor. Revisão da decisão da Agência. Definição acerca dos instrumentos da supervisão ministerial e da possibilidade de provimento de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das agências reguladoras. Consultorias Jurídicas. Coordenação dos órgãos jurídicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados pelo Ministro de Estado. Vinculação dessas entidades. Definição acerca da extensão dessa coordenação e vinculação. Atribuições dos titulares do cargo de Procurador Federal. PARECER N. AGU/MS 04/2006
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores portuários. Cobrança de taxa (THC2) pela entrega de contêineres aos demais recintos alfandegados. Decisão da ANTAQ pela ocorrência de indícios de exploração abusiva de posição dominante no mercado pelos operadores portuários e determinação de remessa da questão ao CADE. Recurso hierárquico contra a decisão da Agência Reguladora dirigido ao Ministério dos Transportes. Conhecimento e provimento do recurso pelo Ministério supervisor. Revisão da decisão da Agência. Definição acerca dos instrumentos da supervisão ministerial e da possibilidade de provimento de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das agências reguladoras. Consultorias Jurídicas. Coordenação dos órgãos jurídicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados pelo Ministro de Estado. Vinculação dessas entidades. Definição acerca da extensão dessa coordenação e vinculação. Atribuições dos titulares do cargo de Procurador Federal.
EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES.
I - -O Presidente da República, por motivo relevante de interêsse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170).
II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.
III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor.
IV - No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº 244/2005.
V - A coordenação das Procuradorias Federais junto às agências reguladoras pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios não se estende às decisões adotadas por essas entidades da Administração indireta quando referentes às competências regulatórias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do poder de revisão ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstâncias esclarecidas precedentemente, afasta também as competências das Consultorias Jurídicas. O mesmo ocorre em relação à vinculação das agências reguladoras aos pareceres ministeriais, não estando elas obrigadas a rever suas decisões para lhes dar cumprimento, de forma também excepcional, desde que nesse mesmo âmbito de sua atuação regulatória.
VI - Havendo disputa entre os Ministérios e as agências reguladoras quanto à fixação de suas competências, ou mesmo divergência de atribuições entre uma agência reguladora e outra entidade da Administração indireta, a questão deve ser submetida à Advocacia-Geral da União.
VII - As orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras.
VIII - As agências reguladoras devem adotar todas as providências para que, à exceção dos casos previstos em lei, nenhum agente que não integre a carreira de Procurador Federal exerça quaisquer das atribuições previstas no artigo 37 da MP nº 2.229-43/2001.

Senhor Consultor-Geral da União,
1.A Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, no processo nº 50300.000022/02, decidiu, pelo voto da maioria de seus Diretores, que a cobrança de taxa efetuada pelos operadores portuários sobre a movimentação e entrega de contêineres destinados a outros recintos alfandegados no Porto de Salvador, conhecida como THC (terminal handling charge) 2, constitui indício de exploração abusiva de posição dominante no mercado por parte desses operadores portuários, motivo pelo qual remeteu o caso à análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Fundamentou essa decisão da ANTAQ a conclusão de que, -embora existam custos adicionais na movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o serviço prestado está totalmente abrangido pelo conceito do serviço de movimentação de containers consagrado no contrato de arrendamento, não estando pois configurada a existência de serviços adicionais-.
2.A empresa TECON Salvador S/A apresentou recurso administrativo contra a citada decisão, tendo a ANTAQ, à unanimidade, conhecido do pedido de reconsideração, mas, no mérito, negado provimento ao mesmo.
3.Em seguida, a mesma empresa interpôs recurso hierárquico junto à ANTAQ, para que a Agência o encaminhasse à apreciação do Senhor Ministro de Estado dos Transportes. Contudo, a ANTAQ determinou o arquivamento desse recurso pelo seguinte fundamento:
-Apreciada a matéria pelo ilustre Procurador-Geral, foi emitido o Parecer de fls. 429 a 432, concluindo pelo não encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes, cujos itens 9 e 10 do citado Parecer transcrevo a seguir:
''9. Urge afirmar, deste modo, que as decisões da Diretoria da ANTAQ não estão sujeitas a recurso administrativo hierárquico para qualquer outro órgão ou autoridade da Administração Direta, com ressalva tão-somente para o controle judicial feito pelo Poder Judiciário, em caso de ilegalidade, e o pedido de reconsideração preconizado no § 3º do art. 68 da Lei nº 10.233, de 2001, hipóteses não presentes no caso em exame.
10. Assim exposto, à falta de pressupostos legais à admissibilidade do Recurso Administrativo hierárquico interposto às fls. 370/427, manifesta-se esta Procuradoria-Geral pelo não encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes e, de conseqüência, pelo arquivamento do Processo.''-
4.Dirigindo então o referido recurso hierárquico diretamente ao Senhor Ministro de Estado dos Transportes, a empresa TECON Salvador S/A, preliminarmente, sustentou o cabimento desse recurso hierárquico e a subordinação das autarquias, inclusive da ANTAQ, aos seus respectivos ministérios supervisores, no caso, o Ministério dos Transportes. Para tanto, mencionou a recorrente os seguintes dispositivos legais:
Constituição
Art. 5º. XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...);
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...).
Lei nº 10.233/2001
Art. 21. Ficam instituídas a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, entidades integrantes da Administração Federal indireta, submetidas ao regime autárquico especial e vinculadas ao Ministério dos Transportes, nos termos desta Lei.
§ 2o O regime autárquico especial conferido à ANTT e à ANTAQ é caracterizado pela independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 68. § 3o Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada, terá o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das Agências, no prazo máximo de trinta dias da sua oficialização, observado o disposto em regulamento.
Decreto-Lei nº 200/67
Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Resolução ANTAQ nº 124/2003
Art. 11 O processo administrativo regula-se pela Lei nº 10.233, de 2001, por esta Norma e pela legislação que disciplina o processo administrativo na Administração Pública Federal, e observará os princípios da legalidade e da impessoalidade, assegurados a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, respeitado o interesse público e dos usuários.
Lei n° 9.784/99
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
(...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
(...)
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
(...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.
§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
5.No mérito, conforme sintetizado pela própria recorrente, alegava-se no citado recurso hierárquico, topicamente:
-I - Existe decisão judicial sobre a matéria objeto do julgamento da ANTAQ, reconhecendo a legalidade da cobrança questionada no processo administrativo. A decisão da ANTAQ constitui evidente e grave desrespeito ao princípio da separação dos poderes, bem como às decisões judiciais. Ofensa à coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e à primazia da jurisdição (art. 5º, XXXV).
II - Não existe infração à ordem econômica e justa causa para a remessa do processo ao CADE, diante da legalidade da atuação do recorrente.
III - Existe manifestação da ANTAQ em juízo propugnando pela incompetência da Agência para administrar/fiscalizar o contrato de arrendamento da recorrente. Impossibilidade do exercício pela ANTAQ de competência para a qual se declarou incompetente.
IV - Há nulidade do processo administrativo por cerceamento de defesa, por violação ao artigo 78-C da Lei 10.233/2001, artigo 2º, caput e par. único, incisos V, VIII, X e XIII, 38, 41 e 44 da Lei nº 9.784/99 e artigo 5º, incisos LIV e LV da Magna Carta.
V - Nulidade do acórdão recorrido em virtude de vício procedimental.
VI - É legítima a cobrança do serviço de segregação. Contrato de arrendamento TECON/CODEBA. Definição de competências: ANTAQxCODEBA.
VII - A cobrança questionada é compatível com o princípio da livre concorrência - Majoração do serviço de segregação de carga - Juridicidade.
VIII - Existem outros contratos de arrendamento dos terminais de Vitória e Rio de Janeiro - Redação idêntica ao do TECON - Salvador - Cláusula 24.-
6.Esse recurso hierárquico foi então analisado pela Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes através do PARECER CONJUR/MT nº 244/2005. Quanto à preliminar de cabimento do recurso hierárquico, pronunciou-se a CONJUR/MT nos seguintes termos:
-59.Com efeito, antes de adentrar no mérito da questão relacionada com a legitimidade da cobrança dos serviços de segregação de contêineres destinados a outros recintos alfandegados, cumpre-me opinar a respeito da admissibilidade ou não do recurso interposto pela interessada.
60.Nesse trilhar, cabe novamente enfatizar que a ANTAQ sob a alegativa de que inexistia na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, qualquer previsão de admissão de recurso hierárquico impróprio ao Exmo. Senhor Ministro de Estado dos Transportes contra decisão proferida pela Diretoria daquela Autarquia, embasando o seu posicionamento nos magistérios de Alexandre Santos de Aragão e de Lélia Cuellar, indeferiu o pleito da recorrente, restringindo a possibilidade da matéria ser submetida ao Titular da Pasta dos Transportes.
(...)
63.Como notório, a ANTAQ é uma autarquia federal, pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei, sujeitando-se, portanto, à supervisão ministerial, de vez que está vinculada ao Ministério dos Transportes, ex vi do art. 21 da Lei nº 10.233, de 2001.
64.A criação por lei é exigência que vem desde o Decreto-Lei nº 6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei nº 200/67 e constando do art. 37, XIX, da Constituição Federal.
65.Detêm esses entes jurídicos autonomia gerencial, orçamentária e financeira (§ 8º do art. 37 da C.F.), mas está sob controle administrativo ou tutela, indispensável para assegurar que a autarquia não se desvie de seus fins institucionais.
66.Dentro da ótica do controle administrativo, compete ao Ministro de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência, expedindo as competentes instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do parágrafo único do art. 87 da C.F.).
67.Nesse sentido, a vinculação das entidades da Administração Indireta aos Ministérios traduz-se pela supervisão ministerial, que tem por objetivos principais a verificação dos resultados, a harmonização de suas atividades com a política e a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia administrativa, operacional e financeira, através dos meios de controle enumerados na lei (art. 26, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 200/67 e o art. 29 da Lei nº 8.490/92).
68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no âmbito interno da Administração é, ao lado do comando, da coordenação e da correção, um dos meios pelos quais se exercita o poder hierárquico. Assim, o órgão superior controla o inferior, fiscalizando o cumprimento da lei e das instruções e a execução de suas atribuições, bem como os atos e o rendimento de cada servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei nº 200/67 é cristalino no sentido de que -o Ministro de Estado é o responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência-, e que a aludida supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e controle dos atos vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se até uma drástica intervenção na entidade vinculada (alínea "i" do art. 26 do D.L. 200/67) no caso do descumprimento dos objetivos legais para a qual foi criada.
69.Em assim sendo, a supervisão ministerial visa precipuamente a assegurar a realização dos objetivos estabelecidos nos atos de constituição da entidade, a harmonização de sua atuação com a política e a programação governamentais e a eficiência de sua gestão.
70.Sobre o tema relativo ao recurso hierárquico impróprio, em que a parte o dirige a autoridade ou órgão estranho à repartição que expediu o ato recorrido, mas com competência julgadora expressa, nunca é demais lembrar que o próprio Decreto-Lei nº 200/67, no art. 170, atribuiu competência expressa ao Excelentíssimo Presidente da República para avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal.
71.A doutrina dominante ao abordar o assunto em debate foi enfática ao lecionar que vão se tomando comuns esses recursos na instância final, em que a autoridade julgadora é o titular do Ministério, principalmente atendo-se ao fato de que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, XXXIV, "a" da C.F.), e tendo em vista que o Ministro de Estado é o supervisor de todos os órgãos e entidades vinculadas.
72.Desse modo, peço vênia para dissentir do entendimento esposado pela douta Procuradoria-Geral Federal da ANTAQ pelas razões antes declinadas, lembrando, inclusive, que às Consultorias Jurídicas compete exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas (art. 11, inciso II da Lei Complementar nº 73/93), razão pela qual propugno pelo recebimento do presente recurso nos seus regulares efeitos.-
7.Por sua vez, acerca do mérito do recurso hierárquico, assim concluiu o mesmo PARECER CONJUR/MT nº 244/2005:
-110.Diante de todo o exposto, tenho em conclusão que os serviços de segregação e entrega de contêineres pelos operadores portuários aos recintos alfandegados geram custos adicionais não cobertos pela THC do armador, sendo sua cobrança pela recorrente legítima, em face da previsão contratual inserta no inciso XVII da Cláusula 24ª do Contrato de Arrendamento, celebrado entre Tecon Salvador S.A. e a CODEBA, consoante inclusive posição da autoridade portuária, da ANTAQ no processo do Porto de Santos, e do Poder Judiciário do Estado da Bahia, e das decisões judiciais que ampararam a cobrança da CODESP quando ainda atuava como operadora portuária.-
8.O parecer da CONJUR/MT foi então aprovado, nos termos da Lei Complementar nº 73/93, pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, que determinou que dele se desse ciência à recorrente e à ANTAQ.
9.Tomando conhecimento do PARECER CONJUR/MT nº 244/2005, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ proferiu o PARECER-PRG-ANTAQ/Nº 149/2005-JRLO, da lavra do Assessor José Ribamar Leite de Oliveira, não integrante da carreira de Procurador Federal, e aprovado pelo Senhor Procurador-Geral da Agência, com a seguinte ementa:
-EMENTA: Provimento de Recurso Administrativo hierárquico interposto por Tecon Salvador S/A perante o Sr. Ministro dos Transportes contra decisão da Diretoria da ANTAQ.
Decisão que invade competência privativa da ANTAQ e atenta contra o princípio da legalidade, tendo em vista que a legislação de regência não prevê a admissão de recurso administrativo hierárquico impróprio das decisões da Diretoria Colegiada das Agências Reguladoras Independentes.
Incompetência de autoridades do Ministério dos Transportes para rever ou corrigir decisão proferida pela ANTAQ no exercício de suas atribuições institucionais.
A solução do impasse passa pela declaração de nulidade do Despacho Ministerial que aprovou matéria cuja competência material não lhe foi outorgada pelo sistema legal vigente, sob pena de quebra do poder normativo e da independência conferida à ANTAQ pela sua lei de criação.-
10.Lastreado nesse parecer e apreciando novamente a questão em razão da decisão do Ministério dos Transportes e de novo recurso apresentado pela empresa interessada, a Diretoria da ANTAQ proferiu o seguinte Acórdão:
-Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,... os Diretores da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, tendo em vista a) que, a decisão ministerial invade a competência privativa da ANTAQ e atenta contra o princípio da legalidade, tendo em vista que a legislação de regência não prevê a admissão de recurso administrativo hierárquico impróprio das decisões da Diretoria Colegiada das Agências Reguladoras, considerando não competentes as autoridades do Ministério dos Transportes para rever ou corrigir decisão proferida pela ANTAQ no exercício de suas atribuições institucionais; b) que, relativamente à tramitação do assunto na 9ª Vara da Justiça Federal em Salvador, que determinou, em medida cautelar, que a TECON SALVADOR S/A se abstenha de exigir o pagamento da intitulada taxa de segregação de contêineres ou de qualquer outra a esse mesmo título, ao proceder a entrega à requerente das cargas destinadas à armazenagem no seu recinto alfandegado, o que ratifica a posição desta Agência com relação à cobrança da referida taxa e na unânime decisão do CADE sobre a matéria, ACORDAM por voto de qualidade do Diretor-Geral, vencido o Diretor-Relator, conforme o que consta do art. 15 do Regimento Interno, em: conhecer do pedido de REVISÃO da TECON Salvador S/A e, no mérito, negar-lhe provimento...-
11.Diante desse impasse, a Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes proferiu nova manifestação, consubstanciada no PARECER CONJUR/MT nº 81/2006, assim ementada:
-Controvérsia entre órgãos jurídicos da Administração Federal acerca da admissibilidade de recurso hierárquico dirigido para o Ministro de Estado dos Transportes em face de Agência Reguladora, tendo como objeto cabimento de supervisão ministerial sobre Agências Reguladoras, vinculação das Procuradorias Jurídicas das Agências Reguladoras às Consultorias Jurídicas dos Ministérios e sobre cobrança do preço público THC2 em contratos de arrendamento portuário. Competência do Advogado-Geral da União para dirimir tais controvérsias. Inteligência do art. 4º, XI da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.-
12.Ao aprovar esse novo parecer, a Senhora Consultora Jurídica do Ministério dos Transportes proferiu o Despacho nº 200/2006/CONJUR/MT, assim concluindo:
-De todo o exposto, aprovo o Parecer CONJUR/MT nº 81/2006, para submeter as questões levantadas ao Exmo. Advogado-Geral da União, para a devida apreciação, no exercício da competência firmada pelo art. 4º, XI, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, em especial para dirimir as questões referentes aos seguintes pontos: supervisão ministerial sobre as Agências Reguladoras, nos termos da legislação aplicável; admissibilidade de recurso das decisões das Agências Reguladoras, vinculadas a este Ministério; alcance do art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 sobre as Agências Reguladoras vinculadas a este Ministério, bem como as Procuradorias Federais Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurídica; coordenação e supervisão da Consultoria Jurídica deste Ministério sobre as Procuradorias Federais Especializadas e os demais órgãos jurídicos dos entes vinculados ao Ministério dos Transportes; possibilidade de responsabilização pela conduta dos agentes vinculados à ANTAQ (Assessor Jurídico, Procurador-Geral e Diretor-Geral), por inobservância da supervisão ministerial e de preceitos e procedimentos legais aplicáveis à espécie; possibilidade de usurpação de competência por exercício das atribuições do cargo de Procurador Federal por pessoa estranha à carreira e arredada dos permissivos legais, bem como a validade de parecer emitido por agente nessa condição; e, por fim, apreciação acerca da questão da segregação e entrega de contêineres movimentados através da interessada para os recintos alfandegados por implicar em custos adicionais para o operador portuário, nos termos dos incisos XIV e XVII da Cláusula Vigésima Quarta do Contrato de Arrendamento nº 012/2000, atinente aos direitos e obrigações da arrendatária, celebrado entre a CODEBA e a interessada.-
13.Como relatado até aqui, há no presente processo uma divergência entre o Ministério dos Transportes e a ANTAQ acerca da cobrança pelos operadores portuários do Porto de Salvador de taxa de segregação dos contêineres destinados aos demais recintos alfandegados, também conhecida como THC2. No entanto, existe no caso uma questão preliminar a ser enfrentada, atinente à própria definição das competências das duas instituições, tendo em vista a decisão do Ministério que conheceu e proveu recurso hierárquico impróprio contra ato da Agência: a extensão da supervisão do Ministério dos Transportes sobre a ANTAQ, autarquia a ele vinculada.
14.Por certo, a natureza jurídica das entidades envolvidas nessa controvérsia, uma agência reguladora, dotada de certa autonomia decisória, e seu respectivo ministério supervisor, indica que a solução dessa questão preliminar extrapola os limites do conflito sob apreciação, porque alcança todo um modelo de regulação da atividade econômica instituído a partir da criação dessas agências, e não apenas a relação entre o Ministério dos Transportes e a ANTAQ. Por isso, passa-se em seguida à análise do instituto da supervisão ministerial sobre as agências reguladoras em geral.

SUPERVISÃO MINISTERIAL E AUTONOMIA DECISÓRIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
15.Desde 1996 foram criadas as seguintes agências reguladoras federais: Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL (Lei nº 9.427/96), Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL (Lei nº 9.472/97), Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP (Lei nº 9.478/97), Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA (Lei nº 9.782/99), Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (Lei nº 9.961/2000), Agência Nacional de Águas - ANA (Lei nº 9.984/2000), Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT (Lei nº 10.233/2001), Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ (Lei nº 10.233/2001), Agência Nacional do Cinema - ANCINE (MP nº 2.228-1/2001) e Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC (Lei nº 11.182/2005).
16.Cada uma dessas agências reguladoras foi constituída pela sua respectiva lei acima citada como uma -autarquia sob regime especial-, ou, em outras palavras, possui um -regime autárquico especial-. Assim, ainda que sob regime especial, essas entidades são, em sua essência, autarquias, motivo pelo qual é necessário conceituar-se, inicialmente, as autarquias, para, em seguida, anotar-se qual a especialidade que as agências reguladoras possuem em relação àquele gênero.
17.As autarquias integram a Administração Pública indireta, e, como tal, no âmbito federal, segundo a lição do Professor Hely Lopes Meirelles, são -pessoas jurídicas diversas da União, públicas..., vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas-, possuindo as seguintes características: -criação por lei específica, personalidade jurídica e patrimônio próprio-. Em outros termos, uma autarquia, -pessoa jurídica de Direito Público, realiza um serviço destacado da Administração direta, exercendo, assim, atividades típicas da Administração Pública- (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1996, pp. 636-637). Esse conceito espelha o que contém o Decreto-Lei nº 200/67:
Decreto-Lei nº 200/67
Art. 4° A Administração Federal compreende:
(...)
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias; (...).
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei nº 7.596/87)
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente...
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos têrmos desta lei.
Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:
I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.
II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade.
III - A eficiência administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:
a) indicação ou nomeação pelo Ministro... dos dirigentes da entidade...;
(...)
c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno;
d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;
g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;
h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;
i) intervenção, por motivo de interêsse público.
18.Não se esqueça ainda que, segundo o modelo constitucional brasileiro, o Presidente da República exerce a direção superior de toda a Administração Federal, incluindo a indireta, auxiliado pelos Ministros de Estado, a quem cabe a orientação, coordenação, e supervisão dos órgãos e entidades em sua área de competência, e que a ação da Administração deve-se pautar sempre pelos princípios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Leia-se:
Constituição
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... (Redação dada pela EC nº 19/98)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; (...).
Art. 87. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência...; (...).
19.Em resumo, e no que importa para o presente estudo, deve-se analisar as autarquias de acordo com o princípio da legalidade, comum a toda a Administração Pública, conjugando-se este com o binômio autonomia administrativa, prevista em lei, e supervisão ministerial, decorrente da Constituição. Ou, como dito pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em relação às autarquias, -a capacidade de auto-administrar-se é exercida nos limites da lei; da mesma forma, os atos de controle não podem ultrapassar os limites legais- (Direito Administrativo, Atlas, 2002, p. 369).
20.A interpretação sistemática dessas duas características indissociáveis que compõem as autarquias, autonomia administrativa e supervisão ministerial, aparentemente conflitantes, leva à conclusão de que a necessária preservação de ambas somente é possível se delas se extrair apenas seu núcleo essencial, sem considerá-las de forma isolada e absoluta. Tanto é assim que, analisando a relação entre as autarquias e seus órgãos supervisores somente sob o manto da autonomia administrativa, alcança-se, como regra geral, a inexistência de hierarquia propriamente dita entre os ministérios e as autarquias por eles tuteladas. Assim explica tecnicamente a Professora Odete Medauar:
-... Juridicamente, entre essas entidades e a Administração direta não existem vínculos de hierarquia, os poderes centrais exercem um controle (tutela, controle administrativo, supervisão ministerial) que, do ponto de vista jurídico, não se assimila ao controle hierárquico, embora na prática assim possa parecer.
Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um órgão da Administração direta, cuja área de competência tenha afinidade com sua atuação específica...
O órgão da Administração direta a 		 CONSULTORIA DA UNIÃO - Despacho do Consultor-Geral da União nº 438/2006

PROCESSO Nº 50000.029371/2004-83
PROCEDÊNCIA : Ministério dos Transportes - MT
INTERESSADO : Tecon Salvador S/A
ASSUNTO : Porto de Salvador. Operadores portuários. Cobrança de taxa (THC2) pela entrega de contêineres aos demais recintos alfandegados.

Senhor Advogado-Geral da União,

1.A questão trazida à apreciação, como bem mostrado pelo Parecer AGU/MS-04/2006 que ora submeto à consideração de Vossa Excelência está estreitamente relacionada com a adequada compreensão do regime jurídico legal de regulação.
Com efeito, desde que a Constituição estabeleceu caber privativamente ao Presidente da República o exercício do poder regulamentar, tem-se como certo que lhe cabe, em qualquer circunstância, determinar as medidas correspondentes. É claro que essa prerrogativa não exclui o próprio poder regulador da lei até mesmo porque a atuação da administração fica sempre sujeita ao princípio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, é inegável o poder de avocação presidencial em decorrência dessa privatividade de regular, o que implica assentar a verdade lógica de que não há exceção à essa eminência, a qual, de resto, é também derivação natural do regime presidencialista adotado pela Constituição.
Daí resulta perfeitamente compreensível que em relação à administração direta ou indireta do poder executivo todas as instituições estão vinculadas à lei e as determinações regulamentares do Presidente da República, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exercício do poder de definir as prioridades e discrição de sua administração auxiliada pelos Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da República através de seus Ministros, exercendo a administração pública superior, estão limitados apenas pela Constituição e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem também a supervisão e controle dos órgãos intermediários e inferiores da administração.
Em outros termos, a adequada compreensão como acima mencionada se fixa pela exata inteligência constitucional que exclui nichos de autonomia absoluta no interior da administração e pela necessária atenção ao sistema constitucional de regulação. Nesse quadro é que se deve desenvolver a discussão ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questão não é a quantidade de autonomia destinada pela lei às agências reguladoras senão a intensidade da supervisão que lhes pode votar a administração direta dos Ministérios. Nesse sentido, a argumentação do parecer referido é precisa ao definir as bordas da -autonomia- reguladora titulada por elas nos limites de suas precípuas finalidades legais e na escrupulosa sintonia com as políticas públicas a cargo dos ministérios. A rigor, uma e outra têm sede legal ou constitucional, daí porque em verdade a controvérsia não se situa no reconhecimento da autonomia ou não, mas na compreensão da vontade legal-constitucional relacionada com a atividade de cada uma delas.
Nessa linha de compreensão, as ações e atividades das agências reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime de supervisão, só desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em que desempenhem seus encargos ou poderes no limite da competência legal, situação em que a supervisão ministerial fica inversamente mitigada, o que, de resto, é comum a todas as entidades da administração indireta. Assim, o pressuposto necessário da premissa é a existência incondicional da supervisão ministerial como traço essencial do regime presidencialista vigente - que, aliás, repita-se, não é mera aplicação das regras do Decreto-Lei n° 200/1967, mas reconhecimento da aplicação sistemática das prerrogativas constitucionais de regulação privativas do Presidente da República - e então a aferição da autonomia das agências e de suas condutas além de diretamente vinculadas às suas finalidades institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilização com as políticas públicas adotadas pelo Presidente a República e os Ministérios que o auxiliam.
Pelas mesmas razões, o cabimento do recurso hierárquico impróprio não encontra objeções já que inexiste área administrativa imune à supervisão ministerial, reduzindo-se, contudo, o âmbito de seu cabimento, de modo idêntico, na mesma razão inversa da obediência às políticas de iniciativa do Ministério supervisor.
Em suma, não há suficiente autonomia para as agências que lhes possa permitir ladear, mesmo dentro da lei, as políticas e orientações da administração superior, visto que a autonomia de que dispõem serve justamente para a precípua atenção aos objetivos públicos. Não é outra, portanto, a conclusão com respeito à supervisão ministerial que se há de exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no entanto, à medida que, nos limites da lei, se atendam às políticas públicas legitimamente formuladas pelos Ministérios setoriais. Por isso, se afirma que a autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de suas finalidades legais.
Nesses termos, encaminho a manifestação referida ao exame de Vossa Excelência, sugerindo a aprovação e propondo ainda submeter-se o caso à arbitragem presidencial na forma legal.
À consideração.
Brasília, 5 de junho de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 50000.029371/2004-83 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 48 2006 07/03/2006 PARECER N. AGU/MS 01/2006 ASSUNTO: Ocupação indígena do Parque Nacional Iguaçu. Ação de reintegração de posse ajuizada pelo IBAMA, com liminar deferida e cumprida. Estabelecimento de áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios diversas das terras tradicionalmente ocupadas. Lei nº 6.001/73 - Estatuto do Índio, arts. 26 a 30. Desapropriação por interesse social. Possibilidade. PARECER N. AGU/MS 01/2006
PROCESSOS: 00407.003436/2005-09
00400.001953/2005-03
00400.002169/2005-12
INTERESSADO:FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI

ASSUNTO: Ocupação indígena do Parque Nacional Iguaçu. Ação de reintegração de posse ajuizada pelo IBAMA, com liminar deferida e cumprida. Estabelecimento de áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios diversas das terras tradicionalmente ocupadas. Lei nº 6.001/73 - Estatuto do Índio, arts. 26 a 30. Desapropriação por interesse social. Possibilidade.

EMENTA: TERRAS RESERVADAS À POSSE E OCUPAÇÃO PELOS ÍNDIOS DIVERSAS DAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. POSSIBILIDADE.
I - A impossibilidade de demarcação de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, ou a sua insuficiência, autoriza o estabelecimento de áreas reservadas à sua posse e ocupação.
II - As áreas reservadas à posse e ocupação pelos índios serão organizadas sob a forma de reserva, parque, colônia ou território federal indígena, de acordo com o que dispõem os artigos 26 a 30 da Lei nº 6.001/73.
III - Sendo necessária a aquisição de imóvel para a reserva de área aos índios diversa daquelas tradicionalmente ocupadas, a mesma poderá ser contratual ou compulsória.
IV - É legal a desapropriação por interesse social, nos termos do artigo 2º, III da Lei nº 4.132/62, de imóvel destinado ao estabelecimento de área reservada aos índios, sob qualquer das formas previstas pelos artigos 26 a 30 da Lei nº 6.001/73. Nesse caso, é obrigatória a justa e prévia indenização em dinheiro do imóvel (CF, art. 5º, XXIV).


Senhor Consultor-Geral da União,



1. O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA solicitou autorização da Procuradoria-Geral Federal para ajuizar ação de reintegração de posse em face da Fundação Nacional do Índio - FUNAI tendo em vista a ocupação do Parque Nacional Iguaçu, no Paraná, por índios Avá-Guarani. O caso foi encaminhado a esta Consultoria-Geral da União e, nos termos da NOTA N. AGU/MS 54/2005, assim pode-se resumir a questão:


-(...)
3. Conforme consta nos autos, a ocupação deve ter-se iniciado no dia 03.09.2005, contando com 54 índios, número esse que o Cacique Simão Tupã Retã Vilialva se comprometeu que não será aumentado. Não obstante, vistorias feitas pelo IBAMA dão conta de que a área já está sofrendo degradação ambiental com essa ocupação, sendo que a mesma é protegida pelo regime dos artigos 225, § 1º, III da Constituição, e 11 da Lei nº 9.985/2000.
4. A FUNAI, por sua vez, diante do que constou em ata de reunião realizada no dia 13.09.2005 entre os entes envolvidos, sem a intervenção desta Advocacia-Geral da União, informa que encontra dificuldades administrativas, orçamentárias e jurídicas para solucionar o problema, podendo haver, ainda, eventual resistência dos índios na desocupação da área, pois os mesmos pleiteiam uma solução definitiva para a questão fundiária que os envolve naquela região. Quanto à questão jurídica, as pendências dizem respeito a uma controvérsia existente com o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, acerca da definição da competência para a realização de desapropriações com a finalidade de instalação de populações indígenas fora do sistema do artigo 231 da CF/88, bem como entraves junto ao Tribunal de Contas da União quanto à possibilidade de aquisição de terras com esse objetivo sem a realização de licitação.
5. Ao que parece, a FUNAI não defende a manutenção dos índios dentro do Parque Nacional, mas encontra problemas para encontrar uma solução que convença os índios a deixar o local espontaneamente, inclusive de ordem jurídica, o que tornaria ineficaz o ajuizamento de ação pelo IBAMA diretamente contra a FUNAI, pois esta não possui pretensões próprias em relação ao conflito do IBAMA com os índios...
6. Diante de todo o exposto, parece salutar a providência de, nos termos do artigo 4º, incisos X e XI da Lei Complementar nº 73/93, e do artigo 11 da Medida Provisória nº 2.180-35, constituir-se câmara de conciliação e arbitramento ad hoc, especial para a análise administrativa deste caso por esta Advocacia-Geral da União, com a participação dos órgãos envolvidos...-



2. Antes da comunicação da aprovação da NOTA acima referida pelo Senhor Advogado-Geral da União, o IBAMA ajuizou a ação de reintegração de posse nº 2005.70.02.007922-9, na Justiça Federal de Foz do Iguaçu/PR, somente em face dos índios que ocupavam o Parque Nacional Iguaçu.

3. Em 06.10.2005, realizou-se a audiência de instalação da câmara de conciliação e arbitramento especial envolvendo os Ministérios do Meio Ambiente, Justiça e Desenvolvimento Agrário, bem como o IBAMA, a FUNAI e o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA. Consta na ata dessa reunião:


-(...)
O Procurador-Geral da FUNAI, por sua vez, entende que, a despeito de a FUNAI ser responsável pela representação judicial dos índios na ação movida pelo IBAMA, considera correto a ajuizamento da ação somente contra os mesmos, mas não diretamente contra o ente, sendo substancialmente diferente sua atuação se não é parte no processo, embora vá defendê-los regularmente.
(...)
Juridicamente, a FUNAI aponta a ausência de regulamentação do artigo 27 do Estatuto do Índio como grande complicador, conforme apontado pela Procuradoria junto à FUNAI e pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, não se tendo êxito também com a desapropriação por interesse social, o que tem impedido a aquisição de áreas para o desenvolvimento de assentamentos indígenas em terras que não sejam tradicionalmente de sua ocupação.
O Procurador-Geral do INCRA sustentou a possibilidade de se realizar desapropriação por interesse social nos termos do artigo 2º, III da Lei nº 4.132/62, havendo precedentes do STJ e do STF, em casos do Rio Grande do Sul, que autorizariam a adoção dessa sistemática pela FUNAI.
(...)
Por fim, deliberou-se, por consenso, o que segue:
- a Advocacia-Geral da União providenciará a integração da presente câmara de conciliação e arbitramento pelo Ministério de Minas e Energia e pela empresa Itaipu Binacional, bem como oficiará a Secretaria de Patrimônio da União para que se verifique a existência de alguma área da União na região, atuando ainda para solucionar os problemas de ordem jurídica que estão dificultando a ação da FUNAI no caso, conforme descrito;
- a FUNAI apresentará os elementos necessários para a manifestação da AGU sobre a forma de aquisição de áreas pela FUNAI com o objetivo de acomodar populações indígenas, e providenciará a análise preliminar de áreas potencialmente passíveis de arrendamento ou aquisição na região;
- o INCRA também apresentará elementos para a manifestação da AGU sobre a forma de aquisição de áreas para a solução de casos como o ora verificado, bem como informará se há projetos de assentamento na região que possam receber os índios provisoriamente;
- o IBAMA repassará as informações acerca da área apontada pelos próprios índios para eventual aquisição.-


4. Todas as deliberações havidas nessa reunião foram cumpridas, devendo-se destacar que a Secretaria de Patrimônio da União não identificou nenhuma área de propriedade da União na região, e que, a despeito da decisão inicial da Justiça Federal de Foz do Iguaçu de suspender a prolação da liminar na ação de reintegração de posse para permitir que a FUNAI arrendasse uma área para acomodar os índios voluntária e provisoriamente, a liminar acabou por ser deferida após a recusa dos índios quanto a essa solução provisória, tendo sido desocupado o Parque Nacional Iguaçu, pela Polícia Federal, em cumprimento à decisão judicial.

5. Mesmo com o cumprimento do mandado de reintegração de posse, permanece a necessidade de se equacionar juridicamente a questão referente à forma de estabelecimento, pela FUNAI, de áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios diversas daquelas terras tradicionalmente ocupadas, conforme prevêem os artigos 26 a 30 da Lei nº 6.001/73, o Estatuto do Índio, não somente para aplicação ao caso concreto, considerando que a situação dos índios retirados do Parque Nacional Iguaçu continua pendente de uma solução definitiva, mas também para se definir um entendimento que tenha incidência geral sobre situações semelhantes, o que será objeto do presente parecer.

6. Por certo, a realocação territorial de comunidades indígenas pode ocorrer de forma precária, para atender situações de risco instalado ou iminente vivenciado pelas mesmas, mediante a cessão temporária e, via de regra, voluntária, da posse de áreas públicas ou privadas, de forma gratuita ou onerosa, respeitada a legislação em vigor, desde que mantido seu caráter provisório, tendente ao restabelecimento de uma solução definitiva, ou seja, enquanto não ocorre a regular constituição de uma terra indígena sob a forma legal mais adequada a cada caso concreto. Porém, repita-se, considerando que já houve a desocupação do Parque Nacional Iguaçu em cumprimento à ordem judicial de reintegração de posse deferida em favor do IBAMA, a questão a ser aqui enfrentada não se refere mais à análise de soluções precárias para a questão fundiária dessa comunidade Avá-Guarani em particular, ou de outras comunidades indígenas em geral, mas à forma de instituição de áreas reservadas à posse e ocupação pelos índios diversas daquelas tradicionalmente ocupadas.

7. O Estatuto do Índio em vigor atualmente, editado pela Lei nº 6.001/73, surgiu no contexto constitucional da Emenda Constitucional nº 01/69, que assim tratava a questão referente às terras ocupadas pelos índios:

Constituição de 1967 (redação dada pela EC nº 01/69)
Art. 4º Incluem-se entre os bens da União:
(...)
IV - as terras ocupadas pelos silvícolas; (...).

Art. 198. As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos têrmos que a lei federal determinar, a êles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de tôdas as utilidades nelas existentes.
§ 1º Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas.
§ 2º A nulidade e extinção de que trata o parágrafo anterior não dão aos ocupantes direito a qualquer ação ou indenização contra a União e a Fundação Nacional do Índio.

8. E o Estatuto do Índio, ao estabelecer o que seriam consideradas terras indígenas, dividiu-as em três espécies, a saber:

Lei nº 6.001/73
Art. 17. Reputam-se terras indígenas:
I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, a que se referem os artigos 4º, IV, e 198, da Constituição;
II - as áreas reservadas de que trata o Capítulo III deste Título;
III - as terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas.


9. Logo, além das terras ocupadas por silvícolas, a eles garantidas nos termos da Constituição então vigente (EC nº 01/69, art. 198), sobre as quais a União teria o domínio (idem, art. 4º, IV) e lhes asseguraria a posse permanente, a Lei nº 6.001/73 ainda definiu como terras indígenas as demais áreas a eles reservadas e as terras de propriedade dos índios ou de suas comunidades.

10. Quanto às terras de propriedade dos índios e de suas comunidades, estas se constituem daquelas por eles adquiridas -por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil- (Lei nº 6.001/73, art. 32), inclusive por usucapião (idem, art. 33).

11. Por sua vez, quanto às terras ocupadas pelos índios, protegidas constitucionalmente desde a Carta de 1934 (art. 129), a Lei nº 6.001/73 assim disciplinou:

Lei nº 6.001/73
Art. 25. O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República.


12. Essa norma apresenta o conceito que, na Constituição de 1988, traduziu-se na expressão -terras tradicionalmente ocupadas pelos índios- (CF/88, art. 231), a qual conferiu o seguinte contorno à questão das terras ocupadas:

Constituição de 1988
Art. 20. São bens da União:
(...)
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.


13. Contudo, a par das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e da proteção que os textos constitucionais lhes vêm conferindo desde 1934, não se olvide que as mesmas não contemplam, por si sós e para todas as situações de risco à sua integridade física, ou mesmo sócio-cultural, que essas populações enfrentam, solução para todas as suas necessidades fundiárias. Aliás, acresça-se que a regularização fundiária dessas comunidades não satisfaz, de maneira isolada, o seu rol de carências, motivo pelo qual não exime o Estado de suas outras responsabilidades constitucionais e legais para com elas, embora o tema ora em discussão se limite a essa seara.

14. Voltando à questão das terras indígenas, o outro caminho apontado pelo legislador ordinário, subsidiário ou mesmo complementar ao reconhecimento e proteção das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, é o das áreas a eles reservadas, como se lê nos artigos 26 a 30 da Lei nº 6.001/73:

Lei nº 6.001/73
Art. 26. A União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais e dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais.
Parágrafo único. As áreas reservadas na forma deste artigo não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades:
a) reserva indígena;
b) parque indígena;
c) colônia agrícola indígena;
d) território federal indígena;
Art. 27. Reserva indígena é uma área destinada a servidor de habitat a grupo indígena, com os meios suficientes à sua subsistência.
Art. 28. Parque indígena é a área contida em terra na posse de índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da União, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da região.
§ 1º Na administração dos parques serão respeitados a liberdade, usos, costumes e tradições dos índios.
§ 2° As medidas de polícia, necessárias à ordem interna e à preservação das riquezas existentes na área do parque, deverão ser tomadas por meios suasórios e de acordo com o interesse dos índios que nela habitem.
§ 3º O loteamento das terras dos parques indígenas obedecerá ao regime de propriedade, usos e costumes tribais, bem como às normas administrativas nacionais, que deverão ajustar-se aos interesses das comunidades indígenas.
Art. 29. Colônia agrícola indígena é a área destinada à exploração agropecuária, administrada pelo órgão de assistência ao índio, onde convivam tribos aculturadas e membros da comunidade nacional.
Art. 30. Território federal indígena é a unidade administrativa subordinada à União, instituída em região na qual pelo menos um terço da população seja formado por índios.


15. Essas áreas reservadas à posse e ocupação pelos índios podem ser instituídas em terras públicas, que serão afetadas especialmente para essa finalidade, ou mediante a aquisição de novas áreas para atender esse objetivo específico (excepcionalmente, o território federal indígena, a princípio, pode abranger áreas privadas, a depender das limitações administrativas que recairão sobre as mesmas). Sendo necessária a aquisição de imóveis para a criação dessas áreas reservadas, essas aquisições, assim como qualquer outra realizada pela Administração, -ou são feitas contratualmente, pelos instrumentos comuns do Direito Privado, sob a forma de compra, permuta, doação, dação em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por desapropriação ou adjudicação em execução de sentença- (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, Malheiros, p. 458).

16. Quando for possível o estabelecimento de área reservada à posse e ocupação indígena pela aquisição contratual de imóvel, pode a Administração utilizar-se desse expediente, adquirindo área de proprietário que queira aliená-la espontaneamente. Eventualmente, considerando as características que o bem deve possuir, pode-se dispensar a licitação nesse caso, pois, para a criação de reserva indígena, a área deve garantir meios suficientes à subsistência da comunidade (Lei nº 6.001/73, art. 27), para a instituição de parque indígena, deve permitir o respeito à liberdade, usos, costumes e tradições dos índios (idem, art. 28, caput e §§), e, por fim, para o desenvolvimento de colônia agrícola indígena, tem de servir à exploração agropecuária (idem, art. 29), o que pode evocar a aplicação, desde que devidamente fundamentada, do artigo 24, inciso X da Lei nº 8.666/93:

Lei nº 8.666/93
Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

17. Vale lembrar que a redação original desse dispositivo da Lei de Licitações referia-se apenas à compra ou locação de imóveis destinados ao serviço público, tendo sido ampliado para alcançar todas as -finalidades precípuas da administração-, não se podendo ignorar que, segundo a Constituição de 1988, -são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições- (art. 231), e também que, de acordo com a Lei nº 6.001/73, foi atribuído ao Estado uma série de encargos com esse objetivo, a serem executados diretamente pela FUNAI, conforme previsto em sua Lei de criação, a Lei nº 5.371/67. E não é demais frisar que é obrigatório demonstrar-se que as necessidades da área a ser reservada à posse e ocupação indígena e a sua localização condicionem a escolha do imóvel a ser adquirido, que deve ser previamente avaliado para se constatar a adequação do preço a ser pago pela Administração ao seu valor de mercado.

18. Eventualmente, no entanto, a aquisição contratual de um imóvel pode não ser possível por falta de oferta, ou mesmo por não atender à conveniência e oportunidade da Administração, ou, ainda, não satisfazer os critérios legais aplicáveis a cada espécie de aquisição não compulsória pelo Estado. Nesses casos, além da adjudicação, admitida legalmente em algumas hipóteses nas execuções judiciais movidas pelo Poder Público, este pode utilizar-se diretamente de outro instrumento compulsório, a desapropriação destinada exatamente a esta finalidade: estabelecer área reservada à posse e ocupação pelos índios nos termos dos artigos 26 a 30 de seu Estatuto.

19. Acerca do poder de desapropriar, a Constituição de 1988 fixou em seu artigo 5º, XXIV a possibilidade de que a lei estabeleça procedimentos para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou, ainda, por interesse social, desde que haja o pagamento pelo desapropriante de justa e prévia indenização em dinheiro ao desapropriado. Leia-se:

Constituição de 1988
Art. 5º. XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; (...).


20. As ressalvas a essa exigência do pagamento em dinheiro feita pela própria Constituição, presentes em seus artigos 182 e 184, as quais permitem que o pagamento da indenização ao expropriado seja feito mediante a entrega de títulos da dívida pública, referem-se somente aos casos de não aproveitamento adequado de área urbana (art. 182, § 4º, III) e de desapropriação para fins de reforma agrária de imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social (art. 184), hipóteses que não se amoldam ao caso em análise. Assim, a primeira conclusão que se extrai do texto constitucional acerca das desapropriações para os fins dos artigos 26 a 30 do Estatuto do Índio é que as mesmas demandariam o pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro.

21. Outrossim, há que se definir ainda o fundamento constitucional aplicável a essas desapropriações: se a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social. O professor Hely Lopes Meirelles bem diferencia as três categorias:

-A finalidade pública ou o interesse social é, pois, exigência constitucional para legitimar a desapropriação. Não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa física ou organização particular. O interesse há de ser do Poder Público ou da coletividade: quando o interesse for do Poder Público, o fundamento da desapropriação será necessidade ou utilidade pública; quando for da coletividade, será interesse social. Daí resulta que os bens expropriados por utilidade ou necessidade pública são destinados à Administração expropriante ou a seus delegados, ao passo que os desapropriados por interesse social normalmente se destinam a particulares que irão explorá-los segundo as exigências da coletividade, embora em atividade de iniciativa privada ou usá-los na solução de problemas sociais de habitação, trabalho e outros mais.
(...)
... o legislador constitucional tripartiu os motivos ensejadores da desapropriação, para indicar discriminadamente a natureza e o grau dos interesses a serem atendidos em cada ato expropriatório.
Necessidade pública: a necessidade pública surge quando a Administração defronta situações de emergência, que, para serem resolvidas satisfatoriamente, exigem a transferência urgente de bens de terceiros para o seu domínio e uso imediato.
Utilidade pública: a utilidade pública apresenta-se quando a transferência de bens de terceiros para a Administração é conveniente, embora não seja imprescindível. A lei geral das desapropriações (Dec.-lei 3.365/41) consubstanciou as duas hipóteses em utilidade pública, pois só emprega essa expressão em seu texto.
Interesse Social: o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público. Esse interesse social justificativo de desapropriação está indicado na norma própria (Lei nº 4.132/62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convém assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que a lei credencia para recebê-los e utilizá-los convenientemente.-
(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, Malheiros, pp. 518-520)


22. Diante das definições apresentadas e suas distinções, resta claro que, quando o estabelecimento pela União de áreas reservadas à posse e ocupação pelos índios, distintas das terras tradicionalmente ocupadas, demandar a desapropriação de imóvel, a mesma se dará sob o pálio do interesse social, pois a área a ser desapropriada não se destinará ao uso da União, ou mesmo da FUNAI, mas das populações indígenas, sob a forma de reserva, parque, colônia agrícola ou, ainda, território federal indígena, considerando o amparo especial que os mesmos devem receber do Estado, conforme previsto na Constituição e na legislação em vigor, especialmente na Lei nº 6.001/73.

23. Nesse ponto, vale distinguir a desapropriação por interesse social que se defende no presente parecer, disposta no artigo 5º, XXIV da CF/88, daquela específica para fins de reforma agrária, prevista no seu artigo 184. Para tanto, transcreva-se o que restou expresso nas Informações CPALNP/CONJUR/MDA nºs 319 e 339/2005, ambas da autoria do Procurador Federal Valdez Adriani Farias, então Coordenador de Processos Agrário, Legislação, Normas e Pesquisa da Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento Agrário, e hoje Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto ao INCRA:

-4-De fato, a coexistência da desapropriação por interesse social do tipo ordinária prevista genericamente no art. 5º, XXIV, da CF/88, e na Lei nº 4.132/62, com a desapropriação-sanção (arts. 182 e 184 da CF), que se constitui em exceção ao chamado poder geral de desapropriação, é plenamente reconhecida pela melhor doutrina e pela jurisprudência.
5-Como síntese, pode ser sempre lembrado o magistério de LUIZ GONZAGA DO NASCIMENTO SILVA, ao afirmar que -a desapropriação por interesse social não se circunscreve, porém, à questão agrária, à luta contra o latifúndio, a resolver o problema das terras improdutivas. Não, ela constitui um poderoso instrumento de ação estatal na realização de qualquer programa econômico-social- (Desapropriação - Utilidade Pública e Interesse Social, RDA, v. 64, p. 298). E nessa perspectiva está o ensinamento do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES: -A desapropriação por interesse social é aquela que se decreta para promover a justa distribuição da propriedade, ou condicionar o seu uso ao bem-estar social (cf. Lei 4.132/62, art. 1º). A primeira hipótese é privativa da União e específica da reforma agrária; a segunda, é permitida a todas as entidades constitucionais - União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios - que têm a incumbência de adequar o uso da propriedade às exigências da coletividade- (Parecer publicado em RT, vol. 656, 1990, pp. 7-10).
6-Ainda neste tópico, transcrevem-se as lições do renomado publicista que participou da comissão que elaborou o anteprojeto que se converteu na Lei nº 4.132/62, na busca do sentido e alcance do interesse social que justifica a expropriação:
-Haverá motivo de interesse social quando a expropriação se destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes pobres, aos trabalhadores e à massa do povo em geral, pela melhoria das condições de vida, pela mais eqüitativa distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais. Com base nele, terão lugar as expropriações que se façam para atender a planos de habitações populares ou de distribuições de terras, à monopolização de indústrias ou nacionalização de empresas quando relacionadas com a política econômico-trabalhista do Governo.-
(SEABRA FAGUNDES, Miguel. Da Desapropriação no Direito Constitucional Brasileiro, RDA, XIV, p. 1, e Ver. Forense, v. 120, p. 5 )-


24. Reitere-se ainda, como já afirmado acima, que a desapropriação para atender ao interesse social genérico, prevista no artigo 5º, XXIV da Constituição, exige sempre justa e prévia indenização em dinheiro, ao contrário da destinada a acolher o interesse social para fins de reforma agrária, cuja indenização é satisfeita pela entrega de títulos da dívida pública, mais especificamente da dívida agrária.

25. Avançando no estudo do interesse social como fundamento para as desapropriações que busquem o estabelecimento de áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios diversas das terras tradicionalmente ocupadas por eles, a análise da Lei nº 4.132/62 indica que o interesse social de que aqui se cuida está previsto no artigo 2º, III da citada Lei:

Lei nº 4.132/62
Art. 2º Considera-se de interesse social:
(...)
III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: (...).


26. De qualquer forma, não se pode confundir o disposto na norma acima transcrita com o que prevêem os artigos 26 a 30 da Lei nº 6.001/73, pois as colônias de povoamento referidas na Lei nº 4.132/62, em análise combinada e sistemática com o Estatuto do Índio, permitem a adoção, em cada caso concreto, da forma de proteção à população indígena que seja mais adequada às suas necessidades, seja através do estabelecimento de uma reserva, parque, colônia agrícola ou território federal indígena, todos devidamente conceituados na Lei nº 6.001/73. Nesse mesmo sentido entendem a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e a Procuradoria Federal Especializada junto à FUNAI, como contido no Despacho nº 127/PGF/PG/FUNAI/05, da lavra do Procurador Jurídico da FUNAI, Luiz Fernando Villares e Silva:

-... a douta Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça opina, através da informação CEP/CJ n. 304/2005, pelo cabimento do decreto expropriatório com fundamento no interesse social, regulado pela Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962. Tal informação traz entendimento anterior da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, consubstanciado no Parecer CEP/CJ n. 1.805/2002, como sua fundamentação.
Em que pese o entendimento anterior da Procuradoria Jurídica desta Fundação ser pelo cabimento do decreto expropriatório fundado na utilidade pública, é acertado e conveniente que a desapropriação seja feita com base no interesse social, por ser mais consentânea com a finalidade buscada, ou seja, o reconhecimento da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições da Comunidade..., através da instalação de área não-tradicional como forma de garantir direitos básicos dessa população, como o direito à habitação e o direito à subsistência, através da promoção de atividades econômicas.
Dessa forma, a desapropriação deve ser fundamentada no art. 2º, inciso III, da Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, que considera interesse social o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola...
Vê-se claramente, que a desapropriação por interesse social, fundada no art. 2º, inciso III, da Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, contempla a taxatividade das leis expropriatórias, que procuram resguardar o particular e sua propriedade dos abusos realizados pela Administração Pública.
Contudo, a fundamentação da desapropriação recair sob o art. 2º, inciso III, da Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, ou o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola, em nada se confunde com as formas de organização de áreas indígenas não tradicionalmente ocupadas, listadas pelo parágrafo único, do artigo 26, da Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973...
Da leitura do artigo acima citado vê-se claramente, que todas as modalidades de organização das áreas indígenas reservadas são destinadas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito à utilização das riquezas naturais e de seus bens. Ou seja, todas as áreas são destinadas ao estabelecimento de colônias de povoamento indígena. Essas colônias de		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 90/2006


PROCESSO Nº 00407.003436/2005-09, 00400.001953/2005-03 e 00400.002169/2005-12
INTERESSADO : Fundação Nacional do Índio - FUNAI
ASSUNTO : Ocupação indígena do Parque Nacional Iguaçu. Ação de reintegração de posse ajuizado pelo IBAMA, com liminar deferida e cumprida. Estabelecimento de áreas destinadas à posse e ocupação pelos índios diversas das terras tradicionalmente ocupadas. Lei nº 6.001/73 - Estatuto do índio, arts. 26 a 30. Desapropriação por interesse social. Possibilidade.

Senhor Advogado-Geral da União,

1. Estou de acordo com as proposições expostas no Parecer AGU/MS 01/2006 pelo qual se sustenta a viabilidade técnico-jurídica de obtenção de imóveis para ocupação indígena, além daquelas que já lhes garante o art. 231 e §§ da Constituição.

2. Com efeito, ademais das áreas de ocupação tradicional pelos índios (art. 231, e § 1º da CF, isto é, ocupação de modo tradicional, e histórica na forma do art. 25 da Lei nº 6.001, de 19.12.1973 -... atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação...-), a Constituição de 88 garante aos índios, a contrário sensu, terras suficientes para a ampliação do exercício de sua organização social, costumes, crenças e tradições, assim como as necessárias para o incremento de suas atividades produtivas e as imprescindíveis à preservação do seu bem estar e à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, onde possam usufruir as riquezas do solo, dos rios e lagos neles existentes. É que a Constituição quando garante aos índios a ocupação histórica ou tradicional, em cujo espaço desenvolvem-se física e culturalmente, também garante, de modo lógico e necessário, a expansão territorial correspondente. Em outros termos, é corolário lógico-constitucional da proteção a ocupação territorial e cultural a expansão e desenvolvimento cultural e territorial, para o que é essencial a disponibilização de mais território para esse fim.

3. Não é por outra razão que a Lei nº 6.001/73, recebida pela Constituição nesse aspecto, prevê a existência de terras indígenas reservadas (art. 26 e seguintes) e as de domínio dos índios ou comunidades como objeto de sua propriedade por aquisição (art. 32) ou usucapião (art. 33), ambas destinadas ao crescimento das comunidades tal como também prevê o abandono delas em favor da União (art. 21).
4. No caso de terras reservadas (art. 26), a União, quando verificadas as peculiaridades do art. 231, caput, CF, poderá estabelecer áreas destinadas à posse e ocupação indígena onde possam viver nas condições garantidas por ela e pela lei.
5. Ora, tal situação é análoga à do caso em exame e uma vez demonstrado o pressuposto constitucional referido, cabe à União as providências suficientes para prover os índios e/ou suas comunidades de espaço territorial para tanto necessário.
6. Como corretamente indica o Parecer referido, nessa linha de compreensão cabe então à União, por provocação da FUNAI (a quem compete definir os recursos financeiros, identificar as condições constitucionais e as necessidades territoriais com a respectiva localização e dimensão devidamente justificadas), promover a aquisição das terras imprescindíveis por compra ou desapropriação por interesse social (art. 2º, III da Lei nº 4.132,10.09.1962), visando fixar comunidades e aldeamentos indígenas.
7. Uma vez reconhecido o direito dos índios e a responsabilidade da União, cabe ao chefe do Poder Executivo declarar o interesse social do imóvel para desapropriação e ordenar as providências correspondentes dentre as quais atribuir à própria FUNAI, ou ao INCRA por convênio com aquela, as medidas judiciais correspondentes.
8. Por oportuno, penso conveniente assinalar ainda que essa modalidade de providência administrativa pode ser imediatamente adotada pelas autoridades competentes, não só na hipótese versada nos autos mas também em outras em que se verifique idêntica necessidade da aquisição de terras para ocupação indígena. Assim, quando não se podem mais assentar os índios em seus territórios tradicionais, ou quando venham a se auto-reconhecer ulteriormente como comunidades indígenas, ou tenham sido expulsos de seus territórios ocupados tradicionalmente por qualquer motivo irreversivelmente e voltem a reunir-se em comunidade, ou ainda quando tenham sido removidos por razão de estado, de saúde ou de soberania (aqui com o referendo do Congresso Nacional), tem a União a obrigação constitucional nos limites e com os fundamentos do dito art. 231 da CF de promover-lhes a disponibilização de terras públicas ou a aquisição de terras particulares para a finalidade em questão.
9. Nessa ordem de considerações e com base no art. 4º, IX, X e XI da Lei Complementar nº 73/93, submeto o parecer referido à apreciação de V. Exia. e posterior aprovação do Sr. Presidente da República, nos termos do art. 40, § 1º, para com ele fixar-se conduta a ser observada por toda a Administração com respeito ao assunto agora versado.
À consideração.

Brasília, 23 de janeiro de 2006.


MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00407.003436/2005-09, 00400.001953/2005-03 e 00400.002169/2005-12 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
2006 AC - 51 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
2006 AC - 51 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 47 2005 13/12/2005 PARECER Nº AGU-SF-03/2005 ASSUNTO: Apreciação de Parecer da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina: Execução e repasse da pena de multa criminal. Alteração do Código de Normas da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. FUNPEN. PARECER Nº AGU-SF-03/2005
PROCESSO Nº 00400.000755/2005-14
INTERESSADO: Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN
ASSUNTO: Apreciação de Parecer da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina: Execução e repasse da pena de multa criminal. Alteração do Código de Normas da Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. FUNPEN.

EMENTA: Multa Criminal. Exegese do art. 51 do CP e do art. 2o, V, da LC n° 79/94. Não sucedeu, com a alteração legislativa do artigo 51 do Código Penal, qualquer alteração da natureza da sanção pecuniária criminal, que continua sendo estritamente penal, apenas passando a ser cobrada através do procedimento estabelecido na Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980, por considerar o legislador tal rito mais célere e efetivo. Compete às Procuradorias das Fazendas Públicas dos Estados e da União a inscrição em dívida ativa e a promoç ão de execução fiscal de multas criminais, segundo a respectiva sentença penal condenatória transitada em julgado for proveniente da Justiça Estadual ou da Justiça Federal. No âmbito federal, a competência administrativa de representaç ão da Fazenda Pública é da Procuradoria da União. Ex vi do inciso V do art. 2o, da Lei Complementar n° 79/94, o produto da arrecadação das multas criminais deve ser carreado para o FUNPEN, quer a condenação provenha da Justiça Estadual, quer da Justiça Federal, para consecução dos objetivos da lei e posterior repasse aos Estados. Não se aplicam os limites de valor para a inscriç ão e ajuizamento quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação da multa criminal, sobrelevando, na espécie, o princípio da moralidade administrativa e as funções repressivas e de ressocialização da pena.


I - HISTÓRICO

Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União,
O Departamento Penitenciário Nacional, na condição de gestor do Fundo Penitenci ário Nacional - FUPEN, instituído pela Lei Complementar n° 79, de 7 de janeiro de 1994, envia, para apreciação jurídica, Parecer da Corregedoria-Geral da Justi ça do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que versa sobre o órgão competente para promover a execução, em face do artigo 51 do Código Penal, com redação que lhe foi dada pelo artigo 1o da Lei n° 9.268, de 1o de abril de 1996, e sobre o repasse dos valores das penas de multa criminal, provenientes de sentenças transitadas em julgado.
2. Traga-se, propedeuticamente, à colação a nova redação do artigo 51 do Código Penal, que, aliás, não prima pela clareza:
"Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição."
3. Transcrevam-se, outrossim, alguns preceptivos da Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, concernentes ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN):
"Art. 1º. Fica instituído, no âmbito do Ministério da Justiça, o Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), a ser gerido pelo Departamento de Assuntos Penitenciários da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro."
"Art. 2º. Constituirão recursos do FUNPEN:
................................................................................................................ IV - recursos confiscados ou provenientes da alienação dos bens perdidos em favor da União Federal, nos termos da legislação penal ou processual penal, excluindo-se aqueles já destinados ao Fundo de que trata a Lei n. 7.560, de 19 de dezembro de 1986;
V - multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado (destaquei em negrito);
........................................................................................................................... VII - cinqüenta por cento do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses;"
4. Note-se que a redação do inciso V do artigo 2º da Lei Complementar 79 também n ão é das mais felizes, gerando interpretações díspares.
5. E mais: alguns Estados, como o de São Paulo, criaram, com supedâneo no artigo 24, caput e inciso I, da Constituição da República, o seu próprio Fundo Penitenciário Estadual e estabeleceram como receita do mesmo, entre outras, as multas penais aplicadas pelos órgãos judiciais do Estado, sob o fundamento do uso da competência concorrente para legislar sobre direito penitenciário.
6. O Parecer, em comento, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Santa Catarina propõe alteração da redação do artigo 354 do Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça daquele Estado, com os seguintes fundamentos:
a) com a nova redação do artigo 51 do Código Penal, mudada pela Lei n° 9.268, de 1o/4/1996, e, com o passar do tempo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça declarou a ilegitimidade do Ministério Público para promover as execuções das multas criminais, tendo, ainda, adotado o entendimento de que a inscrição da referida multa não paga em dívida ativa e sua respectiva execução seria da al çada da Procuradoria da Fazenda Estadual, não da Federal;
b) o Parecer, em baila, reforça o que foi dito acima com o voto do Senhor Ministro Felix Fischer, ao relatar o Conflito de Atribuição n° 107, da Paraíba, publicado no DJU de 19/12/2002:
-Inicialmente, no que tange à matéria de fundo, atinente à atribuição para promover a execução da pena de multa, cumpre ressaltar que a quaestio já é pac ífica no âmbito deste Tribunal, que tem se pronunciado no sentido de que a nova redação do art. 51 do CP não apenas proibiu a conversão da pena de multa em detenção, no caso de inadimplemento, considerando-a dívida de valor, mas também determinou a aplicação da legislação pertinente à dívida ativa da Fazenda P ública, afastando a legitimidade do Ministério Público.
Na verdade, o pedido deveria ter sido remetido à Procuradoria da Fazenda do Estado, a quem compete inscrever a multa não paga na dívida ativa do Estado.-
c) Destacou, ainda, o Parecer da focalizada decisão:
-MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL (CÓDIGO PENAL - ART. 51) - Lei n° 9.268/96. COBRANÇA - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA.
Desde o advento da Lei 9.268/96, compete ao Estado, através de seus procuradores, cobrar dívida correspondente a pena de multa imposta em processo criminal (CP Art. 51). O Ministério Público carece de legitimidade para tal cobrança. (CA 76-RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 31/5/99).
-CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL (CÓDIGO PENAL - ART. 51) LEI 9.268/96. COBRANÇA. FAZENDA PÚBLICA.
1- Desde o advento da Lei n° 9.268/96, compete ao Estado, através de seus procuradores, cobrar dívida correspondente a pena de multa imposta em processo criminal (CP art. 51).
2- Conflito conhecido, para declarar a competencia do Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Niterói-RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 27/11/2000).
...
Compete à Fazenda Pública estadual a inscrição da multa, cabendo aos juízes originais dos feitos criminais encaminhar à Procuradoria-Geral do Estado, que tem entre as suas funções institucionais promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual (art. 99, VI, VI, da Const. SP), as cópias necessárias para a inscrição da dívida ativa (em especial a sentença comprovante de seu trânsito em julgado, cópias da notificação para pagamento em dez dias e certidão do decurso do prazo sem o pagamento.-
7. Conforme sugerido pelo Parecer, em exame, foi alterado o preceptivo do artigo 354 do Código de Normas nele aludido. Vejamos o novo teor do art. 354 do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça de Santa Catarina:
-Art. 354. Mensalmente, deverá ser feita relação dos novos feitos arquivados nessas condições, indicando o número do processo, o nome do réu e o valor da multa, repassando-a à Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina, órgão responsável pela execução das multas penais.-
8. Com a intenção de entrar em consonância com a Lei Estadual n° 12.646, de 4 de setembro de 2003, foi, também, aceita a proposta de acréscimo dos parágrafos 1º e 2º ao artigo 353 do referido o Código de Normas, com as seguintes redações:
-§ 1º Não procedido o pagamento, o processo será arquivado administrativamente desde que o valor da multa seja igual ou inferior a setecentos reais.
§ 2º Não ocorrerá o arquivamento quando, em face do mesmo devedor, sobrevierem outras dívidas cujo somatório ultrapasse o referido valor.-
9. Por fim, opina o Parecer, em análise, pela mantença dos artigos 356 e 360 do C ódigo de Normas, que abrangem os casos em que os apenados-devedores recolhem diretamente ao FUNPEN as multas penais antes do ajuizamento de execução fiscal, pelo menos até que sobre este tema manifestem solução a Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina e o próprio Poder Executivo Federal em face do FUPEN, isto porque, ainda segundo o examinado Parecer da Corregedoria Geral de Justiça de Santa Catarina, embora a Lei n° 9.268, de 1º de abril de 1996, que deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal, tenha, conforme enfim dirimiu a jurisprud ência, conferido competência aos Estados-Membros para o ajuizamento das execuç ões das multas criminais, não desviou do FUNPEN o destino do produto das multas penais das sentenças condenatórias, isso em razão de não ter revogado o inciso V do artigo 2° da Lei Complementar n° 79/94, o qual, como vimos, estabelece que as multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado constituem recursos desse fundo.
II - A NATUREZA JURÍDICA DA PENA DE MULTA CRIMINAL

10. Passado uma década, e algumas controvérsias relacionadas com a multa criminal, após as edições da Lei Complementar n° 79, de 7 de janeiro de 1994, instituidora do FUNPEN, e da Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, que dá nova redação ao artigo 51 do Código Penal, de certo modo, ainda perduram.
11. As dúvidas quanto à melhor interpretação dizem respeito ao órgão com legitimidade processual para promover a respectiva execução fiscal, ao juízo competente, bem como ao destino final do produto da sua arrecadação.
12. Quanto ao primeiro aspecto, de fato, surgiu, inicialmente, razoável tese no sentido de que órgão competente para promover a execução fiscal da multa criminal continuaria sendo o Ministério Público Federal ou Estadual, conforme fosse a sentença penal condenatória oriunda da Justiça Federal ou Estadual, seguindo, apenas, o rito processual da Lei de Execução Fiscal (Lei n° 6.830, de 22 de setembro de 1980).
13. Manifestaram-se no sentido dessa exegese a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, através do Aviso nº 230/96, também o Ministério Público daquele Estado, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Provimento nº 12/96-CGJ, o Ministério Público Federal, através da Decisão nº 040/97 - SPG/EHB, em decorrência do voto do Relator Dr. EDINALDO DE HOLANDA BORGES, bem como o abalizado penalista CELSO DELMANTO (in "Código Penal comentado", Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 87/88), entre outros.
14. Vejamos a opinião de DELMANTO: "A redação dada ao art. 51 do CP pela Lei nº 9.268/96 não autoriza concluir que a reprimenda pecuniária foi transformada em simples débito monetário, perdendo a sua natureza sancionatória. Antes, leva ao entendimento que a expressão ''dívida de valor'' foi empregada com o sentido de que a multa terá ou receberá o mesmo tratamento do crédito fiscal, aplicando-se à ação de execução o mesmo regime processual de execução fiscal, ou seja, o da Lei nº 6.830/80, de modo que resta inalterado o art. 164 da LEP, o qual confere legitimidade ao Ministério Público para promover, perante a Vara das Execuções Criminais, a cobrança do valor da multa (TACrSP, - RJDTACr 34/55)."
15. Entretanto, após novas reflexões sobre a controvérsia, e diante da reiterada jurisprudência do intérprete último e maior da legislação infraconstitucional o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recursos interpostos pelo Ministério P úblico do Estado de São Paulo, cujas decisões foram desfavoráveis ao parquet estadual, embora não tenha o Egrégio Pretório examinado a questão diante também da Lei Complementar nº 79, de 7.1.94 (instituidora do FUNPEN), a coisa mudou de figura.
16. A jurisprudência que se pacificou no S.T.J., fixando a definitiva interpretaç ão do artigo 51 do Código Penal, com a redação estabelecida pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, é no sentido de que a multa penal, em sua origem, continua tendo o caráter de sanção pecuniária criminal, mesmo quando transformada em dívida de valor, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
17. Com efeito, trata-se de matéria criminal a pena de multa imposta por sentença criminal condenatória, mas a sua forma de cobrança é que passou a ter o caráter civil ou extrapenal, com o escopo de imprimir à execução maior eficácia.
18. Ressalte-se que o caráter civil ou extrapenal é concernente à inscrição em d ívida ativa de natureza não-tributária e à execução do respectivo crédito, nos termos dos artigos 2º e 6º, § 1º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, pois o título original será sempre penal, oriundo de uma sentença condenatória transitada em julgado.
19. E não podia ser mesmo de outra forma, tendo em vista que a Constituição da Rep ública, no seu artigo 5º, XLVI, c, indica a multa como uma das formas de pena criminal, do mesmo jeito, em que os artigos 32, III, e 49, do Código Penal, não revogado, indicam a multa como uma das espécies de pena.
20. E mais: com a nova sistemática do artigo 51 do Código Penal, e a revogação dos § § 1º e 2º deste artigo, tornou-se impossível a transformação de multa em pena de detenção, mesmo que o condenado solvente deixe de pagar a multa ou frustre a sua execução, sendo este mais um motivo da ilegitimidade ativa, no caso, do Ministério Público.
21. A sentença, transitada em julgado, que impôs pena de multa, produz os efeitos próprios de uma decisão penal condenatória, inclusive os efeitos da reincid ência no caso de o agente cometer novo crime.
22. Como explicita Luiz Flávio Gomes, apoiado em ampla jurisprudência do TACRIM-SP, -após o trânsito em julgado, consoante o novo texto legal, a multa se transforma em dívida de valor. Antes, no entanto, da cobrança judicial (execu ção), é perfeitamente possível que haja pagamento espontâneo. O réu tem dez dias para pagar a multa sponte propria no juízo criminal mesmo (não foi revogado o art. 50 do CP). Não efetuando o pagamento, extrai-se certidão da condenação, que será enviada à Fazenda Pública (Estadual ou Federal, conforme a hipótese) para inscrição. A partir daí o que interessa para a execução da multa, de modo exclusivo, é o seu aspecto extrínseco, isto é, a ''dívida de valor'' que ela representa, sem nenhum reflexo mais na liberdade (''status libertatis'') do condenado, e já não será correto sequer falar em prescrição penal, senão em prescrição (de crédito) civil. A cobrança judicial dessa dívida de valor (decorrente de uma multa penal) é regida pela Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), observando-se que se trata de dívida ativa não-tributária da Fazenda Pública (Lei 4.320, art. 39, § 2º). A execução, obviamente, deve ser precedida da inscrição da dívida ativa (v. Lei 4.320/64, art. 39, § 1º)".
23. E prossegue o ilustre Professor Luiz Flávio Gomes, espelhando o entendimento da melhor doutrina:
"As maiores celeumas surgidas depois do advento da lei 9.268/96, dentre outras, são as seguintes: a multa que se converte em dívida de valor após o tr ânsito em julgado da sentença penal condenatória, afinal, tem natureza penal ou civil? Quem tem legitimidade para iniciar a execução? De quem é a competência?
A controvérsia em torno desses pontos generalizou-se (na doutrina e na jurisprudência). E tem origem, na nossa opinião, em uma sutil distinção que ainda não foi bem compreendida: uma coisa é a multa como sanção penal (como pena), que é imposta na sentença condenatória; outra muito distinta é o valor monetário (o crédito ou a dívida) que ela gera. Vendo-se a multa do ponto de vista intrínseco, não há como negar sua natureza penal. É uma pena, que ganha força jurídica com a sentença condenatória. Intrinsecamente considerada, portanto, a multa não perde jamais esse caráter penal. Mesmo porque, independentemente da execução do valor monetário (do ''quantum'' do débito) que ela expressa, a condenação penal produz seus efeitos penais naturalmente: de gerar reincidência, de impedir a incidência de alguns institutos penais, antecedentes, etc. Todos os efeitos penais da sentença condenatória incidem contra o condenado, em suma, independentemente do destino que tenha o crédito ou a dívida emanado da multa. A nova lei ''não retirou o caráter penal da sanção pecuniária, mas apenas passou a considerá-la como dívida ativa para fins de execução, de tal forma que, para outras finalidades, continua com o mesmo car áter punitivo''.
Do ponto de vista extrínseco (externo), a multa, como se vê, não passa de um valor monetário (quantificado ou quantificável em reais): é um crédito da Fazenda Pública. Tributário? Não, porque não decorre de nenhum tributo. É, portanto, um crédito não-tributário, denominado pela Lei 4.320/64 (art. 39, § 2 º) de ''dívida ativa não tributária. Esse crédito não tributário tem natureza civil (por isso que não é correto falar, a partir de sua constituição, em prescrição ''penal'').
Como se pode verificar, transitada em julgado a sentença condenatória, que imp ôs pena privativa de liberdade e multa, nascem para o Estado duas pretensões executórias: uma de natureza penal e outra de natureza civil. Cada qual deve ser exercida no seu juízo competente, sendo que a legitimação para tanto é distinta, conforme cada hipótese. A primeira (pretensão executória penal) surge com o trânsito em julgado para ambas as partes; a Segunda, logo que transcorrido o prazo de dez dias para pagamento espontâneo (CP, art. 50 e LEP, arts. 168-169).
(...)
Agora, depois do advento da lei 9.268/96, a execução ''civil'' do valor monet ário decorrente da pena de multa tem seu regime jurídico disciplinado pela Lei de Execução Fiscal, é dizer, a essa ''dívida de valor'', por força de expressa vontade legislativa, aplicam-se ''as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública''. As questões processuais (não meramente procedimentais, como alguns afirmam) atinentes à legitimidade (para a execução) e competência dessa dívida são resolvidas pelas normas concernentes à legislaç ão da dívida ativa da Fazenda Pública. Antes, em síntese, era a LEP que definia tais assuntos (art. 164). Agora, é a Lei de Execução Fiscal (6.830). Singela leitura dessa lei revela que a iniciativa da execução é da Procuradoria Geral do Estado e a competência é do Juízo das Execuções Fiscais (após a devida inscri ção da dívida)." (Artigo e obra retrocitados).
24. Explicitando, o Excelentíssimo Senhor Ministro ADHEMAR MACIEL, em votos proferidos no REsp 180.921-SP e no REsp 175.912-SP, transcreveu a seguinte doutrina a respeito do significado da expressão "dívida de valor":
"Dívida de valor, segundo o Professor ARNOLDO WALD, é aquela em que ''o débito n ão é de certo número de unidades monetárias, mas do pagamento de uma soma correspondente a certo valor. A moeda, neste caso, não constitui o objeto da d ívida, mas uma simples medida de valor. A dívida é de um quid e não de um quantum, representando um valor correspondente a um bem determinado e não certo número de unidade monetárias.'' (''Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos'', 12ª ed., Revista dos Tribunais, 1995, p. 52).
SOIBELMAN também a conceitua como ''dívida na qual o objeto não é o dinheiro como dinheiro, mas o dinheiro como meio de medida de um valor patrimonial que ele representa no momento da conclusão do contrato. Se houve desvalorização do dinheiro no decorrer do contrato, o credor já não receberá o valor que ele pretendeu ao contratar. Daí a aplicação da correção monetária, correção do valor do objeto do contrato. A dívida de valor seria o oposto da dívida pecuni ária. Nesta o dinheiro é o meio de pagamento, pouco importando sua desvalorizaç ão (''Dicionário geral de direito'', Bushatshy, 1974, p. 217 e 218)."
25. Portanto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que não sucedeu, com a alteração legislativa do artigo 51 do Código Penal, qualquer alteração da natureza da sanção pecuniária criminal, que continua sendo estritamente penal, apenas cobrada através do procedimento estabelecido na Lei n ° 6.830, de 22 de setembro de 1980, por considerar o legislador tal rito mais c élere e efetivo.

III - ENTE E ÓRGÃO LEGITIMADOS A AJUIZAR A PENA DE MULTA CRIMINAL

26. Uma outra questão é a identificação da Fazenda Pública legitimada a ajuizar a execução do valor da pena de multa.
27. A execução não se procede mais de acordo com os artigos 164 e seguintes da Lei 7.210, de 11.7.84 (Lei de Execução Penal): deixa de ser atribuição do Minist ério Público, passando à Procuradoria da Fazenda Pública a competência para a promoção da execução no juízo cível das execuções fiscais, nos termos da legisla ção da cobrança da dívida ativa.
28. Quanto ao órgão legitimado para tal cobrança, a mencionada jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou a tese que a competência para a promoção da execução fiscal é da Procuradoria da Fazenda Pública dos Estados-Membros.
29. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça não deixou essa matéria fora de d úvida, mesmo porque, em nenhum caso julgado, levou em consideração a existência da Lei Complementar nº 79, de 7.1.94, que, com base no artigo 165, § 9º, inciso II, c/c o artigo 24, caput, inciso I, § 1º, da Constituição Federal, criou o Fundo Penitenciário Nacional.
30. Ademais, declarou-se que a competência seria da Procuradoria da Fazenda P ública Estaduais, também, pelo fato de que, em todos os casos concretos, tratava-se de pena de multa proveniente de sentença penal condenatória com tr ânsito em julgado, prolatada pela Justiça Estadual.
31. Procurando observar e compatibilizar a jurisprudência já pacificada do Superior Tribunal de Justiça, com a disposição do artigo 2o, inciso V, da Lei Complementar n° 79/1994, que reza que constituem recursos do Fundo Penitenci ário Nacional os recursos provenientes das multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado, estou que, sendo a sentença penal condenatória transitada em julgado, oriunda da Justiça Federal, a legitimidade para a execução fiscal da respectiva multa criminal, de propriedade do Fundo Penitenciário Nacional é da Advocacia-Geral da União.
32. A propósito, o Parecer da Advocacia-Geral da União n° GM - 009, de 13 de julho de 2000, que obteve o -Aprovo- do Senhor Presidente da República, tendo sido publicado no DOU de 17/7/2000, concluiu de forma diferente ao que, posteriormente, se pacificou, in verbis:
Isto posto, concluo que, nos termos do artigo 51 do Código Penal, com a redaç ão dada pelo artigo 1o da Lei n° 9.268, de 11/4/96, bem como nos termos do artigo 2o, incisos V e VII, da Lei Complementar n° 79, de 7/1/94, a melhor interpretação é no sentido do reconhecimento da competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para executar os créditos não tribut ários decorrentes de pena de multa imposta por sentença criminal condenatória, com trânsito em julgado, prolatada pela Justiça Federal. Em se tratando de condenação decretada pela Justiça Estadual, a competência para a cobrança da multa é da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
33. Neste caso, a orientação, agora, prevalecente é que compete à Procuradoria da União a representação da Fazenda Pública Federal, uma vez que já se pacificou a exegese que cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional apenas a execução da dívida ativa de natureza tributária e a representação da União nas causas de natureza fiscal, nos termos do artigo 131, §3o, da Constituição Federal, e do artigo 12, incisos II e V, da Lei Complementar n° 73/93, que não é o caso. Nos demais casos, como o de cobrança de multa penal, inclusive, a Fazenda Pública Federal deve ser representada pelos Advogados da União.
IV - O DESTINO FINAL DAS MULTAS CRIMINAIS
34. O artigo 49 do Código Penal dispõe que o produto da pena de multa irá abastecer o fundo penitenciário, sem indicação da esfera administrativa benefici ária do fundo.
35. Insta ressaltar que, de fato, embora a Lei n° 9.268/96, que dá nova redação ao artigo 51 do Código Penal, tenha conferido competência aos Estados-Membros, por meio de suas Procuradorias, para o ajuizamento das execuções de multas criminais, conforme interpretação assente do Superior Tribunal de Justiça, embora reconheça-se, não tenha o Egrégio Pretório examinando a questão com o enfoque da Lei Complementar n° 79/94, que criou o Fundo Penitenciário Nacional, tal lei não desviou do FUNPEN o destino do produto das multas penais decorrentes das sentenças condenatórias transitadas em julgado, quer a condenaç ão provenha da Justiça Estadual, quer da Justiça Federal.
36. Destarte a Lei ordinária n° 9.268/96 não derrogou o preceptivo do inciso V do artigo 2o, da Lei Complementar n° 79/94, o qual, como vimos, determina, sem estabelecer qualquer distinção, que todas as multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado constituem recursos don FUNPEN, nem poderia derrogar, tendo em vista a norma do artigo 165, §9o, inciso II, da Constituição da República, que atribui competência à lei complementar para estabelecer normas para instituição e funcionamento dos fundos.
37. Já em relação ao produto das custas judiciais recolhidas em favor da União Federal, relativas aos serviços forenses federais, o preceito do inciso VII, do artigo 2o, da Lei Complementar n° 79/94, destina para o FUNPEN cinqüenta por cento desse montante.
38. Por sua vez, o §1o do artigo 3o da Lei Complementar 79, de 7/1/1994, prevê que os recursos do FUNPEN poderão ser repassados mediante convênio, acordos ou ajustes.
39. A seu turno, o §2o do mesmo artigo 3o determina que serão, obrigatoriamente, repassados aos Estados de origem, na proporção de cinqüenta por cento, os recursos previstos no inciso VII do artigo 2o da focalizada lei complementar.
40. Assim, antes do ajuizamento da execução fiscal, qualquer que seja o juízo prolatador da sentença de condenação penal transitada em julgado, estadual ou federal, o valor da multa criminal deve ser recolhido diretamente ao FUNPEN.
41. Em não havendo o pagamento voluntário da multa criminal, e em obediência a jurisprudência do STJ, sendo a sentença penal condenatória proveniente da Justi ça Estadual, compete ao Estado-Membro, através de seus procuradores, inscrev ê-la em dívida ativa estadual, emitir a respectiva certidão de dívida ativa e promover a execução fiscal. Após a arrecadação dos recursos, os mesmos devem ser transferidos para o FUNPEN, para o cumprimento de suas finalidades legais.
42. Na hipótese a multa criminal decorrer de sentença penal condenatória prolatada pela Justiça Federal, o respectivo produto da arrecadação deve ser carreado para o FUNPEN.
43. Vale deixar anotado que o Ofício Circular nº 044/95 do então Diretor do Departamento de Assuntos Penitenciários da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça no âmbito do Ministério da Justiça, gestor do FUNPEN, orienta, de conformidade com o art. 3º do Decreto 1.093, de 23 de março de 1994, que regulamenta a Lei Complementar n° 79/94, que as multas penais deverão ser recolhidas à Fazenda Nacional, utilizando-se para tanto o DARF - Documento de Arrecadação de Receitas Federais, sob o código específico, ou então diretamente na conta bancária do FUNPEN.
44. O caput do artigo 6o do Decreto 1.903, de 23 de março de 1994, que regulamenta a Lei Complementar n° 79/94, reza que os recursos do FUNPEN poderão ser repassados aos Estados, para a consecução dos objetivos do artigo 2o da referida lei complementar, mediante acordo, convênios, ajustes ou qualquer outra modalidade estabelecida em lei.
45. Já o §1o do artigo 6o do Decreto n° 1.093/94 dispõe que serão repassados aos Estados de origem, na proporção de cinqüenta por cento, as quantias relativas às custas judiciais recolhidas em favor da União Federal, pertinentes aos seus serviços forenses.
46. Destarte, cumpre dessentir do entendimento o Estado de São Paulo, por exemplo, que concebe que o crédito relativo à multa penal imposta pela justiça estadual pertence ao Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo - FUNPESP, instituído pela Lei nº 9.171, de 31.5.95, com base no artigo 24, inciso I, § § 2º e 3º, da Constituição da República (uso da competência concorrente para legislar sobre direito penitenciário e direito financeiro), pois, nos termos do seu artigo 2º da lei paulista, as receitas do FUNPESP são constituídas, entre outros recursos, pelos valores transferidos do FUNPEN e pelas quantias provenientes de multas penais aplicadas pelos órgãos judiciais do Estado, devendo o crédito ser cobrado pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, salvo os casos em que lei penal específica destine expressamente o valor da multa ao Tesouro Nacional (por exemplo: art. 38 da Lei 6.368/76 - Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Subst âncias Entorpecentes). Assim, só o crédito concernente à pena de multa imposta pela justiça federal deveria ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, consoante a Lei Complementar 79/94
47. A seu turno, o Conselho Nacional de Política Criminal, órgão competente para normatizar a matéria relativa ao FUNPEN, consultado a respeito do entendimento do Estado de São Paulo, aprovou, por unanimidade, na reunião ordinária de julho de 1996, parecer da lavra do Conselheiro FREDERICO GUILHERME GUARIGLIA no sentido de que a receita da multa criminal, independentemente da justiça da condenação ser estadual ou federal, deve ser encaminhada ao FUNPEN, sob o argumento da prevalência da lei federal sobre a lei estadual a respeito da mat éria (C.F., art. 24, § § 1º e 4º).
48. E, em verdade, a Lei Complementar nº 79, no seu artigo 2º, inciso V, estabelece que "Constituirão recursos do FUNPEN: - multas decorrentes de senten ças penais condenatórias com trânsito em julgado", sem distinguir a origem da condenação. E quando quis distinguir, a citada lei o fez expressamente, como se lê no inciso VII do mesmo artigo, que destina ao FUNPEN "cinqüenta por cento do montante total das custas recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses."
49. Vale repisar que a Lei Complementar nº 79, de 1994, ao criar o Fundo Penitenci ário Nacional, visou a beneficiar a todos os Estados, uma vez que os § § 1º e 2 º do artigo 3º do mencionado diploma legal e o art. 6º do Decreto nº 1.093/94 dispõem que os recursos do FUNPEN poderão ser repassados mediante convênio, acordos ajustes ou qualquer outra modalidade estabelecida em lei e que serão obrigatoriamente repassados aos Estados de origem, na proporção de cinqüenta por cento, os recursos provenientes do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União, relativas aos seus serviços forenses.
50. Assim, neste ponto, sugere-se que o Parecer da AGU GM - 009, de 13 de julho de 2000, publicado com o -Aprovo- Presidencial no DOU de 17/7/2000, sofra revisão.
51. Quanto ao órgão legitimado para promover a execução fiscal, compete à Procuradoria da União executar a multa criminal quando o Órgão prolatador da sentença penal condenatória transitada em julgado for Federal. Em se tratando de condenação de Justiça Estadual, a competência para cobrar a multa é da Procuradoria-Geral da Fazenda do Estado, em todos os casos pela via da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal).


V - IMPROPRIEDADE DE FIXAÇÃO DE PISO PARA INSCRIÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS EM D ÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA E PARA AJUIZAMENTO DAS EXECUÇÕES FISCAIS NO QUE TANGE ÀS MULTAS CRIMINAIS
52. A despeito do disposto no artigo 51, do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei 9.268/96, a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública só deverá ser aplicada à execução da multa criminal na medida do que for com esta compatível, isto diante de sua natureza e tratamento constitucional e tendo em vista as funções repressivas e de ressocialização da pena, sendo inaplicáveis as normas gerais de anistia fiscal, bem como as de fixa ção de piso, a partir do qual a inscrição em Dívida Ativa e a execução fiscal dos demais créditos podem ser promovidas.
53. Na espécie, sobreleva o princípio da moralidade que deve gerir os atos da Administração Pública (C.F., art. 37, caput), de modo que não se		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 661/2005
Processo nº 00400.000755/2005-14
Procedência :Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Interessado :Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN
Assunto :Ofício nº 537/2005-DEPEN/GAB.

Senhor Advogado-Geral da União,

1. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional encaminha a esta Consultoria-Geral da União, às instâncias do Diretor do Departamento Penitenciário Nacional - DEPEN, expediente oriundo da Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina dando conta de resolução daquele órgão, orientando - no Estado de Santa Catarina - quanto ao recolhimento da multa penal prevista no art. 51 do Código Penal, atrav és dos procuradores da fazenda estadual.
2. Com efeito, após a alteração do Código Penal e o surgimento de jurisprudência assentando que a multa passou a considerar-se dívida de valor e não pena, donde a arrecadação pela procuradoria fazendária, a referida Corregedoria deu-a como sendo do Estado de Santa Catarina, o que substanciou-se no Provimento nº 001/2005 de 13.01.2005 que alterou o Código de Normas da CGJ/SC.
3. Pelo Parecer nº AGU/SF 03/2005 o Sr. Consultor da União reexaminou o assunto - que já tivera ocasião de enfrentar no Parecer GM 009/2000, segundo o qual as multas penais deveriam ser executadas pelo rito da Lei nº 6.830, requeridas pela Procuradoria da Fazenda Federal ou Estadual, conforme a condenação e carreadas ao Fundo Penitenciário Nacional ou Estadual respectivamente - e sugeriu revisão para, mantida a co-legitimação (federal ou estadual), serem os recolhimentos carreados apenas ao Fundo Penitenciário Nacional para posterior redistribuição aos Estados.
4. Nessa linha, as conclusões do referido parecer, que no mais manteve a orientaç ão anterior, devem ser prestigiadas, sublinhando-se, entretanto, que o exerc ício dessa competência administrativa de representação Fazenda Pública é atribu ída ao Advogado da União, e não à Procuradoria da Fazenda Nacional, pois que a esta lhe cabe tão só a execução da dívida tributária e a representação da União nas causas de natureza fiscal, que não é o caso. Essa inteligência parece inteiramente aceitável eis que a expressão Fazenda Pública não indica apenas a Fazenda Pública na execução tributária senão também diz respeito a qualquer interesse patrimonial do Estado ou da União. Por isso, a expressão inserta no art. 51 do Código Penal não implica necessariamente na atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional, mas ao contrário, indica que cabe ao representante da Fazenda Pública atuar conforme estabelecido na Lei respectiva. No caso da Uni ão, a Fazenda Pública é representada em juízo pelo Procurador da Fazenda Nacional somente quando cuidar-se de execução da dívida ativa tributária ou de causa de natureza fiscal (art. 131, § 3 CF e art. 12, II e V, L.C 73/93); nos demais casos - como o de cobrança da multa penal, inclusive - a Fazenda Pública é representada pelos Advogados da União.
Desse modo, parece o caso de expedir -se orientação em direção parcialmente contrária à exarada no Parecer GM 009/2000 que por isso, deverá, nesse ponto, submeter-se à revisão do Sr. Presidente da República mantidas as demais conclus ões das letras ''a'', ''c'' e ''d'' do item 56 (Parecer AGU/SF 03/2005).
À consideração.
Brasília, 25 de agosto de 2005.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00400.000755/2005-14 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 46 2005 02/12/2005 PARECER N. AGU/MS 11/2005  ASSUNTO: Definição acerca dos bens integrantes dos patrimônios da União e do INSS. DL nº 72/66. Criação do INPS com a unificação dos Institutos de Aposentadoria e Pensões - IAPs. Lei nº 6.439/77. Instituição do SINPAS e redistribuição patrimonial de bens do INPS, FUNRURAL, IPASE e LBA, com destinação de imóveis para o INAMPS e o IAPAS. Lei nº 8.029/90. Fusão do IAPAS e do INPS no INSS. Lei nº 8.689/93. Extinção do INAMPS. Encerramento de câmara de conciliação e arbitramento especial. PARECER N. AGU/MS 11/2005
PROCESSOS: 35301.009722/2002-90
25000.043169/2005-06
INTERESSADOS: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
MINISTÉRIO DA SAÚDE - MS
ASSUNTO: Definição acerca dos bens integrantes dos patrimônios da União e do INSS. DL nº 72/66. Criação do INPS com a unificação dos Institutos de Aposentadoria e Pensões - IAPs. Lei nº 6.439/77. Instituição do SINPAS e redistribuição patrimonial de bens do INPS, FUNRURAL, IPASE e LBA, com destinação de imóveis para o INAMPS e o IAPAS. Lei nº 8.029/90. Fusão do IAPAS e do INPS no INSS. Lei nº 8.689/93. Extinção do INAMPS. Encerramento de câmara de conciliação e arbitramento especial.
EMENTA: LEI Nº 6.439/77. INSTITUIÇÃO DO SINPAS. EXTINÇÃO DO FUNRURAL E DO IPASE. CRIAÇÃO DO INAMPS E DO IAPAS. REDEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIAS DO INPS E DA LBA. REDISTRIBUIÇÃO PATRIMONIAL. BENS DESTINADOS À ADMINISTRAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. TITULARIDADE.
I - Os bens do INPS, do FUNRURAL e do IPASE que, no momento da edição da Lei nº 6.439/77, não eram empregados na efetiva prestação de assistência médica, não passaram a integrar o patrimônio do INAMPS, mas o do IAPAS.
II - A Lei nº 6.439/77 somente destinou ao patrimônio do INAMPS aqueles bens utilizados na atividade finalística de prestação de assistência médica.
III - Com a fusão do IAPAS e do INPS, e a criação do INSS, os bens daqueles passaram ao acervo desta nova autarquia previdenciária.

Senhor Consultor-Geral da União,

1. O Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Previdência Social solicitou a atuação desta Advocacia-Geral da União, nos termos do artigo 11 da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, -visando dirimir controvérsia acerca da titularidade do imóvel situado na Av. Marechal Câmara, nº 271, Centro, Rio de Janeiro-. A referida divergência restou assim resumida na NOTA N. AGU/MS 13/2005:
-1. O conjunto de salas nºs 201, 202, 203 e 204 do Edifício situado na Avenida Marechal Câmara nº 271, Rio de Janeiro/RJ, foi adjudicado pelo extinto Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários - IAPI conforme Carta de Adjudicação datada de 20.10.1954 e registrada no Cartório do 7º Ofício do Registro de Imóveis daquela cidade em 13.12.1954 (fls. 31). Em 06.11.1992, o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS solicitou ao referido Cartório, através do Ofício nº 983/1992, que o mesmo imóvel fosse registrado em seu nome, considerando o disposto no Decreto-Lei nº 72/1966, artigo 32, e na Lei nº 6.439/1977, artigo 14 (fls. 51/52), o que foi feito em 11.01.1993. Por fim, em 23.10.2001, através do Ofício NERJ nº 695 (fls. 37), o Ministério da Saúde requereu a transferência da titularidade dos imóveis para si, lastreado na Lei nº 8.689/1993 e na Exposição de Motivos nº 054/MARE, de 31.01.1995, aprovada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República (DOU de 22.02.1995), tendo havido essa alteração no registro dos mesmos em 06.12.2001.
2. Procedidas estas duas últimas alterações no registro dos imóveis, o Ministério da Saúde, em 21.08.2002, solicitou ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que os ocupava, a sua devolução (fls. 01). Consultada, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS no Rio de Janeiro/RJ... sugeriu... a retificação do Registro de Imóveis, de forma a ser reconhecida a titularidade do bem imóvel em questão... como sendo do INSS...
3. Instada a se manifestar, a Direção da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS inicialmente concordou com o mérito do entendimento da unidade local do Rio de Janeiro quanto à titularidade do INSS sobre o bem e... considerando o disposto no artigo 11 da MP nº 2.180-35/2001, remeteu os autos ao conhecimento do Excelentíssimo Senhor Ministro da Previdência Social (fls. 75/81), o qual solicita agora a intervenção desta Advocacia-Geral da União para -dirimir controvérsia acerca da titularidade do imóvel- (fls. 85).-
2. Diante desses fatos, a citada NOTA N. AGU/MS 13/2005 sugeriu, em conclusão, a constituição de uma câmara de conciliação e arbitramento especial para a análise dessa controvérsia existente entre a União (Ministério da Saúde) e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o que foi aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União em 14.03.2005, tendo-se solicitado aos Ministérios da Saúde e da Previdência Social a indicação de representantes para comporem a câmara então criada. Designados os representantes das respectivas Consultorias Jurídicas, realizou-se reunião de conciliação em 19.04.2005, tendo-se deliberado, ao final, o que segue, conforme se lê em sua ata:
-A representante do Ministério da Saúde se comprometeu a elaborar manifestação jurídica acerca do Parecer da PFE-INSS quanto à questão patrimonial em até 30 dias. Ambas as áreas se dispuseram ainda a buscar documentos que atestem quem ocupava o imóvel em 1977, ou providenciar declarações de servidores acerca desse fato.-
3. A Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde solicitou à sua Secretaria de Assuntos Administrativos que, mediante diligências internas, enviasse -qualquer documento contendo informações sobre o uso do citado imóvel em 1977- e -declaração de três servidores públicos que certifiquem qual órgão público que utilizava o mencionado imóvel, bem como a finalidade do referido uso, em 1977-. A resposta apresentada pela Divisão de Administração do Núcleo Estadual do Rio de Janeiro do Ministério da Saúde possui o seguinte teor:
-Em atenção à solicitação da Advocacia-Geral da União constante no memorando acima citado, em relação ao conflito existente entre o INSS e este Ministério da Saúde, acerca do imóvel situado na Avenida Marechal Câmara, nº 271, salas 201, 202, 203 e 204 no ano de 1977, passamos a informar os seguintes fatos:
a) O referido imóvel era ocupado pelo extinto INAMPS, conforme consta nas declarações em anexo (doc. 01) de três servidores lotados no órgão Patronal, que à época funcionava também no imóvel objeto de celeuma.
b) Cabe observar que os referidos servidores dispõem que nas salas 201, 202, 203 e 204 funcionavam alguns setores da Divisão Regional de Assistência Patronal aos servidores do antigo INAMPS.
c) Tais declarações acima citadas podem ser corroboradas com Tabela Permanente (doc 02) aprovada pela PT-MPAS 1.112/78 que dispõe às fls. 12 sobre a Divisão de Assistência Patronal como Divisão do antigo INAMPS, e doc. 03 que traz informações sobre endereços da Divisão de Assistência Patronal no Estado do Rio de Janeiro no ano de 1977.-
4. As declarações assinadas por três servidores que exerceram suas funções na Divisão Regional de Assistência Patronal, sendo dois aposentados, dão conta de que, em 1977, funcionavam nas salas em questão -o Serviço de Credenciamento e Supervisão, cujo titular era o Dr. Evandro da Gama Rodrigues, a Seção de Apoio Administrativo, a Seção de Credenciamento, a Seção de Revisão Médica, a Seção de Auxílio e Preparo de Pagamentos-, e que a -Divisão de Assistência Patronal prestava assistência médica aos servidores públicos federais do INAMPS-.
5. Devidamente instruído o feito, a Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde assim se manifestou quanto ao mérito da questão através do PARECER/CONJUR/ASSESSORIA/GABIN/MS/AA Nº 4.214, da lavra da Advogada da União Aline Albuquerque S. de Oliveira:
-(...)
Inicialmente, para o deslinde da questão ora posta se revela necessário realizar um percurso histórico sobre a disciplina do patrimônio do INPS e do INAMPS. De acordo com o preceituado artigo 1º do Decreto-Lei nº 72, de 21 de novembro de 1966, os Institutos de Aposentadoria e Pensões, existentes à época, foram unificados sob a denominação de Instituto Nacional de Previdência Social - INPS. Na forma do artigo 32 do mencionado Decreto-Lei, a personalidade jurídica dos Institutos de Aposentadoria e Pensões e do Serviço de Assistência Médica Domiciliar e de Urgência foi extinta, passando os respectivos bens, direitos e obrigações a integrar o patrimônio do INPS. Sendo assim, considerando que o imóvel em comento foi transferido para o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários em 18 de outubro de 1955, com o advento do Decreto-Lei nº 72, de 1966, o referido bem passou a integrar o patrimônio do INPS.
Partindo da premissa de que o bem imóvel em questão fazia parte do acervo do INPS, verifica-se que, com a criação do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social - SINPAS, o patrimônio do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS foi constituído pelos bens que o INPS, FUNRURAL, LBA e IPASE, à época, utilizavam na prestação da assistência médica, nos termos do citado inciso II do artigo 14 da Lei nº 6.439, de 01 de setembro de 1977. A contrario sensu, conclui-se que, se o imóvel em tela, em setembro de 1977, não estivesse sendo usado para a prestação de assistência médica, o INPS permaneceria como seu proprietário, e, em conseqüência, integraria, hoje, o acervo de bens do INSS.
De outra parte, se o imóvel em discussão estivesse sendo utilizado para prestação de assistência médica, o INAMPS seria seu proprietário, e, com a sua extinção, de acordo com o disposto no inciso I do artigo 2º da Lei nº 8.689, de 27 de julho de 1993, estaria incorporado, atualmente, ao patrimônio da União.
Com efeito, observa-se que a informação chave para o deslinde da problemática em análise é o destino do imóvel objeto da contenda em setembro de 1977 - prestação de assistência médica. Conforme as declarações de três servidores públicos, acostadas às fls. 05/07, em 1977, o imóvel situado na Avenida Marechal Câmara nº 271, salas 201 a 204, Rio de Janeiro, era utilizado pela Divisão Regional de Assistência Patronal. Outrossim, conforme se verifica às fls. 24/25, a Divisão de Assistência Patronal, de fato, ocupou o citado imóvel.
A Divisão de Assistência Patronal consistia na sessão responsável pela assistência médica e hospitalar dos servidores públicos de todas as entidades integrantes do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social - SINPAS, nos termos do artigo 22 da Lei nº 6.439, de 1977. A assistência patronal consistia na prestação de assistência médica aos beneficiários citados, assemelhando-se às atividades desenvolvidas pelos planos e seguros privados de saúde. Desta forma, nos termos do inciso I do artigo 14 da citada Lei, os bens do INPS foram constituídos pelos não transferidos a outras entidades do SINPAS, logo, aqueles que eram destinados à assistência médica, pelo INPS, no momento da edição do ato normativo sobredito, passaram a ser do INAMPS. Portanto, considerando que a assistência patronal consubstancia a prestação de assistência médica, o imóvel sito na Avenida Marechal Câmara nº 271, salas 201 a 204 foi transferido, regularmente, para o INAMPS, e, conseqüentemente, pertence à União.-
6. A Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social, por sua vez, assim opinou, na NOTA/CJ/MPS Nº 832/2005, elaborada pelo Advogado da União Francisco Arlem de Queiroz Sousa:
-(...)
5. Argumentou-se que os bens estavam destinados a prestação de assistência médica, conforme declarações acostadas aos autos, e que por determinação do art. 14, inciso II, da Lei 6439/77, seriam de propriedade do INAMPS. A contrario sensu, não estando destinados a assistência médica, ainda conforme a mesma Lei, permaneceriam na propriedade do também extinto Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), posteriormente fusionado com o Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social (IAPAS), por força do art. 14 da Lei 8.029/90, atual INSS.
6. O que se constata nas declarações fornecidas por funcionários que trabalharam no imóvel e que eram lotados na Divisão Regional de Assistência Patronal é que as salas eram ocupadas pelo: 1) Serviço de Credenciamento e Supervisão, 2) Seção de Apoio Administrativo, 3) Seção de Credenciamento, 4) Seção de Revisão Médica e 5) Seção de Auxílio e Preparo de Pagamentos. Os declarantes também são unânimes em afirmar que a Divisão de Assistência Patronal prestava assistência médica aos servidores públicos federais.
7. Pois bem, dizer que a Divisão de Assistência Patronal prestava assistência médica aos servidores públicos federais não significa dizer que no imóvel, objeto da demanda, essa assistência era efetivamente prestada, até porque, ao que se pode compreender, nas salas requisitadas exercia-se atividade tipicamente de administração, quais sejam: 1) credenciamento e supervisão, 2) apoio administrativo, 3) credenciamento e 4) auxílio e preparo de pagamentos.
(...)
14. O IAPAS fora criado pela mesma lei que criou o INAMPS, a Lei nº 6.439, de 1º de setembro de 1977 e seus bens foram constituídos da seguinte forma:
Art 3º - Ficam criadas as seguintes autarquias vinculadas ao MPAS:
I - Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS;
II - Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS.
Art 14 - Em decorrência do disposto nesta Lei, o patrimônio de cada uma das entidades do SINPAS será constituído:
VI - o do IAPAS pelos bens atualmente utilizados nos serviços de arrecadação e fiscalização e na administração patrimonial e financeira do INPS, do FUNRURAL e do IPASE, bem como por aqueles que não forem atribuídos a nenhuma das demais entidades do SINPAS por força da distribuição de competências prevista nesta Lei.
(...)
16. Por tudo que aqui foi exposto, é que se crê fielmente que as salas devem ser re-carreadas para o patrimônio do INSS/RJ, por estarem equivocadamente registradas em nome do Ministério da Saúde.-
7. Como se percebe, partindo da mesma premissa fática inconteste de que, em 1977, o imóvel em questão era utilizado por setores administrativos da Divisão de Assistência Patronal, os Ministérios envolvidos têm posições jurídicas distintas quanto à sua titularidade, acerca das quais não se alcançou um consenso: para o Ministério da Saúde, como a Divisão de Assistência Patronal era o órgão responsável pela assistência médica prestada aos servidores do SINPAS, estaria satisfeito o requisito legal previsto no artigo 14, II da Lei nº 6.439/77, e o imóvel, até então do INPS, teria passado ao domínio do INAMPS, e, com a sua extinção, à União (Lei nº 8.689/93, art. 2º, I); por outro lado, para o Ministério da Previdência Social, como não era prestada efetiva assistência médica no local, pois nele funcionava somente a administração da Patronal, incidiria o disposto no artigo 14, VI da mesma Lei nº 6.439/77, e o domínio do imóvel deveria ter sido assumido em 1977 pelo IAPAS, e, em seguida, pelo INSS (Lei nº 8.029/90, art. 17). Rememoremos o histórico fático e legislativo aplicado à espécie.
8. O imóvel em causa, em 20.10.54, foi adjudicado pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários - IAPI, o qual havia sido criado pela Lei nº 367/37. O IAPI e os demais cinco Institutos de Aposentadoria e Pensões - IAPs foram posteriormente unificados sob a denominação de Instituto Nacional de Previdência Social - INPS pelo Decreto-Lei nº 72/66. Logo, o imóvel que pertencia ao IAPI passou à propriedade do INPS.
9. Outrossim, o mesmo Decreto-Lei nº 72/66 extinguiu, além dos seis Institutos de Aposentadoria e Pensões existentes à época, o Serviço de Assistência Médica Domiciliar e de Urgência - SAMDU, também transferindo seus bens e atividades para o INPS. Leia-se o que dispunha o citado DL nº 72/66:
Decreto-Lei nº 72/66
Art 1º Os atuais Institutos de Aposentadoria e Pensões são unificados sob a denominação de Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).
Art 32. A partir da vigência dêste Decreto-Lei, fica extinta a personalidade jurídica dos Institutos de Aposentadoria e Pensões e do Serviço de Assistência Médica Domiciliar e de Urgência (SAMDU), passando os respectivos bens, direitos e obrigações a integrar o patrimônio do INPS.
§ 1º Até que seja efetivada a unificação de seus serviços, os Institutos de Aposentadoria e Pensões, com as atribuições que atualmente lhe são conferidas, inclusive na parte referente à movimentação de valôres, passam a constituir Secretarias Especializadas do INPS, chefiadas por Secretários-Executivos, cargos a serem providos pelo Presidente do INPS.
Art 33. As atividades ora desempenhadas pelo SAMDU serão, provisoriamente, exercidas por qualquer Secretaria Especializada referida no § 1º do art. 32, na forma que vier a ser determinada pelo Ministro de Estado.
Art 42. Os serviços em postos de assistência médica, unidades hospitalares ou unidades mistas, e em setores de processamento de dados, bem como os serviços de artífice, guarda, conservação, limpeza, comunicações, transporte, portaria e de natureza braçal serão atendidos no INPS, de preferência, por pessoal admitido sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho e Legislação complementar.
10. Portanto, o INPS foi criado para desempenhar não somente ações de natureza previdenciária estrita, mas também as atividades de assistência médica até então desenvolvidas pelos IAPs e pelo SAMDU. E mais: o INPS não era o único ente responsável pelos serviços de previdência social, pois com ele concorriam, quando de sua criação, o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural - FUNRURAL e o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado - IPASE.
11. Essa superposição de funções diversas em órgãos e entes federais distintos da Seguridade Social perdurou até a criação do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social - SINPAS pela Lei nº 6.439/77. Essa Lei extinguiu o FUNRURAL e o IPASE (art. 27), concentrando no INPS as atividades de concessão e manutenção dos benefícios previdenciários (art. 5º), ao mesmo tempo que transferiu para uma nova autarquia, o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS, os programas de assistência médica até então desenvolvidos pelo INPS, IPASE e FUNRURAL, bem como pela Fundação Legião Brasileira de Assistência - LBA (art. 6º). Foi criado ainda o Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - IAPAS, responsável precipuamente pela arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições e recursos destinados à previdência e à assistência social, e também pelas aplicações patrimoniais e financeiras do Fundo de Previdência e Assistência Social - FPAS (art. 13).
12. Por certo, a criação (INAMPS e IAPAS) e extinção (FUNRURAL e IPASE) de entidades, acompanhada também da redefinição de competências daquelas já existentes (INPS e LBA), considerando o novo contexto da instituição de um verdadeiro sistema voltado à previdência e à assistência social (SINPAS), exigiram uma adequação na distribuição patrimonial entre as mesmas, como forma de se garantir que todas estivessem aptas à consecução de seus fins. Foi o que fez o artigo 14 da Lei nº 6.439/77:
Lei nº 6.439/77
Art 14 - Em decorrência do disposto nesta Lei, o patrimônio de cada uma das entidades do SINPAS será constituído:
I - o do INPS por seus bens não transferidos a outra entidade do SINPAS e pelos bens que o IPASE e o FUNRURAL atualmente utilizam na concessão de benefícios e outras prestações em dinheiro e na prestação de assistência complementar e de reeducação e readaptação profissional;
II - o do INAMPS pelos bens que o INPS, o FUNRURAL, a LBA e o IPASE atualmente utilizam na prestação de assistência médica;
III - o da LBA por seus bens não transferidos a outras entidades do SINPAS e pelos bens que o INPS, o FUNRURAL e o IPASE atualmente utilizam na prestação de assistência social;
(...)
VI - o do IAPAS pelos bens atualmente utilizados nos serviços de arrecadação e fiscalização e na administração patrimonial e financeira do INPS, do FUNRURAL e do IPASE, bem como por aqueles que não forem atribuídos a nenhuma das demais entidades do SINPAS por força da distribuição de competências prevista nesta Lei.
13. Com a extinção do FUNRURAL e do IPASE, os bens destes foram distribuídos entre o INPS, o INAMPS, a LBA e o IAPAS, a depender da destinação que os mesmos possuíam à época: concessão de benefícios, prestações pecuniárias e serviços previdenciários (INPS); prestação de assistência médica (INAMPS); prestação de assistência social (LBA); ou, arrecadação e fiscalização, administração patrimonial e financeira, bem como os não atribuídos aos demais entes do SINPAS (IAPAS).
14. Da mesma forma, com a redefinição de competências do INPS, que se concentrou nas atividades relacionadas à concessão e manutenção de benefícios pecuniários, assistência complementar e reeducação e readaptação profissional, ele manteve em seu patrimônio apenas os bens que eram utilizados para essas finalidades. Já seus bens destinados à prestação de assistência médica foram repassados ao recém criado INAMPS, os voltados à prestação de assistência social, à LBA, e os utilizados nos serviços de arrecadação e fiscalização, administração financeira e patrimonial, bem como os não enquadrados nas demais atividades descritas, passaram ao IAPAS.
15. Registre-se ainda que os bens que a LBA utilizava na prestação de assistência médica também foram entregues ao INAMPS.
16. Não obstante a lógica da norma explicitada acima, sabe-se que resta uma seara indefinida, sujeita a interpretações díspares, em relação aos imóveis que o INPS, FUNRURAL e IPASE utilizavam, até a edição da Lei nº 6.439/77, em serviços conexos à prestação de assistência médica propriamente dita, mas que não possuíam uma destinação de efetiva assistência médica, havendo dúvida se os mesmos foram transferidos ao INAMPS ou ao IAPAS. Exatamente esse, como relatado, é o caso da presente análise. E a questão é relevante, pois, em 1990, o IAPAS foi fundido ao INPS, originando o INSS (Lei nº 8.029/90), e, em 1993, o INAMPS foi extinto, sendo sucedido pela União (Lei nº 8.689/93). Ou seja, a solução da controvérsia definirá quem é o titular atual desses bens, se o INSS ou a União.
17. Vale mais uma reprodução das normas que regem especificamente essa questão:
Lei nº 6.439/77
Art 14 - Em decorrência do disposto nesta Lei, o patrimônio de cada uma das entidades do SINPAS será constituído:
(...)
II - o do INAMPS pelos bens que o INPS, o FUNRURAL, a LBA e o IPASE atualmente utilizam na prestação de assistência médica;
(...)
VI - o do IAPAS pelos bens atualmente utilizados nos serviços de arrecadação e fiscalização e na administração patrimonial e financeira do INPS, do FUNRURAL e do IPASE, bem como por aqueles que não forem atribuídos a nenhuma das demais entidades do SINPAS por força da distribuição de competências prevista nesta Lei.
18. Inegavelmente, a redação do inciso VI, do artigo 14 da Lei nº 6.439/77 induz o intérprete à conclusão de que os bens utilizados na administração dos serviços até então desempenhados pelo INPS, FUNRURAL e IPASE deveriam ser transferidos ao IAPAS, incluindo-se aqueles voltados à administração dos serviços de assistência médica, cabendo ao INAMPS apenas aqueles que serviam finalisticamente à atividade de assistência médica, ou, em outros termos, em relação à propriedade imobiliária, os locais onde esta assistência era efetivamente prestada. E, curiosamente, é a Lei nº 8.689/93, que extinguiu o INAMPS, que autenticamente endossa essa interpretação, como se demonstrará a seguir.
19. Quando da extinção do INAMPS, já havia ocorrido a fusão do INPS e do IAPAS, criando-se o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (Lei nº 8.029/90, art. 17), o que inclusive justifica o porquê de não ter relevância, salvo histórica, a divisão do patrimônio entre o INPS e o IAPAS pela Lei nº 6.439/77, pois, de qualquer forma, os bens de ambos hoje compõem o acervo comum do INSS, restando apenas a correta definição da divisão patrimonial entre INAMPS e IAPAS. Leia-se o que diz então a Lei nº 8.689/93:
Lei nº 8.689/93
Art. 2º Os bens imóveis e o acervo físico, documental e material integrantes do patrimônio do Inamps serão inventariados e:
I - incorporados ao patrimônio da União, mediante termos lavrados na forma do inciso VI do art. 13 do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, com a redação dada pelo art. 10 da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, ficando o acervo documental sob a guarda e responsabilidade do Ministério da Saúde;
II - doados ou cedidos a municípios, estados e Distrito Federal, quando se tratar de hospitais e postos de assistência à saúde e, na conveniência de ambas as partes, cedidos, quando se tratar de imóveis de uso administrativo, os quais permanecerão como patrimônio do INSS, sendo obrigatória a publicação do ato correspondente que especifique o destinatário e o uso do bem.
20. A Lei nº 8.689/93 autorizou, quanto aos bens do INAMPS, serem incorporados ao patrimônio da União (art. 2º, I), ou serem repassados aos municípios, estados e Distrito Federal (art. 2º, II). Sobre o repasse a outros entes da Federação que não a União, a norma ainda esclareceu que os hospitais e postos de assistência à saúde poderiam ser doados ou cedidos. Todavia, acerca dos imóveis de uso administrativo, somente se admitiu a sua cessão, mas estes -permanecerão como patrimônio do INSS-.
21. Quando a Lei nº 8.689/93 permite que o INAMPS ceda ou doe seus hospitais e postos de assistência à saúde, mas esclarece que os imóveis de seu uso administrativo -permanecerão como patrimônio do INSS-, embora autorize que eles sejam cedidos aos municípios, estados e Distrito Federal, resta evidente que, em conseqüência da Lei nº 6.439/77, artigo 14, incisos II e VI, o INAMPS somente adquirira a propriedade sobre os imóveis que o INPS, FUNRURAL e IPASE utilizavam para a efetiva prestação de assistência médica, ou seja, hospitais e postos de assistência à saúde, restando os imóveis utilizados para fins administrativos, ainda que para a administração dos serviços de assistência médica, ao IAPAS, hoje INSS. Tanto é assim que o artigo 2º, II da Lei nº 8.689/93 se utilizou, acerca dos imóveis administrativos, do verbo -permanecer-, significando que os mesmos já estavam sob o domínio do INSS mesmo antes de sua edição.
22. Não se nega a possibilidade de que, em 1993, o INAMPS possuísse imóveis administrativos próprios, adquiridos a qualquer título desde a sua criação em 1977, inclusive sob o permissivo do artigo 15 da Lei nº 6.439/77, que autorizava o então Ministério da Previdência e Assistência Social a, mediante ato próprio com essa finalidade, transferir bens entre os entes integrantes do SINPAS. Esses bens de uso administrativo e próprios do INAMPS, com a edição da Lei nº 8.689/93, passaram a integrar o patrimônio da União (art. 2º, I), regra que não se aplica, no entanto, àqueles que já pertenciam ao INSS, por falta de amparo legal, como esclarecido.
23. Essa destinação de considerável parcela patrimonial dos entes do SINPAS ao IAPAS não pode causar qualquer estranheza, especialmente ao se verificar as suas competências legais dentro do Sistema e a finalidade prevista para seus haveres:
Lei nº 6.439/77
Art 13 - Ao IAPAS compete:
(...)
II - realizar as aplicações patrimoniais e financeiras aprovadas pela direção do Fundo a que se refere o artigo 19; (...).
§ 2º - O IAPAS poderá, de acordo com plano previamente aprovado pelo Ministro da Previdência e Assistência Social:
I - adquirir os bens necessários ao seu próprio funcionamento e ao das demais entidades do SINPAS, desde que lhe outorguem poderes para tal;
II - alienar, permutar ou arrendar os seus próprios bens ou, mediante outorga de poderes, os das demais entidades do SINPAS, quando não vinculados às respectivas atividades essenciais.
§ 3º - A receita proveniente da alienação e arrendamento dos bens de que trata o item II do parágrafo anterior será recolhida ao Fundo referido no artigo 19, podendo destinar-se ao custeio dos programas a cargo das respectivas entidades ou ser aplicada de acordo com plano previamente aprovado pelo Ministro da Previdência e Assistência Social, respeitado o disposto no artigo 16.
Art 16 - A receita e o patrimônio das entidades do SINPAS destinam-se a manter, desenvolver e garantir as suas atividades, na forma da legislação em vigor.
Art 17 - Constituem receita das entidades do SINPAS:
(...)
V - as receitas provenientes da prestação de serviços e fornecimento ou arrendamento de bens;
VI - as receitas patrimoniais, industriais e financeiras; (...).
24. Diante disso, pode-se concluir que os bens de propriedade do INPS, FUNRURAL e IPASE que, à época da edição da Lei nº 6.439/77, eram destinados aos serviços de administração referentes à prestação de assistência médica até então desenvolvida por esses entes, foram destinados por seu artigo 14, VI para o IAPAS, e não para o INAMPS, pertencendo, após a Lei nº 8.029/90, ao INSS, e não à União. Somente foram destinados aquela época ao INAMPS os bens afetados efetivamente à prestação de assistência médica por aquelas entidades e pela LBA.
25. A partir dessa conclusão geral, pode-se voltar ao deslinde do caso concreto sob apreciação, relembrando-se que, em 1977, o imóvel ora em disputa era de propriedade do INPS, pois lhe fora transferido do patrimônio do IAPI quando da extinção deste.
26. Da análise dos fatos e dos documentos apresentados pelo Ministério da Saúde, não impugnados pelo Ministério da Previdência Social, percebe-se que, em seguida à criação do INAMPS, foi instalada na Avenida Marechal Câmara, nº 271, 2º andar, Rio de Janeiro/RJ, a sua Divisão de Assistência Patronal, sendo ainda inconteste que, no local, não era prestada efetiva assistência médica, havendo apenas parte da administração dos serviços médicos destinados a servidores. E não havendo nenhum indício que aponte para a existência, no local, no momento da edição da Lei nº 6.439/77, de serviço finalístico de assistência médica de qualquer espécie, não há como se reconhecer a incidência de seu artigo 14, II, não tendo o mesmo sido transferido do INPS para o INAMPS, mas para o IAPAS, por aplicação de seu artigo 14, VI.
27. Por fim, com a fusão do IAPAS e do INPS determinada pela Lei nº 8.029/90, e a conseqüente criação do INSS, o referido imóvel passou, em verdade, ao patrimônio deste, e não ao da União, devendo o INSS, sem qualquer impugnação por parte da União, buscar a retificação de seu registro imobiliário após a aprovação do presente parecer nos termos do artigo 40 da Lei Complementar nº 73/93, dando-se por encerrada a presente câmara de conciliação e arbitramento. Contudo, esclareça-se que nada impede que, respeitadas as normas aplicáveis à espécie, o imóvel possa ser utilizado pelo Ministério da Saúde, se for de sua conveniência e do INSS.
28. Essas são as razões que submeto à elevada consideração de Vossa Excelência, e que, acaso aprovadas, devem ainda subsidiar a análise da Administração Pública Federal na solução de outros casos de igual teor.
Brasília/DF, 21 de outubro de 2005
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 864/2005

Processo nº 35301.009722/2002-90 25000.043169/2005-06
Interessado :INSS e Ministério da Saúde
Assunto :Definição acerca dos bens integrantes dos patrimônios da União e do INSS.
Senhor Advogado-Geral da União,
1. Para a exata definição da solução correta, em face da pendência entre a União (Ministério da Saúde como sucessora do INAMPS) e o INSS (sucessor do INPS e IAPAS) acerca da titularidade de quatro salas comerciais no centro do Rio de Janeiro - se destinadas ou não à prestação de assistência médica (art. 14, II L. 6.439/77), circunstância legal crucial para tanto, - parece absolutamente essencial identificar o conteúdo da expressão chave -prestação de assistência médica-.
2. O Parecer AGU/MS 11/2005, que enfrentou a controvérsia, em obséquio à prova documental que dava os imóveis como ocupados à época da lei de unificação do INSS e utilizados pela Divisão Regional de Assistência Patronal aos servidores do então SINPAS, portanto não diretamente afetados à prestação de assistência médica, concluiu que constituiam -imóveis de uso administrativo- (L. 8.689/93, art. 2º, II) e então ter-se-iam convertido ao patrimônio do INSS e não ao da União em nome de quem estão inobstante registrados.
3. Salvo melhor juízo, -prestação de assistência médica- é atividade precipuamente ligada ao exercício da atividade médica e da medicina em relação ao paciente ou no caso, ao segurado. Por tal razão, os imóveis relacionados com a prestação de assistência médica só podem ser aqueles em que efetivamente se dá o exercício da assistência médica, isto é, aquele em que os profissionais respectivos em sentido lato exercitam suas práticas ou aplicam suas medicinas. Em outros termos, são os consultórios, os postos de saúde, os hospitais, os laboratórios, as salas de exame, por exemplo, típicos locais de prestação de assistência médica.
4. Mesmo que para tanto houvesse de existir locais de apoio administrativo como escritórios de apoio, de cadastro, de registro, de arquivo, etc., estes não constituiam tecnicamente locais de prestação de assistência médica, exceto se absolutamente associados ao edifício ou unidade de efetiva prestação de assistência médica com que, então, por isso, se confundiriam.
5. No caso, cuidando-se de quatro salas comerciais em prédio comercial onde funcionava, segundo declaração escrita (Proc. 35301.009722/2002-90, fls. 121, 122, 123), o Serviço de Credenciamento e Supervisão da Divisão Regional de Assistência Patronal do SINPAS (Seção de Apoio Administrativo, Seção de Credenciamento, Seção de Revisão Médica, Seção de Auxílio e Preparo de Pagamentos), parece com efeito acertada a conclusão do Parecer eis que ali não era efetivamente prestada assistência médica e esse é o critério legal para distinguir o que pertencia ao IAPAS do que se destinara ao INAMPS.
6. Cuida-se, assim, de bens que devem integrar hoje o patrimônio do INSS estando inexato o registro das salas 201 a 204, à Av. Marechal Câmara, 271, Rio de Janeiro em nome da União (aparentemente desocupadas, f. 154) quando o correto é pertencerem ao INSS, como ponderado no parecer referido com o qual me ponho de acordo.
7. Ante ao exposto, pendendo a controvérsia entre o Ministério da Saúde e o da Previdência Social (INSS), proponho a solução oferecida no Parecer AGU/MS 11/2005 de modo a definir a titularidade dos imóveis em questão ao INSS devendo ser promovido o cancelamento do registro imobiliário (Matricula 31863, Ficha 4424, R-02 transferência, de 06.12.2001, Registro de Imóveis - 7º Ofício, Comarca da Capital, Rio de Janeiro) a f. 31, pelo interessado INSS com fundamento nesta manifestação e que com base no art. 250, III, da Lei 6.015, de 31.12.1973, ou por requerimento de ambos UF e INSS (art. 250, II, Lei 6.015/73) de comum acordo, sem prejuízo da utilização dos bens por qualquer deles conforme convencionarem.
À consideração, para os fins do art. 41, c/c art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73/93.
Brasília, 24 de outubro de 2005.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 35301.009722/2002-90 e 25000.043169/2005-06 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 45  2005 21/11/2005 Nota/AGU/CGU/DECOR Nº - 103 /2005 - SFT ASSUNTO: Previsão legal para a extração por parte dos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente. Art. 2º, parágrafo único, do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967).  Nota/AGU/CGU/DECOR Nº - 103 /2005 - SFT
NÚMERO DE IDENTIFICAÇÃO: 00400.001208/2005-56 e outros
PROCEDÊNCIA: MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA - MME
ASSUNTO: Previsão legal para a extração por parte dos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente. Art. 2º, parágrafo único, do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967).
Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União,
Por meio do Aviso nº 143/GM/MME, de 6 de julho de 2005, o Senhor Ministro de Estado, Interino, de Minas e Energia solicitou ao Senhor Advogado-Geral da Uni ão a reavaliação do Parecer nº GQ-137, que tratou sobre a exploração de recursos minerais por órgão da Administração Pública Direta da União.
2. De acordo com o mencionado Aviso ministerial, ao se referir ao citado Parecer, foi exposto, in verbis :
-2. Na ocasião, considerando a posição contrária do DNPM a respeito da aplicabilidade do art. 42 do Código de Mineração ao caso e a inexistência de previsão legal específica para as atividades de mineração a serem executadas por órgãos das administrações direta e autárquica da União, Estados e Munic ípios, a AGU se manifestou no sentido de não vislumbrar a possibilidade de aplicação do já citado dispositivo da lei mineraria.
3. Por outro lado, as situações legais e fáticas do caso sofreram substanciais modificações, motivo pelo qual venho solicitar a Vossa Excelência a reavaliação do caso, no intuito de fornecer os parâmetros para o deslinde do caso, por intermédio de novo parecer a ser aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, seja para confirmar ou modificar a posição estabelecida no Parecer nº GQ-137.
4. Em apertada síntese, devo relatar a Vossa Excelência que a legislação do setor evoluiu no sentido de que hoje já há a previsão legal de extração de subst âncias minerais por parte dos órgãos públicos citados. Tal modificação se deu pela publicação da Lei nº 9.827, de 27 de agosto de 1999, que alterou o art. 2º do Código de Mineração. Tendo em vista as disposições desta lei, o Ministério de Minas e Energia editou a Portaria MME nº 23, de 3 de fevereiro de 2000, que, em seu inciso IV do art. 1º, prevê o suporte legal para as atividades do Ex ército Brasileiro que são discutidas no caso.
5. Devo frisar, também, que a posição do DNPM sofreu modificação, o que se percebe pela análise do Parecer nº 011-2/2003 - PF 3º DS/DNPM/MG, exarado pela Procuradoria Federal do DNPM. A posição atual é no sentido da aplicabilidade ao caso do art. 42 do Código de Mineração. Nesse mesmo sentido se pronunciou a Consultoria Jurídica do MME, por intermédio do Parecer CONJUR/MME nº 225/2005, por mim aprovado. Em resumo, a posição do MME é também pela aplicabilidade ao caso do dispositivo legal referido.
6. Ainda no que se refere à aplicação do art. 42 do Código de Mineração e às motivações deste pedido de reavaliação que ora lhe faço, devo dizer a Vossa Excelência que reconheço, em relação à área em discussão, que as atividades em questão realizadas pelo Exército Brasileiro são de interesse público mais relevante que a outorga ou manutenção de títulos minerários a entidades privadas para a exploração industrial. Em outras palavras, reconheço que a lavra pela iniciativa privada na área em questão compromete interesses públicos que superam a utilidade da exploração industrial.
7. Dessa forma, tendo em vista a vinculação do MME ao Parecer nº GQ-137, não vemos a possibilidade de aplicação ao caso do art. 42 do Código de Mineração sem a devida revisão daquele parecer, se, obviamente, este for o caso no entendimento de Vossa Excelência. -
3. Já o Parecer nº GQ-137, da lavra do então Consultor da União Alfredo Ruy Barbosa, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em 26.01.1998, sem a publicação no Diário Oficial da União, foi no seguinte sentido, in verbis :
-9.(...) Pretende o ministério interessado a aplicação do disposto no art. 42 do Código de Mineração, ao fito de transferir para a referida unidade militar o aproveitamento dos depósitos existentes na área vinculada ao alvará concedido à empresa ARPASA.
10. É o seguinte o teor do citado artigo:
Art. 42 A autorização será recusada se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração mineral, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de receber do Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatório.

11. Os elementos constantes do processo em exame dão conta de que nenhuma das duas hipóteses previstas no dispositivo legal acima transcrito estão presentes no caso em tela. Por tais razões, conforme consigna a douta Procuradoria-Geral do DNPM, em seu Parecer n° 10/96, não é legalmente admissível, no presente caso, a aplicação do mandamento excepcional inscrito no préfalado art. 42, ainda que indiscutível o relevante papel desempenhado pela referida unidade militar na região onde atua.
.........................................
14. O art. 42 da lei minerária, por tratar-se de norma de caráter extraordin ário, deve ser interpretado restritivamente, subordinando-se a sua aplicação a prévia recomendação, expressa e fundamentada, do DNPM. -
4. Com relação ao PARECER Nº 011-2/2003-PF 3ºDS/DNPM/MG, exarado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao DNPM, foi exposto, in verbis :
-14.(...) Todavia, em momento algum delineia-se que houve um desejo do Legislador Constituinte em negar à União o direito de, havendo situação fática para tanto, reservar para si áreas de jazimento necessárias à realização de obras que venham a suplantar a utilidade da exploração industrial.
15. De fato, a Constituição da República deixa para leis infraconstitucionais a regulamentação desses procedimentos, sendo certo que o Código de Mineração e legislação correlata trazem, em meu entendimento, a possibilidade de ajustamentos que permitam a exploração pelo Exército Brasileiro, sem que, contudo, haja prejuízo a terceiros, senão vejamos:
16. O parágrafo único, do artigo 2º, do Código de Mineração, Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, prescreve que o dispositivo neste artigo não se aplica aos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo-lhes permitida a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente, respeitados os direitos minerários em vigor nas áreas onde devam ser executadas as obras e vedada a comercialização.
...................................
25. Desse modo, deve-se entender o parágrafo único do artigo 2º, do Código de Mineração como a possibilidade de extração de substâncias minerais, passando pelo beneficiamento, quando necessário, para que então possa ser utilizado na obra pública, caso contrário não teria sentido algum a norma introduzida no C ódigo. -
5. Por sua vez, o PARECER CONJUR/MME Nº 225/2005, emitido pela Consultoria Jur ídica junto ao Ministério de Minas e Energia, expôs o seguinte, in verbis :
-19. Deve-se deixar claro, também, que não só a recusa da concessão da lavra pode ser feita. A recusa e revogação de autorização de pesquisa também o pode. Isto porque se o art. 42 do Código de Mineração permite que, por interesse p úblico, seja recusada a concessão de lavra, com muito mais razão pode-se recusar os instrumentos mais frágeis, como as autorizações e permissões. Assim, considerando que as autorizações e permissões são atos administrativos mais fr ágeis ou precários que o ato concessivo, deve-se entender que tanto as autorizaç ões quanto as permissões também podem ser negadas por interesse público. De outro viés, no caso, pelos princípios da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, é de imposição lógica que, por interesse público, a autorização de pesquisa, por exemplo, possa ser negada ou revogada, uma vez que não há motivos para permitir uma pesquisa que não redundará em concessão de lavra.
20. Entretanto, para aplicação do referido art. 42, que penso ser, atualmente, plenamente possível no caso, é necessário que o entendimento da AGU seja o mesmo, haja vista que o Parecer nº GQ-137 concluiu, em 1998, que o dispositivo seria inaplicável ao caso, especialmente porque não havia disposição legal que amparasse a atividade de mineração por entidades públicas e tendo em vista a manifestação contrária do DNPM à época.
21. Tais motivos, entretanto, não existem mais. Primeiro porque a Lei nº 9.827, de 22 de agosto de 1999, posterior ao referido Parecer, veio a permitir que os entes de direito público interno realizem determinadas atividades de mineração. Vejamos seu texto dispositivo:
..................................................
22. Por sua vez, a Portaria nº 23, de 3 de fevereiro de 2000, estabelece quais s ão as substâncias minerais consideradas de emprego imediato na construção civil para os fins do parágrafo único do art. 2º do Código de Mineração. Eis seu texto:
Art. 1º Consideram-se substância minerais de emprego imediato na construção civil, para fins de aplicação do disposto no Decreto nº 3.358, de 2 de fevereiro de 2000:
...........................................
IV - rochas, quando britadas para uso imediato na construção civil
23. Como se percebe, a legislação, após a publicação daquele parecer da AGU, passou a permitir, expressamente, que órgãos públicos, entre eles o Exército Brasileiro e suas unidades, exercessem determinadas atividades minerarias. Especificamente, está permitida pelo ordenamento a extração de rochas para britamento, como acima se depreende.(...)
24. De outra banda, caso aprovado este parecer pelo Sr. Ministro de Estado de Minas e Energia, fixar-se-á o entendimento de que as atividades de treinamento/mineração realizadas pelo 11º Batalhão são de interesse público mais relevante do que a pesquisa e posterior lavra por um ente privado. Não restará, portanto, nenhum impedimento para que o art. 42 venha a ser aplicado para alcançar o interesse público mais relevante. -
É o relatório.
6. Trata-se o presente processo de pedido formulado pelo Senhor Ministro de Estado, Interino, de Minas e Energia, por meio do Aviso nº 143/GM/MME, de 6 de julho de 2005, para reavaliação do Parecer nº GQ-137, que analisou o seguinte assunto: -Revogação de alvará de autorização de pesquisa regularmente outorgado a terceiros para permitir a utilização de recursos minerais por órgãos da Administração Direta da União. -
7. Diz o citado Aviso ministerial que a legislação que disciplina o caso em tela sofreu substancial modificação, vindo assim ser necessária nova manifestação da Advocacia-Geral da União sobre a matéria.
8. Primeiramente, verifica-se que a questão principal a ser analisada é se os órg ãos da Administração Direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, podem ou não realizar a extração de recursos minerais, ou se esta atividade somente é exercida mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constitu ída sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 176, § 1º, da Constituição Federal).
9. De acordo com o art. 20, inciso IX, da Constituição Federal, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Já o art. 176, caput , da citada Carta Magna, determina que - As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra -. Foi instituído assim o regime de domínio federal dos depósitos minerais.
10. Com base nos entendimentos exarados nos Pareceres nºs GQ-129 e 137, ambos da Advocacia-Geral da União, a pesquisa e a lavra de recursos minerais -não estão ao alcance direto das entidades federadas, tendo em vista a falta de previsão constitucional específica - .
11. Ocorre que os mencionados dispositivos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente, impedindo inclusive que o próprio proprietário, qual seja, a União, explore diretamente as substâncias minerais que serão utilizadas na construção de obras públicas.
12. Essa extração de recursos minerais feita pelos órgãos e entidades públicas, que será empregada imediatamente na construção civil, não se caracteriza como atividade econômica, pois a sua finalidade não é auferir lucro, mas sim satisfazer um interesse público que ultrapasse a utilidade da exploração industrial.
13. O texto constitucional não determina que a exploração dos recursos minerais deva ser feita exclusivamente por brasileiros, pessoas físicas, ou a empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Pa ís. Essa exigência somente ocorre no caso de delegação, ou seja, nas hipóteses de autorização ou concessão.
14. Ao se fazer essa interpretação restritiva dos artigos da Constituição Federal que regem a matéria, poderá ocorrer que o interesse privado na exploração dos recursos minerais prevaleça sobre o interesse público na utilização das áreas de jazida.
15. É sabido que, como princípio geral de Direito, a Administração Pública é regida pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
16. O interesse público que se busca proteger é aquele pertinente à sociedade como um todo.
17. Desta forma, não é possível restringir o alcance dos dispositivos constitucionais para permitir que a exploração industrial de recursos minerais fique exclusivamente no âmbito do setor privado, vindo assim a excluir os órg ãos e entes públicos a extração direta daqueles recursos em prol da coletividade.
18. Nesse sentido, faz-se mister transcrever o trecho do Parecer AGU/MF-2/95 - anexo ao Parecer nº GQ-79, de 8.8.95, publicado no DOU de 16/08/95, que expôs, in verbis :
-Na interpretação de um dispositivo constitucional, devem-se observar os princ ípios maiores do sistema jurídico adotado. Pelo princípio democrático, o poder deve ser exercido em nome e no interesse do povo . Os bens públicos devem ser utilizados tendo em vista o interesse público. Os recursos minerais, que, em última análise, pertencem ao povo, devem ser explorados visando ao interesse nacional (...) . -(N)
19. Ademais, afora os argumentos acima referidos, poderia ainda ressaltar que seria um contra-senso ao exercício do direito de propriedade impedir o seu titular de explorar o seu próprio bem, permitindo que essa atividade seja feita exclusivamente por terceiros.
20. Além de não existir vedação na Carta Magna a que os órgãos e entidades p úblicas explorem, sem finalidade lucrativa, os recursos minerais quando exigir o interesse público, cabe destacar, como foi devidamente mencionado nos Pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao DNPM e da Consultoria Jurídica junto ao Ministério de Minas e Energia, que há permissão expressa em norma infraconstitucional que ampara o entendimento supracitado. Essa autorizaç ão legal está prevista no art. 2º, parágrafo único, do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967), com a redação dada pela Lei n º 9.827, de 27 de agosto de 1999, senão vejamos:
-Art. 2º. Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais, para efeito deste Código, são:
I - regime de concessão, quando depender de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia;
II - regime de autorização, quando depender de expedição de alvará de autorizaç ão do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM;
III - regime de licenciamento, quando depender de licença expedida em obedi ência a regulamentos administrativos locais e de registro da licença no Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM;
IV - regime de permissão de lavra garimpeira, quando depender de portaria de permissão do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM;
V - regime de monopolização, quando, em virtude de lei especial, depender de execução direta ou indireta do Governo Federal.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos órgãos da administraç ão direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic ípios, sendo-lhes permitida a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente, respeitados os direitos minerários em vigor nas áreas onde devam ser executadas as obras e vedada a comercialização . -(N)
21. Verifica-se, diante da norma acima mencionada, a possibilidade dos órgãos da administração direta e as entidades autárquicas dos entes federados explorarem os recursos minerais na forma legalmente estabelecida.
22. Não resta dúvida de que o parágrafo único do art. 2º do Código de Mineração traz um comando normativo bastante claro no sentido de permitir aos citados órg ãos e entidades públicas a exploração dos recursos minerais para uso exclusivo em obras públicas, observando, contudo, os procedimentos legais previstos no citado Código.
23. Ora, não há como deixar de aplicar no caso em tela a referida permissão legal, uma vez que seus efeitos normativos estão em plena vigência. Ademais, deve-se levar em consideração a presunção de constitucionalidade da referida norma, cabendo assim ao interprete buscar o seu sentido em conformidade com a Constitui ção Federal.
24. Dessa forma, a permissão de extração de recursos minerais pela própria Administração Pública, por meio de seus órgãos ou entidades, estaria amparada no princípio da legalidade que rege os atos administrativos.
25. Assim, ficam afastados os entendimentos consolidados nos Pareceres nºs GQ-129 e GQ-137, haja vista que atualmente há amparo legal para embasar o posicionamento supramencionado.
26. Ainda, em complementação à previsão legal anteriormente citada (parágrafo único do art. 2º do Código de Mineração), foi publicada a Portaria nº 23, de 3 de fevereiro de 2000, do Ministério de Minas e Energia, que definiu quais as substâncias minerais são consideradas de emprego imediato na construção civil, senão vejamos:
-Art. 1º Consideram-se substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, para fins de aplicação do disposto no Decreto nº 3.358, de 2 de fevereiro de 2000:
I - areia, cascalho e saibro, quando utilizados in natura na construção civil e no preparo de agregado e argamassas;
II - material síltico-argiloso, cascalho e saibro empregados como material de empréstimo;
II - rochas, quando aparelhadas para paralelepípedos, guias, sarjetas, moirões ou lajes para calçamento; e
IV - rochas, quando britadas para uso imediato na construção civil. -(N)
27. Diante da legislação supracitada, e especificamente com relação ao caso mencionado no citado Aviso do Ministério de Minas e Energia, verifica-se que a exploração de substância mineral por parte do 11º Batalhão de Engenharia e Construções do Exército Brasileiro está em conformidade com as normas legais e infralegais que disciplinam a matéria ora em análise.
28. No entanto, é necessário que o 11º Batalhão de Engenharia e Construções do Ex ército Brasileiro regularize a exploração de recurso mineral na área localizada no Município de Araguari perante o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, conforme as regras estatuídas no Decreto nº 3.358, de 2 fevereiro de 2000.
29. Para que se efetive essa regularização, faz-se mister que os alvarás de pesquisa concedidos à empresa ARPASA-ARAGUARI PAVIMENTAÇÕES LTDA, sejam revogados na parte em que autorizam a pesquisa na área utilizada pelo Exército Brasileiro, sob o fundamento da prevalência do interesse público, conforme os entendimentos constantes nos autos, exarados pelo Ministério de Minas e Energia e pelo DNPM.
30. Desta forma, a revogação deve ser feita, uma vez que não é mais conveniente à Administração Pública Federal a manutenção dos citados atos administrativos negociais na forma em que foram inicialmente praticados. Isto se faz necessário porque mesmo no momento em que os atos de autorização de pesquisa se tornaram perfeitos e acabados, havia um outro fato a eles anterior, que era a exploração mineral de parte da área pelo Exército Brasileiro. Fato que era de conhecimento notório.
31. O interesse público na revogação está caracterizado na manutenção das atividades de treinamento operacional do citado Batalhão e do emprego imediato da substância mineral na execução de obras públicas em benefício da coletividade, por um custo menor para a sociedade, sobrepondo-se ao interesse privado.
32. A norma que dá suporte legal para que se exclua dos alvarás de pesquisa a área de extração de recurso mineral feita pelo Exército Brasileiro é o art. 42 do C ódigo de Mineração, in verbis :
-Art. 42. A autorização será recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de receber do Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatório. -
33. Assim, verificado pelos órgãos e entidades públicas competentes que o interesse público supera a utilidade da exploração industrial, a autorização ser á recusada.
34. No presente caso, tanto o DNPM quanto o Ministério de Minas e Energia manifestaram-se no sentido da prevalência do interesse público na exploração direta na área atualmente explorada pelo 11º Batalhão de Engenharia e Construç ões do Exército Brasileiro.
35. Tendo em vista que há prevalência do interesse público na referida exploração pelo citado órgão, fica afastado o argumento utilizado pelo Parecer nº GQ -137, nos itens 10 a 14, que expôs sobre a não aplicação do art. 42 do Código de Mineração.
36. Desta forma, não há qualquer impedimento legal para a exclusão da área explorada pelo 11º Batalhão de Engenharia e Construções do Exército Brasileiro dos alvarás de pesquisa autorizados à empresa ARPASA.
37. Ademais, cabe exclusivamente ao Poder Executivo retificar os alvarás de pesquisa, visando adequá-los ao interesse público, em conformidade com as normas legais.
38. Também, é possível o ato de revogação, pois a autorização de pesquisa é ato administrativo discricionário e precário, que não gera direito adquirido ao interessado em mantê-la na forma como foi estabelecida inicialmente perante a Administração Pública. Ainda, para reforçar esse entendimento, pode-se afirmar que a autorização de pesquisa não produziu efeitos com relação à área que está sendo explorada pelo Exército Brasileiro, razão pela qual, sequer caberia eventual indenização.
39. Cabe destacar que a citada empresa interessada apenas tem direito de prefer ência quanto à concessão de autorização de pesquisa sobre qualquer outro interessado, mas não o direito a própria autorização de pesquisa e a futura concessão da lavra.
40. Isso porque, a juízo do Poder Executivo, ficará afastada a autorização de pesquisa e a concessão da lavra quando houver prejuízo ao bem público ou quando comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial.
41. Nesse sentido vale transcrever o item 19 do Parecer da Consultoria Jurídica junto ao Ministério de Minas e Energia, que expôs, in verbis :
-19. Deve-se deixar claro, também, que não só a recusa da concessão de lavra pode ser feita. A recusa e revogação de autorização de pesquisa também o pode. Isto porque se o art. 42 do Código de Mineração permite que, por interesse p úblico, seja recusada a concessão de lavra, com muito mais razão pode-se recusar os instrumentos mais frágeis, como as autorizações e permissões. Assim, considerando que as autorizações e permissões são atos administrativos mais fr ágeis ou precários que o ato concessivo, deve-se entender que tanto as autorizaç ões quanto as permissões também podem ser negadas por interesse público. De outro viés, no caso, pelos princípios da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, é de imposição lógica que, por interesse público, a autorização de pesquisa, por exemplo, possa ser negada ou revogada, uma vez que não há motivos para permitir uma pesquisa que não redundará em concessão de lavra. -
42. Assim sendo, é perfeitamente possível a retificação dos alvarás de pesquisa, fazendo a exclusão da área explorada pelo citado Batalhão do Exército Brasileiro.
43. Pelo exposto, conclui-se que:
a) o parágrafo único do art. 2º do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967) permite a extração por parte dos órgãos da administraç ão direta e autárquica da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic ípios de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, definidas em Portaria do Ministério de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente;
b) os alvarás de pesquisa concedidos à empresa ARPASA-ARAGUARI PAVIMENTAÇÕES LTDA, podem ser revogados, com base no art. 42 do Código de Mineração, excluindo-se a área utilizada pelo 11º Batalhão de Engenharia e Construções do Exército Brasileiro, sob o fundamento da prevalência do interesse público e da permissão legal contida no parágrafo único do art. 2º do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227, de 1967), com a redação dada pela Lei nº 9.827, de 1999, conforme os fundamentos acima mencionados e pelas razões apresentadas no PARECER CONJUR/MME Nº 225/2005, do Ministério de Minas e Energia e no PARECER N º 011-2/2003-PF 3ºDS/DNPM/MG do DNPM;
c) se deve proceder a regularização junto ao DNPM da área utilizada pelo 11º Batalhão de Engenharia e Construções do Exército Brasileiro, com o respectivo registro, em conformidade com o Decreto nº 3.358, de 2 fevereiro de 2000; e
d) o PARECER GQ - 129, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da Rep ública e publicado no Diário Oficial da União de 26 de agosto de 1997 e republicado em 28 de agosto de 1997, deve ser revogado, enquanto o PARECER GQ - 137, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e não publicado no Diário Oficial da União, deve ser declarado sem efeito, tendo em vista que ambos não estão mais amparados na legislação em vigor.
Estas as ponderações que entendemos necessárias.
Brasília, DF, 22 de agosto de 2005.
SÉRGIO EDUARDO DE FREITAS TAPETY
Coordenador-Geral/Advogado da União
Departamento de Orientação e Coordenação de Órgãos Jurídicos 		 DECOR - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 685/2005
Processo nº 00400.001208/2005-56 Procedência : Ministério de Minas e Energia - MME Interessado : ARPASA ARAGUARI PAVIMENTAÇÕES Assunto : Parecer GQ-137

Senhor Advogado-Geral da União,

Estou de acordo com os termos e conclusões da Nota AGU/CGU/DECOR nº 103/2005 - SFT segundo a qual por força de alteração legislativa (Lei nº 9.827/1999) o C ódigo de Mineração permite a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil definidas em Portaria de MME, para uso exclusivo em obras públicas por eles executadas diretamente, a órgãos da administração direta e autárquica da União ( esta ora interessada), mesmo sobre áreas já concedidas, por efeito da preponderância do interesse público, mediante revogaç ão da anterior e regularização da lavra por ente público por termos legais. Por conta dessas conclusões, é de serem revogados os Pareceres GQ 129 e GQ 137 ambos aprovados pelo Presidente da República tornando-os sem efeito.
Outrossim, convém observar que essa atividade minerária mesmo conduzida pela União (Exército Nacional), fica também sujeita à observância da legislação ambiental (Lei nº 9.605, 1998, art. 55 e § único), de modo que a inteligência exposta na Nota referida não dispensa o administrador da atenção a essa e outras disposições pertinentes.

Brasília, 2 de setembro de 2005.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União 		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00400.001208/2005-56 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 39 2005 23/08/2005 PARECER N. AGU/MS 08/2005 ASSUNTO: Administração Pública Federal. Previdenciário. Tributário. Contribuições previdenciárias. Acordos de cooperação técnica internacional. Organismos internacionais. Contratação de consultores técnicos. Decreto nº 5.151/2004. Lei nº 8.745/93. EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO, PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO. ORGANISMOS INTERNACIONAIS. CONTRATAÇÃO DE CONSULTORES TÉCNICOS EM ACORDOS DE COOPERAÇÃO INTERNACIONAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
I - Os organismos internacionais não são equiparados a empresas, para fins previdenciários, quando da contratação de consultores técnicos para atuarem em acordos de cooperação internacional com a Administração Pública Federal nos termos do Decreto nº 5.151/2004. Nesse caso, o órgão ou ente da Administração Pública Federal apenas deverá informar, até o último dia útil do mês de março, os valores pagos aos consultores no ano anterior, os quais recolherão espontaneamente suas contribuições.
II - Se o contrato for celebrado diretamente pela Administração Pública Federal com o particular, considerando a existência de necessidade temporária prevista na Lei nº 8.745/93, cabe ao órgão ou ente federal o recolhimento das contribuições previdenciárias a seu cargo e a retenção da contribuição do segurado, bem como as demais obrigações acessórias previstas na Lei nº 8.212/91 aplicáveis.
III - Em qualquer caso, devem-se observar as condições e os prazos (originais ou prorrogados) estabelecidos no termo de conciliação ajustado entre a União e o Ministério Público do Trabalho nos autos da Reclamatória Trabalhista nº 1.044/2001 (15ª Vara do Trabalho/DF).


Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União,

1. O Ministério das Relações Exteriores - MRE solicitou a esta Advocacia-Geral da União a análise da obrigação imposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à Agência Brasileira de Cooperação/MRE e outros órgãos públicos federais referente à prestação mensal de informações sobre os valores pagos aos consultores técnicos contratados por organismos internacionais no âmbito de acordos de cooperação técnica internacional, bem como das eventuais repercussões desses pagamentos em relação ao recolhimento de contribuições previdenciárias por parte dos mesmos, com o objetivo de conferir ao assunto tratamento uniforme em todo o Governo Federal.
2. O Diretor da Agência Brasileira de Cooperação/MRE, ao solicitar a manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores, afirmou:
-É oportuno esclarecer que a contratação dos referidos consultores não é realizada por órgão ou entidade da Administração Pública por intermédio de organismo oficial internacional, mas sim diretamente por esse último, ainda que por solicitação do órgão público.-
3. A Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores, através do Parecer/CJ/CGDA/Nº 283/2004, assim concluiu quanto ao tema:
-19 - Portanto, é de uma clareza solar que não há qualquer laço jurídico entre a Agência Brasileira de Cooperação do Ministério das Relações Exteriores e os consultores contratados no âmbito dos projetos de cooperação técnica internacional, seja de forma direta, seja de forma indireta.
20 - Corroborando o raciocínio de que não compete à Agência de Cooperação Técnica - ABC a contratação dos consultores, sequer pela via oblíqua, dispõe o artigo 4º, caput, e seu § 6º, do Decreto nº 5.151/04:
-Art. 4º O órgão ou a entidade executora nacional poderá propor ao organismo internacional cooperante a contratação de serviços técnicos de consultoria de pessoa física ou jurídica
para a implementação dos projetos de cooperação técnica internacional (...)
§ 6º O órgão ou a entidade executora nacional somente proporá a contratação de serviços técnicos de consultoria mediante comprovação prévia de que esses serviços não podem ser desempenhados por seus próprios servidores.-
21 - Vê-se, pois, que não há como se pretender imputar à Agência Brasileira de Cooperação do Ministério das Relações Exteriores a responsabilidade pelas obrigações tributárias referentes aos projetos de cooperação técnica internacional, haja vista a expressa dicção das regras apontadas anteriormente, insertas no diploma legal que regula a matéria.
22 - Com relação ao prazo para prestação de informações perante os órgãos fazendários acerca dos valores pagos aos consultores pelos serviços executados, creio que deve-se aplicar também o Decreto nº 5.151/04, porquanto tratou da questão de modo claro e preciso, ao dispor:
-Art. 5º, § 4o O órgão ou a entidade executora nacional informará, até o último dia útil do mês de março, à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS os valores pagos a consultores no ano-calendário imediatamente anterior.-
23 - Assim sendo, é de se afastar a regra geral disciplinada na Lei de Custeio da Previdência Social, valendo especificamente para os projetos de cooperação técnica internacional, as disposições constantes do Decreto Autônomo nº 5.151/04.
Face ao exposto, embora entenda estarem os consultores enquadrados no conceito de contribuinte individual, opino pela impossibilidade de se atribuir a responsabilidade pelas obrigações tributárias à Agência Brasileira de Cooperação do Ministério das Relações Exteriores, diante dos argumentos anteriormente expendidos, homenageando-se, assim, o princípio da legalidade, insculpido no art. 37, caput, da Carta da República.-
4. O Ministério das Relações Exteriores ainda encaminhou a esta Advocacia-Geral da União parecer jurídico encomendado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, programa da Organização das Nações Unidas - ONU responsável por parte das contratações de consultores destinados ao desempenho de atividades técnicas no âmbito dos acordos de cooperação internacional em análise. As conclusões do citado parecer são as seguintes:
-Diante do exposto, podemos concluir que o PNUD não está obrigado a recolher a contribuição social, tampouco a cumprir outros deveres legais exigidos das empresas. Desse modo, o PNUD não é sujeito passivo de obrigações tributárias, seja como contribuinte ou como responsável, nem deve elaborar declarações ou apresentar mensalmente folhas de pagamento ao INSS.
A ausência de normas previdenciárias a respeito do tema é pertinente com as Convenções e Tratados Internacionais, que exime o PNUD tanto do pagamento quanto dos deveres legais nesse sentido. O Decreto nº 5.151/04 veio, nesse passo, a regulamentar a prestação de informações no interesse do INSS.
Em nosso entendimento, as agências executoras dos projetos, órgãos ou entidades integrantes da administração pública, estão agindo corretamente, pois não há meios de se fazer a retenção e o recolhimento de tributos se é o PNUD que gerencia os recursos e efetua os pagamentos aos consultores. Nesses casos, é impossível de se aplicar o art. 216-A, § 4º do Decreto nº 3.048/99, ao passo que ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Contudo, nas hipóteses em que o órgão da Administração Pública Federal for responsável pelos pagamentos aos consultores técnicos (como quando contrata os consultores nos termos da lei de contratação temporária), deverá fazer a retenção e cumprir os demais deveres instrumentais.
Se o pagamento for efetuado pelo PNUD, à semelhança do que ocorre com a SRF, quem é obrigado a recolher o tributo, por conta própria, é o consultor técnico, porque além de não ser exigível de outrem o cumprimento da obrigação tributária (nem do PNUD, nem do órgão público), desconhecemos qualquer tipo de exoneração (imunidade, isenção, alíquota zero, etc.) que o exima de contribuir.
Nessa medida o consultor técnico, na qualidade de contribuinte individual, só estará protegido pelos benefícios do RGPS se devidamente inscrito e se recolher, por conta própria, a contribuição social incidente nos pagamentos recebidos de organismo oficial internacional.
Em face desse panorama, entendemos que pode ser estabelecido nos PRODOC´s, em acordo com os órgãos ou entidades executoras nacionais, a obrigação do PNUD informar, até fevereiro de cada ano (ou outra data que melhor convier), os pagamentos efetuados no exercício imediatamente anterior aos consultores técnicos, de forma discriminada, permitindo, assim, que o Decreto nº 5.151/04 seja seguido por tais órgãos.
Os órgãos da Administração Pública, com base nas informações do PNUD, poderão prestar até a data limite as informações de interesse do INSS, que, provavelmente, cruzará os dados e identificará se os consultores técnicos vêm efetuando os recolhimentos devidos.
A fim de fazer com que o Consultor Técnico recolha os valores por eles devidos, pode ser inserida, ainda, disposição no contrato com o consultor técnico, de forma a deixar claro que este não está isento da contribuição social incidente nos pagamentos efetuados por organismos oficiais internacionais e que deve, portanto, inscrever-se no RGPS e contribuir para fazer jus aos benefícios da previdência. Suas contribuições devem ser recolhidas por conta própria, na esteira do que já vem adotando a SRF no que tange ao Imposto de Renda da pessoa física, bem como o que adota o próprio INSS, no caso de serviços prestados a missão diplomática ou repartição consular de carreira estrangeiras.-

5. Por outro lado, o Ministério da Previdência Social já possuía entendimento definido acerca da questão, revelado no Parecer/CJ/Nº 3.050/2003-MPS, aprovado pelo Ministro da Previdência Social e publicado no Diário Oficial da União de 30.04.2003, com o seguinte teor:
-EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SEGURADOS DOMICILIADOS E CONTRATADOS NO BRASIL PARA TRABALHAR PRESTANDO SERVIÇO A ORGANISMOS INTERNACIONAIS AQUI SEDIADOS. Relação jurídica de vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Inteligência do art. 12, inciso I, alínea "a" e "i", c/c o parágrafo único do art. 15, ambos da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
(...)
24. A imunidade de direito internacional concedida aos entes deste ramo do direito é postulado básico da comunidade das nações. Não estaria, entretanto, na categoria das normas de cortesia do direito internacional. A norma de cortesia é aquela que decorre de mera gentileza de um Estado soberano para com o outro, sem que conste sequer de norma expressa ou costume reiterado.
25. Neste caso da imunidade, além do caráter de liberalidade para melhor relação entre os países, ocorre a impossibilidade jurídica de querer-se aplicar a legislação de um Estado sobre o território do outro.
26. A execução de eventual medida judiciária contra a nação estrangeira restaria frustrada face a ausência da imperatividade do direito brasileiro, num âmbito espacial não abarcado por nossa soberania.
27. Entretanto, tratando-se de direitos sociais do trabalhador, a referida imunidade não pode servir ao enriquecimento sem causa do empregador ou tomador de serviços, prejudicando-se as garantias previdenciárias e trabalhistas do cidadão. É de se transcrever, neste sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - LITÍGIO ENTRE ESTADO ESTRANGEIRO E EMPREGADO BRASILEIRO - EVOLUÇÃO DO TEMA NA DOUTRINA, NA LEGISLAÇÃO COMPARADA E NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DA IMUNIDADE JURISDICIONAL ABSOLUTA À IMUNIDADE JURISDICIONAL MERAMENTE RELATIVA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. OS ESTADOS ESTRANGEIROS NÃO DISPÕEM DE IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO, PERANTE O PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO, NAS CAUSAS DE NATUREZA TRABALHISTA, POIS ESSA PRERROGATIVA DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO TEM CARÁTER MERAMENTE RELATIVO. - O Estado estrangeiro não dispõe de imunidade de jurisdição, perante órgãos do Poder Judiciário brasileiro, quando se tratar de causa de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes do STF (RTJ 133/159 e RTJ 161/643-644). - Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos trabalhistas, para coonestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. O PRIVILÉGIO RESULTANTE DA IMUNIDADE DE EXECUÇÃO NÃO INIBE A JUSTIÇA BRASILEIRA DE EXERCER JURISDIÇÃO NOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO INSTAURADOS CONTRA ESTADOS ESTRANGEIROS. - A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis, pois - ainda que guardem estreitas relações entre si - traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias relações internacionais. A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista. Doutrina. Precedentes.
28. A existência de qualquer cláusula contratual entre o organismo internacional e a União, não pode afastar a salva-guarda constitucional dos direitos trabalhistas e previdenciários.
29. Eventual dispositivo contratual estipulando que, quando do pagamento de empréstimo contraído junto a organismos internacionais, não poderá a União efetuar deduções a título de impostos, taxas, direito ou encargo fixados pelas leis brasileiras, goza de presunção de validade, mas não está isento de enfrentar um processo trabalhista ou previdenciário de conhecimento, com suas conseqüências legais, em razão do cunho social do direito perseguido em juízo.
30. Pois bem, a imunidade subsiste, mas não veda que os prestadores de serviços estejam vinculados ao RGPS como contribuintes individuais, aplicando-se a retenção legal quando do pagamento dos serviços prestados. E, se forem empregados, sejam descontadas as contribuições oficiais e recolhidas ao INSS pelo empregador no prazo de lei.
31. Ainda que o organismo internacional ou o programa oficial por ele instituído não emita nota fiscal ou fatura, o recibo de pagamento de prestação de serviço ou documento quejando se constitui no instrumento através do qual o fato gerador da contribuição social se manifesta.
32. Existente como desposada a relação jurídico-previdenciária, nasce para o sujeito passivo, que é o organismo internacional, em primeiro plano, a obrigação tributária principal. Com esta e para concreção dela, tem plena aplicabilidade todas as obrigações acessórias, tais como: obrigação da manutenção e apresentação dos registros contábeis, declaração em GFIP das referidas obrigações principais existentes.
33. Esta é a situação, exempli gratia, dos prestadores de serviços contratados por organismos internacionais no âmbito de acordos de cooperação técnica. Apesar de os técnicos contratados prestarem assessoramento a órgãos dos países em desenvolvimento como o Brasil, a União não tem responsabilidade previdenciária sobre a relação analisada ao curso deste parecer.
34. A responsabilidade previdenciária da União é de índole estatutária e constitucional. Ou temos um servidor público vinculado a regime próprio ou um servidor ou empregado público vinculado ao RGPS, conforme o caso, mas nunca nos moldes da prestação civil de serviços, que é vezeira entre o organismo internacional e o segurado contribuinte individual.
(...)-
6. Instado a se manifestar, o órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal responsável pela representação judicial e extrajudicial da Dívida Ativa do INSS, através da NOTA TÉCNICA PFE-INSS/CGMT/DCMT Nº 009/2005, entendeu que os organismos internacionais se equiparam a empresas para fins previdenciários, motivo pelo qual caberia aos mesmos o recolhimento da cota de contribuição patronal (Lei nº 8.212/91, art. 22, III) e a retenção da contribuição devida pelo contribuinte individual (Lei nº 10.666/2003), nos termos do Parecer/CJ/Nº 3.050/2003-MPS. Quanto à obrigação acessória referente à apresentação de informações à Previdência Social, no entanto, chegou-se a esta conclusão:
-Relativamente ao encaminhamento da GFIP, o assunto comporta tratamento diferenciado, já que consta do acima citado art. 5º, § 4º do Decreto 5.151/04 permissivo para que o órgão/entidade se desonere da obrigação de maneira diversa. Isso é possível por expressa autorização do art. 32 da Lei nº 8.212/91, que no parágrafo primeiro admite esse procedimento de excepcionalidade:
§ 1º O Poder Executivo poderá estabelecer critérios diferenciados de periodicidade, de formalização ou de dispensa de apresentação do documento a que se refere o inciso IV, para segmentos de empresas ou situações específicas.-
7. Analisados todos esses argumentos, passo a me manifestar acerca do tema.
8 Inicialmente, deve-se registrar que o desempenho por terceiros de atividades técnicas específicas no âmbito de acordos de cooperação internacional pode ocorrer de duas formas diversas: através da contratação de consultores técnicos pelo organismo internacional cooperante, nos termos do Decreto nº 5.151/2004; ou mediante contratação temporária pelo órgão ou ente da Administração Pública Federal, segundo a Lei nº 8.745/93. Como essas duas modalidades geram conseqüências previdenciárias completamente distintas, as mesmas serão tratadas separadamente, começando pela que motivou a presente consulta, ou seja, a efetuada pelo organismo internacional cooperante.
9. Desde logo, cabe apresentar uma definição do que seja uma organização internacional:
-As organizações internacionais, apesar de serem uma realidade na sociedade internacional, não possuem uma definição fornecida por uma norma internacional. As definições de organizações internacionais são dadas pela doutrina. A que nos parece ser mais exata é a dada por Angelo Piero Sereni: ''organização internacional é uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional, constituída por ato internacional e disciplinada nas relações entre as partes por normas de direito internacional, que se realiza em um ente de aspecto estável, que possui um ordenamento jurídico interno próprio e é dotado de órgãos e institutos próprios, por meio dos quais realiza as finalidades comuns de seus membros mediante funções particulares e o exercício de poderes que lhe foram conferidos''. Esta definição é um pouco longa, mas tem, entretanto, a vantagem de enunciar as principais características das organizações internacionais.
Outra definição mais simples, apesar de menos completa, é a de Abdulah El Erian: ''é uma associação de Estados... estabelecida por tratado, possuindo uma constituição e órgãos comuns e tendo uma personalidade legal distinta da dos Estados-membros''.-
(MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, Renovar: RJ e SP, 2001, p. 573)
10. Valendo-se do fato de que o Brasil é membro de uma série de organismos internacionais, os quais foram criados para realizar finalidades que, por vezes, destinam-se a prestar cooperação técnica internacional a seus próprios Estados-membros, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, utilizando-se de sua prerrogativa constitucional de -dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal- (CF, art. 84, VI, -a-), editou o Decreto nº 5.151/2004, que -dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, para fins de celebração de atos complementares de cooperação técnica recebida de organismos internacionais-. Esse Decreto, que revogou o Decreto nº 3.751/2001, estabelece a modalidade de execução a ser adotada nesses casos, definindo suas características essenciais:
Decreto nº 5.151/2004
Art. 2º Será adotada a modalidade de Execução Nacional para a implementação de projetos de cooperação técnica internacional custeados, no todo ou em parte, com recursos orçamentários da União.
§ 1º A Execução Nacional define-se como a modalidade de gestão de projetos de cooperação técnica internacional acordados com organismos ou agências multilaterais pela qual a condução e direção de suas atividades estão a cargo de instituições brasileiras ainda que a parcela de recursos orçamentários de contrapartida da União esteja sob a guarda de organismo ou agência internacional cooperante.
§ 2º Na Execução Nacional a coordenação dos projetos de cooperação técnica internacional é realizada por instituição brasileira, sob a responsabilidade de Diretor Nacional de Projeto e o acompanhamento da Agência Brasileira de Cooperação do Ministério das Relações Exteriores, conforme se estabelecer em regulamento.
3º A critério do Ministério das Relações Exteriores, em casos específicos, poderá ser adotada outra modalidade de execução de projeto.
Art. 4º O órgão ou a entidade executora nacional poderá propor ao organismo internacional cooperante a contratação de serviços técnicos de consultoria de pessoa física ou jurídica para a implementação dos projetos de cooperação técnica internacional, observado o contexto e a vigência do projeto ao qual estejam vinculados.
§ 1º Os serviços de que trata o caput serão realizados exclusivamente na modalidade produto.
§ 2º O produto a que se refere o § 1º é o resultado de serviços técnicos especializados relativos a estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos, pareceres, perícias e avaliações em geral, treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.
(...)
§ 4º A consultoria de que trata o caput deverá ser realizada por profissional de nível superior, graduado em área relacionada ao projeto de cooperação técnica internacional.
§ 5º Excepcionalmente será admitida a seleção de consultor técnico que não preencha o requisito de escolaridade mínima definido no § 4o, desde que o profissional tenha notório conhecimento da matéria afeta ao projeto de cooperação técnica internacional.
§ 6º O órgão ou a entidade executora nacional somente proporá a contratação de serviços técnicos de consultoria mediante comprovação prévia de que esses serviços não podem ser desempenhados por seus próprios servidores.
§ 7º As atividades do profissional a ser contratado para serviços técnicos de consultoria deverão estar exclusiva e obrigatoriamente vinculadas aos objetivos constantes dos atos complementares de cooperação técnica internacional.
(...)
§ 9º Os consultores desempenharão suas atividades de forma temporária e sem subordinação jurídica.
Art. 5º A contratação de consultoria de que trata o art. 4o deverá ser compatível com os objetivos constantes dos respectivos termos de referência contidos nos projetos de cooperação técnica e efetivada mediante seleção, sujeita a ampla divulgação, exigindo-se dos profissionais a comprovação da habilitação profissional e da capacidade técnica ou científica compatíveis com o trabalho a ser executado.
§ 1º A seleção observará os princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, bem como a programação orçamentária e financeira constante do instrumento de cooperação técnica internacional.
§ 2º Os serviços técnicos de consultoria deverão ser definidos com objetividade e clareza, devendo ficar evidenciadas as qualificações específicas exigidas dos profissionais a serem contratados, sendo vedado o seu desvio para o exercício de outras atividades.
§ 3º A autorização para pagamento de serviços técnicos de consultoria será concedida somente após a aceitação do produto ou de suas etapas pelo órgão ou pela entidade executora nacional beneficiária.
§ 4º O órgão ou a entidade executora nacional informará, até o último dia útil do mês de março, à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS os valores pagos a consultores no ano-calendário imediatamente anterior.
Art. 7º É vedada a contratação, a qualquer título, de servidores ativos da Administração Pública Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal, direta ou indireta, bem como de empregados de suas subsidiárias e controladas, no âmbito dos projetos de cooperação técnica internacional.
11. Assim, quando a União custear o projeto de cooperação técnica internacional no todo ou em parte, deve-se adotar a modalidade de Execução Nacional, salvo autorização em sentido diverso concedida pelo Ministério das Relações Exteriores. Na Execução Nacional, o órgão ou entidade pública poderá solicitar ao organismo internacional a contratação, por parte deste, de consultores técnicos, os quais desempenharão atividades técnicas específicas que não possam ser realizadas por servidores públicos, de forma temporária e sem subordinação jurídica, recrutados mediante processo de seleção simplificada. Sobressaem, então, duas características dessas contratações: elas são feitas diretamente pelo organismo internacional cooperante e sem qualquer subordinação jurídica.
12. Partindo dessa premissa, esses trabalhadores contratados pelos organismos internacionais cooperantes no âmbito de acordos de cooperação técnica internacional como consultores, embora não sejam empregados, são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social na qualidade de contribuintes individuais (Lei nº 8.212/91, art. 12, V, -h-). A alíquota de contribuição e a forma de arrecadação das contribuições previdenciárias devidas pelo contribuinte individual possuem esta previsão legal ordinária:
Lei nº 8.212/91
Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)
(...)
II - os segurados contribuinte individual e facultativo estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia quinze do mês seguinte ao da competência; (...). (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
13. Como visto, o contribuinte individual, pela regra geral, deve recolher sua contribuição mensal de 20% (vinte por cento) sobre o seu salário-de-contribuição por iniciativa própria. Ocorre que a contribuição do próprio trabalhador não é a única fonte de custeio da seguridade social prevista na Constituição, como se lê em seu artigo 195:
Constituição
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...). (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
14. Apenas a constatação de que os consultores contratados nos termos do Decreto nº 5.151/2004 não são empregados, mas contribuintes individuais, não afastaria, por si só, a responsabilidade do organismo internacional contratante de contribuir para a Previdência Social, pois a ausência de vínculo empregatício não impede essa sujeição tributária passiva, nos termos da alínea -a-, do inciso I, do artigo 195 da CF/88. Tendo em vista que, no caso, esses organismos não podem ser tidos como empregadores, por faltar a subordinação jurídica dos consultores, e, ainda, que claramente não se qualificam como empresa, deve-se então observar se a lei os equiparou a esta, conforme admitiu a Carta Federal e argumentou a Previdência Social:
Lei nº 8.212/91
Art. 15. Considera-se:
I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional; (...).
Parágrafo único. Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
15. Certamente, os organismos internacionais, dada sua definição anteriormente explicitada, não se confundem com uma cooperativa ou uma associação (Código Civil, art. 53). Também não se incluem na expressão -entidade de qualquer natureza-, conforme esclarece a doutrina acerca da interpretação desse dispositivo legal:
-Sob o princípio da sapiência do legislador é preciso encontrar o significado da expressão ''entidades'', designação tão genérica quanto inútil e muita próxima das instituições, isto é, organizações sem fins lucrativos, como certas fundações de direito privado. Aqui compreendidos, possivelmente, os estabelecimentos voltados para finalidades altruísticas como as de filantropia e assistência social.-
(MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Tomo I - Plano de Custeio, LTr: São Paulo, 2003, p. 165)
16. Restaria, ainda, saber se há como se enquadrar os organismos internacionais como uma missão diplomática ou repartição consular de carreira estrangeiras. O Professor Francisco Rezek bem delineia as funções destas:
-... O diplomata representa o Estado de origem junto à soberania local, e para o trato bilateral dos assuntos de Estado. Já o cônsul representa o Estado de origem para o fim de cuidar, no território onde atue, de interesses privados - os de seus compatriotas que ali se encontram a qualquer título, e os de elementos locais que tencionem, por exemplo, visitar aquele país, de lá importar bens, ou para lá exportar.-
(REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público, Curso Elementar, Editora Saraiva: São Paulo, 1996, p. 167)
17. Nesses termos, conclui-se que os organismos internacionais não podem ser tidos como missões diplomáticas ou repartições consulares de carreira estrangeiras, pois estas, de uma forma ou de outra, representam Estados, enquanto aqueles são uma associação de diversos Estados e são constituídos para a realização de uma finalidade comum específica.
18. Se não é possível, como demonstrado, vislumbrar-se os organismos internacionais no rol de sujeitos equiparados a empresa para fins previdenciários pela Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212/91, art. 15, par. ún.), não há como fazê-lo por analogia ou qualquer outra regra de hermenêutica, pois no Direito Tributário, como se sabe, impera o princípio da legalidade (CF, art. 150, I).
19. Mesmo que se admitisse, apenas a título de argumentação, a possibilidade ao menos teórica de se verificar se há analogia entre a situação das missões diplomáticas e repartições consulares de carreira estrangeiras, com a dos organismos internacionais, o resultado da análise apontaria para a necessidade de se dar tratamento desigual aos mesmos, nos exatos termos feitos pela Lei nº 8.212/91. Para se alcançar essa conclusão, basta uma comparação entre as normas internacionais aplicáveis em cada caso . De início, leiam-se as Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares:
Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas - Decreto nº 56.435/65
Artigo 8
1. Os membros do pessoal diplomático da Missão deverão, em princípio, ter a nacionalidade do Estado acreditante.
2. Os membros do pessoal diplomático da Missão não poderão ser nomeados dentre pessoas que tenham a nacionalidade do Estado acreditado, exceto com o consentimento do referido Estado, que poderá retirá-lo em qualquer momento.
Artigo 22
1. Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão nêles penetrar sem o consentimento do Chefe da Missão.
(...)
3. Os locais da Missão, em mobiliário e demais bens nêles situados, assim como os meios de transporte da Missão, não poderão ser objeto de busca, requisição, embargo ou medida de execução.
Artigo 23
1. O Estado acreditante e o Chefe da Missão estão isentos de todos os impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sôbre os locais da Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados.
2. A isenção fiscal a que se refere êste artigo não se aplica aos impostos e taxas cujo pagamento, na conformidade da legislação do Estado acreditado, incumbir as pessoas que contratem com o Estado acreditante ou com o Chefe da Missão.
Artigo 28
Os direitos e emolumentos que a Missão perceba em razão da prática de atos oficiais estarão isentos de todos os impostos ou taxas.
Artigo 33
1. Salvo o disposto no parágrafo 3 dêste artigo o agente diplomático estará no tocante aos serviços prestados ao Estado acreditante, isento das disposições sôbre seguro soci		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Senhor Consultor-Geral da União nº 521/2005

PROCESSO Nº 00400.002399/2004-92
Interessado : Ministério das Relações Exteriores
Assunto : Agência Brasileira de Cooperação/MRE. Acordos de cooperação técnica internacional. Organismos Internacionais. Contratação de consultores técnicos. Decreto nº 5.151/2004. Lei nº 8.745/93.
Senhor Advogado-Geral da União
1. A questão - em resumo - é saber quem é o responsável pela contribuição previdenciária do empregado/prestador de serviço, como Consultor de Organismos Internacionais (PNUD, na maioria), nos termos do Decreto nº 5.151, de 22.7.2004, no âmbito de Acordos de Cooperação Técnica. Em razão da imunidade deles e da natureza das atividades dos Organismos Internacionais, os contratados como Consultores dos Organismos Internacionais, para prestarem serviços à Administração Pública, são considerados contribuintes individuais (autônomos); já os contratados pela Administração (Lei nº 8.745, de 9.12.1993) são eles segurados empregados.
2. Assim, porque as Organizações Internacionais não se equiparam a empresas ou a embaixadas, constituindo-se entidade sui generis, especiais.
3. Nessa linha de interpretação, que se revela a mais correta e compatível com a legislação, penso que se pode aprovar os termos e conclusões do Parecer AGU/MS 08/2005 e, submetidas ao crivo do Sr. Presidente da República, dar-lhes divulgação a todos os órgãos da Administração na forma do art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73/93, e principalmente aos Ministério da Previdência Social, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Ministério das Relações Exteriores.
Brasília, 28 de junho de 2005.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00400.002399/2004-92 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC-22 2004 PARECER Nº AGU/RA-02/04  60400.000012/2003-12  PARECER N o AGU/RA- 02/2004
PROCESSO : 60400.000012/2003-12
PROCEDÊNCIA : MINISTÉRIO DA DEFESA
INTERESSADOS : MINISTÉRIO DA DEFESA
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
ASSUNTO : TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE - INSTITUIÇÕES DE EDUCAÇÃO SUPERIOR - TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO DE SERVIDOR MILITAR - CONTROVÉRSIA ENTRE OS PARECERES JURÍDICOS N os 092, DE 11 DE JUNHO DE 2003, DA CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA DEFESA, 021, DE 13 DE JANEIRO DE 2000, E 547, DE 2 DE JUNHO DE 2003, AMBOS DA CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, SOBRE O DIREITO DE O SERVIDOR MILITAR E DE SEUS DEPENDENTES SE MATRICULAREM EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO SUPERIOR PÚBLICO MESMO QUANDO PROVENIENTES DE INSTITUIÇÕES PRIVADAS.
I - O servidor militar transferido ex officio , bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, mesmo na hipótese de terem ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio exista instituição de ensino privado.
II - O servidor militar e seus dependentes estão sujeitos exclusivamente à disciplina da Lei n o 9.536, de 11 de dezembro de 1997, a qual não faz referência ao termo -congênere -.
III - O termo -congênere-, previsto no art. 99 da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não deve ser aplicado nas hipóteses em que o servidor militar é transferido, consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Senhor Consultor-Geral da União,
Trata-se de matéria submetida ao Advogado-Geral da União pelo Ministro da Defesa, referente a conflito de interpretação entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa e a Consultoria Jurídica do Ministério da Educação.
2. Os pareceres jurídicos configuradores da controvérsia (fls. 08, 38 e 52) analisam a possibilidade de o servidor militar transferido ex officio e os seus dependentes terem o direito a se matricularem em instituições de ensino superior públicas, mesmo quando egressos de instituições privadas.
3. A Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, em seu parecer de fls. 08, conclui que - não existem óbices à efetivação da matrícula de militar transferido ex-officio e/ou seus dependentes em Instituições de Ensino Superior que sejam ou não cong êneres -.
4. A Consultoria Jurídica do Ministério da Educação, por sua vez, em seu parecer de fls. 38 conclui no sentido de que para ocorrer a transferência ex officio , além da obediência aos ditames expressos no art. 99 da Lei n o 8.112, de 11 de dezembro de 1990, combinado com o art. 1 o da Lei n o 9.536, de 11 de dezembro de 1997, é necessário que haja identidade entre as instituições envolvidas, isto é, que as instituições envolvidas sejam cong êneres - pública/pública e privada/privada.
5. Registra, ainda, que existe apenas uma única exceção ao entendimento firmado, seria na hipótese concreta da inexistência, na localidade da instituição recebedora, ou mais próxima desta, de instituição congênere e para cursos afins.
6. Por fim, no parecer de fls. 52 entende que o parecer anteriormente proferido - encontra-se ainda em consonância com o ordenamento jurídico vigente e, por conseqüência, não merece, pelo menos, neste momento, ser alterado. -

7. Esses os elementos essenciais da controvérsia.

8. Inicia-se, agora, a análise da matéria controvertida pelo texto do parágrafo único do art. 49 da Lei de Diretrizes e Bases - Lei n o 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verbis :
- Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo.

Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei. -
9. Do texto colacionado percebe-se que a Lei de Diretrizes e Bases não cuidou da transferência ex officio de estudantes entre as instituições de educação superior. Apenas limitou-se a prever que a temática deveria ser objeto de legislação específica. Neste contexto, o que seria disciplinado não versava sobre a relação de educação stricto sensu , mas a uma relação complexa englobando o Estado, o servidor e a sociedade merecendo, assim, tratamento específico.
10. Na seqüência, a Lei n o 9.536, de 1997, limitou-se a regular o assunto para os servidores civis ou militares da União, nos termos seguintes:
- Art. 1 o A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei n o 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta.
Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.. -
11. Com as disciplinas fornecidas pelo parágrafo único e caput do art. 1 o da Lei n o 9.536, de 1997, tem-se que transferência ex officio, também denominada compulsória, está vinculada ao Serviço Público civil ou militar.
12. Deve-se observar que a finalidade primeira da transferência ex officio do estudante não é a de beneficiá-lo, mas, sim, a de garantir a estabilidade do interesse público, proporcionando ao servidor-estudante ou a seus dependentes que também sejam estudantes a continuidade de estudos quando ele, servidor, for transferido compulsoriamente, no interesse da Administração, para outra localidade.
13. Desta forma existe, antes de qualquer outro interesse, uma razão de Estado que precisa ser tutelada. Em função desta razão, a matrícula do servidor ou de seu dependente independe da existência de vaga na instituição de ensino ou da espera de decurso temporal para sua efetivação. Assim como a transferência de local de trabalho é compulsória para o servidor; a transferência do aluno será compulsória para a instituição de educação superior.
14. Ainda que a presente disciplina envolva apenas os servidores federais, civis ou militares, transferidos ex officio , ela alcança instituições de quaisquer sistemas de ensino, ou seja, no caso das instituições de educação superior estarão envolvidos os sistemas federal, estadual e distrital, quando for o caso.
15. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo único do art. 1 o da Lei n o 9.536, de 1997, se a mudança de domicílio decorrer exclusivamente da vontade do servidor, como por exemplo nos casos de assumir outro cargo efetivo em virtude investidura originária ou de assumir cargo ou função de confiança, o direito do estudante à transferência compulsória cessa para a instituição de ensino, pois ela não terá, neste caso, que atender a qualquer interesse público relevante definido em lei.
16. Após as considerações já explicitadas cabe, neste momento, ressaltar que na hip ótese de a transferência envolver servidor civil ou seu dependente, na aplicaç ão da Lei n o 9.536, de 1997, deve-se observar, concomitantemente, o disposto no art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, uma vez que as normas são compatíveis entre si e, como tal, devem ser examinadas em conjunto. O art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, traz o seguinte enunciado, in verbis :
- Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da administração é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, matrícula em instituição de ensino congênere, em qualquer época, independentemente de vaga.
Parágrafo único. O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial .-
17. Assim, imperioso notar que a qualificadora -congênere- deve ser observada. O art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, dirigiu-se ao servidor público civil e traz em seu texto faz menção expressa a - instituição de ensino congênere -, o que não ocorre com a Lei n o 9.394, de 1996, porque esta se dirige aos estabelecimentos de ensino.
18. Desta forma, a transferência de servidores civis e de seus dependentes deve ser feita entre instituições congêneres, isto é, de privada para privada e de p ública para pública, exceto se na nova localidade para a qual o servidor for transferido não houver instituição congênere, caso em que a regra é excepcionada, para não trazer prejuízos para o servidor e seus dependentes. Este entendimento, aliás, é o adotado pelos Tribunais Federais, bem como pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa da seguinte ementa:
- CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. MILITAR. TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO .INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI 9536/97.
1. O militar removido ex officio e no interesse da AdministraçãoPública tem direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, Universidade de Brasília, na hipótese de o mesmo ter ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio exista instituição de ensino particular. Aplica-se-lhe o artigo 1º da Lei nº 9536/97.
2. Entendimento consolidado nas Turmas de Direito Público o STJ acerca do direito do militar a uma vaga em estabelecimento de ensino superior público, sendo que o termo congênere previsto no artigo 99 da Lei 8112/90 não deve ser aplicado nas hipóteses em que o militar é transferido, restringindo-se referido artigo aos servidores públicos civis .
3. Agravo regimental provido, para, conhecendo do agravo e instrumento,dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o direito líquido e certo do agravante à matrícula junto à Universidade de Brasília, em caráter definitivo, para o curso de Direito, determinando-se sua transferência imediata .- 1 (grifamos)
19. De outra parte, não existe no Estatuto dos Militares - Lei n o 6.880, de 9 de dezembro de 1980, qualquer disposição no mesmo sentido do conte údo do art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990.
20. Postos todos os dispositivos legais e os entendimentos jurisprudenciais que permeiam a presente análise, depara-se com as seguintes questões: a) o art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, pode ser aplicado quando da transferência ex officio de servidor militar?; e b) existe ofensa ao princípio da isonomia ao não se aplicar o art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, quando da transferência ex officio de servidor militar?
21. A resposta para ambos os questionamentos é negativa.
22. A única restrição legal existente está na exigência da congeneridade dos estabelecimentos educacionais, inserido no art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, diploma que rege exclusivamente os servidores civis da União e, por via de conseqüência, não alcança os servidores militares, regidos por lei própria, o Estatuto dos Militares.
23. Não se pode alegar, também, que os servidores civis e militares estão equiparados. A distinção encontra sede constitucional e foi reforçada em in úmeras hipóteses na legislação infraconstitucional, como por exemplo quando se facultou aos servidores civis adquirirem os imóveis funcionais em que residiam, hipótese esta que foi vedada aos servidores militares.
24. No presente caso não há como buscar uma interpretação que submeta os militares ao disposto no art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990, uma vez que tal resultado iria de encontro com a melhor hermen êutica. É de se destacar que a partir do século XIX, a decisiva influência do positivismo jurídico e da concepção do Direito como um sistema, que reivindica unidade e coerência, permitiu a constituição de princípios hermenêuticos que enfrentam os problemas de restrições interpretativas com segurança. Observe-se que o primeiro e principal princípio encontra respaldo no entendimento de que qualquer norma restritiva deve ser interpretada restritivamente.
25. Este princípio hermenêutico se baseia, principalmente, em dois pilares, quais sejam: a) não havendo norma proibitiva expressa, não se deve proibir; e b) mesmo não havendo norma proibitiva expressa, cabe a restrição se reclamada pela ordem jurídica.
26. Nessa linha de interpretação, aliás, já se manifestou a Consultoria-Geral da República por meio do Parecer n o SR-004, da lavra do eminente José Saulo P. Ramos, do qual extraem-se os seguintes trechos:
- ... Ora, as disposições legais favoráveis se interpretam favoravelmente.
Não se podem estabelecer, pela exegese, restrições que a lei não consagra.
Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito, formula ensinamentos que vale a pena trazer à colação:
cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a esp écie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa proteger (op. cit.. 9 a edição, p. 156);
... também se prefere a exegese de que resulte eficientemente a providência legal ou válido o ato, à que torna aquela sem efeito, inócua, ou este juridicamente nulo (p. 166);
... as circunstâncias extrínsecas revelam uma idéia fundamental mais ampla ou mais estreita e põem em realce o dever de estender ou restringir o alcance do preceito (p. 199);
O legislador declara apenas um caso especial, porém a idéia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que na mesma cabem (p. 199);
O texto menciona o que é mais vulgar, constante; dá o âmago da idéia que o int érprete desdobra em aplicações múltiplas. Já afirmara Juliano: ... ´Nem as leis, nem os senatu-consultos podem ser escritos de modo que compreendam todos os casos suscetíveis de ocorrer em qualquer tempo; será bastante abrangerem os que sobrevêm com freqüência maior` (p. 200);
Tanto a exegese rigorosa como a liberal se inspiram na letra e no espírito e raz ão da lei: tomam cuidado com os males que o texto se propôs evitar ou combater, e com o bem que deveria proporcionar (p. 203).
E finalmente lembra o brocardo latino:
Odiosa restringenda, favorabilia amplianda . Restrinja-se o odioso; amplie-se o favorável.
(...)
A lei não consagra restrições, mas garantias ...
É a luz desse espírito que deve ser interpretada, não cabendo o estabelecimento aleatório de supostas circunstâncias em que suas disposições não se aplicariam.- 2
27. Assim, da observação da legislação pertinente, depreende-se que não é possível ao intérprete aplicar norma restritiva de direito, por extensão analógica, a quem tem regime jurídico próprio,uma vez que somente norma específica poderia amparar tal entendimento, não a analogia. Este, aliás, é o entendimento unânime do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da seguinte ementa:
- ADMINISTRATIVO - TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE MILITAR..
1. Dentre as restrições à transferência, uma delas desgarra-se da Lei 9536/97 para sedimentar-se na Lei 8.112/90.
2. A lei que disciplina a situação jurídica do servidor público,permitindo a transferência do mesmo quando estudante na hipótese de mudança de domicílio em razão do serviço, exige que sejam os estabelecimentos congêneres.
3 . Não estando os servidores militares sujeitos ao regime da Lei 8.112/90, mas sim ao Estatuto dos Militares, não se pode estender a norma restritiva do art. 99 para atingi-los.
4.Os militares e seus dependentes, em matéria de transferência de estabelecimento de ensino, sujeitam-se exclusivamente às restrições da Lei 9535/97.
5. Atendidas as exigências legais, é de ser deferida a transferência.
6. Recurso especial improvido. - 3 (grifamos)
28. Não restam dúvidas, portanto, de que para os militares só é possível exigir-se a observância às normas da Lei n o 9.536, de 1997, afastando-se, por conseqüência, a incidência do art. 99 da Lei n o 8.112, de 1990. Portanto, o servidor militar quando transferido ex officio , bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento superior em seu novo domicílio, em qualquer época do ano, e em qualquer institui ção de ensino, público ou privado, não importando se a universidade de origem for um estabelecimento privado. Ressalte-se, por fim, que a transferência somente poderá ser aceita se o transferido, à época da transferência ex officio, já possuía a qualidade de estudante .
Estas, Senhor Consultor-Geral, são as considerações que me pareceram pertinentes a respeito do tema.
À consideração superior.
Brasília, 3 de agosto de 2004.
Rafaelo Abritta
Advogado da União
1 AgRg no Agravo de Instrumento n o 425.423 - DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18/11/2002.
2 A respeito deste Parecer, o Exmo. Sr. Presidente da República exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em 17.4.86-. Publicado na íntegra no DOU de 23/04/1986, p. 5813.
3 RESP n o 409.373/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 05/08/2002.
 CGU - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 502/2004

Processo nº 60400.000012/2003-12
Procedência : Ministério da Defesa
Interessados : Ministério da Defesa e Ministério da Educação
Assunto : Transferência de Estudante - Instituições de Educação Superior

Senhor Advogado-Geral,
1. Estou de acordo com o Parecer AGU/RA 02/2004. De fato, os militares, estudantes de nível superior, regidos por legislação própria, não estão sujeitos ao regime único (L. 8112/90) e não há regra expressa sobre transfer ência escolar externa na lei militar. Nessa linha, prevalece a lei escolar, de modo que a interpretação do Parecer AGU/RA 02/2004 é exata merecendo aprovação nos termos do art. 4º, X, L. C. nº 73/93 para ser seguida pela Administração P ública Federal no que diz respeito às políticas do Ministério da Educação e às Universidades Federais ou sujeitas à fiscalização federal.
À consideração.
Brasília, 11 de agosto de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 60400.000012/2003-12  Superado pelo julgamento da ADI 3324/DF.
Parecer perdeu a validade em virtude do julgamento do STF.		 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC-21 2004 15/09/2004 PARECER Nº AGU/MS-01/04 Reclamatória trabalhista. Condenação em parcelas anteriores à Lei nº 8.112/90. Reclamantes vinculados, à época dos fatos, à Consolidação das Leis do Trabalho. Recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas. PARECER N. AGU/MS 01/2004
PROCESSO: 00476.000199/2002-50
INTERESSADOS: Instituto Nacional do Seguro Social e Universidade Federal de Juiz de Fora/MG
ASSUNTO: Reclamatória trabalhista. Condenação em parcelas anteriores à Lei nº 8.112/90. Reclamantes vinculados, à época dos fatos, à Consolidação das Leis do Trabalho. Recolhimento das contribuições previdenciárias respectivas.
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CONDENAÇÃO DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES. VERBAS SALARIAIS RELATIVAS A PERÍODO EM QUE O ATUAL SERVIDOR PÚBLICO ESTAVA VINCULADO À CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. COMPET ÊNCIA TRIBUTÁRIA.
I - Devem ser recolhidas ao Instituto Nacional do Seguro Social as contribuiç ões previdenciárias incidentes sobre os valores derivados de condenação judicial em ação reclamatória trabalhista relativa ao período em que o atual servidor público federal, então celetista, vinculava-se à Lei Orgânica da Previd ência Social.

Excelentíssimo Senhor Consultor-Geral da União,

1. O Instituto Nacional do Seguro Social e a Universidade Federal de Juiz de Fora/MG, por intermédio dos órgãos que os representam em juízo, divergem no presente processo acerca da competência tributária ativa relativa às contribuiç ões previdenciárias derivadas de condenação judicial havida na Justiça do Trabalho e que envolve período em que o reclamante e atual servidor público federal, então celetista, vinculava-se aos ditames da Lei Orgânica da Previd ência Social - LOPS (Lei nº 3.807/60).
2. A pedido da Consultoria-Geral da União, as Consultorias Jurídicas do Minist ério da Previdência Social e do Ministério da Educação se manifestaram acerca da controvérsia através dos Pareceres CJ/MPAS nº 2.732/2002 e CGAC/CONJUR/MEC n º 454/2002, respectivamente. Os citados pareceres restaram assim ementados:
Parecer/CJ Nº 2.732/2002 - Ministério da Previdência e Assistência Social
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. AUTARQUIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO CELETISTA. FATO GERADOR OCORRIDO ANTES DA LEI Nº 8.112/90. LEGITIMIDADE DE COBRANÇA PELO INSS.
Parecer Nº 454/2002-CGAC/CONJUR - Ministério da Educação
Assunto: Controvérsia jurídica estabelecida entre o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, Universidade Federal de Juiz de Fora e Procuradoria Seccional da União em Juiz de Fora acerca dos recolhimentos previdenciários decorrentes dos pagamentos efetuados por precatórios. Os valores relativos aos descontos previdenciários decorrentes do pagamento de precatórios em que são exeqüentes servidores públicos devem ser recolhidos ao Plano de Seguridade Social do Servidor - PSSS, ao qual estão vinculados por força do disposto na Lei nº 8.112, de 1990, que o instituiu.
3. A Dra. Mirtô Fraga, então Consultora da União, emitiu o Parecer Nº AGU/MF - 12/2002, cuja ementa e conclusão assim definiram a questão:
EMENTA: Precatórios. Contribuição previdenciária a ser recolhida pela UFJF.
I - O fato gerador não é a complementação salarial determinada em juízo, mas o pagamento incompleto realizado em data pretérita.
II - Ao INSS deve ser recolhido, pela UFJF, a contribuição previdenciária relativa a precatórios em que são exeqüentes servidores públicos que, à época questionada em juízo, possuíam vínculo celetista.
(...)
Em conclusão, pode-se afirmar:
a) diferenças salariais recebidas em juízo são complementação de pagamento realizado em data anterior;
b) o reconhecimento do direito do servidor, pela Justiça, mostra, apenas que o pagamento já deveria ter sido realizado no passado;
c) o fato gerador, conseqüentemente, se deu no passado, quando o servidor, em regime celetista, era contribuinte do Regime Geral de Previdência Social;
d) ao INSS deve ser recolhido, pela UFJF, a contribuição previdenciária relativa a precatórios em que, à época questionada em juízo, possuíam vínculo celetista.
4. Creio assistir razão ao que está defendendo a Previdência Social.
5. A Lei nº 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores p úblicos civis federais, assim disciplinou a questão relativa ao enquadramento dos antigos funcionários estatutários e celetistas à nova realidade jurídica vigente:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundaç ões públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1 o de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos n ão poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
6. Destarte, a partir da vigência da Lei nº 8.112/90, os antigos servidores p úblicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT tiveram a natureza de seu vínculo com a Administração alterado, o qual foi igualado ao dos servidores até então regidos pelo anterior Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 1.711/52), passando todos a serem regidos pelo novo Regime Jurídico Único - RJU. Essa mudança, além das implicações próprias na situação funcional dos servidores até então regidos pela CLT, também trouxe repercussões previdenciárias.
7. O Regime Jurídico Único também igualou a proteção previdenciária dos servidores definidos no seu artigo 243, criando um único regime denominado de Plano de Seguridade Social - PSS, voltado ao servidor e sua família, conforme definido nos artigos 183 e seguintes da mesma lei. Quanto ao custeio do PSS, assim definiram as Leis nº 8.112/90 e 8.162/91:
Lei nº 8.112/90
Art. 231. O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três Poderes da União, das autarquias e das fundações públicas. (revogado pela Lei n º 9.783/99)
Art. 247. Para efeito do disposto no Título VI desta Lei, haverá ajuste de contas com a Previdência Social, correspondente ao período de contribuição por parte dos servidores celetistas abrangidos pelo art. 243. (Redação dada pela Lei nº 8.162, de 8.1.91)
Lei nº 8.162/91
Art. 8º A partir de 1º de abril de 1991, os servidores qualificados no art. 243 da Lei nº 8.112, de 1990, passam a contribuir mensalmente para o Plano de Seguridade Social do Servidor, instituído pelo art. 183 da mesma Lei.
8 Assim, aqueles servidores até então vinculados à legislação trabalhista, cujo regime previdenciário se regia pela Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (Lei nº 3.807/60), ao passarem à condição de estatutários, foram, ainda, filiados ao PSS, tornando-se contribuintes deste regime próprio de previdência a partir de 1º.04.1991. Ademais, os benefícios concedidos pelo PSS a esses servidores anteriormente celetistas seriam também custeados através de acerto de contas a ser realizado entre este novo regime e a Previdência Social em relação ao período em que o atual servidor estatutário esteve filiado à previdência geral, administrada desde 27.06.1990 pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (Lei nº 8.029/90 e Decreto nº 99.350/90).
9. Portanto, não restam dúvidas quanto à fixação da competência tributária ativa da União, a partir de 1º.04.1991, em relação às contribuições de todos os servidores públicos federais relacionados no artigo 243 da Lei nº 8.112/90, incluindo aqueles que, até a edição desta lei, eram regidos pela Consolidação das leis do Trabalho.
10. Outrossim, além das alterações na situação funcional e na proteção previdenci ária já enunciadas acima, derivadas da mudança da natureza jurídica da relação dos antigos servidores celetistas, agora estatutários, para com a União, suas autarquias ou fundações, observa-se, dentre outras tantas, uma conseqüência adicional ligada diretamente a essa natureza do vínculo jurídico: a modificação de competência para apreciar as demandas judiciais que envolvam sua discussão. Assim dispõe o artigo 114 da Constituição de 1988:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
11. Ora, a partir da alteração do regime jurídico dos servidores federais que anteriormente estavam adstritos ao que dispunha a CLT e que mantinham para com a Administração pública federal uma relação de emprego, tendo-se substituído esta relação de emprego pelo novo regulamento, de natureza estatutária, conclui-se que os litígios em que se venha a discutir esse novo vínculo legal deixam a competência da Justiça do Trabalho e passam a ser analisados pela Justi ça Federal. Como se sabe, essa questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AÇÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS. C.F., arts. 37, 39, 40, 41, 42 e 114. Lei nº 8.112, de 1990, art. 240, alíneas -d- e -e-.
I. - (...)
II. - Servidores públicos estatutários: incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento dos seus dissídios individuais. Inconstitucionalidade da al ínea -e- do art. 240 da Lei 8.112/90.
III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI nº 492, STF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12.03.93)
12. Contudo, como tratar a questão relativa à competência jurisdicional quanto às a ções movidas pelos servidores que se tornaram estatutários com a edição da Lei n º 8.112/90 mas em que se pleiteiam direitos derivados da relação jurídica de emprego que havia enquanto estavam os mesmos regidos pela CLT? O Supremo Tribunal Federal também já respondeu essa questão:
EMENTA: TRABALHISTA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO PROPOSTA POR SERVIDORES DO IAPAS CONTRA A AUTARQUIA, TENDO POR OBJETO VANTAGENS FUNCIONAIS DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO QUE OS VINCULAVA À REFERIDA AUTARQUIA, ANTES DA IMPLANTAÇÃO DO REGIME ÚNICO.
A Justiça do Trabalho continua competente para o julgamento de reclamação de servidores públicos federais, decorrentes de contrato de trabalho.
Inteligência do art. 114 da Constituição Federal.
Procedência do conflito.
(CC nº 7.023/SP, STF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 19.05.95)
13. Logo, a discussão judicial de direitos remanescentes do período em que o servidor possuía relação de emprego com a Administração, disciplinada pela CLT, ainda tem sua sede própria na Justiça do Trabalho, mesmo se considerando sua condição atual de estatutário. Nesse ponto reside a questão a ser efetivamente apreciada nesse estudo.
14. Quando o servidor se dirige à Justiça do Trabalho com a intenção de satisfazer uma pretensão contra o Estado-empregador relativa a fato anterior à edição da Lei nº 8.112/90, e obtém uma decisão condenatória favorável ao seu pleito e que se traduz no recebimento de verba de natureza salarial, sobre a mesma devem incidir as respectivas contribuições previdenciárias. Mas, resta definir se essa arrecadação cabe ao INSS ou a União, ou seja, se será revertida ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS ou ao Plano de Seguridade Social - PSS dos servidores públicos federais.
15. Conforme já se explicitou acima, a partir de 1º.04.1991 a competência tribut ária ativa sobre as contribuições dos servidores públicos federais é da União, ente que responde pelo PSS. Contudo, no caso em análise, embora as verbas salariais decorrentes de condenação na Justiça do Trabalho sejam recebidas após essa data, quando já vigora o PSS, dizem respeito ao labor exercido anteriormente, em momento em que o servidor se ligava ao que se veio denominar de RGPS, administrado atualmente pelo INSS.
16. Uma vez havida condenação judicial na Justiça do Trabalho a parcelas salariais devidas em relação a período laboral pretérito, presume-se que as mesmas deveriam ter sido pagas na época própria e, se o fossem, as contribuições previdenciárias respectivas deveriam ser destinadas ao fundo de previdência que, à época, responsabilizava-se pela cobertura dos infortúnios a que estava sujeito o trabalhador: no caso em análise, a previdência geral . E mais: por coerência, se o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações judiciais cuja causa de pedir se fundamenta na relação de trabalho regida pela CLT, ainda que esta relaç ão hoje possua natureza distinta (estatutária), devem ser apreciadas pela Justi ça do Trabalho, respeitando-se a legislação aplicada à época da prestação do serviço, somente se pode concluir que as obrigações decorrentes desse fato tamb ém sejam disciplinadas pela legislação vigente à época do mesmo, inclusive as obrigações previdenciárias e suas previsões de fonte de custeio .
17. Essa conclusão lógica foi adotada pela Justiça do Trabalho quando da definição da demanda judicial envolvendo a Universidade Federal de Juiz de Fora e o Instituto Nacional do Seguro Social que originou a presente consulta. A UFJF, intimada para efetuar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao INSS, opôs embargos à execução, os quais foram julgados improcedentes, sendo essa decisão confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Veja-se, em resumo, o teor do voto proferido:
RELATÓRIO
O MM. Juiz do Trabalho da 4ª Vara de Juiz de Fora/MG, através da decisão de fls. 253/255, julgou improcedentes os embargos à execução de fls. 231/239, aviados pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Inconformada com a v. Decis ão, Agravou de Petição a reclamada...
VOTO
(...)
Razão não lhe ampara.
Cinge a questão no fato de ter o obreiro sofrido a transformação do seu v ínculo empregatício com a a reclamada, em 11 de dezembro de 1990, quando de celetista passou a estatutário, razão pela qual a agravante impugna o recebimento por parte do INSS de contribuição previdenciária, pelo fato de não mais ser o reclamante contribuinte obrigatório do Sistema Geral da Previdência Social.
Importa aqui ressaltar que a v. decisão condenatória deferiu ao reclamante diferenças salariais atinentes... ao período de junho/87 a dezembro de 1989.
Em que pese a referida decisão ter transitado em julgado em 05.04.1994 (fls. 76-verso), assim como respectivos cálculos de liquidação de fls. 104 terem sido elaborados em 21.06.1994, as parcelas referentes à condenação dizem respeito ao período em que o autor era celetista, ou seja, contribuinte obrigatório do INSS, não havendo que se falar em violação aos artigos 183, 243 e 247 da Lei 8.112/90, artigos 8º e 10 da Lei nº 8.168/91, artigo 7º da Lei 8.162/91, artigo 94 da Lei 8213/91, artigos 40, -caput-, parágrafos 9 e 10 e 195 parágrafo 5º da CF/88.
Assim, importa aqui considerar que, à época do fato gerador do direito à percepção das diferenças salariais deferidas ao autor, era ele celetista, devendo o INSS receber sua devida contraprestação, uma vez que era o único responsável pelo amparo ao obreiro e não a União, sendo assim parte legítima...
(...)
Por fim, a questão relativa à existência de compensação entre os regimes previdenciários quanto aos importes contribuídos, em razão da mudança de regime jurídico de seus segurados, é matéria que, conforme bem prolatado pelo MM. Juiz -a quo-, foge da competência desta Justiça Especializada, devendo ser solucionada à luz da Lei 9796/99 que dispõe sobre a matéria.
Desprovejo.
(AP - 4818/01, TRT 3ª Região, 4ª Turma, rel. Juiz Márcio Flávio Salem Vidigal, publ. 20.10.2001)
18. Contra esse acórdão, a UFJF apresentou ainda recurso de revista, que não foi admitido na origem, e, em seguida, agravo de instrumento, o qual teve seu provimento negado pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho em julgamento realizado em 04.08.2004 (AIRR nº 33930/2002-900-03-00.7). O próprio TST também j á se manifestou quanto ao mérito, dando parcial provimento a recurso apresentado pela Fundação IBGE para que fossem descontados pela Justiça do Trabalho os valores referentes às contribuições previdenciárias ao INSS . Leia-se a ementa:
EMENTA
(...)
A decisão rescindenda acha-se em consonância com a OJ 138 da SBDI-I, segundo a qual -Ainda que a reclamação trabalhista tenha sido ajuizada após a edição da Lei nº 8112/1990, compete à Justiça do Trabalho julgar pedidos de direitos e vantagens previstos na legislação trabalhista, referentes a período anterior àquela lei-, infirmando assim a versão de ter sido violado o arsenal normativo invocado.
(...)
... Quanto às contribuições devidas pelo empregado ao INSS, em razão de parcelas que lhe vierem a ser pagas por força de decisão proferida em reclamaç ão trabalhista, compete ao juiz da execução determinar as medidas necessárias ao cálculo de dedução e recolhimento.
Ressalte-se, ainda, a título de registro, que a discussão sobre a competência da Justiça do Trabalho foi objeto da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que introduziu o § 3º: "Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir." ...
(...)
Remessa e Recurso Ordinário providos parcialmente.
(RXOFROAR nº 576.952/1999-9ª Região, TST, SBDI-II, rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJ 13.06.2003)
19. Por outro lado, não impressiona o argumento relativo à compensação financeira entre os regimes que deve ser feita se o PSS vier a suportar a concessão de benefício em que o segurado, durante seu período contributivo, tiver sido filiado ao Regime Geral. De fato, embora seja prevista em lei, é evidente que a compensação somente pode ocorrer a posteriori , sendo que essa relação jurídica somente envolve os entes que administram os regimes previdenciários de origem e instituidor, não sendo lícito ao devedor de um dos sistemas opor-se ao pagamento de seu débito ao credor originário sob o argumento de que os benefícios custeados por esse crédito foram ou serão institu ídos pelo outro regime .
20. Em verdade, se aplicado o entendimento afastado por este parecer a situações semelhantes à que foi analisada, chegar-se-ia à conclusão absurda de que, por exemplo, um empregador qualquer, alcançado pela fiscalização do INSS e autuado por dever contribuições previdenciárias em relação a um ex-empregado que, atualmente, encontra-se vinculado a um regime próprio de previdência social, poderia opor ao INSS esse fato, pois, em tese, não será o autarquia previdenci ária o órgão concessor de futuros benefícios, recusando-se ao pagamento das contribuições ao Instituto. Prosseguindo esse raciocínio, pergunta-se: se o ex-empregado fosse, atualmente, servidor da União, a empresa poderia recolher essas contribuições pretéritas diretamente ao PSS? Evidente que essa conclusão n ão pode prosperar, devendo-se saldar as dívidas previdenciárias junto ao ente que, à época da ocorrência do fato, era responsável pela proteção previdenci ária do empregado/servidor.
21. Diante de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que as contribuições previdenciárias derivadas de condenações trabalhistas suportadas por entes federais quanto a prestações relativas ao período em que o servidor possuía vínculo empregatício com a Administração, regido pela CLT, devem ser recolhidas ao Instituto Nacional do Seguro Social , e não à União, gestora do PSS dos servidores federais .
22. Considerando o grande número de ações judiciais ainda em tramitação na Justiça do Trabalho, seja em fase de conhecimento ou de execução, movidas por servidores ex-celetistas contra a União, suas autarquia e fundações, sugere-se que seja conferida força normativa ao presente parecer caso o mesmo venha a ser aprovado.
23. Essas são as razões que submeto à elevada consideração de Vossa Excelência.
Brasília/DF, 05 de agosto de 2004
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 504/2004
Processo nº 00476.000199/2002-50
Procedência : Instituto Nacional de Seguro Social - INSS
Interessado : INSS/Juiz de Fora
Assunto : Reclamatória trabalhista
Senhor Advogado-Geral,

1. A discussão, aqui, está em saber se as contribuições previdenciárias a cargo da Universidade Federal de Juiz de Fora, decorrentes de condenação trabalhista e relativos à reclamante então regida pela CLT antes da Lei nº 8.112/90, devem ser recolhidas ao INSS ou à União (PSSS).
2. Estou de acordo com a solução apresentada no Parecer AGU/MS 01/2004, pois com efeito as contribuições são geradas por fato anterior à inclusão do servidor no Regime Único, sendo certo que a comunicação dos respectivos tempos de serviço ou contribuição serão objeto de ajuste de contas, como corretamente compreendeu o decisão judicial, devendo-se entretanto preservar os respectivos tratamentos independentemente desta comunicação ou ajuste.
3. Atento à extensão e importância da conclusão, que sugiro seja aprovada, proponho o seja na forma normativa com fundamento no art. 4º, XI da Lei Complementar nº 73/93.
Brasília, 12 de agosto de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00476.000199/2002-50 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC-17 2004 16/07/2004 PARECER Nº AGU/MC-01/04 ESTÁGIO PROBATÓRIO PARECER Nº AGU/MC-01/2004
Processo nº 00404.002415/2004-15
Procedência : Instituto Nacional de Tecnologia da Informação
Interessado : WALDEMIR ALVES DE OLIVEIRA
Ementa : Estágio probatório de servidores públicos investidos em cargo público de modo efetivo após o processo legal de seleção.

PARECER
1.Os servidores públicos investidos em cargo público de modo efetivo após o processo legal de seleção, ocupam-no durante certo tempo, que a lei constitucional considera necessário para serem tidos como estáveis, isto é, de maneira definitiva, titulares de direitos e deveres, dos quais só poderão ser exonerados ou demitidos depois de observados os requisitos legais próprios. É assim que no art. 41, caput e § 4º, da Constituição, ficou assentado alcançarem os servidores a estabilidade após três anos de efetivo exercício no cargo efetivo, fixando como condição obrigatória uma avaliação especial de desempenho.
2.Não resta dúvida, pois, que a estabilidade só se aperfeiçoa depois do cumprimento desses três anos de serviço efetivo, sendo que a obrigação de avaliação é dirigida à Administração a qual, depois do curso desse prazo, com ou sem a avaliação, obriga-se a reconhecer a estabilidade do servidor (Parecer GQ 196, DO 6.8.1999). Em relação a esta conclusão não divergem os diversos órgãos e é tranqüila a orientação administrativa.
3.Outro tanto, porém, não se pode dizer do estágio probatório, cujo prazo, no regime constitucional anterior (art. 41 da CF/88 e redação anterior à Emenda Constitucional nº 19/1998, estabilidade em 2 anos, e art. 188 da Constituição Federal de 1946; art. 100 da Constituição Federal de 1967 e Emenda Constitucional nº 1/1969, no mesmo sentido) era decorrente da estabilidade e com ela coincidente (Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, art. 15, caput, a despeito da Lei nº 2.735, de 18 de fevereiro de 1956 que reduziu-o a 1 ano) e, no regime atual da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, continua estabelecido em 2 anos consoante o seu art. 20, coincidente com o prazo de estabilidade de então (art.21).
4.Para os membros das carreiras da Advocacia-Geral da União, a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 manteve no art. 22 o estágio confirmatório em 2 anos, resultando daí a pretendida divergência.
5. Antes de qualquer outra consideração, é preciso assinalar que, no âmbito da AGU existe ato normativo, (Portaria nº 342 de 7 de julho de 2003, do Senhor Advogado-Geral da União), estabelecendo o estágio probatório ou confirmatório em 3 anos (art. 2º).
6.A despeito, contudo, existem diferentes manifestações em diversos processos (Processos nºs 00400.003103/2001-16, 00410.001438/22002-53, 00400.002210/2001-19, 00406.000026/2002-65, entre outros) em que a conclusão, de modo geral, é no sentido de considerar-se o período de estágio em 2 anos e o prazo de aquisição de estabilidade em 3 anos, porque seriam institutos independentes e porque não se poderia estender as limitações do período de prova sem lei.
7.Com efeito, diz-se que a estabilidade é a garantia da permanência no serviço público, admitido o afastamento apenas em hipóteses específicas; já o estágio confirmatório visa verificar a observância dos deveres, proibição e impedimentos, a eficiência e disciplina e a assiduidade do servidor (Nota AGU/WM-34/2002), e portanto seriam coisas distintas. Busca-se provar a assertiva com o exemplo histórico da Lei nº 2.735, de 1956 que teria reduzido o lapso do estágio para um ano sem reduzir-se o requisito da estabilidade de 2 anos.
8. Salvo melhor juízo, a solução não pode seguir esse entendimento.
9.É que, mesmo admitindo que estabilidade e estágio confirmatório constituem institutos diversos e com finalidades distintas servem eles a um objetivo comum. De fato, a estabilidade no serviço público (ou a garantia de permanência) conquanto seja um direito do servidor após cumprido o período de 3 anos, constitui uma garantia aos cidadãos de que o servidor não será objeto de pressões ou influências hierárquicas, políticas, de conveniência ou interesse. Nesse sentido a garantia da estabilidade é sobretudo relacionada ontologicamente ao interesse público muito mais do que ao interesse pessoal do servidor.
10.Da mesma vertente surge a necessidade do estágio probatório do servidor, para lhe aferir tanto a aptidão para o serviço público quanto - e principalmente - para a confiabilidade da permanência nele, efeito que se reflete obviamente na proteção do interesse dos cidadãos, aqui convergente com o da estabilidade.
11.Por isto, mesmo institutos diferentes e diversos, a finalidade institucional - e constitucional - de ambos só pode ser compreendida como garantia e segurança dos cidadãos e do próprio interesse público.
12.Se assim é, também a compreensão exegética só pode ser válida se conjugada e sistemática, a dizer que estágio e estabilidade não podem ser enxergados isoladamente embora distintos.
13.Nessa linha, quando a Constituição estabeleceu período maior para a aquisição da estabilidade, deixou entender que o direito do servidor - para garantia do cidadão insista-se - ficaria sujeito a exigência maior, logicamente estabeleceu também à extensão do período de prova (aliás a hipótese é inversa à da Lei nº 2.735, de 1956, que reduziu o período de prova, não valendo pois como precedente).
14.Ao estender a aquisição da estabilidade para três anos a lei constitucional certamente pretendeu do mesmo modo dilatar o período de prova, e as eventuais decorrências sempre objetadas (falta de lei e aumento da restrição sem autorização legal, v.g. no Parecer AGU/MP 04/02) não ficam ao desabrigo de bom fundamento jurídico justo porque, se há conexão sistemática entre estabilidade e provação, as exigências legais desta subordinam-se logicamente (e com autorização constitucional sistemática) ao regime de aquisição da estabilidade.
15.Resumindo, a alteração do prazo de aquisição da estabilidade no serviço público, de dois para três anos (art. 41, Constituição Federal com redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998) importa na dilatação do período de prova ou confirmação também para três anos, constatação que de resto se confirma pela interpretação dos demais preceitos do § 1º do art. 41 da Constituição Federal que referem avaliação periódica e especial para aquisição da estabilidade, requisitos que são também exigências do estágio consoante o art. 20 da Lei nº 8.112, de 1990, e art. 22 da Lei Complementar nº 73, de 1993.
16.Ante o exposto, penso que se deve reconhecer a exata legalidade da Portaria nº 342/AGU, de 7 de julho de 2003, e firmar o entendimento, válido para toda a Administração Pública Federal Direta, de que o estágio probatório ou confirmatório do art. 20 da Lei nº8.112, de 1990, por força da superveniência da nova redação do art. 41 da Constituição Federal, passou a 3 anos desde 5 de junho de 1998 (data da Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
À consideração.
Brasília, 22 de abril de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União 		 CGU - - - MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00404.002415/2004-15 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC-16 2004 15/07/2004 PARECER Nº AGU/GV-01/04 PARECERES H-313-66, H-717-68, H-782-69, L-038, L-102 E SR-12 DA EXTINTA CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA.  PARECER Nº AGU/GV - 01/2004
PROCESSO Nº 46010.001869/2002-23
ASSUNTO: PARECERES H-313-66, H-717-68, H-782-69, L-038, L-102 E SR-12 DA EXTINTA CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA. INAPLICABILIDADE DE MULTAS ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. ART. 295 DO DECRETO Nº 72.771-73. REEXAME.
EMENTA: AS MULTAS PREVISTAS EM LEI SÃO APLICÁVEIS ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. O FAVORECIMENTO, PELA EXCLUSÃO, CARACTERIZA DESVIO DE PODER.
Parecer

I . O Exmo. Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da Rep ública, encaminha Aviso do Ministro do Trabalho e Emprego concernente a pedido de revisão, pelas razões que expõe, dos Pareceres acima elencados, especialmente o de nº C.G.R L-038/1974, sobre - inaplicabilidade de multa entre pessoas jurídicas de direito público , por inexistência de poder de polícia -. O expediente noticia a preocupação da Controladoria-Geral da União com irregularidades nas anotações das Carteiras de Trabalho de empregados municipais, apuradas pela Justiça do Trabalho.
II . O primeiro dos Pareceres, H-313, que é a referência dos demais, não chega a formular tese jurídica própria acerca do tema, limitando-se, de forma concisa, a afirmar que - a jurisprudência de nossos tribunais é no sentido de que não cabe a imposição de multa e, conseqüentemente, mora, entre pessoas de direito público, por inexistência do poder de polícia em tais casos.-
III.Esta é a sucinta afirmativa que vem prevalecendo ao longo dos anos.
IV.O Parecer L-038 noticia que o posicionamento pela inaplicabilidade tornou-se pacífico no âmbito da Consultoria Geral da República, sem embargo das decisões que cita, do Supremo Tribunal Federal, em sentido oposto, ou seja, que as pessoas jurídicas de direito público não se acham imunes à imposição de multas, além de juros e outras cominações legais ( Acórdão nos Recursos Extraordinários ns. 65.806-RJ - 2ª Turma, in RTJ - 55-438; 70.089-SP - 2ª Turma, in RTJ-58-479; 75.064-SP - 2ª Turma in RTJ-66-274; 75.062-ES - 2ª Turma in RTJ-67-816; 75.224-MG - 2ª Turma, in RTJ-67-229).
V.O mesmo parecer reconhece como praxe da Consultoria Geral da República adaptar seus posicionamentos à jurisprudência dos Tribunais Superiores, mas, para não adotar esse procedimento assevera considerar não ser conveniente a aplicação geral e de ofício no caso sob exame, o que deixa implícito admitir a possibilidade de aplicação especifica e provocada. Por outro lado, o que era praxe na Consultoria Geral da República passou a principio consagrado pela Lei Complementar 73, art. 4º, inciso XII:
-Art. 4º São atribuições do Advogado-Geral da União:
.......................................................................................................
XII - editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais;
..................................................................................................... -
VI.Assim, se já era infrutífero, passou a ser descabido enfrentar jurisprud ência reiterada do Supremo Tribunal Federal, que derruba o entendimento da antiga Consultoria Geral da República e tem um de seus melhores momentos no voto do Ministro Carlos Thompson Flores, no RE - 65.806/RJ:
-Aos argumentos invocados pelo eminente Relator permito-me acrescentar outro. É que, a Municipalidade fazendo o desconto como o faz, não opera no âmbito da Pessoa Jur ídica de Direito Público, mas, como empregadora , apenas, e como tal torna-se depositária somente das importâncias. Não dando o destino dos valores nos momentos próprios, fixados em lei, sujeita-se como tal, como empregadora , às conseqüências, as sanções pela mesma lei atribuídas .-
Note-se que o Ministro Thompson Flores acrescentou argumento àqueles expendidos pelo relator - de que não há imunidade para pessoas jurídicas de direito público - sem deles dissentir. A esse acréscimo convém aditar, explicitando o que está implícito, que além de empregadores serem tratados igualmente, infratores também devem sê-lo, infratores de qualquer legislação, sob pena de discriminaç ão em favor da impunidade. Pessoas jurídicas de direito público não podem, por exemplo, violar leis ambientais e exigir inação dos órgãos especializados.
VII.O entendimento do Supremo Tribunal Federal aplica-se da mesma forma ao Ministério do Trabalho, cuja ação fiscalizadora decorre do art. 21 da Constituiç ão da República e é minunciosamente regulamentada pelos arts. 626 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho. O fato de o Pretório Excelso tratar espec íficamente de multa moratória resulta apenas da circunstância de que essa foi a matéria submetida àquela Corte. Não há duvida, no entanto, como se verá por decisão transcrita mais adiante, que abrange os demais tipos de multa.
VIII.A decisão do Supremo Tribunal Federal, àquela época, está de acordo com a atual Constituição, na qual nada existe que impeça a aplicação de multas a pessoas jurídicas de direito público - ao contrário, os princípios que consagra impedem, isto sim, o estabelecimento de exceções. E o decisum, com o acréscimo feito pelo Ministro Thompson Flores, corresponde à legislação hoje vigente. A Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social, estabelece:
- Art. 15. Considera-se:
I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional ;
II - ................................................................................................
Parágrafo único . Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associaç ão ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartiç ão consular de carreira estrangeiras .-
IX. Valentin Carrion , in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 28ª Edição, Saraiva, pág. 55 , salienta:
-Os empregados públicos mantêm com qualquer entidade estatal relação de emprego disciplinada pelo Direito do Trabalho, materializado na CLT e nas demais normas laborais da atividade privada; seus princípios são os do direito privado, de índole contratual, apesar do grande volume de normas cogentes; apenas a União tem competência para legislar sobre direito do trabalho; empregados públicos s ão os servidores lato sensu , comumente chamados celetistas. Regime de emprego público (L. 9.962/00, v. Índ. Leg.).

X.Independentemente de essas pessoas jurídicas agirem na qualidade de empregadores, o voto do Ministro Adauto Lúcio Cardoso, Relator, no RE 65.806 - RJ, aprovado pelo Pretório Excelso e acorde com as demais decisões citadas, é no sentido de caber a multa:
- Não há imunidade alguma das pessoas jurídicas de direito público, morosas no pagamento de seus débitos, em relação aos juros e multas em que incorrem e são condenadas.-
O raciocínio de que não há imunidade naturalmente não se circunscreve à multa de mora, abrange as demais multas e o pleno exercício da fiscalização. Não haveria como sustentar a tese apenas em relação a uma das multas.
XI.Também o Tribunal de Contas da União tende a posicionar-se na linha do Supremo Tribunal Federal, sendo relevantes os fundamentos da Decisão TCU nº 588/2002 - Plenário, dos quais transcrevemos o seguinte trecho:
-62. Entendo que a atribuição de prerrogativas e privilégios extensivos e imotivados aos órgãos e entidades da Administração Pública não é coerente com a idéia de um Estado Democrático de Direito .
63. Pretender que a Administração Publica passe a deter prerrogativas em todas as relações que estabelece com os cidadãos, pessoas físicas ou jurídicas, é negar que essa mesma Administração foi concebida para a satisfação do interesse p úblico . E não há interesse público em atribuir a órgãos e entidades da Administração a faculdade de pagar contas de serviços públicos com atraso, sem multa moratória. Se isso ocorre, ferem-se os princípios da isonomia e da moralidade, fundamentais em nosso sistema jurídco.-

XIIE prossegue a Corte de Contas em sua manifestação:

-17. Na mesma linha, podemos afirmar que a imunidade conferida às pessoas jurídicas de direito público, às massas falidas, às miss ões diplomáticas estrangeiras no Brasil e aos seus respectivos membros, por meio do art. 239, § 9º, do Decreto nº 3.048/99, além de não estar expressa na Lei nº 8.212/91 e alterações, representa afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade .
18. As contribuições sociais aqui referidas integram, entre outras, as fontes de recurso para o custeio da previdência social. Nos termos do caput do art. 201 da Constituição Federal, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, (...) . E no § 3º do art. 195, inserido na Seção das Disposições Gerais da Seguridade Social, está contido o comando no sentido de que A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder publico nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios . Da leitura desses dispositivos extrai-se a idéia de igualdade e de preservaç ão dos interesses dos segurados, pois, afinal, em obediência ao disposto no art. 193 da Carta Magna, A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social. .
19. Aliás, oportuno registrar a manifestação do Ministro Carlos Thompson Flores, do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do RE 65.806/RJ, anteriormente referido, que, apesar de datar de 1969, permanece absolutamente atual: Aos argumentos invocados pelo eminente Relator permito-me acrescentar outro. É que, a Municipalidade fazendo o desconto como o faz, não opera no âmbito da Pessoa Jurídica de Direito Público, mas, como empregadora, apenas, e como tal torna-se depositária somente das importâncias. Não dando o destino dos valores nos momentos próprios, fixados em lei, sujeita-se como tal, como empregadora, às conseqüências, as sanções pela mesma lei atribuídas. -
Acrescente-se que através da decisão nº 537/99 -Plenário, TC 004553/98, a Corte de Contas, tratando de questão do mesmo gênero, embora não idêntica, propôs à Comissão de Jurisprudência a revisão da Súmula 226 e pronunciou-se da forma expressa na seguinte ementa:
- Consulta formulada pelo Ministério da Aeronáutica. Legalidade da cobrança de multa moratória por concessionárias de serviços de energia elétrica em caso de atraso no pagamento. Conhecimento. Legalidade da cobrança. Comunicação. Arquivamento. Remessa de cópia à Comissão de Jurisprudência. Entendimento diverso do contido na Súmula 226 do TCU.-

A Súmula em questão considera indevida a despesa decorrente de multas morat órias aplicadas a pessoas jurídicas de direito público, salvo quando existir norma legal autorizativa.
XIII.Quanto ao Parecer L-038, buscou ele outros fundamentos para embasar-se, diversos da tese até então sustentada e não acolhida pelo Pret ório Excelso - inaplicabilidade de multas entre pessoas jurídicas de direito p úblico - argumentando com isenção de multas estabelecida pelo art. 295, do Decreto nº 72.771 de 1973, que pretendeu, sem razão, opor aos arts. 82 e 87 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, que estabelecem, expressamente, a aplicabilidade das multas por mora, pelas quais respondem os administradores de órgãos e entes multados. Ao optar por fundamentação específica, implicitamente aderiu à posição do Supremo Tribunal Federal, sendo suas conclusões, por isso, contraditórias, e, a qualquer sorte, mais amplas do que seus fundamentos, que n ão abrangem sustentação própria da inaplicabilidade de multas a pessoas jur ídicas de direito público. Apenas se reporta a outros pareceres, como o de n úmero H-313, que por sua vez simplesmente se refere à jurisprudência do antigo Tribunal Federal de Recursos, suplantada pela do Supremo Tribunal Federal.
XIV.O Decreto e a Lei referidos no Parecer L-038 não mais subsistem, o que torna o parecer superado como pronunciamento acerca do direito positivo, por n ão ser ele calcado em princípio geral que sobrevivesse a mutações legislativas, mas apenas naquelas disposições específicas a respeito da questão previdenci ária, hoje regida pelas Leis nºs 8.212 e 8.213/91, bem como pelo Decreto nº 3.048/99, o qual, assinale-se, traz em seu artigo 239, § 9º, dispositivo que isenta de multa por atraso de recolhimento as pessoas jurídicas de direito p úblico, as massas falidas e missões diplomáticas, o que não encontra amparo na lei regulamentada, que disso não trata.
XV.Este Decreto é o único e indevido impedimento para a Previdência cobrar multas de pessoas jurídicas de direito público. Ilegal em face da Lei que regulamenta, é inconstitucional por estabelecer o que não pode, além de ferir o princípio da isonomia, bem como da moralidade, eficiência, legalidade e impessoalidade previstos no Art. 37 da Constituição. Caracteriza ainda desvio de poder , uma das formas de abuso de autoridade contra o qual a Carta assegura a todos o direito de peticionar ( Art. 5º, XXXIV, a ), ensejando também a propositura de Ação Popular, cuja Lei caracteriza como il ícito o détournement de pouvoir , no caso por favorecimento, e que é assim conceituado pelos administrativistas, como Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, Malheiros Editores, págs. 108/110 :
- Desvio de finalidade , ou de poder ''se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, por exemplo, quando a autoridade p ública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma permissão sem interesse coletivo; ou ainda quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela licitação.
O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. Dentre os elementos indiciários do desvio de finalidade está a falta de motivos ou discordância dos motivos com o ato praticado.
.......................................................................................................
A Lei regulamentar da ação popular (Lei 4.717, de 29.06.1965) já consigna o desvio de finalidade como vicio nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público, e o considera caracterizado quando ''o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência'' (art. 2º, parágrafo único,). Com essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para o nosso direito positivo como causa de nulidade dos atos da Administração.-
XVI. DUEZ e DEBEYRE definem três grupos de desvios do poder:
a) propósito de satisfazer uma animosidade pessoal;
b) ou o de satisfazer não o interesse geral, mas certos interesses particulares;
c) ou o de satisfazer um interesse geral diferente daquele querido pela lei ao conferir-lhe a função.
XVII.Admite-se hoje o desvio de poder legislativo , a respeito do qual dissertou pioneiramente Caio Tácito in Desvio do Poder na Jurisprudência Brasileira :
-A propósito da anulação de leis, que caracterizavam os chamados testamentos pol íticos, tive oportunidade de destacar, em comentário à decisão de 20 de janeiro de 1960, do Supremo Tribunal Federal, a existência de desvio de poder legislativo, quando ao fim de promoção do interesse geral se substituía o ostensivo favorecimento de facções políticas na iminência da despedida do poder (ver: Anulação de leis inconstitucionais, RDA, v. 59, p. 347).
A tese de que a noção do desvio de poder pode excepcionalmente se estender ao exame da legitimidade de atos legislativos foi amplamente debatida no Supremo Tribunal Federal, em sessão de 31 de agosto de 1967, no julgamento de matéria constitucional, e teve adesão expressa do Ministro Aliomar Baleeiro (ver acórd ão no RMS nº 61 912. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 45, p. 530).-
XVIII.Em face da ordem constitucional, qualquer ato, regulamento ou norma legal que disponha contra a isonomia, moralidade, eficiência, e favoreça o descontrole e a impunidade, incide em desvio de poder. Mesmo os Poderes de Estado, conforme lembra Hely Lopes Meirelles, ob. cit., pág. 60 , estão sujeitos a uma forma de controle:
-...já se observou que Montesquieu nunca empregou em sua obra política as expressões ''separação de Poderes'' ou ''divisão de Poderes'', referindo-se unicamente à necessidade do ''equilíbrio entre os Poderes'', do que resultou entre os ingleses e norte-americanos o sistema de checks and balances, que é o nosso método de freios e contrapesos, em que um Poder limita o outro, como sugerira o próprio autor no original: ''le pouvoir arrête le pouvoir''.-
XIX.Em relação às multas da Previdência Social obstaculadas pelo decreto já referido - que pode ser simplesmente revogado - diferente, para melhor, é a situação das multas a serem aplicadas pelo Ministério do Trabalho, em relação às quais não se aponta qualquer excludente, ainda que pela via inadequada do Decreto. Ao contrário, há um prestigio inclusive doutrinário a seu favor, mostrando que empregadores, sujeitos às normas laborais, não se podem subtrair quer à ação do Ministério do Trabalho, quer da Justiça especializada, como leciona VALENTIN CARRION, ob. cit., pág. 497, tratando do art. 652 da CLT:
-6. Multas aplicáveis pelas Varas do Trabalho. É insustentável defender aplicaç ão de multas, por parte da primeira instância, pela infringência de normas materiais do Direito do Trabalho, que são da exclusividade dos órgãos de fiscalização do Ministério do Trabalho . No texto legal, na expressão -multas... relativas aos atos da sua competência -, não se vislumbra outra atribuição senão a dos atos próprios da magistratura no processo e da administração específica de seu mister judiciário; para as demais, o magistrado oficia aos órgãos competentes (Previdência Social, Fazenda Nacional, Ministério Público etc.). As espec íficas de sua competência estão no título VIII (Justiça do Trabalho) e são previstas para o caso de lock-out, greve, desrespeito a decisão judicial que determina reintegração, represália de empregador contra empregado, testemunha, violação de dissídio coletivo, recusa a depor, além de outras (art. 722 e segs.). Se é permitido à primeira instância impor tais multas, também o será aos Tribunais, posto que têm eles a atribuição de reformar, anular, acrescer ou reduzir os atos da instância inferior. Assim, podemos enumerar as sanções previstas na CLT , além das processuais (arts. 652, IV, -d-, e 903), as do Ministério do Trabalho pelas violações do direito material (art. 626) e as aplicáveis aos próprios juízes (art. 904. Astreintes (art. 876/3-A)-.
XX.O Parecer L-038, ao afastar-se da sustentação do princípio geral de inaplicabilidade de multas entre pessoas jurídicas de direito público, buscando outra fundamentaç ão, específica, implícitamente reconheceu a aplicabilidade, desde que existindo lei e não estando nela estabelecida exceção. Ao sustentar equivocadamente que o decreto excepcionava a lei, o que de fato fez foi reconhecer que a lei pode estabelecer a multa, nos termos do entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal, expresso pelo Ministro Relator Adauto L úcio Cardoso no RE 65.806 - RJ:
- Não há imunidade alguma das pessoas jurídicas de direito público , morosas no pagamento de seus débitos, em relação aos juros e multas em que incorrem e são condenadas.-
XXI.No âmbito da extinta Consultoria Geral da República, o Parecer L-038 representa a primeira discrepância em relação ao Parecer H-313. O passo seguinte foi dado na Advocacia-Geral da União pelo Parecer GQ-170, do qual se extrai o seguinte texto:
- 128. Tenho sérias dúvidas a respeito da correção do entendimento exarado no Parecer L-038 e na Súmula nº 93 do T.F.R, ao emprestar validade ao art. 295 do Regulamento da Previdência Social então vigente, ou seja, ao reconhecer que um decreto pudesse excluir as pessoas jurídicas de direito p úblico da imposição da multa moratória que ali se discutia. Tenho dúvidas, até, sobre se seria válido que lei viesse a prever essa exclus ão, pura e simplesmente, diante dos princípios constitucionais da isonomia (igualdade) e da moralidade. Essas dúvidas, no entanto, demandariam acurado exame, que não cabe no presente estudo, especialmente tendo-se em conta que, em relação aos serviços aqui analisados, não existe qualquer norma excludente, quer seja decreto, quer lei .-
Sublinhamos a afirmativa contida na oração final, que é única razão pela qual o parecerista não se pronunciou e que corresponde à situação das multas de compet ência do Ministério do Trabalho, em relação às quais não há excludente, nem sobre elas se manifestou especificamente a Consultoria-Geral da República. Quanto à exclusão relativa às multas da Previdência, por decreto, além do mais eivado de desvio de poder, não pode prevalecer.
XXII.Isto posto, conceituado o poder de polícia como a prevalência do coletivo sobre o individual, assinale-se que sendo conceito, materializa-se através de normas de direito positivo e do conteúdo destas é que se pode deduzir a amplitude de sua abrangência. A lei que pode estabelecer a multa pode, em tese, dispor sobre a exceção, desde que não seja injustificada ou mal direcionada, o que caracterizaria desvio de poder, repelido pela Constituição. A interpretação das Leis que disciplinam o exercício do poder de polícia não pode, como ensina Carlos Maximiliano , levar ao absurdo, que seria o estímulo à desídia, negligência e até a comportamentos tipificadores de ilícito penal. A fiscalização e a multa interessam não a quem a exerce ou aplica, mas à moralidade, à eficiência e aos trabalhadores, em detrimento dos quais não se pode desviar do objetivo colimado pela regra de competência, favorecendo procedimento oposto aos princípios constitucionais a serem observados pela Administração.
XXIII.Hely Lopes Meirelles, na obra já referida, págs. 101/102, conceitua os poderes da Administração como - poder-dever- . A Administração não pode omitir-se e nem excluir, numa interpretação que encoraje a inobservância dos princípios de moralidade e eficiência, incluindo-se nesta última a pontualidade:
-PODER-DEVER DE AGIR
O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. Nem se compreenderia que uma autoridade pública - um Governador, p. ex. - abrisse mão de seus poderes administrativos, deixando de praticar atos de seu dever funcional. O poder do administrador público, revestindo ao mesmo tempo o car áter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas .
Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador p úblico é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar .
A propósito, já proclamou o colendo TFR que ''o vocábulo poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades administrativas''. Idêntica é a doutrina exposta por Carlos Maximiliano ao sustentar que, ''para a autoridade, que tem a prerrogativa de ajuizar, por alvedrio próprio, da oportunidade e dos meios adequados para exercer as suas atribuições, o poder se resolve em dever''.
Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito l íquido e certo do interessado.-
XXIV.O mesmo autor, na obra citada, págs. 134/135, leciona sobre aspectos indispensáveis ao poder de polícia, que como vimos acima é também dever de polícia :

-SANÇÕES

O poder de polícia seria inane e ineficiente se não fosse coercitivo e não estivesse aparelhado de sanções para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente.As sanções do poder de polícia, como elemento de coação e intimidação, principiam, geralmente, com a multa e se escalonam em penalidades mais graves como a interdição de atividades, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo administrativo de obras , a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a vedação de localização de indústrias ou de com ércio em determinadas zonas e tudo mais que houver de ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como da segurança nacional, desde que estabelecido em lei ou regulamento.-
Como já vimos, não se pode estabelecer o descontrole em favor de pessoas jur ídicas de direito público, quer pela interpretação que conduza ao absurdo, quer como política administrativa.
XXV.Finalmente, lembrando que a multa não é a única forma de apenação, cabe assinalar as muitas e sérias sanções que decorrem, por exemplo, da inobserv ância da Lei de Responsabilidade Fiscal, para as pessoas jurídicas de Direito P úblico, administradores e até administrados, pela repercussão sobre eles das restrições aplicadas aos primeiros. É o que estabelece também a legislação previdenciária. O arcabouço jurídico vigente corrobora assim os ensinamentos da doutrina acerca do caráter indispensável da penalidade.
XXVI.Isto posto e considerando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; o disposto no art. 4º, inciso XII, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; a evolução de posicionamento ocorrida desde o Parecer H-313 até o Parecer GQ-170, passando pelo de nº L-038; a tendência revelada pelo Tribunal de Contas da União nas decisões citadas, a par das demais razões até aqui expostas, concluo que já está presente na consciência jurídica nacional a convic ção que cabe aqui declarar de que nada há na Constituição da República que impe ça a Lei de estabelecer multas aplicáveis a pessoas jurídicas de direito p úblico, que não podem ser excepcionadas através de Decreto. A própria Lei dificilmente poderá estabelecer exceção, sem quebrar os princípios constitucionais da isonomia e da moralidade administrativa. O favorecimento caracteriza desvio de poder, vedado pela Carta e declarado ilícito pela Lei de Ação Popular.
É o Parecer, sub censura.
Brasília, 18 de fevereiro de 2004

Galba Velloso
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 418/2004
Processo nº 46010.001869/2002-23
Procedência : Presidência da República
Interessado : Controladoria Geral da União
Assunto : Pedido de revisão do Parecer CGR L-038/1974

Senhor Advogado-Geral da União,
1.O Sistema constitucional de imunidades das pessoas jurídicas de direito p úblico tem por finalidade pô-las a salvo da ação fiscal ou administrativa de qualquer outro quando no desempenho lícito ou regular de seus próprios encargos. O mesmo não se haverá de afirmar quando desgarrados da legalidade, ou pela mora ou pela inadimplência, puderem ser penalizados. A imunidade pressupõe logicamente a legalidade de ação estatal, sem o que fica aberta à sanção administrativa tal qual o particular infrator. A imposição de penalidades e fiscalização do cumprimento das regras administrativas revelam a prevalência do interesse ou necessidade pública ao que inclusive o administrador está sujeito. Assim, a multa como expressão do poder de polícia tão facilmente visível quando endereçada ao particular, em face do administrador - não tanto como resultado do ato de polícia senão como conformação do próprio administrador ao princípio da legalidade que lhe cabe de ofício respeitar - revela-se perante o Poder Público como instrumento de auto controle e auto tutela em favor de interesses maiores constitucionalmente previstos.
2.Estou de acordo, nesta linha, com o Parecer AGU/GV-01/2004, de modo a propor a revisão dos Pareceres CGR H-313 de 1966, H-717 de 1968, H-782 de 1969 e L-038 de 1974, fazendo prevalecer o entendimento ora afirmado de que os órgãos e/ou autoridades públicas estão sujeitas a penalidade administrativa correspondente, em caso de mora ou infração, em especial no que respeita à fiscalização do trabalho.

À consideração.
Brasília, 22 de junho de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 46010.001869/2002-23  Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 15 2004 19/07/2004 PARECER Nº AGU/GV-01/03 Encaminha pleito de audiência da AGU a respeito da aplicabilidade do procedimento licitatório simplificado a subsidiárias da PETROBRÁS.  Parecer nº AGU/GV - 01/2003
Processo nº 10951.002359/2002-04
Assunto: Encaminha pleito de audiência da AGU a respeito da aplicabilidade do procedimento licitatório simplificado a subsidiárias da PETROBRÁS.
Ementa: Procedimento licitatório simplificado extensivo a subsidiárias da PETROBRÁS. Cabimento. Fiscalização da legalidade administrativa. Tribunal de Contas da União. Competência. Controle constitucional - exercício pelo Supremo Tribunal Federal.
Parecer
Trata este expediente de três questões: a primeira, controvérsia entre a PGFN e o MME acerca da aplicabilidade do procedimento licitatório simplificado, estabelecido pela Lei nº 9478/97 e pelo Decreto nº 2745/98, às subsidiárias da PETROBRÁS ; a segunda versa sobre sugestão da Sub-Chefia de Assuntos Jurídicos do Gabinete Civil da Presidência da República, ainda no governo anterior, concernente a edição de decreto esclarecedor sobre a matéria; e a terceira resulta de decisão do Tribunal de Contas da União, considerando inconstitucionais a lei e o decreto citados.
PRIMEIRA QUESTÃO
Está resumida na EM nº 00056/MME, vazada nos seguintes termos:
"...............................................................................................
2. Entende a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que o art. 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, segundo o qual "Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Rep ública", deve ser interpretado restritivamente.
3.Em decorrência, para a PGFN, o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 1998, seria aplicável apenas à PETROBRÁS (controladora), e não às suas subsidiárias.
4. Diferentemente daquela Procuradoria-Geral, entendem a Consultoria Jurídica deste Ministério e a Gerência Executiva do Jurídico da PETROBRÁS que aquela estatal e suas subsidiárias formam um grupo ou sistema de empresas, e que o citado art. 67 da Lei nº 9.478, de 1997, ao mencionar o nome PETROBRÁS se refere, implicitamente, a todo o sistema, nele incluídas as suas subsidiárias.
5. Em conseqüência, para a Consultoria Jurídica deste Ministério e a Gerência Executiva do Jurídico da PETROBRÁS, o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 1998, é aplicável tanto à holding PETROBRÁS quanto às suas subsidiárias.
6. Estabeleceu-se, assim, uma controvérsia de natureza jurídica entre entidades da Administração Federal. Para o deslinde da questão, proponho a Vossa Excel ência a audiência da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, e do art. 11, da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001."
II. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, através de sucinto Parecer, adstrito à literalidade dos dispositivos legais sob exame, assim se posicionou:
"5. O art. 67 acima transcrito se encontra em um capítulo da referida Lei nº 9.478, de 1997, que ora dispõe sobre a PETROBRÁS, ora sobre essa e suas subsidi árias (Capítulo IX, composto pelos artigos 61 a 68). Assim, por exemplo é o § 1 º do art. 61, ao estabelecer que "a PETROBRÁS diretamente ou por intermédio de suas subsidiárias , associada ou não a terceiros, poderá exercer (...) qualquer uma das atividades integrantes (...)" (grifos nossos), bem como o art. 63, ao dispor que "a PETROBRÁS e suas subsidiárias ficam autorizadas a formar consórcios (...)" (grifamos). é de se notar, contudo, que, ao dispor o art. 67 sobre a utilização de procedimento licitat ório simplificado, fez alusão apenas aos contratos celebrados pela PETROBRÁS, não abrindo tal possibilidade aos acordos eventualmente pactuados por suas subsidiárias. E o Regulamento aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 1998, obedecendo aos estritos termos do apontado art. 67, somente faz alusão à "Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS", n ão havendo qualquer referência à sua aplicabilidade também à subsidiárias de tal entidade."
III. Percebe-se, à primeira vista, que tal fundamentação é suficiente para suscitar a questão, mas não para apresentá-la em toda sua abrangência, o que na verdade ocorre através do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, fls. 27 a 45, do qual destacamos os seguintes itens:
"38.Sob o ponto de vista da Lógica, não faz o menor sentido facultar à PETROBR ÁS - sociedade de economia mista cujo capital votante pertence, majoritariamente, à União (Art. 62 da lei nº 9.478, de 1997) - a adoção de um processo licitatório simplificado e negar essa mesma faculdade às suas subsidi árias Petrobrás Gás S/A - Gaspetro e Petrobrás Transporte S/A - Transpetro, que sequer são sociedades de economia mista.
39.É igualmente ilógico supor que a sociedade de economia mista Petrobrás Distribuídora S/A - BR, que, dedicando-se à distribuição e comercialização no varejo de óleo diesel, gasolina, óleo combustível, querosene de avião, lubrificantes e outros produtos derivados de petróleo, enfrenta acirradíssima concorrência com empresas privadas, tivesse que se sujeitar aos rigores da lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, da mesma forma que um órgão da administração direta ou aut árquico.
40.Sob a ótica sistemática, o art. 67 há de ser interpretado, também, em harmonia com outras normas do ordenamento jurídico, dentre elas, o art. 119 da própria Lei nº 8.666, de 1993, consoante o qual "As sociedades de encomia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior (Estados, Distrito Federal e Municípios) editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitos à disposições desta Lei" (grifo nosso).
41. Com mais razão, ainda, deve ser considerado o § 1º do art. 173, da Constitui ção Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, que prevê o estatuto jurídico próprio "da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias , que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - ... omissis ...; II - ...: omissis ...; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública (grifos nossos);
42.Da leitura do dispositivo constitucional acima (a cujo sistema/ordenamento jurídico também pertence o art. 67), se depreende que as normas aplicáveis às empresas controladoras são extensivas às suas subsidiárias. Sistemicamente, pois, é impossível dissociar estas daquelas.
43.De fato, as subsidiárias são uma espécie de " departamento " da controladora, criadas para atuar em determinada área ou setor. A complexidade do setor econômico e/ou a extensão territorial da área de atuação da controladora exigem essa segmentação/descentralização. Foi assim com a Telebr ás, cujas subsidiárias operavam os serviços de telecomunicações nos diversos estados do país. É assim com a Eletrobrás, cujas subsidiárias (Chesf, Furnas, Eletronorte, etc.) atuam em diferentes regiões brasileiras.
44.No caso particular da PETROBRÁS não poderia ser diferente. A variedade e complexidade de suas atividades (a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins" - art. 61) exigem que elas sejam desenvolvidas descentralizada ou seguimentadamente. Em outras palavras, diretamente ou por intermédio de subsidiárias."
IV. No texto do Parecer ora citado, ganham relevo também as seguintes consideraç ões:
"58.No caso do Sistema PETROBRÁS, a empresa-líder e controladora é a Petróleo Brasileiro S.A, cujo relacionamento com as outras empresas do sistema é disciplinado pelo art. 16 do seu estatuto:
"Art. 16 As sociedades subsidiárias e controladas obedecerão às deliberações dos seus respectivos órgãos de administração, as quais estarão vinculadas às diretrizes e ao planejamento estratégico aprovados pelo Conselho de Administraç ão da Petrobrás, bem como às regras corporativas comuns fixadas pela Petrobrás através de orientação de natureza técnica, administrativa, contábil, financeira e jurídica.
Parágrafo único. As relações com as empresas subsidiárias, coligadas e controladas serão mantidas por intermédio de membro da Diretoria Executiva, em conformidade com as diretrizes fixadas pelo Conselho de Administração."
59. Como se observa, o dispositivo estatutário acima impõe às subsidiárias uma vinculação tão forte e ampla que as torna semelhantes a órgãos da estrutura interna da holding.
60.Com efeito, todas as subsidiárias usam a mesma logomarca da controladora e têm sua denominação social iniciada com o nome ''PETROBRÁS" (com exceção da Downstream Participações), evidenciando que todas são meros desdobramentos / apêndices / membros / "braços" / instrumentos / extensões (como se queira chamar) da empresa-mãe: BR -PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS ; BR - PETROBRÁS DISTRIBUÍDORA S.A.; BR - PETROBRÁS QUÍMICA S.A. PETROQUISA; BR - PETROBRAS GAS S.A GASPETRO; BR - PETROBRAS TRANSPORTE S.A. TRANSPETRO.
61. Nessa condição de partes de um mesmo sistema, a PETROBRÁS e suas subsidi árias são tratadas, em geral, conjunta e uniformemente pelos atos normativos federais, a exemplo do Decreto nº 4.022, de 19 de novembro de 2001 que "Altera o Programa de Dispêndios Globais - PDG das empresas do Grupo PETROBRAS para 2001" e a Portaria conjunta dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão e de Minas e Energia nº 32, de 8 de março de 2001, que dispensa "as empresas do Grupo PETROBRAS do cumprimento das disposições dos incisos I a III do art. 1º e I a V do art. 2 º do Decreto nº 3.735, de 24 de janeiro de 2001". (grifos nossos).
62. Deste modo, uma eventual e isolada referência à holding Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRÁS não significa exclusão das suas subsidiárias. Veja-se, por exemplo, o recente Decreto nº 4.642, de 21 do corrente, que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas deste Ministério.
63.O art. 2º, Inc. III, letra "c", do seu Anexo I, ao relacionar as entidades vinculadas ao Minist ério de Minas e Energia refere-se apenas à "1. Petróleo Brasileiro S.A - PETROBR ÁS; e 2. Centrais Elétricas Brasileiras S.A - ELETROBRÁS".
64.O fato de não ter sido feita alusão às subsidiárias dessas duas controladoras por acaso autorizaria concluir-se que a Petrobrás Distribuidora S/A - BR e a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - Chesf não seriam, igualmente, vinculadas ao MME? É óbvio que não.
65. É, pois, completamente, ilógico excluir-se as subsidiárias da PETROBRAS - que, às vezes, atuam em um ambiente competitivo muito mais acirrado do que o da "holding", como é o caso , repita-se, da Petrobrás Distribuídora S/A - BR, do campo de aplicação do Decreto nº 2.745, de 1998, que aprova o Regulamento Licitatório Simplificado daquela empresa, onde, ao nosso ver, elas estão implicitamente comtempladas.
66.Entender o contrário, é o mesmo que condená-las à morte , lenta e gradualmente, provocando, por via oblíqua, a insolvência da própria Petróleo Brasileiro S/A, de quem, como já demonstrado, à saciedade, são meras extensões. Melhor teria sido privatizá-las. A agonia e o sofrimento seriam menores.
67.Esse mesmo trágico desfecho também previa o ministro Nelson Jobim, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.649-1 (ver itens 8 a 15 retro) caso prevalecesse o entendimento defendido pelos requerentes da Medida Liminar, de que seriam necessárias leis específicas para criação de subsidiárias da Petróleo Brasileiro S/A.
"Pretender exigir leis específicas para a criação de subsidiária é condenar, efetivamente, a atividade econômica de uma empresa estatal, como a Petrobrás, à morte , uma vez que não terá condições de alocar recursos do mercado para seus investimentos." (grifamos).
68.Se interpretações conservadoras e equivocadas como essas prevalecessem, o Brasil não seria, hoje, o décimo quinto produtor mundial de petróleo nem estaria praticamente auto-suficiente desse precioso combustível fóssil, produzindo quase 90% (noventa por cento) do que consumimos. Ao revés, dependeria de importação, pagando os preços que oscilam ao sabor dos humores dos poderosos do mundo, onerando nossa balança de pagamentos, reduzindo nossas divisas e causando desvalorização do real frente ao dólar e conseqüente inflaç ão."
V. Finalmente, indispensável atentar-se para as seguintes considerações que culminam o raciocínio desenvolvido na manifestação do MME:
"72.Poder-se-ia, a esta altura do desenvolvimento da argumentação, perguntar: por que, então, o art. 67 da Lei nº 9.478, de 1997, a elas não se referiu expressamente, como quer a PGFN?
73.Duas são as hipóteses. A primeira: o art. 67 não se refere às subsidiárias por pura e simples desnecessidade . Não devendo a lei conter palavras inúteis, o redator do seu anteprojeto e o legislador consideraram desnecessário aludir às subsidiárias porque tal alusão estava implícita.
74. Implícita no contexto na Lei nº 9.478, de 1997, na Emenda Constitucional nº 9, de 1995 e nas políticas públicas então vigentes que, reduzindo drasticamente a participaç ão do estado na economia, privatizaram estatais ou lançaram-nas na "arena" do mercado para competir, de igual para igual, com empresas privadas nacionais e internacionais. Implícita , ainda, no nome "PETROBRÁS" (presente na denominação social das subsidiárias), que compreende não só a controladora como suas controladas. Deste modo, ao mencionar o nome daquela, estaria implicitamente , mencionando o destas. Implícita , finalmente, porque no Poder Executivo/Ministério de Minas e Energia trata-se/considera a PETROBRÁS e a ELETROBRÁS como um todo, um sistema , nele incluído, evidentemente, suas respectivas subsidiárias . (ver itens 61 a 63, retro).
75. Segunda hipótese: o art. 67 não se refere às subsidiárias porque, tendo a Lei concedido à PETROBRÁS ampla liberdade de constituí-las (associando-se e consorciando-se, por meio delas, com empresas nacionais ou estrangeiras, na condição ou não de empresa líder, para atuar no país ou no exterior), algumas sequer poderiam sujeitar-se ao procedimento licitatório simplificado. Isto é, teriam que ser inteiramente livres para celebrar seus contratos.
76. Logo, o art. 67 não poderia referir-se, genericamente, às subsidiárias, sob pena de abranger todas elas, inclusive as internacionais (como a Petrobras International Finance Company - PFICO e a Downstream Participações S/A, bem como outras similares que venham a ser criadas), as quais, por óbvias razões, submetem-se a um regime jur ídico próprio.
77. Embora possamos não ter certeza absoluta a respeito de qual das duas hip óteses acima é a mais provável (ou mesmo, que ambas sejam perfeitamente fact íveis), temos plena convicção de que o redator do anteprojeto da Lei nº 9.478, de 1997, e o legislador não quiseram equiparar tais empresas - que sequer são sociedades de economia mista, à exceção da Petrobrás Distribuidora S/A - a órgãos públicos da administração direta ou autárquica e sujeitá-las aos rigores da Lei nº 8.666, de 1993.
78.Do contrário, de que adiantaria a liberdade de constituir subsidiárias, inclusive independente de lei específica, formar consórcios, associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas, se elas ficariam "engessadas" com o estatuto de licitações e contratos ?
79.Na realidade, a sujeição das empresas do Sistema PETROBRÁS à Lei nº 8.666, de 1993, equivale à proibição de constituí-las, obrigando a holding a desenvolver suas atividades de forma centralizada/concentrada."
VI. Corroborando esse posicionamento, cabe assinalar que interpretar em sentido oposto equivaleria a endossar, como lúcido, o procedimento médico que pretendesse possível dar alta ao tronco e manter sob internação os membros. Significaria ainda adesão a uma espécie de "teoria do impasse", que posta em pr ática tem resultado em manifestações e decisões jurídicas, em número crescente, que inviabilizam atividades públicas e privadas, contrariando a doutrina, a jurisprudência e senso de realidade a que deve estar atento o jurista. Carlos Maximiliano ensina que se deve preferir a interpretação que permite à Lei produzir resultados, em lugar daquela que a torna inócua; o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 20.597-1/DF, preferiu dele conhecer, ao contrário do que acontecera com os precedentes, para evitar o impasse na composi ção de Tribunal de Justiça; e Darcy Bessone, Consultor-Geral da República em 1985, manifestando-se sobre as questões advindas da enfermidade do Presidente da República, reportou-se aos debates da época do afastamento por doença do Presidente Café Filho, para citar VIEIRA DE MELLO: " N ão há solução... Isso não é obra de intérpretes .". Eis o trecho em que se insere a afirmativa : "... ficaríamos sem remédio ? Não, evidentemente . A Constituição, repito, é uma construção jurídica destinada a viver, destinada a cobrir todas as hipóteses. Não podemos parar diante de um "Não há solução constitucional": isso não é obra de int érpretes". Toda a vez que a Constituição expressamente não prevê uma hipótese e esta se realiza, entra em função o intérprete: ele há de encontrar, dentro dos poderes que ela outorga, os meios de cobrir essa hipótese, de regular a mat éria. Isto é doutrina interpretativa, ao alcance de qualquer um - onde a Constituição estabelece o fim, presume-se que ela concede os meios para chegar a esse fim".
VII - A teoria desenvolvida aplica-se à interpretação em qualquer nível e corrobora a lógica do raciocínio formulado pela Consultoria Jurídica do Minist ério de Minas e Energia. Repare-se, ainda, que há uma referência a construção. Com efeito, o intérprete, quando necessário, deve construir, o que difere evidentemente de legislar, pois consiste em montar, com dispositivos e doutrina existentes, um caminho de acordo com a Lei, que não pode prever expressamente todas as vias. A construção evita o impasse e este é o papel do intérprete.
VIII - Vale a pena, ainda, transcrever as considerações de Darcy Bessone, valendo-se de precedente norte-americano:
"Como sublinhei, encontra-se ínsita, na construção elaborada a propósito do epis ódio Café Filho, a teoria dos poderes implícitos, que desenvolveu o famoso voto de Marshall no caso Mac Cullech x Mariland, proferido em 1819.
O grande Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos partiu da consideração de que na Constituição norte-americana não existe qualquer frase excludente dos poderes acessórios ou implícitos . O texto constitucional, acrescentou, não se pode tornar minudente e prolixo, adiposidades que não embelezariam sequer as leis ordinárias . Nele, ficam bem apenas os grandes traços, nunca os elementos secundários. Percorrendo esse itinerário, Marshall pôde formular o conhecido princípio basilar da teoria dos implied powers ou dos resulting powers ou dos inherent sovereing powers :
"Se o fim é legítimo e está dentro do escopo da Constituição, todos os meios apropriados e adequados a esse fim, desde que não proibidos e coerentes com a letra e o espírito da Constituição, são constitucionais".
Por resulting powers, entendem-se os que resultam da combinação de atribuições explícitas .
Nessa linha, o exegeta pode empreender sua construction ."
IX - Se a Constituição americana não contém qualquer excludente de poderes implícitos , a brasileira trata expressamente dos direitos implícitos e, portanto, ambas contemplam a construção interpretativa, que pode resultar em faculdades implícitas :
"Art.5 º.....................................................................................
§ 1 º..........................................................................................
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
X -Do ponto de vista lingüistico - conforme se vê em "Língua Portuguesa", de Salin Siddartha - no que concerne a Figuras de Linguagem, que é "a parte da Estilística utilizada como recurso especial por quem fala ou escreve", cabe recordar a METONÍMIA, que consiste "na expressão de uma idéia por intermédio de um termo que a sugere e que é afim com o todo ou com a parte dessa idéia. Ex.: As velas partiram para a pesca em alto mar." E com elas, certamente, o resto do barco. O Dicionário Aurélio, assim define METONÍMIA - "Tropo que consiste em designar um objeto por palavra designativa doutro objeto que tem com o primeiro uma relação de causa e efeito (trabalho, por obra), de continente e conteúdo (copo, por bebida), lugar e produto (porto, por vinho do Porto), matéria e objeto (bronze, por estatueta de bronze), abstrato e concreto (bandeira, por p átria), autor e obra (um Camões, por um livro de Camões), a parte pelo todo (asa, por avião)", e vice-versa, admitindo-se outras variações como o emprego do singular pelo plural, já que a enumeração citada não é exaustiva.
XI -Combinando o aspecto lingüistico com a interpretação jurídica, Darcy Bessone, citava os franceses e arrematava ele próprio o pensamento: "IL Y A LE NOM ET LA CHOSE, e o fato de se chamar de João uma certa Maria, não retira a esta seus atributos femininos ". Da mesma forma que as velas não vão ao mar sem o barco e Maria não perde seus atributos, vê-se que a referência simplesmente a PETROBRÁS não lhe retira os atributos de grupo ou sistema, nem subtrai às subsidiárias as condições indispensáveis para que a vela, a empresa principal, possa navegar.
XII - A suscitante da presente controvérsia, que se mostrou, neste caso, adepta da LITERALIDADE, parece pretender que o legislador recorresse indevidamente a uma figura de linguagem próxima da ALITERAÇÃO, que segundo o autor referido "é a repetição exaustiva de um mesmo fonema constante":
"Vozes velozes, veludosas vozes,
Volúpia dos violões, vozes veladas,
Vagam nos velhos vórtices velozes
Dos ventos, vivas, vãs, vulcanizadas." (Cruz e Sousa)
Isso para não falar na REPETIÇÃO, cujo conceito está contido no seguinte exemplo:
"O surdo pede que repitam, que repitam, que repitam tudo outra vez".
XIII - A propósito, quanto à desnecessidade de se repetir, a cada passo, refer ência às subsidiárias da PETROBRÁS, convém recordar o Eminente Jurista Professor Pedro Aleixo, que lembrava, como exemplo extremo, que a CONSTITUIÇÃO de 1946, no art. 34 do Ato das Disposições Transitórias, concedeu "honras de Marechal do Exército Brasileiro ao General-de-Divisão João Batista Mascarenhas de Morais, Comandante das Forças Expedicionárias Brasileiras na última guerra", dispositivo não repetido pelas Cartas Políticas subseqüentes, sem que isso implicasse na cassação da homenagem. No caso presente, dentro do contexto do diploma legal em que se insere o artigo em debate, desnecessária realmente a repetição, visto como é regra elementar de hermenêutica que não se interpreta um dispositivo isoladamente, mas de acordo com a tendência do conjunto que ele integra.
XIV -A suscitante da polêmica sob exame não atentou para o fato de que a redaç ão legal, quando peca, é por excessos, mesmo na Constituição, como se vê no inciso II, do art. 71, in fine: ali se diz "erário público ". Os melhores dicionários, inclusive o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, 2001, assim definem "erário - Conjunto dos recursos financeiros públicos; os dinheiros e bens do Estado; tesouro, fazenda."
Ora, se aplicarmos a literalidade para interpretar esse texto, concluiremos que a língua portuguesa foi constitucionalmente modificada ou que se criou um novo tipo de erário, privado e imune a qualquer controle interno ou externo. Daí a razão pela qual Carlos Maximiliano leciona que a palavra não é um bom veículo para o pensamento, como se vê no clássico Hermenêutica e Aplicação do Direito, pp 95/96, 19ª Edição, citando R. Von Jhering:
"Soa como um paradoxo a questão de saber se, em geral, a palavra está em condiç ões de transmitir o pensamento. É, todavia, séria a dúvida, e até comporta uma solução negativa. O pensamento é um fato interno da vida intelectual subjetiva, uma atividade, um movimento, uma ondulação do espírito; ora um movimento não se deixa traduzir objetivamente. É mediante a condição de perder a sua própria essência, de se fixar, que o pensamento pode sair do seio da intimidade subjetiva para entrar no mundo exterior. O pensamento expresso é, por assim dizer, um pensamento gelado . Só em sentido impróprio se pode falar de comunicação ou transmissão de pensamento. O pensamento, propriamente considerado, não se transmite. A palavra apenas provoca um pensamento semelhante , e torna-o possível; não faz mais do que produzir na alma do ouvinte um movimento intelectual semelhante àquele que se produz na do indivíduo que fala. Falar é provocar um movimento: movimento físico em o ar ambiente , movimento intelectual no cérebro do ouvinte. O ar ambiente não transporta a palavra, como o vento arrebata a folha: o vocábulo que ouvimos é apenas uma vibração, não encerra em si e não leva até nós o pensamento; tem como efeito, quando estamos em condições de o compreender, só produzir uma vibração do nosso espírito, mais ou menos semelhante às do espírito daquele que fala. A palavra não é uma coisa objetiva, um objeto; não é a idéia encadeada em sua objetividade. Até mesmo na expressão literal das idéias os vocábulos ficam infinitamente aquém do pensamento, sem por isso prejudicarem em nada a fidelidade e a integridade da sua reprodução no espírito do interlocutor. Provocam apenas a reconstrução do pensamento, para a qual fornecem o ponto de apoio".
XV - Menciona ainda Herbert Spencer, o qual " observa que, ao reler o trabalho recém-concluído, o autor não fica satisfeito, por mais que se haja esmerado no retoque da forma. A razão desse fato, de experi ência diuturna, está em que todos pensam melhor do que escrevem: a linguagem sempre se revela transmissora imperfeita de idéias. Dias depois, a impressão é melhor; e assim sucede, porque se olvidou, pelo menos em parte, o que se pensara, e só se recordam os conceitos pelo que os vocábulos revelam".
XVI -E na página 98 da obra citada, arremata com as seguintes considerações, como se examinasse o presente caso:
"Como o Direito evolve e a finalidade varia, altera-se o sentido das normas sem se modificar o texto respectivo; portanto a interpretação exclusivamente filol ógica é incompatível com o progresso. Conduz a um formalismo retrógrado; não tem a menor consideração pela desigualdade das relações da vida, à qual deve o exegeta adaptar o sentido da norma positiva".
XVII -A PETROBRÁS e suas subsidiárias estão umbilicalmente ligadas na sua atividade, no seu destino e até na responsabilidade processual, como dispõe o parágrafo segundo, do art. 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho:
"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econ ômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente respons áveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".
Ainda nessa área, e sem mencionar outros campos do direito, constata-se que a ligação da empresa principal, com as demais, é de tal ordem, que determina até a natureza da relação de emprego:
"Enunciado 239 - TST: É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico."
Inaceitável, portanto, que apenas no caso sob exame e quando a lei favorece a operacionalidade das empresas, principal e subsidiárias, pretenda-se a distinç ão e separação almejadas pela suscitante da controvérsia.
XVIII -É de se assinalar que a peça inicial geradora da polêmica é extremamente sucinta, quando na verdade, até para permitir uma ampla defesa de outra posiç ão, o libelo exordial deve exaurir a matéria em causa, sob pena de se aparentar adesão a conceito popular entre os docentes e discentes de Harvard , de que a intervenção mais importante do direito americano é a exclamação " objection!" , a ser proferida sempre e em qualquer caso de dúvida, diante da atuação do julgador ou do adversário e independente de maior fundamentação. Isso, admitido em processo oral, sob legislação em que o Júri não se limita à área penal, não pode ser acolhido no processo escrito, invertendo papéis, com a presunção de legitimidade posta em favor e ao lado de quem impugna.
XIX -Em resumo e finalmente, a interpretação só pode ser a que foi dada pelo Ministério de Minas e Energia e aqui corroborada, porque interpretar em sentido oposto equivaleria a revogar a lei, restabelecendo-se o status quo ante. E nenhum intérprete pode sustentar que o propósito do legislador e o sentido da lei tenha sido ou seja o de propiciar sua revogação, ainda que através de interpretação, com resultado pior do que inócuo, nefasto mesmo, em face da necessidade de a PETROBRÁS e suas subsidiárias atuarem em condições de igualdade em mercado duramente competitivo, conforme salientado pelo Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, em voto que transcreveremos ao tratar da terceira questão sob exame. A lei foi feita para a PETROBRÁS e subsidiárias. Se não abranger as subsidiárias, não há lei. E não se legisla inutilmente.
SEGUNDA QUESTÃO
Como visto, refere-se à sugestão da Sub-Chefia de Assuntos Jurídicos do Gabinete Civil da Presidência da República, ainda no governo anterior, no sentido da edição de um Decreto que solucionasse a controvérsia, que a esta altura, no nosso entendimento, já está resolvida, pelas razões expostas. Prejudicada, por isso, a alternativa do Gabinete Civil.
TERCEIRA QUESTÃO
Diz respeito à decisão do Tribunal de Contas da União, como se vê a fls. 154, de "determinar à Petrobrás que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade , e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98."
XX - A Constituição da República assim dispõe sobre o Tribunal de Contas da Uni ão, no TÍTULO IV, CAPÍTULO I - DO PODER LEGISLATIVO, SEÇÃO IX, ART. 71, com seus incisos e parágrafos:
"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundaç ões e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que n ão alterem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções r		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União
Estou de acordo com o contido no Parecer nº AGU/GV-01/2003, de 20 de maio de 2003, relativo ao Processo nº 10951.002359/2002-04.
Brasília, 21 de maio de 2003
JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND

Despacho do Consultor-Geral da União nº 331/2004
Processo nº 10951.002359/2002-04
Procedência : Ministério da Fazenda
Interessada : PETROBRÁS
Senhor Advogado-Geral da União,
1.A controvérsia submetida a exame está em saber se o regime de procedimento licitatório simplificado, garantido à Petrobrás S/A pela Lei nº 9478/97 e regulamentada pelo Decreto nº 2745/98, se aplica às suas subsidiárias, como sustenta o Ministério de Minas e Energia por força da compreensão da empresa como sistema, ou, como quer a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, limitada à empresa mãe pela literalidade do texto legal. As questões desdobradas dizem respeito à necessidade de Decreto que esclareça a extensão do favor legal ou à completa impossibilidade do regime simplificado também à empresa líder e controladora das demais.
2. É certo que constitui monopólio da União, nos termos do art. 177, da Constituição a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo, bem assim o refino daquele extraído no país e do importado do estrangeiro, atividades econômicas que, entre outras, tocam legalmente à Petrobrás como executora do dito monop ólio. Também é correto que o Grupo Petrobrás, como sistema de empresas lideradas pela holding , constitui, de direito e na pratica, um conjunto integrado e articulado de operadores da atividade petroleira, voltadas ao objetivo comum de produzir, refinar e distribuir ao público os produtos derivados. As empresas subsidiárias e que executam atividade não monopolizada não se revestem, todavia, da condição jurídica de empresas de economia mista, fator que claramente distingue aquela destas, de modo que, se fosse pela natureza, as subsidiárias teriam favor maior porque nem estariam sujeitas a licitação.
3. A exegese literal da Lei nº 9478/98, no particular, então, não é em si desarrazoada, justificando a inteligência de que o procedimento simplificado diz de alguma maneira com o monopólio da pesquisa, lavra, refino e importação ou transporte marítimo de petróleo, ou de derivados, levando à conclusão de que as demais operações não monopolizadas, por este viés, ficariam submetidas às regras do mercado.
4. Ora, para concluir que as subsidiárias não monopolistas ficariam à margem do favor legal outorgado à empresa líder seria preciso ao contrário, considerar que elas estariam então inteiramente dispensadas do procedimento licitatório já que o tal favor se deu à holding em razão do exercício do monopólio. Para dizer que as empresas subsidiárias da Petrobrás, dedicadas ao comércio geral e comum das empresas privadas e que não executam monopólio, teriam de cumprir procedimento licitatório integral mesmo n ão sendo empresas de economia mista e competindo no mercado aberto, como sustenta a PGFN, seria necessário tê-las como integrando a administração indireta.
Ora, se ao princípio constitucional da licitação (art. 37, c/c XXI, da CF) ficam sujeitas todas as entidades da administração direta e indireta, ou bem as subsidiárias se acomodam ao regime da empresa líder e integram a administração indireta por extensão dela e podem se valer do favor legal em causa, ou bem ficam dele inteiramente livres porque estariam fora da administração indireta.
O que parece não derivar da adequada compreensão do sistema constitucional de controle dos atos da administração é a ilação despropositada de que as subsidi árias se sujeitam ao procedimento licitatório pleno só porque a lei não as menciona quando defere o regime simplificado à Petrobrás S/A que as controla.
Além disso, se ficarem submetidas ao controle externo do TCU (art. 71 II CF) sempre que, mesmo sem serem empresas estatais, delas receberem bens, dinheiro ou valores públicos, a conclusão forçada é que as subsidiárias terão seguir o regime da empresa líder, valendo aí a expressão Petrobrás por referência ao grupo ou sistema empresarial formalmente constituído. Ficassem elas isentas do controle do TCU seriam, quem sabe, dispensadas de qualquer procedimento licitatório mas nunca sujeitas ao procedimento licitat ório padrão. A lógica deste discurso afasta, assim, a objeção fazendária e, por conseqüência, também a necessidade de Decreto declaratório.
5. Por outro lado, a inaplicação - por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - a todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administra ção até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opini ão do TCU a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas.
6. Frente a esse quadro, em reforço da manifestação de meu i. antecessor pelos fundamentos expostos estou de acordo com a manifestação do Sr. Consultor da Uni ão.
À consideração.
Brasília, 05 de maio de 2004.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO 		 JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND e MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO  Álvaro Augusto Ribeiro Costa 10951.002359/2002-04  - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 14 2004 04/06/2004 PARECER No AGU/JD - 01/04 MINERAÇÃO NA FAIXA DE FRONTEIRA. APLICABILIDADE DO ART. 3º DA LEI Nº 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979. EXTENSÃO DA EXIGÊNCIA DO INCISO I DO MESMO ARTIGO. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL. COMPETÊNCIA PARA OPINAR SOBRE O EFETIVO USO DA FAIXA DE FRONTEIRA. PARECER Nº AGU/JD-1/2004
PROCESSOS: S/Nº e Nº 00186.000106/2004-14
PROCEDÊNCIA: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
INTERESSADO: GABINETE DE SEGURANÇA INSTITUCIONAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
ASSUNTO: MINERAÇÃO NA FAIXA DE FRONTEIRA. APLICABILIDADE DO ART. 3º DA LEI Nº 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979. EXTENSÃO DA EXIGÊNCIA DO INCISO I DO MESMO ARTIGO. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL. COMPETÊNCIA PARA OPINAR SOBRE O EFETIVO USO DA FAIXA DE FRONTEIRA.
I - As exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979 foram recepcionadas pela Constituição de 1988, permanecendo aplicáveis às empresas que se dedicarem à pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira.
II - A exigência do inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, de maioria de capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham, não só a maioria do capital social, como a maioria do capital votante.
III - A manifestação do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira é indispensável, antecede o ato de outorga do t ítulo minerário e, quando contrária ao deferimento do pleito, impeditiva dessa outorga.
IV - Revisão do Parecer nº AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer nº AGU/AC-2, aprovado e publicado no Diário Oficial da União de 9 de outubro de 2003.

Senhor Consultor-Geral da União,

Incumbiu-me Vossa Excelência da análise das considerações contidas no Aviso nº 15-GSIPR/SAEI, de 11 de março de 2004, por meio do qual o Ministro de Estado Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República manifesta sua preocupação a respeito da competência do Conselho de Defesa Nacional - CDN para opinar sobre o efetivo uso da faixa de fronteira, conforme disposto no art. 91, § 1º, inciso III, segunda parte, e no art. 20, § 2º, da Constituição de 1988.
2. Tendo em vista que o Parecer nº AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer nº AGU/AC-2, aprovado por Sua Excelência o Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União de 9 de outubro de 2003, além de analisar a aplicabilidade das exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, aos casos de pedidos de autorização para pesquisa, lavra, exploraç ão e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, cuida, também, da competência de que trata o Aviso citado, incumbiu-me Vossa Excelência de proceder a revisão do referido parecer.
3. A revisão se justifica, ainda, no fato de o Parecer nº AGU/JD-3/2003 não haver explicitado a evolução da legislação aplicável à matéria controvertida, eis que deixou de citar a Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969, que alterou o texto da Constituição de 1967, além de haver alterado, em parte, sem a adequada fundamentação, a interpretação adotada pelo Parecer SR-52, da lavra do então Consultor-Geral da República, Dr. Saulo Ramos, no que diz respeito à interpretaç ão da exigência prevista no inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, de que o controle do capital das empresas que desenvolvem atividades de mineração na faixa de fronteira pertença a brasileiros.
4. Inicialmente, vale registrar que o referido Parecer nº AGU/JD-3/2003, ora em revisão, foi lançado com o objetivo de dirimir controvérsia entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, acerca da aplicabilidade das exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, que -Dispõe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e dá outras providências-.
5. As conclusões a que chegou a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa são as seguintes:
- a) as faixas de fronteira receberam elevada importância do texto constitucional de 1988;
b) o § 3º do art. 176 da CF outorga expressa competência à União para proteger seus interesses em eventuais mudanças na titularidade das autorizações ou concessões referentes a recursos minerais em áreas de fronteira;
c) a interpretação do art. 3º da emenda constitucional nº 6/95 não pode ser realizada isoladamente, mas em consonância com todo o sistema constitucional advindo em 1988;
d) o estudo sistemático da Magna Carta demonstra que ainda subsistem -prefer ências- às empresas nacionais no atinente à exploração de recursos minerais, a exemplo do que é apreendido dos seguintes dispositivos: art. 1º, inciso I; art. 170, inciso I; art. 172 e art. 176, caput, e § 1º;
e) a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal admite estabelecimento de diferenças entre bens e capital de origem estrangeira e os de nacionalidade brasileira;
f) a lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, não foi revogada pelo art. 3º da emenda constitucional nº 6/95, de modo que o seu teor continua vigente e válido;
g) as empresas de exploração de mineração deverão observar os ditames do art. 3 º e incisos da Lei nº 6.634/79;
h) a União deverá, em homenagem ao princípio da legalidade, tomar as medidas para que a Mineração [...] se submeta ao regime da Lei nº 6.634/79.-
6. De sua parte, a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República entendeu que as restrições constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979 não mais se aplicariam à espécie após a promulgação da Emenda nº 6, de 15 de agosto de 1995, sendo a seguinte a sua conclusão:
-Conclui-se pois, que restrições legais como a prevista no art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, tornaram-se insubsistentes, por derrogação, após a Emenda Constitucional nº 6/95, ressalvando-se, contudo, que a exploração de áreas de fronteira dependerá, sempre, de autorização do Conselho de Defesa Nacional.-
7. A controvérsia tratou da aplicação do art. 176, §§ 1º e 3º, da Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995, abaixo transcrito:
-Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
..................................................................................................................
"§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no Pais , na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras ind ígenas."
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
..................................................................................................................
§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.-
8. Na redação original, anterior à Emenda referida, o § 1º do art. 176 da Constituição de 1988 previa que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput somente poderiam ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, -por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei (...)-.
9. A partir da Emenda Constitucional nº 6, de 1995, não mais se exige que as atividades de mineração referenciadas sejam realizadas exclusivamente por -brasileiro ou empresa brasileira de capital nacional- , passando a ser possível a -brasileiro ou qualquer empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País- .
10. Nitidamente, o legislador constituinte derivado resolveu alterar um dos par âmetros de controle das atividades minerárias, substituindo o critério do controle acionário pelo critério da submissão às leis brasileiras, sede e administração no Brasil.
11. Cuida-se, entretanto, de norma constitucional que, ao passo de regular, de forma genérica, atividades de mineração, deixa ao legislador ordinário o estabelecimento das -condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas- (C.F. - art. 176, § 1º, parte final).
12. Resta esclarecer, portanto, quais seriam as condições específicas estabelecidas pelo legislador ordinário, a serem atendidas no caso de as atividades de mineração se desenvolverem na faixa de fronteira.
13. É de se notar que, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, o legislador ordinário já havia estabelecido essas condições específicas por meio da Lei nº 6.634, de 1979, da qual vale transcrever alguns de seus dispositivos:
-Art. 1º - É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que ser á designada como Faixa de Fronteira .
Art. 2º - Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a :
..................................................................................................................
III - estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à Segurança Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo;
IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:
a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais , salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;
..................................................................................................................
§ 1º - O assentimento prévio, a modificação ou a cassação das concessões ou autorizações serão formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional, em cada caso.
..................................................................................................................
§ 3º - Os pedidos de assentimento prévio serão instruídos com o parecer do órg ão federal controlador da atividade, observada a legislação pertinente em cada caso.
Art. 3º - Na faixa de Fronteira , as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2º deverão, obrigatoriamente , satisfazer às seguintes condições :
I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros ;
II - pelo menos 2/3 (dois terços ) de trabalhadores serem brasileiros; e
III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes .
Parágrafo único - No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecimento ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo.
Art. 4º - As autoridades, entidades e serventuários públicos exigirão prova do assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para prática de qualquer ato regulado por esta lei.
..................................................................................................................
Art. 6º - Os atos previstos no artigo 2º, quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado .-
14. De qualquer sorte, importante frisar que o texto da Lei nº 6.634, de 1979, especialmente de seu art. 3º, não é incompatível com o do art. 176 da Constituiç ão, alterado pela Emenda nº 6, de 1995, já transcrito, nem com o do § 2º do art. 20 da Lei Maior, verbis:
-Art. 20. São bens da União:
..................................................................................................................
§ 2º A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei -.
15. Ocorre que o texto constitucional estabelece normas gerais para a atividade de mineração, enquanto o texto da referida Lei nº 6.634, de 1979, na forma prevista pelo § 1º do art. 176 da Constituição, alterado pela Emenda nº 6, de 1995, estabelece condições específicas para o desenvolvimento dessa atividade na faixa de fronteira.
16. Dessa forma, ainda que a regra geral não mais imponha às empresas de mineração que atuam no País, que o seu controle acionário pertença a brasileiros, a regra especial assim o exige quando as atividades a serem desenvolvidas por essas empresas ocorrerem na faixa de fronteira. É que a Constituição, como se viu, prevê legislação específica para regular a atividade nessa área.
17. A respeito do controle do capital de empresa de mineração que exerça suas atividades na faixa de fronteira foi lançado o Parecer SR-52, da Consultoria-Geral da República, da lavra do então Consultor-Geral, Dr. Saulo Ramos (Publicado no D.O. de 3.2.1988), reexaminando o Parecer N-63, elaborado por outro Eminente Consultor-Geral, o Ministro Clóvis Ramalhete (Publicado no D.O. de 18.3.1981). Ambos com o Aprovo do Presidente da República.
18. A conclusão a que se chegou foi no sentido de que a exigência de controle de capital pertencente a brasileiros indicaria que estes detivessem a maioria do capital votante, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos:
PARECER SR-52:
-18. O exercício do controle societário traduz uma situação de hegemonia do acionista controlador, que se investe, por isso mesmo, de modo permanente e preponderante, da capacidade de decidir, de impor as suas decisões e de dirigir as atividades empresariais.
19. Na estrutura de poder da sociedade anônima, há duas categorias de sócios que se distinguem muito nitidamente. De um lado, os sócios controladores, que detêm o poder de comando da empresa e, de outro, os sócios investidores, meros aplicadores de capitais, cuja vontade se apresenta juridicamente irrelevante no processo decisório (ver Romano Cristiano, << personificação da Empresa >>, p. 83/85, 1982, RT).
20. Quando a lei especial exigiu que 51% do capital pertencessem a brasileiros, permitiu, conseqüentemente, que 49% pertencessem a acionistas de outras nacionalidades, possibilitando o comando legal que o controlador ou controladores brasileiros encontrassem meios de capitalizar suas empresas atrav és de sócios simplesmente investidores. Não se descuide da outra exigência legal: a administração ou gerência das empresas caberá a brasileiros em maioria, de forma que lhes sejam assegurados os << poderes predominantes >>. Assim, o controlador brasileiro não poderá eleger ou nomear diretores ou gerentes que, em maioria, sejam estrangeiros. Mas a associação é permitida sob a condição de domínio e administração de brasileiros, condições ex lege e, por isto mesmo, resolúveis de pleno direito, isto é, poderão tornar sem efeito a concessão se uma delas deixar de ser cumprida ou vier a ser fraudada.
21. Registro, ainda, que o artigo 60 do Decreto-Lei nº 2.627, de 1940, mantido em vigor pela atual Lei de Sociedades por Ações, fala em acionistas e não em capital, influenciado pela época em que era costume a participação paritária dos sócios em sociedades anônimas, o que desapareceu no moderno mundo de neg ócios. Mesmo assim, tem ele sido invocado e entendido para significar maioria de capital, tomando-se, na interpretação, a teleologia da lei e não a hermen êutica singelamente gramatical.
22. As leis modernas cuidam de capital, posto que é através dele, mesmo pertencendo a único acionista, que se exerce o efetivo controle da sociedade. Mas quando se fala em efetivo controle, modernamente, fala-se em capital votante, posto que as companhias no mundo econômico de hoje destinam-se a captar e a remunerar o maior número possível de capital e de acionistas. Não se entendesse assim, estaríamos impossibilitando o funcionamento das maiores empresas do País, com o capital aberto para o público e com as ações livremente negociadas em Bolsas de Valores.
23. O entendimento contrário seria regressivo e, data venia, conduziria a interpretação às velharias capitalistas da primeira metade do século [século XX], superadas pela modernização veloz dos mercados de capitais abertos à participação de todos, sobretudo da poupança popular.
24. Na espécie, a pretensão visa empresa de responsabilidade limitada, o que torna a solução mais singela, posto que todas as participações, pela natureza da sociedade, são nominativas por não existir quota ao portador. Em sendo s ócias da limitada companhias diversas, obrigatoriamente a uma delas aplicam-se as exigências comentadas neste parecer, impondo-se o controle da firma constitu ída em quotas à empresa quotista que, por sua vez, tenha seu capital votante sob domínio majoritário de brasileiros, o que exige a forma nominativa das aç ões com direito a voto na companhia sócia controladora da limitada. O que se diz exigível da empresa controladora da sociedade limitada, estende-se a outra ou outras sócias somente se o controle resultar da soma das quotas de duas ou mais sócias, isto é, quando não haja controle por uma sócia isoladamente. Em havendo controle por uma, apenas para esta a exigência é cabível.
25. Neste caso, há que se considerar a empresa controladora, cujos sócios detenham, de modo exclusivo, permanente e incondicional, a maioria do capital revestido de eficácia decisória, e que, no contrato social da firma controladora, efetivamente, seja esse controle refletido na nomeação de gerentes brasileiros em maioria. Satisfeitas tais condições, estarão atendidas as exigências subjacentes à legislação sobre mineração em Faixa de Fronteira.
É o meu parecer.
Brasília, 29 de janeiro de 1988 - J. Saulo Ramos, Consultor-Geral da República. -
19. Por certo, a conclusão a que chegou o referido Parecer SR-52, não pode ser tida como solução alternativa ao próprio texto da Lei. Assim a interpretação sistemática do Parecer deve se agregar à literalidade do texto expresso da Lei.
20. Em resumo, para atender integralmente ao comando do inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, não basta que pertença a brasileiros a maioria das ações das empresas que venham a desenvolver atividades de mineração na faixa de fronteira, sendo exigível que, além disso, a eles pertença a maioria das ações com direito a voto.
21. É dizer, em complemento à pertinente interpretação constante do Parecer SR-52, que a exigência de controle do capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham não só a maioria do capital social, como a maioria do capital votante. Ou seja, não basta deter o maior número de ações, é preciso deter o controle da empresa, com poderes para dirigi-la.
22. De qualquer modo, não se cuida de discutir a conveniência da adoção de tratamento diferenciado em relação às empresas de mineração que atuam na faixa de fronteira, cujas atividades, afinal, não diferem daquelas desenvolvidas em outras partes do território nacional. Trata-se, isso sim, de discutir a aplicabilidade da norma específica, constitucionalmente prevista, aos casos em que se pleiteia autorização para a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, bem como para a alteração da composição do capital acionário de empresa de mineração que atua naquela área de segurança nacional.
23. Em suma, quanto a este primeiro tema, pode-se afirmar que as exigências constantes da Lei nº 6.634, de 1979, não foram afastadas pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995, que, inclusive, reservou ao legislador ordinário o estabelecimento de condições específicas para a mineração na faixa de fronteira, consoante previsto no § 1º do art. 176 da Constituição, já alterado pela referida Emenda. Trata-se de caso típico de recepção.
24. Ocorre que, diante da possibilidade de a atividade de mineração vir a ocorrer na faixa de fronteira, o legislador ordinário já estabelecia condições espec íficas para a sua autorização, todas constantes da Lei nº 6.634, de 1979, as quais permanecem válidas e exigíveis, ainda hoje.
25. É de se notar que o legislador ordinário poderia ter alterado essa disciplina após a promulgação da Constituição de 1988 ou, mesmo, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 6, de 1995. De fato, ele podia e pode, a qualquer tempo, legislar sobre as condições específicas para o desempenho de atividades de mineração na faixa de fronteira. Seja para estabelecer novas condições, seja para alterar as existentes, seja, ainda, para suprimi-las, no todo ou em parte.
26. Não obstante tudo isso, o legislador assim não decidiu fazer, razão pela qual resta incólume a disciplina original.
27. Além disso, e apenas para reforçar esse ponto, vale registrar que a Lei nº 6.634, de 1979, já foi alterada após a promulgação da Constituição de 1988 e da Emenda Constitucional nº 6, de 1995. A alteração ocorreu por força da Medida Provisória nº 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, que revogou expressamente o § 1 º do art. 9º da referida Lei, o qual cuidava de matéria orçamentária, sendo posteriormente revogada pela Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003.
28. Ocorre que o fato de a revogação ter recaído sobre um único dispositivo da Lei nº 6.634, de 1979 (§ 1º do art. 9º), reforça o entendimento de que os demais permaneceram em vigor, sobretudo em face de sua perfeita compatibilidade com o texto constitucional.
29. Vencida a primeira questão, e com o objetivo de elucidar a segunda, referente à competência do Conselho de Defesa Nacional - CDN para dar assentimento pr évio, ou seja, para opinar previamente a respeito de pedido de autorização para a pesquisa, a lavra, a exploração e o aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, há que se aprofundar a análise específica e trazer à luz alguns esclarecimentos.
30. Antes de tudo, para possibilitar uma análise evolutiva da matéria, vale transcrever alguns dispositivos anteriores à promulgação da Constituição de 1988:
· Da Constituição de 1967 (texto original):

-Art. 90 - O Conselho de Segurança Nacional destina-se a assessorar o Presidente da República na formulação e na conduta da segurança nacional.
§ 1º O Conselho compõe-se do Presidente e do Vice-Presidente da República e de todos os Ministros de Estado.
§ 2º A lei regulará a organização, competência e o funcionamento do Conselho e poderá admitir outros membros natos ou eventuais.
Art 91 - Compete ao Conselho de Segurança Nacional :
I - o estudo dos problemas relativos à segurança nacional, com a cooperação dos órgãos de Informação e dos incumbidos de preparar a mobilização nacional e as operações militares;
II - nas áreas indispensáveis à segurança nacional, dar assentimento prévio para :
a) concessão de terras, abertura de vias de transporte e instalação de meios de comunicação;
b) construção de pontes e estradas internacionais e campos de pouso;
c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional ;
III - modificar ou cassar as concessões ou autorizações referidas no item anterior.
Parágrafo único - A lei especificará as áreas indispensáveis à segurança nacional, regulará sua utilização e assegurará, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros.-

· Da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969:
-Art. 87. O Conselho de Segurança Nacional é o órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para formulação e execução da política de segurança nacional.
Art. 88. O Conselho de Segurança Nacional é presidido pelo Presidente da Rep ública e dele participam, no caráter de membros natos, o Vice-Presidente da Rep ública e todos os Ministros de Estado.
Parágrafo único - A lei regulará a sua organização, competência e funcionamento e poderá admitir outros membros natos ou eventuais.
Art. 89 - Ao Conselho de Segurança Nacional compete:
I - estabelecer objetivos nacionais permanentes e as bases para a política nacional;
II - estudar, no âmbito interno e externo, os assuntos que interessem à seguran ça nacional;
III - indicar as áreas indispensáveis à segurança nacional e os Municípios considerados de seu interesse;
IV - dar, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, assentimento pr évio para :
a) concessão de terras, abertura de vias de transporte e instalação de meios de comunicação;
b) construção de pontes, estradas internacionais e campos de pouso; e
c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional;
V - modificar ou cassar as concessões ou autorizações mencionadas no item anterior; e
VI - conceder licença para o funcionamento de órgãos ou representações de entidades sindicais estrangeiras, bem como autorizar a filiação das nacionais a essas entidades.
Parágrafo único. A lei indicará os Municípios de interesse da segurança nacional e as áreas a esta indispensáveis, cuja utilização regulará, sendo assegurada, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros.-
· Do Decreto-Lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970:
(Dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e dá outras providências)

-Art. 1º O Conselho de Segurança Nacional é o órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para formulação e execução da pol ítica de segurança nacional.
.....................................................................................................
Art 6º Ao CSN [Conselho de Segurança Nacional] compete:
.....................................................................................................
V - Dar, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, assentimento pr évio para:
.....................................................................................................
c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional.
VI - Modificar ou cassar as concessões ou autorizações mencionadas no item anterior;
.....................................................................................................
VIII - Pronunciar-se sobre os assuntos em que a Constituição determina sua audi ência-.

· Da Lei nº 6.634, de 1979:
(Dispõe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-Lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e dá outras providências)
-Art. 1º. - É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.
Art. 2º. Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:
.....................................................................................................
III - estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à Segurança Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo;
IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:
a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;
.....................................................................................................
§ 1º. - O assentimento prévio, a modificação ou a cassação das concessões ou autorizações serão formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional, em cada caso.
.....................................................................................................
§ 3º. - Os pedidos de assentimento prévio serão instruídos com o parecer do órg ão federal controlador da atividade, observada a legislação pertinente em cada caso.
Art. 3º. - Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições:
I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros;
II - pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e
III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes.
Parágrafo único - No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecimento ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo.
Art. 4º - As autoridades, entidades e serventuários públicos exigirão prova do assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para prática de qualquer ato regulado por esta lei.
.....................................................................................................
Art. 6º. - Os atos previstos no artigo 2º., quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado.-
31. Como se vê, nos termos da Constituição de 1967, quer em sua redação original, quer na redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, ao Conselho de Segurança Nacional - CSN, órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para a formulação e a execução da política de seguran ça nacional, incumbia, dentre suas diversas atribuições, manifestar-se previamente, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, a respeito do estabelecimento ou exploração de indústrias que interessassem à segurança nacional e de outros assuntos determinados pela Constituição.
32. O parágrafo único do art. 91 da Constituição de 1967, em sua redação original, e o parágrafo único do art. 89 da mesma Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, previam que a lei especificasse as áreas indispensáveis à segurança nacional, regulasse a sua utilização e assegurasse, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros.
33. Já o Decreto-Lei nº 1.135, de 1970, que dispunha sobre o Conselho de Segurança Nacional, repetia o texto da Constituição de 1967 classificando-o como órgão de mais alto nível na assessoria direta ao Presidente da República, para formulaç ão e execução da política de segurança nacional e fixando a respectiva compet ência para emitir manifestação sobre o estabelecimento ou a exploração de ind ústrias que interessassem à segurança nacional, bem como sobre os assuntos a respeito dos quais a Constituição determinava sua audiência.
34. A Lei nº 6.634, de 1979, a seu tempo, cuidou de especificar a faixa de fronteira como área indispensável à segurança nacional (art. 1º), estabelecendo vedações para a prática de atos nessa área, inclusive dos relativos à instalaç ão de indústrias dedicadas às atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo com a prévia manifestação (assentimento prévio) do Conselho de Segurança Nacional (art. 2º).
35. Entretanto, com a promulgação da Constituição de 1988, o Conselho de Segurança Nacional deixou de existir ao mesmo tempo em que foi criado o Conselho de Defesa Nacional, órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático. Assim o disposto no art. 91 da Carta Política:
-Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:
I - o Vice-Presidente da República;
II - o Presidente da Câmara dos Deputados;
III - o Presidente do Senado Federal;
IV - o Ministro da Justiça;
V - o Ministro de Estado da Defesa;
VI - o Ministro das Relações Exteriores;
VII - o Ministro do Planejamento;
VIII - os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
§ 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional:
I - opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta Constituição;
II - opinar sobre a declaração do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;
III - propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à seguran ça do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;
IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democr		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 378/2004

Processo nº 00186.000106/2004-14
Procedência: Presidência da República
Interessado: PR
Assunto: Parecer sobre Assentimento Prévio.
Senhor Advogado-Geral da União,

Estou de acordo com o Parecer AGU/JD-01/2004, sugerindo, pelo seu conteúdo, a aprovação do Senhor Presidente da República nos termos do art. 41 c/c art. 40, § 1º L.C. 73/93 em revisão do Parecer AGU/JD-3/2003 adotado pelo Parecer AGU/AC-2 aprovado pelo Senhor Presidente da República e publicado no D.O.U. de 09.10.2003.
À consideração.
Brasília, 1º de junho de 2004.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00186.000106/2004-14 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 13 2004 17/05/2004 PARECER Nº AGU/JD-02/04 GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA - GED. PAGAMENTO A OCUPANTE DE CARGO DE DIREÇÃO - CD. EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE ATIVIDADES DE ENSINO, PESQUISA OU EXTENSÃO. REGIME DE TRABALHO A QUE FICA SUJEITO O SERVIDOR. MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.  PARECER nº AGU/JD-2/2004
PROCESSO: 00400.000019/2004-85
PROCEDÊNCIA: UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - UNB
INTERESSADO: UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - UNB
ASSUNTO: GRATIFICAÇÃO DE ESTÍMULO À DOCÊNCIA - GED. PAGAMENTO A OCUPANTE DE CARGO DE DIREÇÃO - CD. EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE ATIVIDADES DE ENSINO, PESQUISA OU EXTENSÃO. REGIME DE TRABALHO A QUE FICA SUJEITO O SERVIDOR. MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.
I - O fato de a matéria controvertida haver sido submetida à apreciação do Poder Judiciário na via mandamental não impede que o Advogado-Geral da União desempenhe suas atribuições previstas nos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
II - O Professor de 3º Grau investido em Cargo de Direção que continue a desempenhar atividades de ensino, pesquisa ou extensão, na mesma Instituição de Ensino Superior, faz jus ao pagamento da Gratificação de Estímulo à Docência - GED em percentual superior a sessenta por cento do número máximo de pontos permitido, desde que devidamente avaliado pelo efetivo desempenho dessas atividades.
III - É permitida a acumulação de um cargo efetivo de Professor de 3º Grau com um cargo de direção, no âmbito da mesma instituição de ensino, bastando que a autoridade máxima dessa instituição declare a compatibilidade de horário e local para o desempenho desses cargos, ficando o servidor, enquanto durar a investidura no cargo de direção, submetido ao regime de tempo integral.

Senhor Consultor-Geral da União,

Trata-se de matéria submetida a Vossa Excelência pelo Magnífico Reitor da Universidade de Brasília, referente a conflito de interpretação entre a Coordenação-Geral de Sistematização e Aplicação da Legislação da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação.
2. O conflito entre órgãos jurídicos, passível de ser resolvido por esta Advocacia-Geral da União, somente veio a configurar-se após a manifestação das Consultorias Jurídicas junto aos respectivos Ministérios, provocada por Vossa Excelência consoante os ofícios de fls. 8-A e 9.
3. Os pareceres jurídicos configuradores da controvérsia (fls. 11 e 117) analisam a possibilidade de a Gratificação de Estímulo à Docência - GED ser paga em percentual superior a sessenta por cento sobre a pontuação máxima a Professor de 3º Grau que, investido em Cargo de Direção, continue a exercer atividades de ensino, pesquisa ou extensão.
4. A Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Educação, em seu parecer de fls. 11, entende haver autorização legal para o -pagamento da GED em percentual acima de 60% àqueles professores ocupantes de cargos de direção que estão no exercício de atividades de ensino, pesquisa e extensão, sendo, portando, passíveis de avaliação-.
5. Registra, ainda, que o professor ocupante de Cargo de Direção que permaneça desempenhando atividades de docência, desde que feitas as avaliações exigidas pelo § 2º do art. 1º da Lei nº 9.678, de 3 de julho de 1998, poderia perceber a GED em percentual superior a sessenta por cento da pontuação máxima estabelecida no § 1º do mesmo artigo, sem que isso viesse implicar contrariedade ao disposto no art. 63, inciso I, da Constituição da República.
6. Argumenta que o exercício de Cargo de Direção pelo docente não limitaria o pagamento da GED. A impossibilidade de avaliação de suas atividades de docência é que seria o fator limitante.
7. Assim, a regra restritiva do art. 3º do Decreto nº 2.668, de 13 de julho de 1998, que assegura -aos docentes servidores ocupantes de cargo em comissão e função de confiança a gratificação equivalente a sessenta por cento do máximo de pontos fixados no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.678, de 1998-, não se aplicaria ao professor que, ocupando Cargo de Direção, permanecesse desempenhando atividades de ensino, pesquisa e extensão, pelas quais pudesse ser avaliado.
8. Embora tenha emitido manifestação favorável ao pagamento da GED em percentual superior a sessenta por cento aos professores na situação descrita (investidos em Cargo de Direção e no exercício de atividades de ensino, pesquisa ou extensão), a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Educação ressalta os termos do Parecer n° GQ-46 desta Advocacia-Geral da União, que atribuiria ao Ministério do Planejamento a competência específica para tratar desse tema.
9. Encerra, registrando que a matéria teria sido submetida à apreciação do Poder Judiciário no Mandado de Segurança nº 2003.34.00.029696-2/13ª Vara Federal - Distrito Federal, impetrado pelo Sindicato Nacional dos Docentes de Instituições de Ensino Superior - ANDES contra a Secretária de Recursos Humanos da Fundação Universidade de Brasília e contra o seu Presidente, o Reitor da Universidade de Brasília, razão pela qual sugere que a Administração se abstenha de deliberar sobre o caso, até que o Poder Judiciário se pronuncie.
10. A Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por sua vez, em seu parecer de fls. 117, à semelhança da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Educação, entende ser indispensável que os professores ocupantes de cargos de direção permaneçam no efetivo exercício das atribuições de ensino, pesquisa e extensão, para que se possa, em tese, cogitar da percepção da GED em percentual superior a sessenta por cento do número máximo de pontos, eis que a referida gratificação é de estímulo à docência, como o próprio nome indica e como faz crer o disposto no art. 1º e seu § 2º, da Lei nº 9.678, de 1998.
11. Lembra o disposto no art. 1º, § 5º, da Lei nº 8.168, de 1991, segundo o qual os ocupantes de Cargo de Direção e de funções gratificadas devem cumprir, obrigatoriamente, o regime de tempo integral, equivalente a quarenta horas semanais de trabalho, conforme previsto no art. 15, inciso II, do Decreto nº 94.664, de 23 de julho de 1987.
12. Entende que o desempenho de Cargo de Direção seria absolutamente incompatível com o regime de dedicação exclusiva dos docentes, uma vez que teriam de trabalhar oitenta horas semanais consoante o art. 1º, § 5º da Lei nº 8.168, de 1991, combinado com o art. 14, inciso I, do Anexo ao Decreto nº 94.664, de 1987.
13. Ressalta, também, o contido no art. 3º do Decreto nº 94.664, de 1987, verbis:
-Art. 3º São consideradas atividades acadêmicas próprias do pessoal docente do ensino superior:
I - as pertinentes à pesquisa, ensino e extensão que, indissociáveis, visem à aprendizagem, à produção do conhecimento, à ampliação e transmissão do saber e da cultura;
II - as inerentes ao exercício de direção, assessoramento, chefia, coordenação e assistência na própria instituição, além de outras previstas na legislação vigente-.
14. Assim, considerando que os Cargos de Direção nas instituições de ensino superior quase sempre seriam ocupados por professores, já que as atividades de direção, nesse caso, são ligadas à área de ensino superior, entende admissível a acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, alínea -a- da Constituição, o que, em tese, poderia dar ensejo à percepção da GED em percentual superior a sessenta por cento da pontuação máxima prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.678, de 1998, integrando a remuneração do cargo efetivo de docente sujeito ao regime de trabalho de tempo parcial.
15. Chega à conclusão de que, apenas na hipótese de acumulação remunerada legalmente admitida do cargo de direção com um cargo efetivo de docente sujeito ao regime de tempo parcial de vinte horas, seria admissível, em tese, a percepção da GED em percentual superior a sessenta por cento do máximo de pontos previsto no dispositivo citado. Isso em virtude do efetivo exercício do cargo efetivo, sem prejuízo das atribuições do cargo em comissão, hipótese em que a remuneração total devida ao servidor deveria consistir na simples soma da remuneração do cargo efetivo (vencimento acrescido de vantagens, inclusive a GED) com a do cargo de direção - CD, no valor fixado em lei, observado o teto constitucional.
16. Finaliza indicando algumas decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à possibilidade de docente submetido ao regime de dedicação exclusiva exercer Cargo de Direção ou função gratificada na própria instituição a que esteja vinculado.
17. Esses os elementos essenciais da controvérsia.
18. Antes de iniciar a análise de mérito, vale examinar a recomendação contida no parecer da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Educação, no sentido de que a Administração se abstenha de deliberar sobre o tema, já submetido à apreciação do Poder Judiciário, aguardando a manifestação deste.
19. É de se notar que o fato de a Consultoria-Geral da República e esta Advocacia-Geral da União terem se manifestado, diversas vezes, nesse sentido, valendo citar os Pareceres H-040/64, H-237/65, H-442/66, H-528/67, H-648/68, H-859/69 (Adroaldo Mesquita da Costa), I-001/69 (Romeo de Almeida Ramos), L-089/75 (Luiz Rafael Mayer), Y-010/85 (Darcy Bessone), SR-20/87 (Saulo Ramos), CS-18/90 (Célio Silva) e GQ-09/93 (Geraldo Magela da Cruz Quintão), não afasta a possibilidade de nova manifestação sobre caso específico com vistas à solução definitiva da controvérsia jurídica, valendo lembrar a independência das instâncias, administrativa e judicial.
20. No caso presente, a matéria foi submetida ao Poder Judiciário pela via do mandado de segurança, que, inclusive, parece não ser a mais adequada para dirimir controvérsias acerca da interpretação da legislação federal. Na verdade a via mandamental é destinada a afastar ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade. Mesmo assim, apenas nos casos em que a ilegalidade ou o abuso sejam evidentes, consubstanciados em prova pré-constituída juntada aos autos.
21. Por outro lado, tendo em vista que ao Advogado-Geral da União cabe -fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal-, bem como -unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal-, nos termos dos incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, é de se notar que, caso a solução por ele apontada seja compatível com a tese do impetrante, poderá ensejar a revisão do ato administrativo atacado, tornando sem objeto o mandamus. Por outro lado, caso seja contrária à tese do impetrante, ainda assim, não obstará a execução de eventual ordem judicial concessiva da segurança.
22. De qualquer sorte, é importante frisar que a decisão administrativa, em casos da espécie, pode ser benéfica, tanto para a União quanto para as demais partes interessadas, evitando o desperdício de tempo e de recursos financeiros, razão pela qual não se deve descartá-la, em princípio, como mecanismo mais adequado para a solução do litígio.
23. Feitas essas ponderações, passo à análise da matéria controvertida, iniciando pelo texto da Lei nº 9.678, de 3 de julho de 1998, que -institui a Gratificação de Estímulo à Docência, e dá outras providências-:
-Art. 1º É instituída a Gratificação de Estímulo à Docência no Magistério Superior devida aos ocupantes dos cargos efetivos de Professor do 3º Grau, lotados e em exercício nas instituições federais de ensino superior, vinculadas ao Ministério da Educação e do Desporto - MEC.
§ 1º Os valores a serem atribuídos à Gratificação instituída no caput corresponderão à pontuação atribuída ao servidor, até o máximo de cento e quarenta pontos, sendo cada ponto equivalente ao valor estabelecido no Anexo desta Lei, observado o limite fixado no art. 10 da Lei nº 9.624, de 2 de abril de 1998.
§ 2º A pontuação será atribuída a cada servidor em função da avaliação de suas atividades na docência, na pesquisa e na extensão, observado o seguinte:
I - dez pontos por hora-aula semanal, até o máximo de cento e vinte pontos;
II - um máximo de sessenta pontos pelo resultado da avaliação qualitativa das atividades referidas neste parágrafo.
..................................................................................................................
Art. 3º A partir da data de vigência desta Lei e até a conclusão do primeiro processo de avaliação de que trata o inciso II do § 2º do art. 1º, os servidores de que trata o art. 1º perceberão a gratificação calculada com base em sessenta por cento da pontuação máxima fixada no § 1º do art. 1º.
Parágrafo único. Concluída a avaliação referida no caput, se a pontuação obtida pelo servidor for superior a sessenta por cento da pontuação máxima, a diferença será devida a partir da data de vigência desta Lei.
Art. 4º (VETADO)
§ 1º Os servidores referidos no art. 1º, regularmente afastados para qualificação em programas de mestrado ou doutorado ou estágio de pós-doutorado, e os servidores ocupantes de função gratificada FG 1 e FG 2, na própria instituição poderão perceber a gratificação calculada com base em percentual superior a sessenta por cento da pontuação máxima fixada no § 1º do art. 1º, desde que tenham as suas atividades avaliadas nos termos do regulamento a que se refere o § 6º do art. 1º.
§ 2º (VETADO)
§ 3º O docente servidor cedido para exercício de cargo de natureza especial ou DAS 6, 5 ou 4, ou cargo equivalente na Administração Pública, tem direito à referida gratificação de estímulo calculada a partir da média aritmética dos pontos utilizados para fins de pagamento da gratificação durante os últimos vinte e quatro meses em que a percebeu antes da cessão.
§ 4º Na impossibilidade do cálculo da média referida no caput, o número de pontos considerados para o cálculo equivalerá a sessenta por cento do máximo de pontos fixados no § 1º do art. 1º.-
24. Além da própria Lei, o Decreto nº 2.668, de 13 de julho de 1998, em seu art. 3º, trata do tema:
-Art. 3º Fica assegurado aos docentes servidores ocupantes de cargo em comissão e função de confiança a gratificação equivalente a sessenta por cento do máximo de pontos fixados no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.678, de 1998, a eles não se aplicando o disposto no art. 57 da Lei nº 9.934, de 20 de dezembro de 1996-.
25. O que se verifica do texto da Lei, em relação à gratificação de que se trata, é que: 1) a GED é devida aos ocupantes de cargos efetivos de professor de 3º grau em exercício nas instituições federais de ensino superior vinculadas ao Ministério da Educação; 2) é variável até o valor correspondente ao máximo de cento e quarenta pontos, atribuídos aos servidores em função da avaliação de suas atividades de docência, pesquisa e extensão; 3) é atribuída no percentual de sessenta por cento do número máximo de pontos até que seja concluído o primeiro processo de avaliação; 4) após a conclusão do primeiro processo de avaliação, se o servidor obtivesse pontuação superior a sessenta por cento do máximo de pontos, a diferença da GED seria paga desde a data de vigência da Lei; 5) os ocupantes de função gratificada FG1 e FG2 na própria instituição poderão perceber a GED em percentual superior a sessenta por cento do número máximo de pontos, desde que tenham suas atividades avaliadas; 6) o docente cedido para exercer cargo de natureza especial ou DAS 6, 5 ou 4, ou cargo equivalente na Administração Pública, tem direito à GED com base na média dos pontos utilizados para o seu pagamento nos últimos vinte e quatro meses que antecederam a cessão.
26. Já o Decreto nº 2.668, de 1998, inovando no mundo jurídico, assegura aos docentes ocupantes de cargo em comissão e função de confiança a gratificação equivalente a sessenta por cento do número máximo de pontos.
27. É de se notar que, de fato, a Lei assegura aos docentes que estejam desempenhando atividades de ensino, pesquisa e extensão, a percepção da GED de acordo com a avaliação de seu desempenho nessas atividades, pouco importando se, paralelamente, ocupam Cargo de Direção.
28. É que as atividades de direção, assim como as de assessoramento, de chefia, de coordenação e de assistência, no âmbito das Instituições de Ensino Superior também são consideradas próprias do pessoal docente do ensino superior, como prevê o art. 3º do Anexo ao Decreto nº 94.664, de 22 de julho de 1987, que -aprova o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e empregos de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987-, verbis:
-Art. 3º São consideradas atividades acadêmicas próprias do pessoal docente do ensino superior:
I - as pertinentes à pesquisa, ensino e extensão que, indissociáveis, visem à aprendizagem, à produção do conhecimento, à ampliação e transmissão do saber e da cultura;
II - as inerentes ao exercício de direção, assessoramento, chefia, coordenação e assistência na própria instituição, além de outras previstas na legislação vigente-.
29. Assim, estando o docente investido em Cargo de Direção na instituição a que está vinculado e na qual permanece exercendo atividades de ensino, pesquisa ou extensão, nada impede que ele venha a perceber a GED, com base na avaliação dessas últimas.
30. Por outro lado, não há que se questionar a legalidade da acumulação dos cargos, efetivo e de direção, visto que, em se tratando de atividades compatíveis, o regime de trabalho de dedicação exclusiva no cargo efetivo de Professor de 3º Grau, previsto no inciso I do art. 14 do anexo ao Decreto nº 94.664, de 1987, -que aprova o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987- e o de tempo integral no cargo de direção, previsto no § 5º do art. 1º da Lei nº 8.168, de 16 de janeiro de 1991, que -dispõe sobre as funções de confiança a que se refere a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, e dá outras providências-, podem ser equacionados como proposto mais adiante.
31. É de se notar que o art. 120 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, estabelece hipótese em que o servidor ocupante de dois cargos efetivos acumuláveis, quando investido em cargo de provimento em comissão, poderá se afastar de apenas um dos cargos efetivos desde que a compatibilidade de horário e local para o exercício do outro em paralelo com o cargo em comissão seja declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.
32. Assim, se a autoridade máxima da instituição declarar a compatibilidade de local e horário de exercício de um cargo efetivo e de outro de provimento em comissão, poderá o servidor exercê-los ao mesmo tempo, devendo apenas afastar-se do segundo cargo efetivo que antes acumulava licitamente.
33. No caso presente, não se trata de hipótese de acumulação de dois cargos efetivos e investidura em um terceiro cargo de provimento em comissão, mas sim do exercício simultâneo de um cargo efetivo de Professor de 3º Grau e um cargo em comissão (Cargo de Direção - CD), cujas atribuições são próprias de pessoal docente do ensino superior, ambos na mesma instituição.
34. Neste caso, como na hipótese mais complexa prevista no art. 120 da Lei nº 8.112, de 1990, basta que a autoridade máxima da própria instituição declare a compatibilidade de horário e local para o desempenho concomitante dos cargos. Feito isso, não há que se questionar a legalidade da acumulação.
35. A propósito, no sentido da possibilidade de acumulação em casos da espécie, é de se registrar o entendimento do Tribunal de Contas da União, órgão auxiliar do Poder Legislativo na apreciação das contas da União, que, embora não tenha função jurisdicional, deu razoável interpretação à legislação em vigor para entender que:
-17. Poder-se-ia argumentar, contra a possibilidade de ocupação de funções gratificadas ou cargos de direção por professores em dedicação exclusiva, que o § 5º do art. 1º da mesma Lei nº 8.168/91 obriga ao cumprimento do regime de tempo integral, que é aquele em que o docente deve prestar jornada de trabalho de quarenta horas semanais, em dois turnos completos diários.
18. A finalidade da norma, entretanto, não é restringir a ocupação destes cargos e funções pelos docentes em dedicação exclusiva, mas sim pelos professores em tempo parcial, que teriam que duplicar sua jornada de trabalho para dedicarem-se à universidade em tempo integral. Não se atingiria, destarte, os optantes pela dedicação exclusiva, que já estão sujeitos à jornada de quarenta horas pelas próprias características de seu regime, sendo-lhes imposta, adicionalmente, a restrição de não poderem exercer qualquer outra atividade fora da entidade a que se encontram vinculados.
19. Além disso, para que ficasse caracterizada acumulação ilícita no caso em questão, como tem entendido o Tribunal, seria necessário que houvesse dois vínculos ou duas remunerações, pois a dedicação exclusiva é regime de trabalho, para o qual não está prevista qualquer gratificação específica, como demonstrou o insigne Ministro Olavo Drummond no lúcido Voto proferido no anexo TC 020.229/91-7 (Sessão de 22.07.92 - Ata nº 35/92 - Plenário, Decisão nº 377/92).
20. Conclui-se, outrossim, que a ocupação de cargos de direção ou funções gratificadas na própria instituição por docentes de ensino superior, sujeitos ao regime de dedicação exclusiva não configura acumulação ilícita, uma vez que não se estaria exercendo outra atividade, mas sim atividades próprias do cargo de professor, como, aliás, argutamente reconheceu o eminente ministro Homero Santos no brilhante voto de desempate que proferiu por ocasião do julgamento do TC 699.015/91-0 (Sessão de 18.02.92 - Ata nº 04/92 - 1ª Câmara, Decisão nº04/92).- (Voto do Revisor - Ministro Bento Bugarin - Acórdão 76/1993 - Plenário)
36. Além disso, em outra decisão relativa a tema conexo, qual seja o da possibilidade de acomodação dos regimes a que se submetem os cargos efetivos de Professor e os cargos em comissão por eles ocupados no âmbito das Instituições de Ensino, o mesmo Tribunal de Contas da União entendeu que:
-Não resta dúvida, o exercício de cargo de direção ou função gratificada por quem é ocupante de um único cargo da carreira de Magistério Superior ou da carreira de Magistério de 1º e 2º Graus não configura acumulação ilícita.
Com efeito, o que a legislação vigente veda ao titular de um único cargo de Professor é o exercício de mais de um cargo de direção ou de mais de uma função gratificada (conf. Lei nº 8.112/90, art. 62 e seus §§, e art. 119, c/c a Lei nº 8.168/91, art. 1º e seus §§).
Em verdade, porém, o que esta Corte de Contas, em reiteradas decisões, tem entendido irregular (ou ilícito) é o fato de Professores submetidos ao regime de dedicação exclusiva exercerem, sob esse regime de trabalho, cargo de direção ou função gratificada, acumulando, em conseqüência, a remuneração correspondente àquele regime com a do cargo ou função de confiança. É que, ao assumir cargo de direção, o Professor terá de -optar pela remuneração do CD ou pelo seu salário (melhor seria dizer vencimento) acrescido de verba de representação na proporção de (cinqüenta e cinco por cento do valor do CD correspondente), consoante prescreve o § 2º do art. 1º da Lei nº 8.168, de 16/01/91. E se passar a exercer função gratificada, terá direito a perceber o vencimento do cargo efetivo que ocupa, acrescido do valor correspondente a essa função.
Neste passo, cabe indagar: há possibilidade jurídica de o Professor, titular de cargo da carreira de Magistério Superior ou da carreira de 1º e 2º Graus, permanecer sob o regime de dedicação exclusiva ou de tempo parcial a que estava submetido ao assumir cargo de direção ou função gratificada? E, enquanto ocupante de cargo ou função de confiança, poderá passar para um dos aludidos regimes de trabalho?
Para responder corretamente a essa indagação, não se pode olvidar o disposto no § 5º do art. 1º da Lei nº 8.168/91, -in verbis-:
-§ 5º - Os ocupantes de Cargo de Direção e de Funções Gratificadas cumprirão obrigatoriamente, o regime de tempo integral-. (grifos nossos)
É evidente que o titular de um único cargo de Professor não pode ficar submetido, a um só tempo, a dois regimes de trabalho.
Essa inferência dessume não apenas da lógica e do bom senso, assim também do disposto nos arts. 14 e 15 do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos aprovado pelo Decreto nº 94.664/87, os quais prescrevem que o Professor da Carreira do Magistério Superior (art. 14) ou da carreira do Magistério de 1º e 2º Graus (art. 15) será submetido a um dos regimes de trabalho que ali estão especificados.
Destarte, da mesma sorte que um Professor submetido ao regime de tempo parcial, ao assumir cargo de direção ou função gratificada, terá que passar para o regime de trabalho de tempo integral - que é aquele a que estão legalmente jungidos os ocupantes desses cargos e funções (-ex vi- do preceito legal supratranscrito) - de igual modo o Professor que estiver sob o regime de dedicação exclusiva, haverá de se afastar, impreterivelmente, desse regime para cumprir o de tempo integral que lhe é imposto por lei.
Vê-se, pois, que a conclusão, a nosso ver, incensurável, no sentido de que o Professor investido em CD ou FG não está acumulando cargo ou função de maneira irregular, não infirma a ilação de que ao docente ocupante de um desses cargos ou funções de confiança é vedado permanecer ou ser submetido ao regime de trabalho de dedicação exclusiva ou ao de tempo parcial.
De efeito, a indigitada ilicitude resulta, desenganadamente, da obrigatoriedade do cumprimento do regime de tempo integral para os ocupantes de CD ou FG, por força de preceito legal expresso (§ 5º dp art; 1º da Lei nº 8.168, cit.).
Resta verificar se o fato de o já referido Plano Único não incluir o regime de tempo integral dentre aqueles a que deva ser submetido o Professor da carreira de Magistério Superior (art. 14), salvo em caráter excepcional (art. 15), impossibilitaria o docente dessa carreira de exercer cargo de direção ou função gratificada.
Estamos convictos, o disposto no § 5º do art. 1º da Lei nº 8.168/91 - que impõe o regime de tempo integral ao ocupante de CD ou FG - não revoga, tacitamente, o art. 32, alínea -b-, da Lei nº 5.540/68 nem o art. 3º, II, do já mencionado Plano Único, segundo os quais devem ser entendidas como atividades próprias do magistério superior -as inerentes à administração escolar e universitária exercida por professores- (no dizer daquele dispositivo legal, o art. 32, alínea -b-), ou -as inerentes ao exercício de direção, assessoramento, chefia, coordenação e assistência na própria instituição, além de outras previstas na legislação vigente- (segundo reza o aludido preceito regulamentar, art. 3º, II, cit.).
Conciliando os comandos normativos acima invocados, chegamos à conclusão de que se o Professor do ensino superior está exercendo as funções típicas do magistério, terá de optar pelo regime de dedicação exclusiva ou pelo de tempo parcial - conf. Art. 14 do PUCRCE - ressalvada a hipótese excepcional prevista no § 2º desse mesmo artigo. Se, porém, ocupar (e enquanto ocupar) CD ou FG, ficará submetido, obrigatoriamente, ao regime de tempo integral. (Voto do Ministro José Antônio Barreto de Macedo, Decisão 349/1993 - Plenário)
37. Assim, é de se notar que, de acordo com o entendimento da Corte de Contas, o docente que estiver sujeito ao regime de dedicação exclusiva no desempenho de seu cargo efetivo de Professor de 3º Grau, ficará, enquanto durar a investidura em cargo de direção, submetido ao regime de tempo integral.
38. É que, no regime de dedicação exclusiva, o docente fica obrigado a prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos, ficando impedido de exercer outra atividade remunerada, pública ou privada, enquanto que no de tempo integral, ele fica sujeito a prestar as mesmas quarenta horas semanais de trabalho, igualmente em dois turnos diários completos, mas não fica impedido para o exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada.
39. Dessa forma, desde que a autoridade máxima da instituição a que está vinculado o Professor de 3º Grau declare a compatibilidade do exercício simultâneo de ambos os cargos, o efetivo de docente e o de direção, nada obsta que, após devidamente avaliado por suas atividades de ensino, pesquisa ou extensão, efetivamente desempenhadas, possa ele perceber a GED em percentual superior a sessenta por cento do número máximo de pontos.
40. De resto, embora não encontre razão para sugerir a revisão de todos os pareceres da Consultoria-Geral da República e desta Advocacia-Geral da União, que recomendam se abstenha a Administração de deliberar sobre casos submetidos à apreciação do Poder Judiciário até a sua decisão definitiva, neste caso específico, após cautelosa análise, verifico inexistir óbice que inviabilize a presente interpretação, destinada a dirimir a controvérsia jurídica.
41. Em síntese:
I - Nada impede que o Advogado-Geral da União desempenhe suas atribuições de -fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos Tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal-, bem como de -unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal- (incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993) mesmo quando a matéria controvertida tenha sido submetida à apreciação do Poder Judiciário;
II - o Professor de 3º Grau investido em Cargo de Direção que continue a desempenhar atividades de ensino, pesquisa ou extensão, na mesma Instituição Federal de Ensino Superior, faz jus ao pagamento da Gratificação de Estímulo à Docência - GED em percentual superior a sessenta por cento do número máximo de pontos permitido, desde que devidamente avaliado pelo efetivo desempenho dessas atividades; e
III - admite-se a acumulação de um cargo efetivo de Professor de 3º Grau com um cargo de direção, no âmbito da mesma instituição, desde que a autoridade máxima dessa instituição declare a compatibilidade de horário e local para o desempenho concomitante dos cargos, ficando o servidor, enquanto durar a investidura no cargo de direção, submetido ao regime de tempo integral.
Estas, Senhor Consultor-Geral, são as considerações que me pareceram pertinentes a respeito do tema.
À consideração superior.
Brasília, 12 de maio de 2004
João Francisco Aguiar Drumond
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União nº 353/2004

PROCESSO Nº 00400.000019/2004-85
PROCEDÊNCIA : Universidade de Brasília
INTERESSADO : Universidade de Brasília
ASSUNTO : Gratificação de Estímulo à Docência - GED. Pagamento a ocupante de cargo de Direção - CD. Exercício simultâneo de atividades de Ensino, Pesquisa ou Extensão. Regime de Trabalho a que fica sujeito o servidor. Matéria submetida à apreciação do Poder Judiciário.

Senhor Advogado-Geral da União

1. Estou de acordo com o Parecer nº AGU/JD-2/2004.
2. Com efeito, a eventual pendência de demanda judicial sobre o tema, aliás, resumida à Universidade de Brasília ao que se tem (Mandado de Segurança nº 2003.34.00.029696-2, junto à 13ª Vara Federal de Brasília-DF, cuja liminar foi indeferida), e que, aliás, diz respeito a um memorando administrativo interno (o ato coator) que suspendera o pagamento da Gratificação de Estímulo à Docência - GED, não tem alcance para inibir a Administração de decidir no âmbito de sua competência, até porque a decisão judicial - no máximo - vai assentar que o referido memorando ofende direito dos impetrantes, mas não vai privilegiar uma ou outra interpretação com força de coisa julgada. Neste sentido, ademais, mesmo sem retificar as anteriores manifestações desta Consultoria, aqui se cuida de responder a uma solicitação administrativa cuja formulação obviamente não desmerece o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário nem será obstáculo à execução de seu veredicto.
3. A questão, como se vê, está em saber se o exercício de cargo de direção nas instituições federais de ensino impede a percepção da GED em mais de 60% (máximo de 140 pontos), para o que é essencial a avaliação respectiva. Como a acumulação de cargos não é proibida ao professor, inclusive na hipótese de dedicação exclusiva, como mostra com perfeição o parecer (itens 30, 33 e 35), e o exercício de cargo de direção nas Universidades tem natureza de atividade acadêmica, não há impedimento jurídico ou lógico do exercício de um e de outro cargos, autorizando, daí, o pagamento da GED acima de 60%, como pretendido pelos interessados e admitido pelo MEC.
4. Com esse adendo, submeto à consideração de Vossa Excelência sugerindo a aprovação, nos termos do art. 40 e § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Brasília, 13 de maio de 2004.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00400.000019/2004-85 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 12 2004 PARECER Nº AGU/MC-02/04 Limitações impostas pela Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997. PARECER Nº AGU/MC-02/04
PROCESSO Nº 80000.000835/2004-31
PROCEDÊNCIA: Casa Civil da Presidência da República
ASSUNTO : Limitações impostas pela Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.
EMENTA : Possibilidade de obras ou serviços que, conquanto regulares, ainda não estejam em andamento na data limite para as transferências voluntárias de que trata o art. 73, inciso VI, letra a, da Lei nº 9.504, de 1997.

Senhor Advogado-Geral da União

1. Por solicitação do Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, vem ao exame desta Advocacia-Geral da União indagação do Senhor Ministro das Cidades sobre os limites da aplicação do art. 73, inciso VI, letra a, da Lei nº 9504, de 30 de setembro de 1997, segundo o qual :

-Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
.........................
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
(...).-

2. A questão está em saber, para fins administrativos, qual a interpretação eleitoral apropriada destes dispositivos.

3. A Nota nº 2004/AGU/CGU/SFT-0026/2004, elaborada pelo Advogado da União Dr. Sérgio Eduardo de Freitas Tapety a partir do estudo das ponderações apresentadas pelo Ministério das Cidades e em face dos precedentes desta Consultoria-Geral - aliás, pareceres aprovados pelo Senhor Advogado Geral da União e pelo Senhor Presidente da República (Parecer GQ-113, de 1996 e GQ-158, de 1998) - e com eles coincidente, salvo melhor juízo, não exclui entendimento diverso.
4. Com efeito.
5. A lei eleitoral e particularmente a Lei nº 9504, de 1997, têm por objeto a disciplina da disputa eleitoral, de modo a garantir a lisura da escolha e a igualdade de oportunidade dos candidatos aos cargos executivos ou de representação popular, cuja seleção se dá por via de eleição pública. Nesse sentido, a lei eleitoral é expedida com o propósito de disciplinar o pleito, e seus conceitos e categorias jurídicas devem ser compreendidos nos limites dos objetos jurídicos respectivos, de maneira que parece adequado invocar a lei eleitoral para disciplinar situações que são eleitorais. Ou, em outros termos, a lei eleitoral endereça-se à disciplina de situações eleitorais que, por isso, precisam ser compreendidas como fatos eleitorais, muito mais do que fatos administrativos.
6. Assim como a lei penal e a tributária, também a lei eleitoral tem objeto próprio, disciplina específica e, sobretudo, jurisprudência peculiar porque versa situações e realidades especiais que exigem inteligência e tutela próprias. Por esta razão, as categorias de direito civil ou tributário ou as regras de controle orçamentário ou de execução não são preponderantes na exegese eleitoral, devendo prevalecer a inteligência e a organicidade das determinações eleitorais na sua estrita finalidade.

7. Deste modo, quando o intérprete administrativo examina um dispositivo de lei eleitoral naturalmente terá de referir-se à axiologia eleitoral como critério de valoração das restrições e vedações eleitorais para que não resultem do excessivo rigor ou tolerância efeitos inversos ao pretendido pela regra aplicada. Se a lei eleitoral é o principal instrumento de preservação da igualdade eleitoral, seus preceptivos - e, conseqüentemente, também o aplicador ou intérprete - devem se orientar nesta perspectiva, sob risco de desviar-se o significado dela que é, precípuamente, resguardar a soberania popular (art. 14 da Constituição Federal).

8. De outra parte, é perfeitamente correto afirmar que a proteção da soberania popular não pode se transformar em empecilho ou elemento de desarticulação ou de frustração dos atos da Administração, mesmo durante o chamado período eleitoral. Se é certo que os atos da Administração têm por si presunção de legitimidade e legalidade e estão submetidos a diversos mecanismos de controle administrativo e judicial, não pode ser exato fundar a interpretação restritiva apenas na potencialidade da ilicitude eleitoral. Ao contrário, os limites da lei eleitoral são os limites da regularidade administrativa das ações de governo, as quais quando praticadas com desvio de finalidade ou abuso de poder poderão ser corrigidas ainda na ausência de tutela eleitoral, e, se configurarem ilícito eleitoral, merecer também a sanção correspondente. Como todo sistema, o sistema eleitoral tem uma racionalidade específica que cumpre observar.

9. Fixado este tópico, que é marco essencial para o desenvolvimento da adequada solução, é possível avançar.

10. Os Pareceres mencionados e o Aviso Circular nº 6, de 22 de julho de 1998, expedido por ordem do então Senhor Presidente da República, bem assim a Nota agora referida, tomaram por princípio assente a certeza de que as transferências voluntárias permitidas em ano eleitoral seriam apenas as que estivessem acobertadas por convênio ou contrato regularmente firmados antes da data limite (90 dias antes do pleito) e para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, considerados estes como obras ou serviços fisicamente verificados.

11. Sem questionar os demais termos da controvérsia, conceitos e vedações, já adequadamente abordados pelo trabalho acima indicado e ao que não há objeções consistentes, salvo melhor juízo, a expressão grifada tem de merecer análise de acordo com os propósitos eleitorais estritos de garantia da igualdade eleitoral e da preservação da soberania popular.

12. Tudo o mais que exceder tais balizas pode provocar prejuízos à Administração que tanto a Constituição como a tutela eleitoral sequer cogitaram, não podendo o intérprete porventura influenciado por uma ou outra ocorrência ilícita estabelecer como método a desconfiança ou preconceito em face dos participantes da competição eleitoral.


13. Nessa linha de compreensão, portanto, é preciso compatibilizar as limitações eleitorais com a continuidade do serviço público e a atividade administrativa, uma vez que a pactuação não está proibida mesmo depois da data limite, embora, a partir desta, as transferências voluntárias sejam vedadas. Daí resulta que, se as transferências estão proibidas noventa dias antes da eleição, parece intuitivo que a pactuação somente será possível até o mesmo limite para efeito de transferências voluntárias. E assim é, porque os convênios e contratos só podem ser, repita-se, para esse efeito, firmados até esse dia, já que, depois dele, não poderia haver -obra em andamento-.

14. Em outros termos, mesmo sendo permitidos o contrato e o convênio após a data limite porque a lei eleitoral não o proíbe, não poderia haver obra ou serviço em andamento para cuja compreensão abrangente seria então sempre necessária a existência prévia da assinatura dos atos formais, na data em questão.

15. Sendo verdadeiro que é necessária a existência formal do convênio ou contrato até noventa dias antes da eleição, é sistematicamente certo que todos os requisitos legais e formais anteriores à obra ou serviço estarão atendidos, de modo que a execução da obra ou serviço é no mínimo uma conseqüência administrativamente necessária, lógica e tão legítima como os atos que os determinaram.

16. Em rigor, aliás, a obra ou serviço regularmente contratado deverá ser obrigatoriamente executado não havendo nenhum impedimento para tanto, a dizer que se não executados conforme contratados ou conveniados, ao contrário, existirá irregularidade. Portanto, se existir acerto administrativo até o dia limite há presunção lógica de obra ou serviço em andamento. Conclusão diversa acaba pressupondo fato ou circunstância que a lei não contempla como regra e implica suposição negativa a demandar justa prova, até porque a lei não dá, no dispositivo referido, nenhuma indicação disso.

17. Com esse espírito, a interpretação que verte da regra em estudo só pode ser a que tolera a idéia de que obra ou serviço em andamento não é só a que está fisicamente em andamento, mas também a que vai estar, no tempo próprio e na forma compatível, em execução conforme as praxes e costumes da época e da natureza respectiva.

18. A ilação, de resto, é inteiramente obediente ao regime eleitoral porque a justificação da obra ou do serviço foi concebida antes do período de vedação e não pode por tal motivo ser considerada conduta vedada. Por isto, a interpretação que considerasse a obra ou serviço não fisicamente em andamento, depois do dia limite, como obra ou serviço eleitoralmente ilícito teria que pressupor necessariamente que o acordo ou avença administrativamente firmados antes desse dia seriam igualmente ilícitos.

19. As transferências voluntárias, feito o acerto formal, podem ser efetuadas desde que exista obra ou serviço em andamento - estes, os quais, pressupõem logicamente previsão legal, prévia licitação, previsão e provisão orçamentária e financeira, e oportunidade e conveniência - e cronograma prefixado, bastando saber o que constitui esta expressão legal na perspectiva da tutela eleitoral.

20. É de se ter presente ainda que o texto legal refere como causa de afastamento da vedação a execução da obra em andamento com cronograma prefixado e essa cláusula legal autoriza uma inteligência abrangente. Ao estabelecer que exista na data limite a execução da obra em andamento a lei em verdade dispôs que é a execução que estaria em andamento, que é o sentido lógico da expressão, e essa idéia permite o entendimento de que a obra física em si pudesse ainda não ter sido iniciada, até porque - e o artigo em questão exige - terá de haver cronograma da obra, isto é, da execução dela, o qual, então, faz a ligação dos trabalhos preparatórios ou auxiliares com a obra em si. Por outra, a obra em andamento diz logicamente com a execução que a contém num processo único de acordo com o cronograma , e é isto que a lei exige na data limite.

21. A solução que se oferece, portanto, não pode ser outra que considerar obra ou serviço em andamento como aquela que, regularmente pactuada antes da data limite, está em andamento ou deveria ou poderá estar em andamento de acordo com o cronograma prefixado segundo as praxes usuais da construção ou prestação respectiva, sendo excessiva a exigência da necessária verificação física dos trabalhos.

22. Aliás, se o objetivo da tutela eleitoral no caso é preservar o eleitorado e os demais candidatos da conduta inescrupulosa de alguém com fim eleitoral, a proposição dos pareceres e da nota acima referida seria insuficiente. Bastaria que uma obra fisicamente iniciada antes do período vedado ficasse deliberadamente paralisada depois disso e ser incrementada festivamente às vésperas da eleição para surtir o mesmo efeito proibido que uma outra que se iniciasse ilícita e propositadamente na mesma época e com a mesma finalidade. Não haveria por certo diferença do ponto de vista da proteção da soberania popular e da igualdade entre os participantes uma vez que, nessa hipótese, ambos os apoiados pelo empreendedor da obra ou serviço seriam obviamente favorecidos.

23. Parece, pois, que, fora os casos manifestamente aberrantes em que a intenção é claramente desviada, não se pode reconhecer a priori eleitoralmente ilícita uma obra ou serviço regularmente firmados só por que ainda não executados fisicamente na data limite da vedação. Nessa linha, hão de ser verificados caso a caso os episódios em que se apontar essa situação, sem pressuposições ou preconceitos que desservem a finalidade dos atos da Administração e principalmente o interesse e o bem públicos, categorias vetoriais essenciais na interpretação de qualquer dispositivo endereçado às relações entre as entidades públicas, e estas e os cidadãos ou qualquer outra instituição.

24. Com relação aos questionamentos formulados na Exposição de Motivos do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, adoto o entendimento da Nota nº 2004/AGU/CGU/SFT-0026/2004, constante dos itens 27 a 36 e 39 a 47, que expôs, in verbis:

-27. Com relação às perguntas formuladas, que foram anteriormente transcritas, faz-se mister respondê-las nos itens a seguir expostos:

a) entes federados destinatários da regra no art. 73, da Lei nº 9.504/97, no atual período eleitoral: os Estados e suas entidades da administração direta e indireta também se submetem à regra?


28. Inicialmente cabe ressaltar que a Lei nº 9.504, de 1997, veio a regulamentar, através de normas gerais, as eleições em todos os níveis no País. Especificamente ao pleito que irá se realizar em 3 de outubro de 2004, que será somente municipal, é necessário que se observe atentamente os comandos legais contidos no art. 73, da citada Lei, que dispõem sobre condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais.

29. Essas regras, que estão previstas no art. 73, da Lei Eleitoral, têm aplicação na eleição municipal de 3 de outubro de 2004, e sua observância impõe-se a todos os entes federados, salvo a exceção prevista no § 3º do referido artigo.

30. Dispõe o citado parágrafo que as vedações do inciso VI do -caput-, alíneas -b- e -c-, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição.

31. Somente essa ressalva irá se aplicar à esfera municipal, e não abrangerá a federal e a estadual. Para melhor compreensão, cabe transcrever as normas mencionadas no § 3º do art. 73, da Lei nº 9.504, de 1997, senão vejamos, in verbis:

-Art. 73........................................
......................................................
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
......................................................
b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão, fora do horário eleitoral gratuito, salvo quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo;
....................................................-(N)

32. Dessa forma, todas as condutas proibidas aos agentes públicos de todos os entes federados, previstas no citado art. 73, inclusive aquela estabelecida na alínea -a-, do inciso VI, que se refere ao caso ora em análise, salvo as exceções anteriormente citadas, deverão ser obedecidas mesmo diante de pleito exclusivamente municipal, como será o de 3 de outubro de 2004.

33. Assim, a União está proibida de efetuar transferências voluntárias não somente aos Municípios, mas também aos Estados, incluindo os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta.

b) possibilidade de celebração de contratos que impliquem transferência voluntária de recursos orçamentários no período eleitoral, com cláusula de repasses durante o prazo proibitivo;

34. A celebração de contratos, convênios ou outros atos assemelhados, que têm por objeto a transferência voluntária de recursos, segundo o entendimento do Parecer GQ-158, de 1998 e da jurisprudência do TSE, poderá ser realizada no período de três meses que antecedem a eleição, pois é considerada como ajuste prévio.

35. De acordo com o referido Parecer, os agentes públicos podem praticar atos iniciais, ou seja, preparatórios dos convênios, senão vejamos, in verbis:

-28. Verificado que o elenco de condutas vedadas pelo art. 73 da Lei n° 9.504/97 é taxativo, concluiu-se que apenas aquelas condutas ali mencionadas são proibidas, não cabendo ao intérprete acrescentar outras baseado em possíveis semelhanças. Por outro lado, viu-se, também, que não cabe ao intérprete, por meio de investigação teleológica, acrescentar outras condutas que seriam vedadas. Mas também não lhe cabe, baseado no critério teleológico, tentar superar qualquer daquelas condutas vedadas, sob o argumento de que, naquele caso, a conduta não tenderia a afetar aquela igualdade desejada pela lei.
29. Em razão do que se acabou de afirmar, considero absolutamente legítimo que, durante os três meses que antecedem as eleições, os agentes públicos pratiquem todos os atos preparatórios necessários ao início de uma obra ou serviço, incluindo a assinatura do convênio, acordo ou instrumento congênere, pois nenhum desses atos se encontra proibido pelo art. 73. Não se pode admitir, como já se viu, que se interprete a lei nela inserindo proibições que não existem, levando ao absurdo de obrigar a Administração a cruzar os braços, aguardando o término do período para, somente aí, começar a praticar os atos preparatórios.
30. Como afirmei, esses atos preparatórios, inclusive a assinatura do instrumento próprio, podem ser legitimamente praticados. Para deixar evidente que não se está descumprindo qualquer proibição legal, o convênio, acordo ou instrumento congênere deverá conter cláusula que explicite que os recursos somente serão liberados, ou seja, a transferência dos recursos somente ocorrerá, após o término do prazo previsto no inciso VI, alínea a, do art. 73 da Lei n° 9.504/97. E isso porque a única proibição que aí existe é quanto à transferência de recursos.-(N)

36. Também, verifica-se que esse entendimento é adotado pelo TSE em seus julgados, conforme pode se concluir pelo ACORDÃO Nº 19.469, DE 01.02.2002, a seguir transcrito, in verbis:

-O dispositivo legal citado tem o seguinte teor:
art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(omissis)
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
Como se vê, a lei proibiu expressamente a transferência voluntária de recursos, nos três meses anteriores ao pleito, ato de que não cogita o caso em exame. As instâncias ordinárias não analisaram, em nenhum momento, a transferência de recursos do Estado para o município, até porque isso não constituiu objeto da representação. O órgão do Ministério Público buscou responsabilizar os recorridos apenas pelo atraso na publicação do convênio. Entretanto, a prática de atos preliminares ou preparatórios, como a assinatura ou a própria publicação do convênio, não foi vedado pela norma em questão.
Esta Corte Superior teve oportunidade de examinar hipótese semelhante, no Acórdão nº 54, da lavra do nobre Ministro Fernando Neves, do qual extraio este tópico expressivo:
Como já tive oportunidade de afirmar, a possibilidade do titular dos cargos de Presidente da República, Governador e Prefeito ser candidato à reeleição, inclusive sem a necessidade de se afastar de tais cargos não pode paralisar a administração. Daí porque considero inviável coibir, em tese, procedimentos que não tenham sido expressamente vedados por norma legal.
No caso em exame, embora aprovado pelo Presidente da República, o parecer em questão não gera conseqüências automáticas e imediatas. Cuida o citado parecer, conforme se vê do texto anexo à representação, da fixação do entendimento de que a vedação do artigo 73, VI, a, da Lei 9.504, de 1997, se resume às transferências de recursos, não abrangendo atos preparatórios e a assinatura dos contratos ou convênios.
Certa ou errada, trata-se de uma interpretação, que não permite a aplicação de qualquer punição, que só poderia ser aplicada aos responsáveis por um caso concreto que, após o devido processo legal, viesse a ser considerado como violador na norma legal.


E mais adiante:

Tenho para mim que não é possível pressupor o ilícito, o errado, o desvirtuamento do regular exercício da função pública. Por isso, admiti que a proibição prevista no artigo 73, inciso IV, letra a, da Lei 9.504, de 1997, não impede a prática dos atos iniciais de convênios,(Sessão de 06.08.98)
No caso em exame, o autor da representação não se insurgiu nem mesmo contra a celebração do convênio, já que essa se fizera em data anterior ao período de três meses que antecedeu o pleito municipal. Toda a irresignação se volta contra a publicação do convênio, ato cuja prática, a exemplo de sua celebração, não foi vedado pela norma legal, pois a proibição nela contida se cingiu à transferência ou liberação de recursos. O alargamento da hipótese descrita na norma legal, para abranger a celebração do convênio, implicaria interpretação extensiva de seu texto, que não se harmoniza com a orientação desta Corte (Vide Acórdão nº 16.040, Ministro Costa Porto, DJ de 04/02/2000).-(N)


(...)


39. .... No entanto, não há impedimento previsto na Lei Eleitoral com relação às práticas de atos preparatórios necessários para a celebração de contratos, convênios ou outros atos assemelhados no período de três meses que antecedem as eleições, com cláusulas que determinem a transferência voluntária de recursos após este período pré-eleitoral, conforme o entendimento exposto no referido Parecer e na jurisprudência do TSE.


c) é facultado ao Município que não conseguir dar início às obras no período pré-eleitoral, lançar edital, homologar resultado de licitação, firmar contrato e dar início à execução física, ficando apenas vedado o repasse de recursos? Parecer GQ - 158 e Aviso Circular 06, de 22 de julho de 1998, do Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República;

40. Ao se analisar essa questão, verifica-se que o interesse é exclusivo do Município na prática dos citados atos administrativos, não estando aquele ente estatal vinculado aos comandos estatuídos no Parecer GQ - 158, de 1998 e no Aviso Circular nº 06, de 1998, pois estes atos produzem efeitos apenas no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta.


d) prazo limite para realização de operações de crédito pelos entes federados, incluídas aquelas para execução de programas com recursos do FGTS, nos termos dos artigos 66 e 67 do Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990, em face do art. 15, da Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal.

41. Com relação ao prazo limite para a contratação de operações de crédito pelos entes federados, tendo em vista a proibição contida no art. 15, da Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal, faz-se mister, primeiramente, buscar a definição legal do que seja operação de crédito.

42. Operação de crédito, segundo o art. 29, inciso III, da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.

43. Com base nesse conceito, ainda é necessário verificar em que classificação de receita está contida a operação de crédito. De acordo com a Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, em seu art. 11, § 4º, operação de crédito está inserida na classificação de receitas de capital.

44. Ora, sendo considerada como receitas de capital, a operação de crédito está compreendida na definição de transferência voluntária prevista no art. 25, caput, da Lei de Responsabilidade Fiscal.

45. Conforme o citado dispositivo legal, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital. Logo, diante disso, todos os entes federados estão sujeitos à aplicação do art. 73, inciso VI, alínea -a-, da Lei nº 9.504, de 1997, no que se refere às operações de crédito, inclusive aquelas para a execução de programas com recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.

46. No que tange ao disposto no art. 15, da Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal, que veda a contratação de operação de crédito nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do Chefe do Poder Executivo do Estado, do Distrito Federal ou do Município, observa-se que a sua incidência recai exclusivamente sobre os Municípios, pois as eleições deste ano somente ocorrerão nas esferas municipais. Cabe destacar que esse lapso temporal tem início com o período pré-eleitoral estabelecido na Lei nº 9.504, de 1997.

47. Dessa forma, o prazo limite para a realização de operações de crédito pelos entes federados, incluídas aquelas para execução de programas com recursos do FGTS, será o período anterior a 4 de julho de 2004, conforme o estatuído no art. 73, inciso VI, alínea -a-, da Lei nº 9.504, de 1997. Para os Municípios o prazo limite será de 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do Chefe do Poder Executivo Municipal, ou seja, 4 de julho a 31 de dezembro de 2004, pois somente a este ente estatal se aplicará o disposto no art. 15, da Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal.-

25. Por isto, a interpretação que parece mais correta é a que tolera a possibilidade de obras ou serviços que, conquanto regulares e obedientes ao cronograma estabelecido, ainda não estejam em andamento fisicamente verificável na data limite para as transferências voluntárias de que trata o art. 73, VI, letra a, da Lei nº 9504, de 30 de setembro de 1997.

26. As demais indagações desdobradas ficam - incorporadas as justificações da Nota mencionada que se compatibilizam com a solução ora proposta - respondidas desde que obedecido o critério agora exposto.

27. Com estas considerações, que submeto à apreciação de Vossa Excelência com a sugestão de convertê-las em orientação normativa, dissinto em parte das conclusões em sentido contrário, modificando, em parte, os Pareceres GQ-113, de 1996, e GQ-158, de 1998.
Sub censura.
Brasília, em 03 de maio de 2004.



MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 CGU - - - MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 80000.000835/2004-31 O presente parecer deve ser interpretado de acordo com o entendimento previsto no PARECER Nº 049/2015/DECOR/CGU/AGU, aprovado na forma do: Despacho n 056/2015/CGAPS-Decor/CGU/AGU, DESPACHO Nº 195/2015/SFT/CGU/AGU, Despacho do Consultor-Geral da União. Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 08 2004 21/01/2004 PARECER Nº AGU/SF-02/02 Pedido de manifestação da AGU quanto à definição de quem é o contribuinte da CONDECINE na hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória n° 2.228-1/01. PARECER Nº AGU/SF/02/2002 (Anexo ao Parecer AC - 08)
PROCESSO Nº 00400.000697/2002-86
PROCEDÊNCIA: Casa Civil/PR
ASSUNTO: Pedido de manifestação da AGU quanto à definição de quem é o contribuinte da CONDECINE na hipótese do parágrafo único do art. 32 da Medida Provisória n° 2.228-1/01.
EMENTA: CONDECINE - Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional. Segundo a regra geral do parágrafo único do artigo 32, c/c a norma do inciso III do art igo 35, ambas da M.P. 2.228-1/01, as empresas domiciliadas no Brasil são os contribuintes da CONDECINE pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimentos decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo. Em conseqüência, porém, da isenção concedida pelo inciso X do art. 39 da MP 2.228-1, inciso incluído pela Lei n° 10.454/02, no caso de programação internacional, o contribuinte é a empresa programadora estrangeira, figurando a empresa sediada no Brasil como responsável tributário em sentido estrito.

I
Em atendimento ao pedido do Diretor-Presidente da Agência Nacional do Cinema - ANCINE, através do Ofício ANCINE/DIR-PRES n° 19/2002, o Senhor Consultor-Geral da União nos envia para o pronunciamento quanto à definição de quem é o contribuinte da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - CONDECINE, de que trata o artigo 32, parágrafo único, da Medida Provisória n° 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.
Esta Consulta decorreria de divergência de entendimento entre órgãos integrantes do Governo Federal, especialmente entre o Ato Declaratório da Secretaria da Receita Federal n° 27 (Dou de 8/2/02), entendido como que tivesse definido a empresa estrangeira como contribuinte, e as informações elaboradas pela Subsecretaria para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República para instruir mandado de segurança contra o Diretor-Presidente da ANCINE, que defendia a tese de que o contribuinte, no caso, é a empresa nacional.
II
Instadas a se manifestar, a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, em ligeira nota, ratifica o entendimento de que o contribuinte da CONDECINE, na hipótese do parágrafo único do artigo 32 da Medida Provisória n° 2.228-1, de 6/9/01, é a empresa nacional ou filial de empresa estrangeira com escritório ou sede no País; a Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, por meio do Parecer n° 253/02-CONJUR/MDIC, concebe que o contribuinte dessa exação é o produtor, o distribuidor ou o intermediário, destinatário no exterior, das quantias relativas aos rendimentos da exploração, no território, nacional, de obras cinematográficas, ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, por sua vez; a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do Parecer PGFN/CAT/N° 3193/2002, adota a tese de que o contribuinte do gravame, em tela, é a empresa nacional ou sediada no País responsável pela remessa ao exterior.
III
A Medida Provisória n° 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, com as alterações trazidas pela Lei n° 10.454, de 13 de maio de 2002, entre outras medidas em prol do cinema nacional, trata, com base no artigo 149 da Constituição Federal, da CONDECINE - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional.
O produto de sua arrecadação tem como destinação, consoante o artigo 34 da aludida Medida Provisória, os custeios das atividades da Agência Nacional do Cinema - ANCINE e das atividades de fomento ao cinema e ao audiovisual desenvolvidas pelo Ministério da Cultura, e a transferência ao Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional - PRODECINE, de que trata o artigo 47 da mesma M.P.
O caput do artigo 32 da Medida Provisória n° 2.228-1/01, com a redação dada pela Lei n° 10.454/02, traz algumas hipóteses de incidência do tributo, ao expressar que A contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - CONDECINE terá por fato gerador a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas.
Dispõem os preceptivos do artigo 33, caput, incisos I e II, e § 1º, da Medida Provisória 2.228-1/01 que a CONDECINE será devida uma única vez a cada cinco anos para cada seguimento do mercado (caput), por título ou capítulo de obra cinematográfica ou videofonográfica destinada, entre outros mercados, às salas de exibição, ao vídeo doméstico, em qualquer suporte, ao serviço de radiodifusão de sons e imagens, aos serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura (inciso I); e por título de obra publicitária cinematográfica ou videofonográfica (inciso II), em todas essas hipóteses, conforme as tabelas definidoras do quantum devido, constantes do Anexo I do referido diploma legal (§1º).
A Lei n° 10.454, de 13/5/2002, incluiu o parágrafo terceiro à Medida Provisória n° 2.228-1/01 com o seguinte teor: -A CONDECINE referente às obras cinematográficas e videofonográficas publicitárias será devida uma vez a cada 12 (doze) meses para caca segmento de mercado em que a obra seja efetivamente veiculada-.
O artigo 35, inciso I e II, da Medida Provisória n° 2.228-1, de 2001, define, como contribuintes da CONDECINE, o detentor dos direitos de exploração comercial ou de licenciamento no País, conforme o caso, para os segmentos de mercado previstos no inciso I do artigo 33; a empresa produtora, no caso de obra nacional, ou detentor do licenciamento para exibição, no caso de obra estrangeira, na hipótese do inciso II do art. 33.
O ponto nodal da consulta reside nos preceptivos do parágrafo único do artigo 32, e no inciso III e caput do artigo 35, ambos da Medida Provisória n° 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.
Dispõe o referido parágrafo único do artigo 32 da M.P. 2.228-1, de 2001, que A CONDECINE também incidirá sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa, ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.
O preceito do § 2º do artigo 32 da Medida Provisória 2.228-1, de 6/9/01, dispõe que na hipótese do parágrafo único do mesmo artigo, a CONDECINE será determinada mediante a aplicação de alíquota de onze por cento sobre as importâncias ali referidas.
A base de cálculo, aqui, é as importâncias pagas, creditadas, empregadas, remetidas ou entregues aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, ou seja, é o valor do rendimento ou receita parcial obtido por essas empresas no exterior, coincidindo, às vezes com o valor da operação ou do contrato, tudo em harmonia também com a alínea a, do inciso III, do § 2º, do artigo 149, da Constituição Federal, preceito acrescentado pela Emenda Constitucional n° 33, publicada no DOU de 12/12/2001, tendo em mente que o novo preceptivo constitucional apenas faculta que as contribuições de intervenção no domínio econômico, sendo de alíquota ad valorem, poderiam ter como base de cálculo, entre outras a serem estipuladas por lei, o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
A seu turno, a norma do artigo 35, caput e inciso III, da Medida Provisória, em tela, define como sujeito passivo da CONDECINE, o responsável pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega das importâncias referidas no parágrafo único do artigo 32.
Reza o inciso I, do parágrafo único, do artigo 121, do Código Tributário Nacional que o contribuinte é o sujeito passivo que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador.
Já o responsável, em sentido estrito, segundo o inciso II do parágrafo único do artigo 121 e o artigo 128, primeira parte, ambos do C.T.N., é a pessoa que, sem ter uma relação pessoal e direta com o fato gerador, portanto sem revestir a condição de contribuinte, tem uma certa vinculação com o fato gerador, decorrendo sua obrigação de disposição expressa de lei.
Os fatos geradores nas hipóteses do parágrafo único do artigo 32 da M.P. 2.228-1/01 são o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimentos decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.
As pessoas que têm relação pessoal e direta com estas situações que constituem os respectivos fatos geradores são as empresas nacionais ou sediadas no País que paguem, creditem, empreguem, remetam ou entreguem, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, as importâncias relativas a rendimento decorrente de exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.
Estas empresas são os contribuintes desta CONDECINE, de modo que o inciso III do artigo 35 da M.P., em exame, utilizou o termo responsável em sentido amplo, permitindo alcançar a sujeição passiva na condição de contribuinte.
Assim, segundo a regra geral do parágrafo único do artigo 32 da MP 2.228-1/01, as empresas nacionais ou sediadas no Brasil são os contribuintes do CONDECINE pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega das importâncias referidas nesse dispositivo legal.
Situação diferente, embora parecida, ocorre com o artigo 706 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR - Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, ao dispor que -estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de vinte e cinco por cento, as importâncias pagas, creditadas, empregadas, remetidas ou entregues aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, como rendimento decorrente da exploração de obras audiovisuais estrangeiras em todo o território nacional ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo- (Lei n° 3.470/58, art. 77, § 1º, inciso I; Decreto-lei n° 1.089/70, art. 13; Decreto-lei n° 1.741/79, art. 1º; Lei n° 8.685/93, art. 2º; Lei n° 9.249/95, art. 28; Lei n° 9.779/99, art. 7º).
O artigo 717 do RIR complementa que compete à fonte reter o imposto sobre a renda (Decreto-lei n° 5.844/43, arts. 99 e 100; e Lei n° 7.713/88, art. 7º, § 1º).
A Lei 5.172, de 25/10/66 (recebida pela Carta Política de 1988 como lei complementar - Código Tributário Nacional) definiu, no caput e incisos I e II do artigo 43, o elemento material do fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza como sendo a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, entendida como o produto do capital, do trabalho e da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os demais acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda.
Já nesse caso, quem tem relação pessoal e direta com o fato gerador é quem obtém os rendimentos, ou seja, os produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, figurando a pessoa obrigada a pagar, creditar, empregar, remeter ou entregar essas importâncias domiciliada no País na condição de responsável tributário, em sentido estrito, pela obrigação legal de reter o imposto na fonte.
Por outro lado, o artigo 3º da Lei n° 8.685, de 20 de julho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 10.454, de 13.5.2002, dispõe que os supracitados contribuintes do Imposto de Renda incidente nos termos do art. 13 do Decreto-Lei no 1.089, de 1970, alterado pelo art. 2o desta Lei, ou seja, os produtores, distribuidores ou intermediários de obras audiovisuais estrangeiras, poderão beneficiar-se de abatimento de 70% (setenta por cento) do imposto devido, desde que invistam no desenvolvimento de projetos de produção de obras cinematográficas brasileiras de longa metragem de produção independente, e na co-produção de telefilmes e minisséries brasileiros de produção independente e de obras cinematográficas brasileiras de produção independente.
A seu turno, prevê o artigo 49 da Medida Provisória 2.228-1/01 que o abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o artigo 3º da Lei 8.685/93, aplicar-se-á, exclusivamente, a projetos previamente aprovados pela ANCINE e que a opção por este benefício, por parte do contribuinte, vale repisar, empresa estrangeira, afasta a incidência sobre as empresas domiciliadas no Brasil da CONDECINE, prevista no parágrafo único do artigo 32 e no § 2º do 33, ambos da mesma MP.
Primeiramente, o Ato Declaratório Executivo n° 27, de 7/2/02 do Coordenador-Geral de Administração Tributária da Secretaria da Receita Federal, expedido com a finalidade de divulgar o código de arrecadação da CONDECINE relativo à hipótese do parágrafo único do artigo 32 da Medida Provisória n° 2.228-1/01, ao expressar que -a CONDECINE ... devida pelos contribuintes não optantes pelo benefício de abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3º da Lei n° 8.685, de 20 de julho de 1993, deverá ser recolhida ...- deu a entender que se estaria considerando que o contribuinte, nessa hipótese, seria a empresa estrangeira.
Contudo, instado pelo Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN/CAT/N° 3193/2002, o Coordenador-Geral de Administração Tributária da SRF expediu, tendo em vista o disposto no parágrafo único do artigo 32 da Medida Provisória n° 2.228-1/01, novo Ato Declaratório Executivo de n° 106, de 8/10/02 (DOU de 10/10/02, seção 1, p. 9), retificando o critério jurídico anterior e revogando o Ato Declaratório n° 27/02, nos seguintes termos: -A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - CONDECINE incidente sobre o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo, devida na hipótese em que não haja opção pelo benefício de abatimento do imposto de renda na fonte, de que trata o art. 3º da Lei n° 8.685, de 20 de julho de 1993, deverá ser recolhida ao Tesouro Nacional mediante o Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, sob o código de receita 9013-.
E, de fato, embora não seja comum a opção por um incentivo fiscal por parte de um contribuinte determinar outro benefício fiscal a outro contribuinte, diverso daquele, o fato é que não há nem na Constituição, nem no Código Tributário Nacional qualquer impedimento a essa prática.
O legislador deve ter considerado que o investimento de empresa estrangeira no cinema nacional, em troca do abatimento do imposto de renda na fonte, afastaria a necessidade de a União intervir no domínio econômico e tributar por meio da CONDECINE, do parágrafo único do artigo 32 da M.P. n° 2.228-1/01, a empresa domiciliada no Brasil que tenha se relacionado contratualmente com empresa do exterior produtora, distribuidora ou intermediária de obras cinematográficas e videofonográficas.
O inciso X do artigo 39 da Medida Provisória n° 2.228-1, de 2001, incluído pela Lei n° 10.454, de 2002, concede isenção da CONEDECINE do parágrafo único, do artigo 32, referente à programação internacional, de que trata o inciso XIV do artigo 1º também da mesma MP (aquela gerada, disponibilizada e transmitida diretamente do exterior para o Brasil, por satélite ou por qualquer outro meio de transmissão ou veiculação, pelos canais, programadoras ou empresas estrangeiras, destinada às empresas de serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura ou de quaisquer outros serviços de comunicação que transmitam sinais eletrônicos de som e imagem - inciso também incluído pela Lei n° 10.454/02), desde que a programadora beneficiária desta isenção, aqui, conseqüentemente, a empresa estrangeira de programação internacional passou a ser tida como contribuinte da CONDECINE, opte por aplicar o valor correspondente a 3% (três por cento) do valor do pagamento, do crédito, do emprego, da remessa ou da entrega aos produtores, distribuidores e intermediários no exterior, das importâncias relativas a rendimentos ou remuneração decorrentes da exploração de obras cinematográficas ou videofonográficas ou por sua aquisição ou importação a preço fixo, bem como qualquer montante referente a aquisição ou licenciamento de qualquer forma de direitos, em projetos de produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de longa, média e curta metragens de produção independente, de co-produção de obras cinematográficas e videofonográficas brasileiras de produção independente, de telefilmes, minisséries, documentais, ficcionais, animações e de programas de televisão de caráter educativo ou cultural, brasileiros de produção independente, aprovados pela ANCINE.
Sobre essa questão da empresa programadora estrangeira figurar como contribuinte, ficando a empresa domiciliada no Brasil como responsável tributário em sentido estrito, a autora do Parecer PGFN/CAT/N° 3193/2002, a Procuradora da Fazenda Nacional TELMA BERTÃO CORREIA LEAL, tece o seguinte escólio:
-Finalmente, quanto à inclusão do inciso X, ao artigo 39, da Medida Provisória n° 2228-1/01, levada a efeito por meio da Lei n° 10.454, de 13/05/2002, ... não altera o entendimento até aqui esposado, ao contrário, somente o confirma, na medida em que torna isento o pagamento da CONDECINE sobre a remessa ao exterior, na hipótese específica de programação internacional, quando a programadora beneficiária desta isenção opte por aplicar o valor correspondente a 3% do montante a ser remetido ao exterior, trata-se aqui de incentivo diverso e perfeitamente compatível com aquele estabelecido no § único do artigo 49 já citado.-
IV
Diante do exposto, resta concluir que segundo a regra geral do parágrafo único do artigo 32, c/c o inciso III do artigo 35, ambos da MP 2.228-1/01, as empresas domiciliadas no Brasil são os contribuintes do CONDECINE pelo pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimentos decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.
Em conseqüência, porém, da isenção concedida pelo inciso X do art. 39 da MP 2.228-1, inciso incluído pela Lei n° 10.454/02, no caso de programação internacional, o contribuinte é a empresa programadora estrangeira, figurando a empresa sediada no Brasil como responsável tributário em sentido estrito.
É o Parecer, o qual submeto à consideração superior.
Brasília, 12 de novembro de 2.002.

OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União

Estou de acordo com o contido no Parecer n° AGU/SF-02/2002, de 12 de novembro de 2002, relativo ao Processo n° 00400.000697/2002-86.

Brasília, 22 de dezembro de 2003.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00400.000697/2002-86 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 07 2004 16/01/2004 PARECER Nº AGU/WM-01/02 Valor integral da gratificação de desempenho de atividade mineral. Impossibilidade de seu pagamento, sob a denominação de vantagem pessoal nominalmente identificável. PARECER N. AGU/WM-01/2002
PROCESSO N. 48000.007481/93-92
ASSUNTO: Valor integral da gratificação de desempenho de atividade mineral. Impossibilidade de seu pagamento, sob a denominação de vantagem pessoal nominalmente identificável.
EMENTA: O art. 4º da Lei n. 7.961, de 21 de dezembro de 1989, autorizou que fosse paga, a título de vantagem pessoal nominalmente identificada, apenas a parcela da gratificação de desempenho de atividade mineral não absorvida pela remuneração de que cuida o art. 2º, § 2º, da Lei n. 7.923, de 12 de dezembro de 1989.

PARECER

O Decreto-lei n. 2.385, de 18 de dezembro de 1987, instituiu a gratificação de desempenho de atividade mineral, a fim de ser concedida aos -servidores do Departamento Nacional da Produção Mineral de nível médio e superior, escalonada em valores que deverão corresponder a percentuais de 95% (noventa e cinco por cento) a 120% (cento e vinte por cento) incidentes sobre o vencimento ou salário da maior referência da categoria funcional a que corresponder o cargo ou emprego atual do servidor, sem prejuízo das gratificações existentes-.
2. Sucede que, no final do ano de 1989, havia não só número elevado de vantagens pecuniárias a que faziam jus os servidores da Administração Federal direta, dos extintos Territórios e das autarquias federais, incluídas as em regime especial, bem assim significativas distorções de remuneração desse pessoal, a ponto de o Estado ser compelido a editar a Lei n. 7.923, de 12 de dezembro de 1989, originária da Medida Provisória n. 106, de 14 de novembro de 1989, cujos efeitos financeiros retrotraíram a 1º do mesmo mês, com o fito de fixar a nova retribuição assinalada nos seus anexos I a XIX, corretiva de diferenciações de retribuição, e efetuar a absorção de gratificações, auxílios, abonos, adicionais, indenizações e quaisquer outros estipêndios a que os servidores tinham direito, em 31 de outubro de 1989, ressalvadas as retribuições e indenizações especificadas.
3. É o que se constata da Exposição de Motivos n. 458, de 14 de novembro de 1989, dos Ministros de Estado da Fazenda, do Trabalho, do Planejamento e do Estado-Maior das Forças Armadas (v. cópia em anexo), verbis:
-Verifica-se acentuada distorção na remuneração dos servidores da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas, motivo porque o projeto de Medida Provisória consubstancia medidas destinadas a corrigir parcialmente as diferenciações salariais, bem assim a reduzir o elevado número de gratificações, concedidas, nos termos da legislação em vigor, aos referidos servidores, sem que se reduza a remuneração-.
4. Dentre as parcelas estipendiárias e indenizações incorporadas aos estipêndios estabelecidos pela Lei n. 7.923, de 1989, figura a gratificação de desempenho de atividade mineral, porquanto não constou do rol das vantagens excetuadas da absorção, na forma do § 3º do art. 2º do mesmo Diploma Legal.
5. A superveniente Lei n. 7.961, de 21 de dezembro de 1989, resultante da conversão da Medida Provisória n. 109, de 20 de novembro de 1989, assegurou, a título de diferença individual nominalmente identificada, o pagamento das parcelas de vantagens específicas, remanescentes da absorção efetuada pela Lei n. 7.923, de 1989, dentre as quais se insere a gratificação de desempenho de atividade mineral.
6. Esse preceptivo ensejou entendimentos interpretativos divergentes, extraídos pelas Consultorias Jurídicas do Ministério de Minas e Energia e da extinta Secretaria da Administração Federal, motivo pelo qual o titular do último órgão alçou o assunto à consideração do Presidente da República, com a seguinte exposição das opiniões jurídicas e solicitação de que fosse ouvido o Advogado-Geral da União:
-A Consultoria Jurídica desta Secretaria entende como pacífico (Parecer ASJUR/SAF/PR nº 272;94, fls. 84/85 do anexo processo) o fato de que a GAM foi incorporada à remuneração dos servidores que a ela faziam jus, por força do disposto no art. 2º, § 2º, da citada Lei nº 7.923/89. E que a Lei nº 7.961/89, em seu art. 4º, III, e § 1º, cuidou, tão-somente, de pagar a servidores daquela Pasta, a diferença individual nominalmente identificada, remanescente daquela incorporação. Ou seja, pagar o resíduo daquela incorporação, quando identificado.
Ocorre, entretanto, que a douta Consultoria Jurídica do Ministério das Minas e Energia, ao interpretar os supracitados textos legais, diverge do Órgão Jurídico desta Secretaria, ao concluir que a GAM não foi incorporada, vale dizer, não foi absorvida na remuneração estabelecida pela Lei nº 7.923/89, conforme se vê da NOTA CONJUR/MME nº 078/94, constante de fls. 87 usque 88 do anexo processo, tese que, se acolhida, conduziria ao restabelecimento daquela gratificação- (E.M. n. 382 GAB/SAF/PR, de 6/10/94, do Ministro de Estado Chefe da SAF - fls. 160/161).

II
7. No intuito de possibilitar melhor visualização do sentido e do alcance do preceito regulador da incorporação das parcelas estipendiárias, é reproduzido, a seguir, o teor do caput e do § 1º do art. 4º da Lei n. 7.961, de 1989, ipsis litteris:
-Art. 4º Será paga, a título de diferença individual nominalmente identificada, a parcela das seguintes retribuições, remanescente da incorporação de que trata o § 2º do art. 2º da Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989, relativa aos servidores:
I - da Superintendência do Desenvolvimento da Região Centro-Oeste e da Superintendência da Zona Franca de Manaus, a complementação salarial;
II -do Ministério da Educação, a gratificação de apoio à atividade de ensino;
III - do Ministério das Minas e Energia, a gratificação de desempenho de atividade mineral-
§ 1º As diferenças individuais de que trata este artigo serão reduzidas sempre que os servidores, por qualquer motivo, mudarem de referência ou de categoria funcional- (Os negritos não constam do original).
8. Portanto, emana da literalidade do transcrito art. 4º comando para que o Estado proceda ao pagamento da parcela da gratificação de desempenho de atividade mineral remanescente da absorção versada no art. 2º da Lei n. 7.923, de 1989. Esse sentido de salvaguardar a percepção da parte remanente da vantagem harmoniza-se com a finalidade da incorporação das parcelas remuneratórias consistente em corrigir diferenciações de retribuição constatada dentre aquelas a que os servidores tinham direito.
9. A parcela da gratificação, a ser recebida, é a restante -da incorporação de que trata o § 2º, do art. 2º, da Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989-. Em assim sendo, convém reproduzir esse dispositivo, verbis:
-Art. 2º Em decorrência do disposto nesta Lei, a remuneração dos servidores civis efetivos do Poder Executivo, na Administração Direta, nos extintos Territórios, nas autarquias, excluídas as em regime especial, e nas instituições federais de ensino beneficiadas pelo artigo 3º da Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, é a fixada nas Tabelas dos Anexos I a XIX desta Lei.
.........................................................................................................................................................
§ 2º A partir de 1º de novembro de 1989, ficam absorvidas pelas remunerações constantes das Tabelas anexas a esta Lei as gratificações, auxílios, abonos, adicionais, indenizações e quaisquer outras retribuições que estiverem sendo percebidas pelos servidores alcançados por este artigo.
§ 3º Não serão incorporadas na forma do parágrafo anterior as seguintes vantagens:
.......................................................................................................................................................-.
(Destacou-se).
10. A mesma Lei n. 7.923, no art. 20, estatuiu que -os efeitos financeiros dos valores a que se refere esta Lei vigoram a partir de 1º de novembro de 1989-. Equivale a dizer que o reajustamento estipendiário de 26,06% feito pelo art. 1º sob o rótulo de reposição salarial, os novos valores de retribuição fixados por força do caput do art. 2º e as absorções, sob comento, resultantes do transcrito § 2º, todos do mesmo Diploma, vigoraram a contar de 1º de novembro de 1989, marco de vigência este coincidentemente consignado no mesmo § 2º como válido para a comentada incorporação de vantagens à retribuição então estabelecida, inclusive a gratificação de desempenho de atividade mineral.
11. Em conseqüência desse reajuste de remuneração, denominado de reposição salarial (Art. 1º), da fixação de novas retribuições (caput do Art. 2º) e da incorporação de vantagens (§ 2º do Art. 2º), ex vi legis vigentes desde 1º de novembro de 1989, emerge a conclusão de que, para efeito de verificar-se a existência ou não de parcela remuneratória restante, há de ser feita a subtração das importâncias correspondentes às vantagens absorvidas, em seus valores de outubro de 1989 atualizados com o índice de 65.22% (percentual relativo ao reajuste de 1º de novembro de 1989), e a retribuição ínsita nos Anexos I a XIX da Lei n. 7.923. Excluem-se de tal cálculo as vantagens pessoais nominalmente identificadas e percebidas em outubro de 1989, porquanto, determinada sua absorção pelo § 4º do art. 2º da mesma Lei n. 7.923, foi excluída deste efeito por meio da revogação do último preceptivo pelo art. 9º da Lei n. 7.995, de 1990, a partir de 1º de novembro de 1989.
12. Essa medida é consentânea com o escopo de nivelamento de retribuição dos servidores e a vedação de serem reduzidos vencimentos.
13. A Lei n. 7.961, de 1989, art. 4º, elegeu a gratificação de desempenho de atividade mineral para sua parcela remanescente da incorporação passar a ser paga sob a denominação de diferença individual nominalmente identificada em razão de seu valor integral ser maior que os das demais vantagens absorvidas.
14. Em vista de sua exatidão, são reproduzidos, a seguir, os exemplos aduzidos pela Secretaria de Recursos Humanos da extinta Secretaria da Administração Federal, por intermédio da Nota de fls. 150 e 151, ipsis verbis:
-A - Composição da remuneração em outubro de 1989:
1. Salário NS-09...................................................Cr$ 556,092.
2. Gratificação Nível Superior.............................Cr$ 111,213.
3. Gratificação Atividade Téc.Adminstr..............Cr$ 444,874.
4. Gratificação Decreto-Lei nº 2.365/87.............Cr$ 389,265.
5. Gratificação Atividade Mineral.......................Cr$ 2.669,196.
6. Abono Lei nº 7.706/88.....................................Cr$ 242,32
(*) 7. Diferença Individual Dec.Lei nº 2.280/85..Cr$ 1.709,15
T O T A L.............................. (1+2+3+4+5+6)= 4.412,94
(*) Este valor foi corrigido em B.3
B - Procedimentos a serem observados:
B.1 - Valor a ser comparado ao salário da referência NS-09,
em novembro/89, para verificação de existência de resíduo a ser transformado em Diferença Individual (Lei nº 7.923/89):
1. Salário NS-09 ..................................................Cr$ 556,092.
2.Grat. Nível Superior .......................................Cr$ 111,213.
3.Grat. Ati. Té. Administrativa...........................Cr$ 444,874.
4. Grat. Dec. -Lei nº 2.365/87 ............................Cr$ 389,265.
5. Grat. Ativ. Mineral ..........................................Cr$ 2.669,196.
6. Abono Lei 7.706/88 .........................................Cr$ 242,32
Total em outubro/89........................Cr$ 4.412,94
Fator de correção ..........................Cr$ 1.652,2
Valor a ser comparado à NS-09........................Cr$ 7.291,06
B.2 - Diferença Individual Lei nº 7961/89
- Valor de outubro corrigido.....................Cr$ 7.291,06
(Valor comparado à NS-09)
- Salário NS-09 Tabela em nov/89...........Cr$ 4.790,17
- Resíduo a ser transformado..................Cr$ 2.500,89
B.3 - Correção da Diferença Individual (Decreto-Lei n° 2.280/85):
-
- Valor em outubro/89............................Cr$ 1.709,15
- Fator de correção................................Cr$ 1.6522
- Valor corrigido....................................Cr$ 2.823,85
C - Composição da Remuneração de novembro/89.
- Salário NS-09.....................................Cr$ 4.790,17
B.2-Dif. Individual Dec-Lei 2280/89...Cr$ 2.823,85
B.3-Dif. Individual Lei 7961/89..........Cr$ 2.500,89
Total............................Cr$ 10.114,91
Portanto, este resíduo -remanescente- da incorporação no valor de Cr$ 2.500,89 passa a título de diferença individual até sua total absorção, efetuada nos termos do § 1º do art. 4º da Lei 7.961/89-.

III
15. Como visto, obtém-se dos vários métodos interpretativos o resultado de que o art. 4º da Lei n. 7.961, de 1989, assegura o pagamento da parcela remanescente da incorporação da gratificação de desempenho de atividade mineral pela retribuição estabelecida no Anexo I da Lei n. 7.923, de 1989.
16. Insuscetível de prosperar a proposição de que esse art. 4º teria restabelecido a referenciada vantagem, em seu valor integral, dado que tal ilação não se extrai do sentido e alcance das normas de regência, nem seria compatível com a correção de distorções estipendiárias colimada pelo art. 2º da Lei n. 7.923, de 1989, como asserido nos itens 2 e 3 deste parecer.
Sub censura.
Brasília, 24 de maio de 2002.

Wilson Teles de Macêdo
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Despacho do Consultor-Geral da União
Estou de acordo com o contido no Parecer nº AGU/WM-01/2002, de 24 de maio de 2002, relativo ao Processo nº 48000.007481/93-92.
Brasília, 3 de setembro de 2003.
JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND
Consultor-Geral da União Substituto		 JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND Álvaro Augusto Ribeiro Costa 48000.007481/93-92 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 AC - 06 2003 06/01/2004 PARECER Nº AGU/MC-01/03 Notificações Fiscais do INSS. Inscrição da FIOCRUZ no CADIN  PARECER Nº AGU/MC-01/03
PROCESSO Nº 00412.003070/2003-29
INTERESSADOS: FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ DO MINISTÉRIO DA SAÚDE e INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
ASSUNTO: Notificações Fiscais do INSS. Inscrição da FIOCRUZ no CADIN
EMENTA: Suspensão dos efeitos da inscrição no CADIN.

PARECER
Por meio do Memorando nº 940, datado de 15 de agosto de 2003, o Procurador Regional da União no Estado do Rio de Janeiro refere-se a expediente originário da Procuradoria-Geral da Fundação Oswaldo Cruz, Ofício nº 273/PG/FIOCRUZ, de 15 de julho de 2003, acerca de NOTIFICAÇÕES DE DÉBITO expedidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a referida entidade.
2.Informa-se a esta Consultoria-Geral da União que a Diretoria de Arrecadação do INSS, no Rio de Janeiro, emitiu contra a FIOCRUZ Notificações Fiscais de Lan çamentos de Débitos - NFLD que resultaram, dentre outras, nos DEBCAD s nº 35.102.862-5, no valor de R$ 1.124.849,49 (um milhão, cento e vinte e quatro mil, oitocentos e quarenta e nove reais e quarenta e nove centavos) e nº 35.102.863-3, no valor de R$ 594.168,91 (quinhentos e noventa e quatro mil, cento e sessenta e oito reais e noventa e um centavos), e que a partir das notificações, foram apresentadas, tempestivamente, as respectivas defesas, sustentando, em síntese, que tais débitos - contribuição de médico residente -, não eram de responsabilidade da FIOCRUZ. Tais alegações foram rejeitadas, tornando-se a FIOCRUZ devedora.
3.Irresignada, recorreu impugnando não só o mérito da questão, como também a imputação dos juros, a necessidade de emissão do precatório e, finalmente, a - imprescindibilidade de não inscrever o malsinado débito na Dívida Ativa da União -, de vez que a inscrição no CADIN provocaria sérios transtornos às suas atribui ções, tais como: produção de vacinas, fabricações de medicamentos, atendimento m édico-hospitalar, pesquisas na área de saúde, etc.
4.O recurso não logrou êxito (4ª Câmara de Julgamento do CRPS). sendo -...que o INSS já inscreveu tais débitos no CADIN, causando com isso sérios transtornos às atribuições da FIOCRUZ, como, por exemplo, a análise de medicamentos para a venda no mercado e a produção de remédios contra a AIDS, medicamentos esses distribuídos pelo Governo Federal-, motivo de solicitar a Fundação se oficie aquela Autarquia Previdenciária para cancelar a inscrição existente, sobrestando quaisquer anotações em seu cadastro, até a solução da controvérsia.
5.Em primeiro lugar, sendo claro o interesse coletivo na continuidade dos servi ços públicos da mais alta importância a cargo da instituição FIOCRUZ, desde logo revela-se manifestamente inconveniente a aplicação à entidade dos efeitos da inscrição dela no CADIN - Cadastro de Inadimplentes - tal como usualmente praticado por força do previsto na Lei nº 10522, de 19 de julho de 2002.
6.De outra parte, mostra-se urgente uma providência que, mesmo preservando as determinações das instâncias administrativo-fiscais, não impeça o desenvolvimento das pesquisas e da atuação daquela instituição.
7.Atento a este quadro parece ajustado propor, o que respeitosamente submeto a Vossa Excelência, seja sugerido, como medida acauteladora do interesse público mais geral e conforme a legislação de regência, uma interpretação da Lei nº 10522, de 2002, que preserve a exeqüibilidade das ações da Administração, no caso em particular as de pesquisa e produção de medicamentos de interesse social e público, mas que, por outro lado, não inviabilize o controle e arrecada ção de outras atividades estatais credoras.
8.Por isso, cabendo ao Senhor Presidente a direção superior da Administração Federal e sendo certo que havendo entre órgãos federais submetidos a Minist érios distintos divergência gerencial ou na aplicação da lei, a composição das diferenças deve orientar-se não somente pela legalidade mas igualmente pelo senso de utilidade e de preservação dos interesses da população, cujo árbitro principal é o Presidente da República.
9.Daí que o necessário processo de arbitragem entre os diferentes ministérios, capaz de solver as diferenças e harmonizar os objetivos da Administração, pode merecer do Chefe do Poder Executivo o veredito necessário.
Nesta linha, parece tanto possível quanto necessário, como reclama a interessada, o afastamento dos efeitos da inscrição da FIOCRUZ no CADIN, até que se resolva, no que respeita aos processos anexos, as pendências referidas.
10.De fato, a inscrição no CADIN é derivação da aplicação do artigo 2º, da Lei n º 10.522, de 2002, por conseqüência do não pagamento de débitos para com a Administração Federal, sendo - obrigatória a consulta prévia ao CADIN pelos órgãos da Administração Pública Federal, direta e indireta - para realização de operações de crédito que envolvam recursos públicos, ou para a concessão de incentivos fiscais e financeiros, ou para a celebração de convênios, acordos, ajustes, ou contratos que envolvam a qualquer título recursos públicos (art. 6º, I, II e III).
11.Esta cláusula de -consulta prévia- obrigatória pelos órgãos da Administração na verdade tem o significado de compelí-los a não contratar com quem esteja em d ébito para com a Administração Federal sob pena de responsabilização (art. 8º da mesma Lei nº 10522, de 2002).
12.Ocorre, porém, que o parágrafo único do artigo 6º dispõe que não se aplica esta consulta prévia - e, portanto, afasta-se a responsabilização ao administrador consulente e, ent ão, também a vedação de operações de crédito ou contrato (art. 6º, I, II e III) - (a) à concessão de auxílios a Municípios em calamidade; (b) às operações destinadas à composição e regularização de créditos e obrigações objeto de registro sem desembolso de recursos por parte do órgão ou entidade credora; e, (c) finalmente, às operações relativas ao crédito educativo e ao penhor civil de bens de usos pessoal ou doméstico (incisos I, II e III, do § único do art. 6 º), tudo a dizer que, em casos excepcionais e justificados, os efeitos da inscri ção no CADIN devem ceder em face do interesse público.
13.Ora, salvo melhor juízo, apresenta-se aqui situação semelhante à das exceç ões do § único do art. 6º, pela relevância social e pública da atuação institucional da FIOCRUZ e pela necessidade de não se interromper sua atividade que é capital para a saúde pública.
14.Parece ajustado, portanto, compreender dentro das ressalvas daquele dispositivo de exceção as operações de interesse da Fundação que porventura ficassem vedadas pela proibição do caput do art. 6º, precisamente porque a inspiração que justificou as exceções se mostra aqui até mais evidente.
15.Nestes termos, a inscrição da FIOCRUZ no CADIN, em relação aos processos ora analisados de números 00412.003070/2003-29; 25380.000426/2003-18; 25380.000420/2003-41;25380.000434/2003-64;25380.000421/2003-95;25380.000407/2003-91; 25380.000432/2003-75;25380.000423/2003-84;25380.000415/2003-38;25380.000409/2003-81; 25380.000413/2003-49;25380.000412/2003-02;25380.000425/2003-73;25380.000418/2003-71; 25380.000406/2003-47;25380.000429/2003-51;25380.000408/2003-36;25380.000433/2003-10; 25380.000416/2003-82;25380.000411/2003-50;25380.000431/2003-21;25380.004942/2001-50; 25380.004944/2001-49;25380.000422/2003-30;25380.000428/2003-15;25380.000427/2003-62; 25380.000419/2003-16;25380.000424/2003-29;25380.004941/2001-13;25380.004943/2001-02; 25380.000417/2003-27;25380.000410/2003-13;25380.000430/2003-86; 25380.000414/2003-93 e 25000.112493/2003-10, pode deixar de ser objeto de consulta prévia pelos órgãos da Administração Federal direta e indireta, sem risco de responsabilização, porque a necessidade da continuidade dos seus servi ços tem a mesma importância das exceções referidas no parágrafo único do artigo 6º da Lei nº 10522, de 2002, que a dispensam para outros casos excepcionais.
16.Sugiro, nesta linha, seja submetida à aprovação do Senhor Presidente da Rep ública a orientação exposta para que os órgãos da Administração Federal direta e indireta possam, no caso concreto em exame e em face da FIOCRUZ, deixar de proceder à consulta prévia de que cuida o art. 6º, caput , da Lei nº 10.522, de 2002, sem as sanções decorrentes, afeiçoando a necessidade de preservação de serviços essenciais com o controle dos débitos para com a Administração.
À consideração.
Brasília, 15 de dezembro de 2003.

MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União
 CGU - - - MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00412.003070/2003-29 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 05 2003 17/12/2003  PARECER Nº AGU/WM-15/03 Imóvel funcional. Sua distribuição ou custeio de despesas de estadia de servidora investida em cargo de provimento em comissão, nível DAS-4. Promitente vendedora de imóvel residencial: contrato particular de promessa de compra e venda.
PARECER N. AGU/WM-15/2003
PROCESSO N. 02000.000133/2003-62
ASSUNTO: Imóvel funcional. Sua distribuição ou custeio de despesas de estadia de servidora investida em cargo de provimento em comissão, nível DAS-4. Promitente vendedora de imóvel residencial: contrato particular de promessa de compra e venda.
EMENTA: O contrato particular de promessa de compra e venda, com sub-rogação de dívida e sem registro, desde que inexistentes a má fé e a tipificação de crime, exclui o promitente vendedor da incidência do inciso I do art. 9º do Decreto n. 980, de 1993, proibitivo da cessão de uso de apartamento funcional a servidor que seja proprietário de imóvel residencial em Brasília.


PARECER

Uma vez investida no cargo de Assessor, código DAS-102.4, com exercício no Gabinete da Ministra de Estado do Meio Ambiente, Terezinha Lúcia Hezim, residente na cidade de Luziânia, Estado de Goiás, postulou o -ressarcimento de despesas com aluguel (moradia), caso o Ministério não disponha de apartamento funcional para atender o meu pleito-.
2. A requerente é proprietária do Apartamento n. 412, situado no lote 4 da CSB 5, Taguatinga, Distrito Federal, em relação ao qual, no entanto, celebrou contrato particular de promessa de compra e venda, com sub-rogação de dívida, em 1999, registrado no Cartório de 1º Ofício de Notas de Brasília, no tocante ao qual a requerente e a promissária compradora, à época procuradora da primeira, acordaram que a -outorgada Promitente Compradora fica desde já imitida na posse, direito, ação, uso e gozo do aludido imóvel, passando em conseqüência a responder pelo pagamento de todos os impostos, taxas e demais emolumentos que recai ou venham a recair sobre o aludido imóvel inclusive as prestações do saldo devedor e as despesas de transferência definitiva do aludido imóvel para o seu próprio nome ou de quem indicar- (cláusula quarta do contrato de fls. 16 a 18).
3. No contrato de alienação subseqüente, constante de fls. 19 a 22, inseriu-se a cláusula décima, com o jaez de que ficou -estabelecido o prazo indeterminado para transferência do contrato de financiamento junto à CEF - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-.
4. As Consultorias Jurídicas junto ao Ministério do Meio Ambiente e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão dissentem quanto ao direito à cessão de uso de imóvel funcional ou de custeio de despesas de estadia, em razão de os arts. 9º do Decreto n. 980, de 1993, e 1º do Decreto n. 1.840, de 1996, proporcionarem resultados exegéticos diferentes, conforme se prestigie o método teleológico ou o literal.




II
5. Vejam-se os comandos consubstanciados nesses dispositivos, verbis:
- Art. 9º É vedada a cessão de uso de imóveis residenciais a servidor quando este , seu cônjuge, companheiro ou companheira amparados por lei:
I - for proprietário , promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel residencial em Brasília, incluída a hipótese de lote edificado sem averbação de construção, exceto no caso do inciso I do art. 5º;
................................................................................................................................................... -.
(Redação atribuída pelo Decreto n. 1.803, de 1996).

- Art. 1º O ocupante de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 4, 5 e 6, deslocado para Brasília, que faça jus a moradia funcional, poderá, mediante ressarcimento, ter custeada sua estada às expensas do órgão ou da entidade em que tiver exercício, a partir de sua posse, na hip ótese de o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão não dispor de imóvel funcional para alojá-lo, condicionado à existência de disponibilidade orçament ária .
.................................................................................................................................................... -.
(Redação conferida pelo Decreto n. 4.040, de 2001).
6. A ilação contrária à concessão de uso do imóvel funcional ou à indenização das despesas realizadas com a estadia funda-se em que - não existem nos autos quaisquer outros elementos que possam amenizar a interpretação literal do dispositivo (alude-se ao art. 9º do Decreto n. 980/ 93) , de forma a conceder o direito à servidora.
No tocante ao ressarcimento das despesas com moradia, nos termos do Decreto nº 1.840, de 1996, de igual forma não merece prosperar a pretensão da requerente. Pela leitura do dispositivo abaixo descrito, depreende-se que somente àqueles que fazem jus a moradia funcional têm direito ao ressarcimento ... - (cfr. o parecer de fls. 37 a 39).
7. Entende-se viável o custeio das despesas de moradia porque, - se a finalidade da norma em comento (refere-se ao art. 1º do Decreto n. 1.840/96) é assegurar o referido benefício ao ocupante de cargo comissionado do grupo DAS, níveis 4, 5 e 6, que tenha se deslocado para Brasília/DF, bem como não passe à condição, ou seja proprietário, promitente comprador, cessionário de im óvel residencial na cidade onde exercerá as atribuições do cargo para o qual foi nomeado, não existe razão para proibir que a requerente perceba tal ressarcimento, tendo em vista que a mesma não tem o direito de usar, gozar e dispor do apartamento nº 412, lote 4 da CSB-05, Taguatinga/DF, além do que o Sr. ..., pelo que se compulsa dos autos, ficou imitido na posse, domínio, direito, ação, uso, gozo e servidão sobre o aludido bem - (v. o parecer de fls. 27 a 31).
8. É indene de dúvida que a peticionária ainda é a proprietária do imóvel referenciado, por isso que o art. 1.245, § 1º, do Código Civil estatui: enquanto - não se registrar o título traslativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel -.
9. Num primeiro momento da análise da norma vedante da cessão de uso do imóvel residencial, poder-se-ia entendê-la incidente na espécie, como mera decorrência do seu sentido literal, dado que a interessada é só e só promitente vendedora do imóvel. A rigor, ainda é proprietária do apartamento comprometido contratualmente em promessa de venda.
10. No entanto, a aplicação do inciso I do art. 9º do Decreto n. 980, de 1993, no caso sob comento, com preponderância de sua literalidade, constituirá caso t ípico de falibilidade da apreciação estritamente gramatical das supramencionadas expressões restritivas, até mesmo em vista da reflexão de Carlos Maximiliano, ultimada no sentido de que a - palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência transl úcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias idéias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto - (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9ª ed, p. 36) (Destacou-se).
11. O proprietário, em princípio, - tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa ... - (art. 1.228 do C.C.). Esse pressuposto motivou a proibição do art. 9º do Decreto n. 980: seria contr ário ao princípio da moralidade administrativa o Estado ceder o uso de imóvel residencial ao servidor que tem moradia própria.
12. Entretanto, o compromisso de compra e venda gera direitos e obrigações para as partes contratantes e, se nele se integram - os requisitos do contrato de compra e venda, isto é, res, pretium et consensus , está este juridicamente integrado, restando apenas a escritura ou o cumprimento definitivo do contrato - (Vocabulário Jurídico, elaborado por De Plácido e Silva).
13. O promitente comprador adquire o direito real à aquisição do imóvel e, nessa condição, - pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houve recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel - (art. 1.418 do C.C.), capaz de proporcionar a assunção de todos os direitos de domínio e posse. Estes são inerentes a toda e qualquer alienação.
14. Sob outro prisma, observe-se que o art. 9º, § 1º, proíbe a cessão de uso a quem seja também - promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário de imóvel residencial em Brasília -. Os efeitos jurídicos do contrato pertinentes ao domínio, posse, uso, etc. do imóvel, em casos tais, justificadores dessa vedação aproveitam igualmente para desautorizá-la em relação à promessa de venda, de modo a excluir o promitente vendedor da incidência desse preceptivo. Se é jurídico e judicioso disciplinar que, ao promitente comprador, é proibido ceder o uso, pelas mesmas razões o promitente vendedor deve ser desonerado da incidência da regra impeditiva.
15. A esse propósito, há de ser realçado que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de reconhecer a eficácia do compromisso de compra e venda, tanto que assim ementou seus entendimentos:
- É admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro - (Súmula n. 84).

- Sistema Financeiro de Habitação. Contrato de gaveta . Ação de resolução de compromisso de compra e venda celebrado entre particulares. Descabimento da citação da Caixa Econômica Federal .
- Tratando-se de litígio instaurado entre particulares, sem reflexo na esfera de interesse da Caixa Econômica Federal , que permanece recebendo as prestações, embora com o financiamento mantido ainda em nome do primitivo mutuário, não há falar em obrigatoriedade de citação da mencionada empresa pública. Contrariedade ao art. 47 do CPC inexistente - (RESP 184907 PI, in D.J. de 10/3/2003, p. 220).

- Civil. Sistema Financeiro de Habitação. Contrato de gaveta-. Morte do promitente vendedor com a conseqüente quitação do saldo devedor do mútuo hipotecário. Sucessores que se negam a cumprir o compromisso de compra e venda. Contrato de gaveta: designação atribuída aos neg ócios jurídicos de promessa de compra e venda de imóvel realizados sem o consentimento da instituição de crédito que financiou a aquisição; sobrevindo a morte do mutuário-promitente vendedor, os respectivos efeitos prevalecem sobre os do negócio oficial (mútuo hipotecário e seguro), sob pena de enriquecimento sem causa, porque a morte do mutuário/promitente vendedor só teve o efeito de quitar o saldo devedor do mútuo hipotecário, porque o prêmio de seguro foi pago pelo promitente comprador - (RESP 119466 MG, in D.J. de 19/6/2000, p. 140).

- Processo civil. Embargos de Terceiro. Contrato de Gaveta. Imóvel financiado. Morte do Promitente Vendedor. A posse transmitida na promessa de compra e venda pode ser defendida em embargos de terceiro, ainda que fundada em instrumento desprovido de registro (STJ - Súmula nº 84); e se essa posse está ameaçada pelo arrolamento do respectivo im óvel em inventário, não obstante já alienado pelo de cujus , o promitente comprador tem direito à realização da audiência de justificação de posse, tal como deflui do exame conjunto dos artigos 1.046, caput e 1.050, § 1º, do Código de Processo Civil - (RESP 85654 AL, in D.J. de 13/12/99, p. 140).

- Civil. Contrato de gaveta . Sistema Financeiro de Habitação. A Caixa Econômica não pode recusar a alienaç ão de bem que lhe esteja hipotecado em garantia de financiamento efetuado pelo Sistema Financeiro da Habitação, pelo só e só fato de existir cláusula contratual que vede essa transferência - (RESP 189350 SP, in D.J. de 14/10/2002, p. 232).
16. A partir do primeiro contrato particular de promessa de compra e venda, no caso, a promitente compradora ficou imitida - na posse, direito, ação, uso e gozo do aludido imóvel, passando em conseqüência a responder pelo pagamento de todos os impostos, taxas e demais emolumentos que recai ou venham a recair sobre o aludido imóvel, inclusive as prestações do saldo devedor e as despesas de transferência definitiva do aludido imóvel para o seu próprio nome ou de quem indicar - (cfr. a cláusula quarta do contrato de fls. 16 a 18).
17. Demais disso, o contrato firmado pela interessada, na qualidade de promitente vendedora, não contém cláusula de arrependimento; é inconteste a alienação do seu imóvel residencial, embora inacabada, todavia com efeitos irreversíveis, dentre os quais a desocupação e a impossibilidade de a postulante voltar a residir nele. Destarte, o apartamento, sob o prisma fático e jurídico, não se presta ao domínio e à posse da interessada.
18. No atinente ao art. 9º, I, do Decreto n. 980, de 1993, o método gramatical de interpretação não conduz ao resultado para o qual se deve inclinar a predileç ão: há de ser prestigiado o - sentido conducente ao resultado mais razoável , que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave.
É antes de crer que o legislador haja querido exprimir o conseqüente e adequado à espécie do que o evidentemente injusto , descabido , inaplicável, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procure-se a interpretação que conduza a melhor conseqüência para a coletividade - (Carlos Maximiliano, op. cit, p. 165) (As sublinhas foram acrescentadas).

III
19. Em resumo, para os efeitos de se obter a cessão de uso de apartamento funcional ou de ressarcimento das despesas de moradia, não se há de considerar a requerente como sujeita à proibição versada no art. 9º, item I, do Decreto n. 980, de 1993, até porque, no presente processo, não se noticia que a conduta da interessada na transação do imóvel objeto de consulta, efetuada por intermédio do contrato particular de promessa de compra e venda de fls. 16 a 18, tenha tipificado algum crime ou resultado em prejuízo para o sistema financeiro. Tampouco se vislumbra a má fé e se olvide que todas - as presunções militam a favor de uma conduta honesta e justa; só em face de ind ícios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver alguém agido com prop ósitos cavilosos, intuitos contrários ao Direito, ou à Moral - (Carlos Maximiliano, ob. citada, p. 263).
Sub censura .
Brasília, 24 de outubro de 2003.


Wilson Teles de Macêdo
Consultor da União
 CGU - - Despacho do Consultor-Geral da União

De acordo. À consideração do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União.
BSB, 31.X.03

MANOEL L. VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da União		 MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO Álvaro Augusto Ribeiro Costa 02000.000133/2003-62 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 03 2003 PARECER nº agu/jd-1/2003 Militar anistiado - Promoção - Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002 - Inovação em relação ao art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Inexigibilidade da satisfação de condições incompatíveis com a situação pessoal do beneficiário. PARECER nº agu/jd-1/2003
PROCESSO Nº: 00001.006721/2002-93
DOCUMENTOS: 00400.002985/2003-56 e 00400.003701/2003-49
PROCEDÊNCIA: CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA DEFESA e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Militar anistiado - Promoção - Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002 - Inovação em relação ao art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - Inexigibilidade da satisfação de condições incompatíveis com a situação pessoal do beneficiário.
Senhor Advogado-Geral da União,
Incumbiu-me Vossa Excelência de proceder a análise do disposto na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, especialmente no que se refere à anistia dos militares e seus efeitos.
2. Versando sobre o tema, embora de forma pontual, foi lançado o Parecer nº AGU/JD-001/2002, adotado pelo Parecer nº AGU/JB-3, com o objetivo específico de interpretar o art. 6º da referida Lei.
3. A norma de que se trata, decorre da conversão em lei da Medida Provisória nº 65, de 28 de agosto de 2002, editada com o objetivo declarado de regulamentar o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que concedeu anistia: 1) -aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data de promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares-; 2) -aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961-; e 3) -aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969-.
4. Feitos esses esclarecimentos, passo à análise do tema.
5. Em que pese ser autoaplicável o dispositivo constitucional transitório (art. 8º do ADCT), o fato de a Lei nº 10.559, de 2002, haver sido editada com o objetivo de regulamentá-lo, ao menos em princípio, conduz ao entendimento de que deve ser interpretada nesse exato contexto, qual seja, o de norma regulamentadora.
6. Por outro lado, deve-se observar que a Constituição da República, no que diz respeito à concessão de anistia, não se limita à norma transitória (art. 8º do ADCT), contemplando o tema em outros dispositivos constantes de sua parte permanente. Nesse sentido o art. 21, inciso XVII, que dispõe sobre a competência da União para conceder anistia, e, também, o art. 48, inciso VIII, que assegura ao Congresso Nacional competência para, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a concessão de anistia.
7. Assim, tendo em vista a competência do Congresso Nacional para legislar sobre a concessão de anistia, é perfeitamente plausível entendimento segundo o qual a Lei nº 10.559, de 2002, a despeito de suas ementa e exposição de motivos, que, mesmo não integrando o texto normativo, indicam tratar-se de norma destinada a regulamentar o dispositivo constitucional transitório, poderia, livremente, dispor sobre a concessão de anistia, como de fato o fez.
8. É que, a competência do Congresso Nacional para dispor sobre a concessão de anistia, autoriza a interpretação no sentido de que a norma em referência - Lei nº 10.559, de 2002 -, que -regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências- não se limitaria a regulamentar a anistia concedida pela norma constitucional transitória. Estaria, ela própria, concedendo anistia e regulando os seus efeitos.
9. Essa disciplina faria parte das outras providências enunciadas na ementa da Lei.
10. Importante frisar que, dentre essas outras providências, o legislador ordinário cuida da declaração de anistia com base em pressupostos diversos daqueles previstos na norma constitucional transitória. Em razão disso, na interpretação sistemática da Lei nº 10.559, de 2002, o aplicador não estaria adstrito à interpretação que o Supremo Tribunal Federal atribuiu ao art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
11. É de se notar que, se o legislador ordinário pode, livremente, conceder anistia, ressalvado, tão-somente, o contido no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição, que veda a sua concessão àqueles que tenham praticado a tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos, parece óbvio que pode fazê-lo tanto com base nos mesmos pressupostos da anistia concedida pelo art. 8º do ADCT, quanto com base em outros pressupostos que venha a adotar.
12. Com efeito, o art. 2º da Lei nº 10.559, de 2002, declara anistiados políticos aqueles que se enquadram nas diversas hipóteses ali previstas, constantes dos incisos de I a XVII, verbis:
-Art. 2o São declarados anistiados políticos aqueles que, no período de 18 de setembro de 1946 até 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, foram:
I - atingidos por atos institucionais ou complementares, ou de exceção na plena abrangência do termo;
II - punidos com transferência para localidade diversa daquela onde exerciam suas atividades profissionais, impondo-se mudanças de local de residência;
III - punidos com perda de comissões já incorporadas ao contrato de trabalho ou inerentes às suas carreiras administrativas;
IV - compelidos ao afastamento da atividade profissional remunerada, para acompanhar o cônjuge;
V - impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica no S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e no S-285-GM5;
VI - punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, sendo trabalhadores do setor privado ou dirigentes e representantes sindicais, nos termos do § 2o do art. 8o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
VII - punidos com fundamento em atos de exceção, institucionais ou complementares, ou sofreram punição disciplinar, sendo estudantes;
VIII - abrangidos pelo Decreto Legislativo no 18, de 15 de dezembro de 1961, e pelo Decreto-Lei no 864, de 12 de setembro de 1969;
IX - demitidos, sendo servidores públicos civis e empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações públicas, empresas públicas ou empresas mistas ou sob controle estatal, exceto nos Comandos militares no que se refere ao disposto no § 5o do art. 8o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;
X - punidos com a cassação da aposentadoria ou disponibilidade;
XI - desligados, licenciados, expulsos ou de qualquer forma compelidos ao afastamento de suas atividades remuneradas, ainda que com fundamento na legislação comum, ou decorrentes de expedientes oficiais sigilosos.
XII - punidos com a transferência para a reserva remunerada, reformados, ou, já na condição de inativos, com perda de proventos, por atos de exceção, institucionais ou complementares, na plena abrangência do termo;
XIII - compelidos a exercer gratuitamente mandato eletivo de vereador, por força de atos institucionais;
XIV - punidos com a cassação de seus mandatos eletivos nos Poderes Legislativo ou Executivo, em todos os níveis de governo;
XV - na condição de servidores públicos civis ou empregados em todos os níveis de governo ou de suas fundações, empresas públicas ou de economia mista ou sob controle estatal, punidos ou demitidos por interrupção de atividades profissionais, em decorrência de decisão de trabalhadores;
XVI - sendo servidores públicos, punidos com demissão ou afastamento, e que não requereram retorno ou reversão à atividade, no prazo que transcorreu de 28 de agosto de 1979 a 26 de dezembro do mesmo ano, ou tiveram seu pedido indeferido, arquivado ou não conhecido e tampouco foram considerados aposentados, transferidos para a reserva ou reformados;
XVII - impedidos de tomar posse ou de entrar em exercício de cargo público, nos Poderes Judiciário, Legislativo ou Executivo, em todos os níveis, tendo sido válido o concurso.
§ 1o No caso previsto no inciso XIII, o período de mandato exercido gratuitamente conta-se apenas para efeito de aposentadoria no serviço público e de previdência social.
§ 2o Fica assegurado o direito de requerer a correspondente declaração aos sucessores ou dependentes daquele que seria beneficiário da condição de anistiado político.-
13. Nota-se que, embora as hipóteses previstas no dispositivo transcrito se afeiçoem, em linhas gerais, aos pressupostos mais genéricos da anistia concedida pelo art. 8º do ADCT, chegam a especificações que extrapolam o texto constitucional, reforçando o entendimento de tratar-se, na verdade, de uma nova anistia, mais abrangente do que a concedida pelo legislador constituinte, tanto no que diz respeito aos seus pressupostos quanto aos seus efeitos.
14. Exemplo disso é o inciso XVII do art. 2º acima transcrito, o qual prevê hipótese que não se enquadra no texto do art. 8º do ADCT, configurando acréscimo que amplia o rol dos beneficiários da anistia. Tudo dentro da competência prevista ao legislador ordinário pela própria Constituição.
15. No mesmo sentido, verifica-se que o art. 6º da Lei nº 10.559, de 2002, ao cuidar do valor da prestação mensal, permanente e continuada, também assegura -as promoções ao oficialato, independentemente de requisitos e condições, respeitadas as características e peculiaridades dos regimes jurídicos dos servidores públicos civis e dos militares-.
16. De fato, trata-se de disposição que prevê efeitos diversos daqueles previstos no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
17. Vale lembrar, apenas, ainda no mesmo contexto, que parte do dispositivo mantém a idéia original do ADCT no que dispõe sobre a observância das características e peculiaridades dos regimes jurídicos adotados pelos estatutos dos servidores civis e dos militares.
18. Fora esse aspecto, é de se notar que o § 3º do art. 6º em questão, estabelece que -as promoções asseguradas ao anistiado político independerão de seu tempo de admissão ou incorporação de seu posto ou graduação, sendo obedecidos os prazos de permanência em atividades previstos nas leis e regulamentos vigentes, vedada a exigência de satisfação das condições incompatíveis com a situação pessoal do beneficiário-.
19. Exemplo dessas condições incompatíveis com a situação pessoal do beneficiário seria a exigência de haver ele participado, com aproveitamento, de cursos específicos, não acessíveis aos que tenham sido atingidos por atos de exceção, a fim de que pudesse ser promovido.
20. Por certo, seria impossível o cumprimento de exigência da espécie por alguém que houvesse sido afastado do serviço, justamente, em razão de atos de exceção.
21. Como se vê, além da garantia de promoções, a vedação constante do dispositivo citado também inova em relação ao texto do ADCT, no sentido de impedir que se exija do anistiado o cumprimento de condições que, em face das circunstâncias mesmas que deram ensejo à sua anistia - pressupostos fáticos -, inviabilizariam o exercício dos direitos dela decorrentes.
22. Trata-se de vedação que cuida, tão-somente, de explicitar a falha lógica contida nas exigências que contrariam o próprio espírito da anistia, tornando-a incompleta ou ineficaz.
23. De fato, todas as inovações contidas na Lei nº 10.559, de 2002, revestidas de inquestionável lógica formal, reforçam a idéia de tratar-se da concessão de uma anistia mais ampla. Até mesmo, porque os seus dispositivos, lidos nessa perspectiva, não estariam em conformidade com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que restringe o direito às promoções, assegurando, tão-somente, aquelas concedidas com base em critérios objetivos.
24. Partindo desse ponto e considerando que as normas concessivas de anistia devem ser interpretadas da forma mais ampla e benéfica para o anistiado, é perfeitamente possível, tendo em vista as competências constitucionalmente atribuídas ao legislador ordinário, que este, além de regulamentar a anistia concedida pelo art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, amplie o rol dos pressupostos fáticos ensejadores da anistia e cuide de outros temas, como de fato o fez.
25. Também não refoge à competência do legislador ordinário a previsão de outros efeitos ou conseqüências aos beneficiários daquela primeira anistia concedida pelo legislador constituinte, eis que alcançados, integralmente, pela nova anistia, muito mais abrangente do que a anterior. Tanto é assim que, sob essa justificativa, foi editada a Medida Provisória nº 65, de 2002, ora convertida na Lei sob exame.
26. Nesses termos, poder-se-ia aplicar as regras constantes do caput e do § 3º do art. 6º da Lei nº 10.559, de 2002, no sentido de assegurar -as promoções ao oficialato, independentemente de requisitos e condições, respeitadas as características e peculiaridades dos regimes jurídicos dos servidores públicos civis e dos militares-, bem como de estabelecer que -as promoções asseguradas ao anistiado político independerão de seu tempo de admissão ou incorporação de seu posto ou graduação, sendo obedecidos os prazos de permanência em atividades previstos nas leis e regulamentos vigentes, vedada a exigência de satisfação das condições incompatíveis com a situação pessoal do beneficiário-.
27. Tudo isso leva ao entendimento de que a Lei nº 10.559, de 2002, ao se referir a anistia, não o faz unicamente em relação àquela concedida pelo art. 8º do ADCT, mas, também, em relação a uma outra anistia concedida por ela própria.
28. Essa outra anistia não se limita aos mesmos pressupostos daquela concedida pelo ADCT. Ao contrário. Prevê outros pressupostos fáticos autorizativos da declaração de anistia, bem como outras conseqüências para os anistiados.
29. Disso fazem prova os seguintes trechos da Exposição de Motivos Interministerial nº 00283 - MJ/MPO/MD, de 27 de agosto de 2002, que acompanhou o texto da Medida Provisória nº 65, de 2002, quando de seu encaminhamento ao Congresso Nacional:
-4. A nova proposta traz muitos e significativos avanços, entre os quais destacamos alguns. No art. 1º, manteve-se o rol de direitos do anistiado, reconhecido pela norma vigente, e acrescentou-se inciso referente à -reintegração dos servidores públicos civis e dos empregados públicos punidos, por interrupção de atividade profissional em decorrência de decisão dos trabalhadores, por adesão à greve em serviço público e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional por motivo político-.
5. No art. 2º, ampliou-se o número de hipóteses de declaração de anistiado político, incluindo-se aqueles que, aprovados em concurso público, foram impedidos de tomar posse por motivo de perseguição política (inciso XVII do art. 2º). Além disso, a descrição mais detalhada de situações características de anistiados aproxima a norma da realização da justiça que a previsão constitucional pretendeu consagrar.
6. Outra importante novidade é a possibilidade de que trabalhadores do setor privado façam jus à reparação econômica em prestação mensal, permantente e continuada, bastando que comprovem vínculo com a atividade laboral (art. 5º).-
30. Assim, se entendermos que a Lei nº 10.559, de 2002, além de regulamentar dispositivo constitucional, inova no ordenamento jurídico, será forçoso reconhecer que o seu intérprete, ao menos em relação às inovações, não estará vinculado à interpretação restritiva que o Supremo Tribunal Federal adotou para o art. 8º do ADCT.

31. Com isso, o art. 6º da referida Lei pode ser interpretado e aplicado de forma mais abrangente e benéfica para os anistiados, especialmente no que se refere às promoções a eles asseguradas.
Estas, Senhor Advogado-Geral, as considerações que me parecem pertinentes a respeito do tema, as quais sugiro sejam adotadas na aplicação da Lei nº 10.559, de 2002, ficando revisto o Parecer nº AGU/JB-3.
À consideração superior.
Brasília, 25 de abril de 2003
João Francisco Aguiar Drumond
Consultor da União
Consultor-Geral da União Substituto		 CGU - - - João Francisco Aguiar Drumond Álvaro Augusto Ribeiro Costa 00001.006721/2002-93  O PRESENTE PARECER VINCULANTE DEVE SER INTERPRETADO CONFORME O DISPOSTO NO PARECER N. 053/2015/DECOR/CGU/AGU, APROVADO PELO DESPACHO Nº 194/2015/SFT/CGU/AGU. Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
AC - 02 2003 09/10/2003 PARECER No AGU/JD - 03/03 Mineração em faixa de fronteira. Empresa exploradora de minérios. Alteração e controle do capital acionário. Restrições constantes do art. 3º da Lei nº 6.634/79. Conformidade com o Art. 176 da Constituição alterado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995. Competência para o assentimento prévio. PARECER nº agu/jd-3/2003
PROCESSO: S/Nº
PROCEDÊNCIA: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
INTERESSADO: GABINETE DE SEGURANÇA INSTITUCIONAL DA PRESIDÊNCIA
DA REPÚBLICA
ASSUNTO: Mineração em faixa de fronteira. Empresa exploradora de minérios. Alteração e controle do capital acionário. Restrições constantes do art. 3º da Lei nº 6.634/79. Conformidade com o Art. 176 da Constituição alterado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995. Competência para o assentimento prévio.
Senhor Advogado-Geral da União,
Cuida-se de controvérsia entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa, e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, acerca da aplicabilidade das exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, que -Dispõe sobre a Faixa de Fronteira, altera o Decreto-lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970, e dá outras providências-, pelo Conselho de Defesa Nacional - CDN, quando da análise de pedido de autorização para alterar a composição do capital acionário de empresa que explora jazidas de minérios na faixa de fronteira.
2. Em resumo, o parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Defesa opina no seguinte sentido:
- a) as faixas de fronteira receberam elevada importância do texto constitucional de 1988;
b) o § 3º do art. 176 da CF outorga expressa competência à União para proteger seus interesses em eventuais mudanças na titularidade das
autorizações ou concessões referentes a recursos minerais em áreas de fronteira;
c) a interpretação do art. 3º da emenda constitucional nº 6/95 não pode ser realizada isoladamente, mas em consonância com todo o sistema constitucional advindo em 1988;
d) o estudo sistemático da Magna Carta demonstra que ainda subsistem -preferências- às empresas nacionais no atinente à exploração de recursos minerais, a exemplo do que é apreendido dos seguintes dispositivos: art. 1º, inciso I; art. 170, inciso I; art. 172 e art. 176, caput, e § 1º;
e) a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal admite estabelecimento de diferenças entre bens e capital de origem estrangeira e os de nacionalidade brasileira;
f) a lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979, não foi revogada pelo art. 3º da emenda constitucional nº 6/95, de modo que o seu teor continua vigente e válido;
g) as empresas de exploração de mineração deverão observar os ditames do art. 3º e incisos da Lei nº 6.634/79;
h) a União deverá, em homenagem ao princípio da legalidade, tomar as medidas para que a Mineração [...] se submeta ao regime da Lei nº 6.634/79.-
3. Por outro lado, o parecer da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República afirma inexistir óbice de ordem jurídica a impedir o assentimento prévio para a alteração na composição do capital acionário da mineradora, tendo em vista que as restrições constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979 não mais se aplicariam à espécie após a promulgação da Emenda nº 6, de 15 de agosto de 1995.
4. Vale transcrever a conclusão do referido parecer:
-Conclui-se pois, que restrições legais como a prevista no art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, tornaram-se insubsistentes, por derrogação, após a Emenda Constitucional nº 6/95, ressalvando-se, contudo, que a exploração de áreas de fronteira dependerá, sempre, de autorização do Conselho de Defesa Nacional.-
5. A controvérsia gira em torno da aplicação do art. 176, §§ 1º e 3º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995, que se transcreve abaixo:
-Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
..................................................................................................................
"§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no Pais, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas."
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
..................................................................................................................
§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.-
6. Na redação original, anterior à Emenda referida, o § 1º do art. 176 da Constituição previa que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput somente poderiam ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, -por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei (...)-.
7. A partir da Emenda Constitucional nº 6, de 1995, não mais se exige que as atividades de mineração referenciadas sejam realizadas exclusivamente por -brasileiro ou empresa brasileira de capital nacional-, passando a ser possível a -brasileiro ou qualquer empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País-.
8. Nitidamente, o legislador constituinte derivado resolveu alterar um dos parâmetros de controle das atividades minerárias, substituindo o critério do controle acionário pelo critério da submissão às leis brasileiras, sede e administração no Brasil.
9. De qualquer sorte, cuida-se de norma constitucional que regula atividades de mineração de forma genérica, deixando ao legislador ordinário o estabelecimento das -condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas-.
10. Resta saber, portanto, quais seriam as condições específicas estabelecidas pelo legislador ordinário, a serem atendidas no caso de mineração em faixa de fronteira.
11. É de se notar que o legislador ordinário já havia estabelecido essas condições por meio da Lei nº 6.634, de 1979, valendo transcrever alguns de seus dispositivos:
-Art. 1º - É considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150 Km (cento e cinqüenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira.
Art. 2º - Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a:
..................................................................................................................
III - estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à Segurança Nacional, assim relacionadas em decreto do Poder Executivo;
IV - instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades:
a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;
..................................................................................................................
§ 1º - O assentimento prévio, a modificação ou a cassação das concessões ou autorizações serão formalizados em ato da Secretaria-Geral do Conselho de Segurança Nacional, em cada caso.
..................................................................................................................
§ 3º - Os pedidos de assentimento prévio serão instruídos com o parecer do órgão federal controlador da atividade, observada a legislação pertinente em cada caso.
Art. 3º - Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições:
I - pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros;
II - pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e
III - caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes.
Parágrafo único - No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecimento ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo.
Art. 4º - As autoridades, entidades e serventuários públicos exigirão prova do assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para prática de qualquer ato regulado por esta lei.
..................................................................................................................
Art. 6º - Os atos previstos no artigo 2º, quando praticados sem o prévio assentimento do Conselho de Segurança Nacional, serão nulos de pleno direito e sujeitarão os responsáveis à multa de até 20% (vinte por cento) do valor declarado do negócio irregularmente realizado.-
12. Considerado o fato de que o Conselho de Segurança Nacional, que deixou de existir com a promulgação da Constituição de 1988, não foi expressamente sucedido em suas atribuições pelo Conselho de Defesa Nacional, resta esclarecer a questão relacionada ao assentimento prévio de que tratam alguns dos dispositivos transcritos, ponto essencial para o deslinde da controvérsia.
13. Tratando da competência do Conselho de Segurança Nacional, assim dispunha o art. 91 da Constituição de 1967:
-Art 91 - Compete ao Conselho de Segurança Nacional:
I - o estudo dos problemas relativos à segurança nacional, com a cooperação dos órgãos de Informação e dos incumbidos de preparar a mobilização nacional e as operações militares;
II - nas áreas indispensáveis à segurança nacional, dar assentimento prévio para:
a) concessão de terras, abertura de vias de transporte e instalação de meios de comunicação;
b) construção de pontes e estradas internacionais e campos de pouso;
c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional;
III - modificar ou cassar as concessões ou autorizações referidas no item anterior.
Parágrafo único - A lei especificará as áreas indispensáveis à segurança nacional, regulará sua utilização e assegurará, nas indústrias nelas situadas, predominância de capitais e trabalhadores brasileiros.-
14. Em complemento à Constituição de 1967, assim dispunha o art. 6º do Decreto-Lei nº 1.135, de 3 de dezembro de 1970:
-Art 6º Ao CSN [Conselho de Segurança Nacional] compete:
..................................................................................................................
V - Dar, em relação às áreas indispensáveis à segurança nacional, assentimento prévio para:
..................................................................................................................
c) estabelecimento ou exploração de indústrias que interessem à segurança nacional.
...................................................................................................................
VIII - Pronunciar-se sobre os assuntos em que a Constituição determina sua audiência.-
15. É de se notar que o Conselho de Segurança Nacional deixou de existir com a promulgação da Constituição de 1988, oportunidade em que foi criado o Conselho de Defesa Nacional.
16. A esse novo colegiado - Conselho de Defesa Nacional -, órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, compete, na forma do § 1º do art. 91 da Constituição de 1988:
-I - opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta Constituição;
II - opinar sobre a declaração do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal;
III - propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;
IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.-
16. Essas competências foram reproduzidas no parágrafo único e incisos do art. 1º da Lei nº 8.183, de 11 de abril de 1991, que -dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e dá outras providências-.
17. Além disso, no Parágrafo único do art. 5º da mesma Lei nº 8.183, de 1991, consta que:
-As manifestações do Conselho de Defesa Nacional serão fundamentadas no estudo e no acompanhamento dos assuntos de interesse da independência nacional e da defesa do estado democrático, em especial no que se refere:
I - à segurança da fronteira terrestre, do mar territorial, do espaço aéreo e de outras áreas indispensáveis à defesa do território nacional;
II - quanto à ocupação e à integração das áreas de faixa de fronteira;
III - quanto à exploração dos recursos naturais de qualquer tipo e ao controle dos materiais de atividades consideradas do interesse da defesa nacional.-
18. Como se pode observar, a competência do Conselho de Defesa Nacional para opinar sobre o uso de áreas indispensáveis à segurança do território nacional, englobando manifestação relativa a: 1) segurança da fronteira terrestre; 2) ocupação e integração das áreas de faixa de fronteira; e 3) exploração de recursos naturais de qualquer tipo; equivale, em parte, àquela conferida ao extinto Conselho de Segurança Nacional para dar assentimento prévio ao estabelecimento ou à exploração de indústrias que interessem à segurança nacional, em relação à faixa de fronteira.
19. Há, entretanto, um aspecto que parece marcar a diferença entre os dois Conselhos. É que o assentimento prévio previsto ao Conselho de Segurança Nacional envolvia uma deliberação, um ato de vontade, enquanto que ao Conselho de Defesa Nacional, órgão de consulta do Presidente da República, no particular, cabe apenas opinar, manifestar-se, sobre o efetivo uso de áreas indispensáveis à segurança nacional.
20. Isso em razão do disposto no art. 91, § 1º, inciso III, da Constituição, verbis:
-Art. 91. O conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos:
..................................................................................................................
§ 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional:
..................................................................................................................
III - propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;-
21. Apenas para registro, a Lei nº 8.183, de 1991, que -dispõe sobre a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional e dá outras providências- reproduz esse comando em seu art. 1º, parágrafo único, alínea c, não lhe prevendo competência para decidir a respeito da utilização de áreas indispensáveis à segurança nacional.
22. De resto, vale relembrar que o texto da Lei nº 6.634, de 1995 não é incompatível com o do art. 176 da Constituição, alterado pela Emenda nº 6, de 1995.
23. O texto constitucional estabelece normas gerais para a atividade de mineração, enquanto o texto da referida Lei nº 6.634, de 1995, cuida das condições específicas para o desenvolvimento dessa atividade na faixa de fronteira, consoante definido em seu art. 1º.
24. Assim, ainda que a regra geral não mais imponha às empresas de mineração que atuam no País, que o controle do seu capital pertença a brasileiros, a regra especial assim o exige quando as atividades a serem desenvolvidas por essas empresas ocorrerem na faixa de fronteira.
25. A respeito do controle do capital de empresa de mineração que exerça suas atividades em faixa de fronteira foi lançado o Parecer SR-52, da Consultoria-Geral da República, da lavra do então Consultor-Geral, Dr. Saulo Ramos (Publicado no D.O. de 3.2.1988), reexaminando o Parecer N-63, elaborado por outro Eminente Consultor-Geral, o Ministro Clóvis Ramalhete (Publicado no D.O. de 18.3.1981). Ambos com o Aprovo do Presidente da República.
26. A conclusão a que se chegou foi no sentido de que a exigência de controle acionário pertencente a brasileiros indica que estes detenham, não só, a maioria do capital social, como a do capital votante.
27. De qualquer modo, aqui não se cuida de discutir a conveniência da adoção de tratamento diferenciado em relação às empresas de mineração que atuam na faixa de fronteira, cujas atividades, afinal, não diferem daquelas desenvolvidas em outras partes do território nacional, mas sim, a aplicabilidade da norma específica aos casos em que se pleiteia autorização para alterar a composição do capital acionário de empresa de mineração que atua naquela área de segurança nacional.
28. Em conclusão, pode-se afirmar que as exigências constantes da Lei nº 6.634, de 1979, não foram afastadas pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995, a qual, inclusive, ressalvou à Lei o estabelecimento de condições específicas para a mineração na faixa de fronteira. Trata-se de caso típico de recepção.
29. Diante da possibilidade de a atividade de mineração vir a ocorrer na faixa de fronteira, o legislador ordinário estabeleceu condições especiais para a sua autorização, todas constantes da Lei nº 6.634, de 1979.
30. É de se notar que o legislador ordinário poderia ter alterado essa disciplina após a promulgação da Constituição de 1988 ou, mesmo depois, após a Emenda Constitucional nº 6, de 1995. De fato, ele pode alterar essas condições a qualquer tempo, estabelecendo novas, ou mesmo suprimi-las, no todo ou em parte.
31. Ocorre, entretanto, que assim não decidiu fazer, restando incólume a disciplina original.
32. Dessa forma, não tendo o Conselho de Defesa Nacional atribuições para deliberar sobre a autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira, a competência para tanto é do Presidente da República, com ou sem o assessoramento do colegiado.
33. É que a autorização ou concessão para essas atividades, atribuída à União pelo § 1º do art. 176 da Constituição, somente poderia ser confiada a quem, assessorado, ou não, pelo Conselho de Defesa Nacional, que só responde às provocações e consultas do Presidente da República, tivesse poderes para deliberar.
34. Por outro lado, nada obsta que o Chefe do Poder Executivo atribua essa competência a algum órgão executivo que, a exemplo do Ministério da Defesa, tenha afinidade com a matéria, ou mesmo a algum órgão executivo do próprio Conselho, a exemplo da Secretaria-Executiva do extinto Conselho de Segurança Nacional.
35. Em face do exposto, e tendo em vista a compatibilidade da disciplina geral constante do art. 176 da Constituição, alterado pela Emenda nº 6, de 1995, com a disciplina especial da Lei nº 6.634, de 1995, pode-se concluir que:
I - permanece aplicável a regra especial quando se tratar de atividade de mineração em faixa de fronteira;
II - a menos que se adote disciplina específica, a competência para dar assentimento prévio para os atos referentes a pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais em faixa de fronteira é do Presidente da República; e
III - tendo em vista que a competência em questão não consta do rol do art. 81 da Constituição da República, pode ser delegada a autoridade ou órgão executivo.
Estas, Senhor Advogado-Geral, as considerações que me parecem pertinentes a respeito do tema.
À consideração superior.
Brasília, 18 de agosto de 2003
João Francisco Aguiar Drumond
Consultor-Geral da União Substituto		 CGU - - - João Francisco Aguiar Drumond Álvaro Augusto Ribeiro Costa S/Nº Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 32 2002 05/08/2002 PARECER Nº AGU/MP-02/02 Competência da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-CTNBio. PROCESSO Nº 00001.006775/2001-78
ORIGEM : Ministério da Ciência e Tecnologia
ASSUNTO : Competência da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio.
(*)Parecer nº GM - 032
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MP-02/02, de 27 de maio de 2002, da lavra do Consultor da União, Dr. MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 18 de junho de 2002.


GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o
seguinte despacho:
-Aprovo. 18/6/2002-.


PARECER Nº AGU/MP- 02/02 (Anexo ao Parecer GM-032)
PROCESSO N. 00001.006775/2001-78
ASSUNTO: Competência da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-CTNBio.
EMENTA : O poder de exigir estudo prévio de impacto ambiental para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, que envolva organismos geneticamente modificados (OGM), é da competência do Ministério do Meio Ambiente que, todavia, deverá submeter-se e submetê-los ao entendimento manifestado nos pareceres da CTNBio.


PARECER

O Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia Ronaldo Mota Sardenberg, por meio do Aviso n. 130/MCT, de 25 de outubro de 2001, expõe a Sua Excelência o Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República Pedro Parente a divergência que lavra no seio da Administração Pública Federal, no tocante ao -órgão do Poder Público encarregado de identificar e exigir estudo prévio de impacto ambiental para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente-, que envolva organismos geneticamente modificados (OGM)-. Após longa e proficiente exposição do tema, em que defende a plena competência da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança CTNBio para a prática desses atos, solicita Sua Excelência seja a Matéria submetida ao exame da AGU, a fim de que se uniformize o entendimento da Administração sobre o tema. Assim, veio a questão à AGU e, depois de ouvidos os diversos Ministérios interessados, foi-me distribuída para estudo.

2. O Ministério do Meio Ambiente controverte os argumentos do Ministério da Ciência e Tecnologia e entende que:
-Assim como o Ministério do Meio Ambiente, outros Ministérios têm suas atribuições conectadas à questão dos OGM, como o Ministério da Saúde, o Ministério da Agricultura e do Abastecimento e o Ministério da Ciência e Tecnologia, que abriga a CTNBio.

Mediante esse mecanismo de competências compartilhadas, cada órgão avalia a questão sob o ponto de vista da matéria específica que lhe compete, sendo que nenhum deles tem o poder de dizer a palavra final sobre o assunto, pois cada um pode, individualmente, vetar a liberação do OGM, caso entenda que o mesmo é prejudicial, do ponto de vista analisado (seja o meio ambiente, a saúde humana, a política agrícola ou o aspecto de biossegurança).-

3. É de certa forma comum no seio da Administração Pública a existência de controvérsia sobre competência para a prática de certos atos que de uma maneira ou de outra invadem, ou parecem invadir, a esfera de outros órgãos. É o que ocorre com a biossegurança, que interessa a mais de um Ministério. A questão surgiu com a Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que regulou os incisos II e V do art. 225 da Constituição Federal. Aí, no art. 7º, a Lei atribuiu ao Ministério da Saúde, ao Ministério da Agricultura, Abastecimento e Reforma Agrária, e ao Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal, cada um em sua respectiva área, dentre outras incumbências, a fiscalização de projetos e atividades relacionados com organismos geneticamente modificados (OGM) e acrescentou que nesses misteres tinham os Ministérios de observar os pareceres técnicos conclusivos da CTNBio.
Posteriormente, por meio de Medidas Provisórias, a última das quais é a de n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, aditaram-se alguns artigos e foi dada nova redação a outro. Entre os artigos aditados está o Art. 1º-A, pelo qual foi criada a CNTBio, junto ao Ministério de Ciência e Tecnologia que, entre outras finalidades tinha a de estabelecer normas técnicas de segurança e emissão de pareceres técnicos conclusivos referentes à proteção da saúde humana, dos organismos vivos e do meio ambiente referentes a uma série de atividades ligadas aos organismos geneticamente modificados (OGM).

4. Até a edição da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, parece não ter havido nenhuma dúvida sobre os órgãos e entidades de Governo a quem outorgou o legislador a tutela do meio ambiente, porque o art. 10 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1931, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.804, de 18 de julho de 1989, é de clareza meridiana:
-Art. 10. A construção, instalação ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente Sisnama, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis Ibama, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.-
Assim, as atividades capazesde causar,de qualquer forma, degradação ambiental,sujeitam-se a licenciamento de um dos órgãos componentes do Sisnama.O art. 6º deixou dito quais os órgãos e entidades que constituem o Sisnama. Todavia, -no caso de atividades (...) com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional-(§ 4º do art. 10, acrescentado pela Lei n. 7.804, de 18.7.1989), apenas o Ibama tem competência para licenciar. Portanto, se excluíssemos da consulta os organismos geneticamente modificados, nenhuma dúvida haveria sobre a competência dos integrantes do Sisnama para exigir o estudo prévio de impacto ambiental, a não ser que se tratasse de -significativo impacto ambiental, de âmbito nacional, ou regional-, quando a competência do Ibama, de supletiva passaria a exclusiva. Era a esses órgãos e entidades que se deferia a competência para a exigência de tal estudo prévio porque foi a eles que o legislador encarregou de conceder o licenciamento. Assim não fosse, poderia dar-se o caso de licença concedida a despeito de possível e até provável degradação ambiental.
Paralelamente, porém, o próprio Conama, a quem competia estabelecer normas e critérios para esses licenciamentos, poderia determinar a realização de estudos, se bem que já com outra finalidade. Essa autorização, que é expressa, consta do inciso II, do art. 8º da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, com a redação dada pela Lei n. 8.028, de 12 de abril de 1990.

5. A divergência só nasce quando a Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, que regula os incisos II e V do art. 225 da Constituição Federal, estabelecendo-normas para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente de organismos geneticamente modificados-é modificada pela Medida Provisória n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001. Essa Medida Provisória cria a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, cuja criação fora vetada quando da edição da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, por ter sido vinculada à Presidência da República.
Todavia, nenhum dispositivo desses diplomas legislativos concede competência à CTNBio para exigir estudo prévio de impacto ambiental. É verdade que o inciso XIX do art. 1º-D, da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, inserto pela Medida Provisória n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, diz competir à CTNBio -identificaras atividades decorrentes do uso de OGM e derivados potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente e da saúde humana.-E essa é a norma que mais se parece com a autorização de que se trata, mas essa identificação não a autoriza a exigir estudo prévio de impacto ambiental. Uma vez identificada qualquer uma dessas atividades, cumpre-lhe, por força do inciso VIII do mesmo artigo, criar norma que estabeleça a necessidade de todos os órgãos licenciadores exigirem o estudo. Estudos esses que serão submetidos à CTNBio, por força do inciso VII do art. 7º da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995.
A -avaliação de riscos, caso a caso,-mencionada no inciso IV do mesmo art. 1º-D da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com o texto que lhe foi dado pela Medida Provisória n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, como aí especificado, refere-se especialmente aos processos que lhe devem ser encaminhados pelos Ministérios relacionados no art. 7º da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, já com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, i. é, o Ministério da Saúde, O Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária e do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal.

6. Por todo o exposto, não encontrei nenhum dispositivo legal que outorgue à CTNBio o poder de exigir estudo prévio de impacto ambiental. Tais funções continuam, a meu ver, afetas ao Ministério do Meio ambiente, mesmo que envolvam organismos geneticamente modificados, hipótese em que, o processo será encaminhado à CTNBio. Todavia, uma vez manifestado o entendimento pela CTNBio, há que cumpri-lo, de acordo com o disposto no § 1º do art. 7º da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com as modificações que lhe foram introduzidas:
-§ 1º - O parecer técnico prévio conclusivo da CTNBio vincula os demais órgãos da administração, quanto aos aspectos de biossegurança do OGM por ela analisados, preservadas as competências dos órgãos de fiscalização de estabelecer exigências e procedimentos adicionais específicos às suas respectivas áreas de competência legal.-
Uma vez que é vinculativo o parecer da CTNBio, o máximo que podem fazer os órgãos de fiscalização, além de -exigências e procedimentos adicionais- e agendar reunião com a própria Comissão ou com subcomissão setorial, é pedir esclarecimentos, segundo previsto no § 2º do art. 7º da Lei n. 8.974, de 5 de janeiro de 1995, com as alterações posteriores:
-§ 2º - Os órgãos de fiscalização poderão solicitar à CTNBio esclarecimentos adicionais, por meio de novo parecer ou agendamento de reunião com a Comissão ou com subcomissão setorial, com vistas à elucidação de questões específicas relacionadas à atividade com OGM e sua localização geográfica.-
7. De qualquer sorte, os resultados obtidos desses eventuais procedimentos e exigências adicionais jamais poderiam significar um reexame do parecer da CTNBio que, nos aspectos que aborda, é conclusivo e vinculante.
Assim, caso a CTNBio afirme inexistir risco à -vida e saúde do homem, dos animais e das plantas, e ao meio ambiente-decorrente de -atividades e projetos que envolvam OGM-, despiciendo e mesmo vedado se torna qualquer outro procedimento administrativo que tenha por objeto investigar a existência ou reavaliar esse risco potencial em qualquer das matérias em que atuem quaisquer outros órgãos e entidades da Administração pública.

É como me parece, S.M.J. de V. Ex.ª
Brasília, 27 de maio de 2002

MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União


De acordo.
Brasília, 27 de maio de 2002

André Serrão Borges de Sampaio
Consultor-Geral da União

PARECER : GM - 032
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: -Aprovo.- Em 18/6/2002. Publicado na íntegra no Diário Oficial Nº 149, de 5 de agosto de 2002, p.1.

* Este texto não substitui a publicação oficial.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - De acordo. Brasília, 18 de junho de 2002. - André Serrão Borges de Sampaio Gilmar Mendes 00001.006775/2001-78 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 30  2002 03/04/2003 PARECER Nº GM - 030 Para os fins previstos na Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Casa Civil da Presidência da República encaminha a Exposição de Motivos nº 310, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qual são suscitados conflito de competência, bem como divergência de interpretação sobre o direito material, ambos relativos a requisitos legais e constitucionais para aquisição do direito à condição de beneficiário da previdência social oficial.
 PARECER Nº GM - 030
PROCESSO Nº 00001.005869/2001-20
ORIGEM: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
EMENTA: Direito Previdenciário. Regime próprio de previdência social. Servidores Públicos. Vinculação de servidores beneficiados pela estabilidade especial conferida pela Constituição de 1988 ao regime próprio de previdência social. Vinculação que independe da condição de efetividade. Conflito de competência e de interpretação entre o Ministério de Assistência e Previdência Social e o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
ASSUNTO: Para os fins previstos na Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993, a Casa Civil da Presidência da República encaminha a Exposição de Motivos nº 310, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qual são suscitados conflito de competência, bem como divergência de interpretação sobre o direito material, ambos relativos a requisitos legais e constitucionais para aquisição do direito à condição de beneficiário da previdência social oficial.

Do ponto de vista formal, o Senhor Ministro do Planejamento alega competência exclusiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para tratar de matérias relativas a pessoal civil do Poder Executivo, tal como estabelecido em Parecer vinculante desta Advocacia-Geral da União (GQ 46, de 20.12.94); quanto ao direito material, diverge do entendimento adotado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social sobre o assunto em referência, como se vê dos respectivos pronunciamentos, que se resumem a seguir.
I - ENTENDIMENTO DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL
Em 16.09.2000, o Ministro da Previdência aprovou o Parecer/CJ/nº 2281/2000, elaborado para dirimir controvérsias sobre qual o regime previdenciário em que se enquadrariam servidores públicos em distintas circunstâncias funcionais.
No referido Parecer, o MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA alega, em síntese, que aos servidores beneficiados pela estabilidade constitucional especial, não se estendeu a condição de servidores efetivos, concluindo que, -a partir de 30 de outubro de 1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.723/98, os servidores estáveis e não efetivos, os servidores não estáveis e não efetivos, os servidores titulares, exclusivamente, de cargos em comissão declarados em lei [como sendo] de livre nomeação exoneração, e os temporários não podem ser ou continuar vinculados a um regime próprio de previdência social, pois são segurados obrigatórios do RGPS.- (item 30 - trecho entre colchetes acrescido ao original).
Isto porque, no entender do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, à vista de doutrina e da farta jurisprudência que transcreve, o direito à condição de beneficiário da previdência oficial, somente pode ser adquirido por servidor efetivo, além de estável, e a efetividade de fato não teria sido alcançada pelos servidores que, embora beneficiados pela estabilidade excepcional conferida pela Constituição, não efetivados pela via do concurso público, não mais teriam direito aos benefícios da previdência oficial, a partir da entrada em vigor da Medida Provisória 1.723/98.
Insurgiu-se, contudo, o Ministério do Planejamento, no Parecer/MP/CONJUR/IC/nº 1164, de 2.9.2001, contra o entendimento do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA.
II - ENTENDIMENTO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO
Em seu Parecer, a Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, ciente da existência do Parecer do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, -entendeu conveniente manifestar-se, espontaneamente, de maneira normativa, na qualidade de órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, a respeito da vinculação dos servidores públicos regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ao regime próprio de previdência social, ante a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.- (Par. MP/CONJUR/IC-Nº 1164 de 02.09.2001, cit.), em manifestação que se resume a seguir.
Quanto à divergência sobre competência, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO entende que -o jus dicere deferido às Consultorias dos Ministérios pelo art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, possui campo residual de atuação, mas não lhes compete analisar e oferecer conclusões sobre leis e normas atinentes a pessoal civil do Poder Executivo, porque da competência privativa do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, isto é, deste Ministério [do Planejamento]. Este mister é necessário para que haja coerência e uniformização dos mecanismos jurídicos de controle interno de legalidade das ações da União-, nos termos do citado Parecer GQ 46, da AGU, que reproduz então.
No mérito, conclui o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, que -a vinculação de servidores públicos a regime próprio de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, atinge todos aqueles abrangidos por seus [respectivos] Regimes Jurídicos próprios (específicos), o que lhes afasta a condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social - RPGS.- (item 3, destaque do original).
Em primeiro lugar, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO estabelece uma distinção entre a estabilidade, definida como garantia constitucional do servidor, e a efetividade, posta como característica do provimento de certos cargos, em virtude de habilitação em concurso público, extraindo desse contexto que -a estabilidade não é no cargo, mas no serviço público- ( v.g., que uma é atributo do cargo, outra do serviço) e que -a estabilidade é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirida após a satisfação de certas condições de seu exercício-, pelo que, reconhece, -sem efetividade, não pode ser adquirida a estabilidade- como afirmara o Ministério da Previdência, mas, ao contrário deste último, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO faz uma importante ressalva, que a rigor não é sua, nem do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, mas sim da própria Constituição, ou seja, que tal assertiva é válida apenas como regra geral, fixada pela Constituição, por isso que não invalida, ao contrário afirma a regra geral, ou seja, a -exceção expressa na Constituição Federal, que garantiu estabilidade a quem ingressou no serviço público sem a observância do disposto no inciso II do seu art. 37-.
Acrescenta que a jurisprudência citada pelo MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA, oriunda do Supremo Tribunal Federal, inclusive, no sentido de que -sem efetividade, não pode ser adquirida a estabilidade- que é requisito para o regime de previdência oficial, são válidas enquanto circunscritas à regra geral estabelecida pela Constituição, não obviamente a uma disposição transitória que nem por isso, por ser transitória, teria menos eficácia em face do texto genérico da parte permanente.
Por isso mesmo, por ser a efetividade excepcional adquirida tão somente pelo tempo - mesmo porque de outra forma não seria excepcional - a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, expressamente respeitou todos os direitos e garantias asseguradas pelo ADCT e pela legislação até então vigente. (par. cit., item 17, in fine), no caso pela Lei 8.112/90, a qual, -por meio de seu art. 243, não se descurou do servidores de que trata a excepcionalidade trazida pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal de 1988-.
Finalizando, o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO manifesta o entendimento de que as conclusões jurídicas que informam o Parecer do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA -merecem reparo, tendo em vista que o art. 40 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, não veda a vinculação de nenhuma das categorias de servidores a regime próprio de previdência social-. Por isso mesmo, as manifestações do MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA em sentido contrário estariam -em dissonância com a norma constitucional e infraconstitucional-, pelo que sugere seja esta Advocacia-Geral da União instada a opinar, de maneira normativa, a respeito do tema, vez que é a responsável por dirimir as controvérsias jurídicas advindas de pronunciamentos antagônicos das Consultorias Jurídicas.
III - DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA
Feito o relato, é de se observar que o núcleo da divergência consiste em duas interpretações discrepantes do texto constitucional, a saber, da regra contida no art. 40 da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, na qual somente se assegura direito a previdência oficial aos servidores titulares de cargos efetivos da União ..., entendendo o MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA não ser essa a condição dos servidores não estáveis nem dos servidores tornados estáveis pelo art. 19 do ADCT, uma vez que não teriam sido -efetivados- por meio de aprovação em um concurso público previsto, contudo nunca realizado, circunstância que tornaria ineficaz a estabilidade a eles outorgada na Constituição, salvo em relação à impossibilidade de demissão desmotivada.
A esse argumento, opõe-se diametralmente o MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ao fundamento de que -não se pode concordar com a interpretação da Consultoria Jurídica do MPAS, no sentido de que os servidores beneficiados pelo art. 19 do ADCT não podem ser vinculados a regime próprio de previdência social, tendo em vista que o art. 40 da Constituição, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, restringiu o direito à vinculação a esse regime exclusivamente aos servidores de cargos efetivos. A assertiva não encontra conformidade com o texto constitucional, nem tampouco com a legislação infraconstitucional, vez que o dispositivo não fez nenhuma restrição no sentido de proibir a vinculação de outras categorias de servidores a regime próprio de previdência social. Portanto, sob o prisma da conveniência e oportunidade da entidade federativa, poderá o regime próprio de previdência social, tanto o já existente quanto o que vier a ser instituído, vincular todas as categorias de servidores acaso existentes.- (id., ibidem, item 25).
Não obstante as diversas questões debatidas entre os Órgãos suscitantes, e independentemente da competência reservada ao Ministério do Planejamento já afirmada em Parecer desta Instituição, o conflito se resolve pela resposta à questão jurídica posta nos autos, a saber: se a condição de ser efetivado no cargo (via concurso), ainda que se trate de efetivação especial e posterior à aquisição da estabilidade (na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), é pré-requisito indispensável para que o servidor tenha direito a regime próprio de previdência.
Em primeiro lugar, parece não haver dúvida de que a interpretação da norma de estabilidade especial, vale dizer, excepcional, constante do Ato das Disposições Transitórias teve por objetivo, tal como passou a ser tradição nas Constituições brasileiras a partir de 1946, conceder a quantos servidores contassem com o tempo de serviço igual ou superior a cinco anos, na data da promulgação da Constituição -- excepcionalmente -- os mesmos direitos dos servidores efetivados no cargo pela regra geral de ingresso no serviço público mediante concurso e aquisição de estabilidade após um estágio chamado probatório.
De fato, a norma constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para efetivação dos servidores não concursados, os quais tornou estáveis aos cinco anos de serviço. Contudo, entender que o legislador pretendeu criar uma espécie de servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável, exceto o direito a previdência por regime próprio dos servidores, é interpretação que não parece razoável.
A interpretação mais lógica e mais segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora tenha concedido aos servidores não estáveis os mesmos direitos do servidor estável, inclusive, e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador, com a exigência do concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo de integração dos mesmos no serviço público, mediante a correção do meio de ingresso no serviço público, via concurso, ressalte-se, de modo a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial, ao viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns, inclusive pela forma de ingresso no serviço.
Sobre a possibilidade de efetivação via concurso, tal previsão não parece ter qualquer repercussão sobre a estabilidade do servidor, uma vez que a -estabilidade é atributo pessoal do funcionário. Não se confunde com a efetividade, que é característica do tipo de provimento de certos cargos públicos. É mero tipo de nomeação. No mesmo instante em que o funcionário é nomeado, já tem a rotulação de efetivo. A efetividade nasce com a nomeação. É errado dizer que a estabilidade, que é o mais, pressupõe a efetividade, que é o menos. Argumenta-se: Compreende-se que o efetivo não seja estável, mas não se compreende que um funcionário seja estável e ao mesmo tempo não disponha de cargo efetivo (cf RD 110:92). De modo algum. Efetividade e estabilidade são entidades heterogêneas, desconexas, incompatíveis. O efetivo pode, com o decorrer do tempo, adquirir estabilidade. É o efetivo-estável. O estável adquire tal status pelo decurso do tempo, sem nunca [necessariamente] ter sido efetivo. [Por exemplo,] Na data da promulgação da Carta Política de 1967 [como de resto havia ocorrido em 1946 e ocorreu em 1988], o extranumerário e o interino, desde que estivessem no serviço público há mais de cinco anos adquiriam estabilidade por imposição constitucional. Tornavam-se interinos-estáveis, extranumerários-estáveis, sem nunca terem sido efetivos. Estabilizaram-se, e este novo status não passou pela efetividade. Assim a efetividade não é prius ou pressuposto necessário da estabilidade.- [J.Cretella Jr. in Comentários à Constituição de 1988, p. 2425 - itálicos do original, grifos e trechos entre colchetes acrescidos]. Em resumo, a estabilidade não é necessariamente atributo de quem possua efetividade, nem esta última é pressuposto da primeira.
Se a efetividade, como visto, não decorre, não depende, e, ainda que excepcionalmente, como no caso da disposição constitucional transitória, pode nem mesmo ter relação alguma com a estabilidade, não se afigura razoável que se entenda a efetividade como um dos elementos substanciais da qualidade de servidor público, de tal sorte que, em não ocorrendo na forma prevista excepcionalmente, teria dado ensejo a que a norma constitucional tivesse criado um servidor público inferiorizado, extirpado de um direito comum aos outros servidores estatutários - o direito à previdência oficial.
De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por isso de hierarquia inferior haver tornado - como de fato tornou - o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como forma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso, como foi previsto. Outra coisa, bem distinta - e nada razoável - seria dar a um dispositivo constitucional, transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento de que os servidores beneficiados pela norma constitucional teriam todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive chegou à minúcia, ao detalhe, de conceder-lhes o direito de ingressar via concurso no qual o tempo de serviço anterior será contado como título -, enfim, todos os atributos, exceto o direito a um regime previdenciário próprio.
Muito ao contrário disso, do exposto, vê-se que o objetivo visado pelo Poder Constituinte originário foi de fato dotar os servidores com ingresso irregular das mesmas garantias e os mesmos direitos e deveres do servidor público admitido via concurso público - concedendo-lhes todos os direitos do servidor efetivado pela via do concurso, chegando-se para esse fim a conceder favorecimento excepcional e expresso, para, facilitando a aprovação por meio de pontos por títulos, homogeneizar e regularizar sua forma de ingresso.
Tanto assim que servidores estáveis em razão de norma constitucional transitória são mesmo uma tradição no direito constitucional brasileiro, desde a Constituição de 1946, inclusive. Na época denominados de servidores extranumerários, o status jurídico dos mesmos, foi objeto de ensinamento de Hely Lopes Meirelles, em seu Direito Administrativo Brasileiro, p. 375 a 376, como segue: -enquanto os funcionários do quadro permanente são nomeados para cargos, os servidores extranumerários são admitidos para funções ou serviços. A característica dessa categoria é a precariedade de sua admissão, o que permite à Administração dispensá-los sumariamente, segundo as conveniências do serviço público. Enquanto, porém, no exercício da função, os extranumerários auferem tratamento idêntico ao dos funcionários do quadro permanente, no que concerne a férias, licenças, aposentadoria e demais vantagens que não gerem direito à função ou à estabilidade no serviço público.-
A isso, acrescente-se que tal orientação é ainda verdadeira para aquelas hipóteses de servidores que, regidos pelo regime estatutário, permanecem no serviço público mesmo sem preencher os requisitos constitucionais necessários à aquisição da estabilidade na forma do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Com efeito, a manutenção de tais servidores sob o regime da Lei nº 8.112, de 20 de dezembro de 1990, equiparou-os, para todos os fins, aos servidores sujeitos ao regime próprio de previdência. Tal circunstância já perdurou desde a promulgação da Constituição e conferiu direitos a incontáveis servidores - inclusive aquele de integrar o regime próprio de previdência social. Essa só verdade estaria a exigir o reconhecimento de situações paradigmáticas e de isonomia na praxe administrativa.
Como se tal não bastasse, há razão adicional para concluir pela integração, no regime próprio de previdência social dos servidores públicos, de servidores não estáveis porque não alcançados pelo art. 19 do ADCT. Trata-se do fato básico de que tais servidores são titulares dos cargos efetivos que ocupam. Não os ocupam na condição de substitutos ou interinos, mas antes detém sua titularidade. Caso assim não fosse, não se poderia legitimar o pleno exercício das atribuições correlatas bem como seria exigida forma outra para seu provimento. A titularidade é distinta da estabilidade e do caráter efetivo do cargo - assim existe titularidade de cargo em comissão e os titulares de cargo em comissão estão excluídos do regime de previdência próprio aos servidores pela razão outra de que os cargos por eles ocupados não são cargos efetivos. Nessas condições, servidores titulares de cargos efetivos (efetivos os cargos, não os seus titulares) ainda que não estáveis nem -efetivados- pelo concurso previsto no art. 19 do ADCT preenchem o requisito insculpido pelo art. 40 da Constituição da República e, nessa condição, fazem jus ao regime próprio de previdência dos servidores públicos.
Do mesmo modo, não parece compatível com a segurança jurídica e, uma vez mais, com isonomia imposta à praxe administrativa, que a longa permanência de tais servidores sob o regime estatutário não lhes conceda, quando do preenchimento dos requisitos para a aposentação, os direitos próprios ao regime previdenciário especial constitucionalmente previsto.
Nessa medida, são alcançados por tal regime assim os servidores públicos estáveis como também aqueles estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e aqueles que, mantidos no serviço público e sujeitos ao regime estatutário, não preencheram os requisitos mencionados na referida disposição transitória, alcançando, portanto, os estáveis e efetivados, os estáveis e não efetivados e os não estáveis nem efetivados.
IV - CONCLUSÃO
Do exposto, visto que a efetividade do servidor tem relação com a forma de admissão, não sendo, portanto, um pressuposto ou pré-requisito para considerar-se alguém servidor pleno ou não, conclui-se que os servidores titulares de cargos efetivos - ainda que não estáveis nem efetivados - possuem direito ao mesmo regime previdenciário dos demais servidores titulares de cargos efetivos, v.g., efetivos os cargos, não os servidores, efetivos ou efetivados por concurso público.
Com efeito, a nova redação do art. 40, § 13, da Constituição Federal, estabeleceu que, ao -servidor, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação, bem como de outro cargo temporário ou emprego público aplica-se o regime geral de previdência social- (além de excepcionar os cargos em comissão e os empregos públicos, fez-se, para o regime que introduz, uma única distinção, apenas em relação a cargos e empregos temporários). Segue-se que aparentemente não há lugar para uma interpretação extensiva ser aplicada a uma tal restrição.
Brasília, 04 de abril de 2002

GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União

* Este texto não substitui a publicação oficial.		 ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes 00001.005869/2001-20 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 29 2002 09/04/2002 PARECER N° AGU/MF-04/01  Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL. PROCESSO N° 27101.000463/89-40
ORIGEM: Ministério das Minas e Energia
ASSUNTO: Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL.
(*)Parecer n° GM - 029
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N° AGU/MF-04/01, de 21 de agosto de 2001, da lavra da Consultora da União, Dra. MIRTÔ FRAGA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 08 de março de 2002.

GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-De acordo. 4-4-2002-.

PARECER N.º AGU/MF-04/2001. (Anexo ao Parecer GM-029)
PROCESSO N.º 27101.000463/89-40.
ANEXO MT N.º 50000.001589/2001-21
INTERESSADOS: Ministério das Minas e Energia. -Bom Retiro Energia Ltda.-
ASSUNTO: Divergência entre CJ/MME, CJ/MT e Procuradoria-Geral da ANEEL.
EMENTA: Aproveitamento da energia hidráulica associada à queda dágua proporcionada por barragem de navegação construída com recursos públicos.
I - Há que fazer-se a distinção entre - o aproveitamento energético dos cursos de água- (CF, art. 21, XII, -b -) e o uso de um bem público existente (barragem/eclusa) para o aproveitamento de potencial hidrelétrico associado à queda d água proporcionada pela barragem.
II - Na hipótese de aproveitamento de potencial hidráulico de curso d água, de potência superior a 1.000 e igual ou inferior a 30.000 KW destinado à auto-produção ou à produção independente, a concordância do governo pode dar-se por autorização (art. 26, I, Lei n.º 9.427/96, alterada pela Lei n.º 9.648/98), a cargo da ANEEL.
III - Nas mesmas condições do item anterior, mas tratando-se de utilização de barragem já existente (barragem de navegação), dois serão os bens: barragem cuja utilização se pretende e o potencial hidrelétrico cujo aproveitamento é objetivo final. Neste caso, deve-se proceder à concessão de uso e de aproveitamento de potencial hidrelétrico, mediante licitação a ser realizada sob a responsabilidade do MME, por intermédio da ANEEL.
IV - O MT, sob cuja guarda se encontra a barragem, por ato ministerial, deverá estabelecer as condições em que se dará a utilização da barragem. No caso de que tratam estes autos, o MT deverá entender-se com a CODESP, responsável pela administração e operação da barragem. Todas as condições deverão constar do edital.
V - O MME, pela ANEEL, será o responsável pela licitação da concessão de uso do potencial hidrelétrico de -BOM RETIRO - (Dec. 2.249/97, art.1º, par. único, e art. 2º).

Senhor Consultor-Geral da União,

Com o Ofício n.º 148/01-SAJ, de 4 de julho de 2001, o Sr. Chefe de Gabinete da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação desta Advocacia-Geral da União o processo administrativo supra indicado, em face de divergência entre a Consultoria Jurídica do Minist ério dos Transportes e a Procuradoria-Geral da Agência Nacional de Energia El étrica, - sobre questões relacionadas com o aproveitamento da energia hidráulica associada à queda d água proporcionada pela barragem de navegação de Bom Retiro do Sul -, no Estado do Rio Grande do Sul.

I - RELATÓRIO

2. A divergência entre os Órgãos diz respeito à necessidade ou não do processo licitatório para o aproveitamento do potencial hidráulico existente em razão da construção da barragem -Bom Retiro -, no Estado do Rio Grande do Sul. A análise jurídica efetuada pela Procuradoria-Geral da ANEEL, apontou para a necessidade do processo, tendo em vista o fato de o empreendimento - utilizar bem público de propriedade da União, representado pelo potencial hidr áulico existente em razão da construção da barragem de Bom Retiro do Sul, bem como do uso múltiplo desse reservatório. - O assunto foi também examinado pelo Ministério dos Transportes, por meio da Secretaria de Transportes Aquaviários, que entendeu não ser necessário nenhum procedimento licitatório, tendo a Consultoria Jurídica daquele Ministério com o Parecer CONJUR/N° 020/2001, firmado o entendimento de que - não se trata de utilização de bem público, e que, eventual processo licitat ório, deverá ser decidido pela ANEEL. - Já a análise efetuada pela Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, por meio do Parecer CONJUR/MME n.° 061/2001, concluiu que se cuida de bem público nos termos do art. 176, § 1º, da Lei Maior, que é caso de autorização (art. 26, I, Lei n.º 9.427, de 1995) e - que a questão deve ser submetida ao Advogado-Geral da União, pois além do conflito jurídico existente, {a análise da legislação} constatou que referida barragem de Bom Retiro do Sul, foi incluída no Programa Nacional de Desestatização - PND, conforme se verifica no inciso IV do art. 1°, do Decreto n.° 2.249, de 11 de junho de 1997. -
3. Conveniente, para guardar rigorosa fidelidade aos documentos em questão, a sua transcrição integral.
4. A Exposição de Motivos n.º 45/MME, de 26 de junho de 2001, em que o Exmº Sr. Ministro de Minas e Energia solicita a audiência desta Instituição, tem a seguinte redação:
- EM N.° 045/MME, de 26 de junho de 2001. (fls. 02 a 03)
Submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência, com sugestão de que seja solicitado o exame do Senhor Advogado-Geral da União, o processo n.° 27101.000463/89-40, que trata de questões relacionadas com o aproveitamento da energia hidráulica associada à queda d água proporcionada pela barragem de navegação de Bom Retiro do Sul, localizada no rio Taquari, Município de Cruzeiro do Sul - RS.
2. Cumpre esclarecer que referida barragem foi construída pela União através da extinta Empresa de Portos do Brasil S.A. - PORTOBRÁS, tendo por objetivo permitir a navegação até o porto de Estrela, localizado no Município de Lajeado - RS, sendo operada e administrada atualmente pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, em função de um convênio firmado com a Secretaria de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes.
3. Objetivando o aproveitamento hidrelétrico dessa barragem, a empresa Bom Retiro Energia Ltda., apresentou à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, estudos acompanhado (SIC) de projeto para fins de geração de energia com potência estimada em 30MW, tendo sido esse empreendimento listado naquela Ag ência como o de uma Pequena Central Hidrelétrica, para fins do art. 26 da Lei n.° 9.427, de 26 de dezembro de 1996.
4. A análise jurídica efetuada pela Procuradoria-Geral da ANEEL, apontou para a necessidade de abertura de processo licitatório para o empreendimento, a ser conduzido pelo Ministério dos Transportes, tendo em vista do mesmo utilizar bem público de propriedade da União, representado pelo potencial hidráulico existente em razão da construção da barragem de Bom Retiro do Sul, bem como do uso múltiplo desse reservatório.
5. O assunto foi também examinado pelo Ministério dos Transportes, por meio da Secretaria de Transportes Aquaviários, que entendeu não ser necessário nenhum procedimento licitatório, tendo a Consultoria Jurídica daquele Ministério atrav és do Parecer CONJUR/N° 020/2001, firmado o entendimento de que não se trata de utilização de bem público, e que, eventual processo licitatório, deverá ser decidido pela ANEEL.
6. Considerando os posicionamentos jurídicos conflitantes, a Diretoria Colegiada da ANEEL deliberou por encaminhar a questão para ser dirimida pela Advocacia-Geral da União, nos termos do inciso XI do art. 4°, e parágrafos 1° e 2° do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993.
7. No âmbito deste Ministério, a análise efetuada pela Consultoria Jurídica, por meio do Parecer CONJUR/MME n.° 061/2001, concluiu que a questão deve ser submetida ao Advogado-Geral da União, pois além do conflito jurídico existente, constatou que referida barragem de Bom Retiro do Sul, foi incluída no Programa Nacional de Desestatização - PND, conforme se verifica no inciso IV do art. 1°, do Decreto n.° 2.249, de 11 de junho de 1997.
8. Outro ponto a ser considerado, é que este é o primeiro caso em que se examina juridicamente o aproveitamento de barragem existente, construída com recursos p úblicos para implantação de Pequena Central Hidrelétrica, existindo no país diversos outros empreendimentos dessa natureza, construídos para fins de navegaç ão ou armazenagem de água para abastecimento público e irrigação, passíveis de utilização também para geração de energia, para os quais o presente caso servir á de precedente.
9. Tendo em vista a natureza do assunto, e os reflexos jurídicos sobre os demais casos dessa natureza, considera-se necessária a manifestação da Advocacia-Geral da União, a fim de prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos que já enfrentaram a questão, fixando as diretrizes a serem seguidas. - (São meus os destaques em negrito).

5. O Parecer CONJUR/N.º 020/2001, datado de 27 de março de 2001, subscrito pelo Coordenador-Geral de Assuntos T écnicos de Transportes e ratificado pelo Consultor Jurídico , tem a análise do mérito e conclusão transcritas no item 7 do Parecer 055/PGE/ANEEL (fls. 588-599), datado de 9 de abril do corrente ano, da lavra do Dr. CLÁUDIO GIRARDI, Procurador-Geral, que está assim redigido:
- Por meio do Ofício n.º 382/GM/MT, datado de 28 de março de 2001, subscrito pelo Sr. RAIMUNDO DANTAS DOS SANTOS, Chefe de Gabinete do Ministério dos Transportes, foi encaminhado a esta Agência para exame e manifestação, por recomendação da Consultoria Jurídica daquele Ministério o Processo n.º 50000.001589/2001-21, que trata do pleito da Empresa Bom Retiro Energia, que versa sobre o projeto de captação e restituição das vazões afluentes ao reservat ório da barragem de navegação de Bom Retiro do Sul, no rio Taquari.
2. No supracitado processo esta Procuradoria-Geral manifestou-se por intermédio do Parecer n.º 354/2000-PGE/ANEEL, datado de 29 de dezembro de 2000 (fls. 29/33), concluindo que o Ministério dos Transportes deveria pronunciar-se sobre a realização ou dispensa do processo licitatório para a derivação de água da referida barragem para a geração de energia elétrica, considerando que a mesma foi construída com recursos públicos.
3. Após a edição do aludido parecer o Secretário de Transportes Aquaviários do Ministério dos Transportes expediu a Portaria n.º 5, datada de 14 de fevereiro de 2001, DOU de 15.02.2001 (fls. 24), contendo o seguinte teor:
-O SECRETÁRIO DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES, tendo em vista o disposto no art. 8º, Anexo I ao Decreto n.º 1.642, de 25 de setembro de 1995, e considerando o que consta do processo n.º 50000.001589/2001-21, resolve:
I - Aprovar no que diz respeito às atribuições do Departamento de Hidrovias Interiores - DHI, desta Secretaria, o projeto de captação e restituição das vazões afluentes ao reservatório da barragem de navegação de Bom Retiro do Sul, no rio Taquari, Estado do Rio Grande do Sul, conforme o apresentado nos desenhos n.º 8575/US-10-16-0001/REV-0. - Planta de Localização e Acesso e n.º 85755/US-3G-16-0003/REV-0 - UHE Bom Retiro - Projeto Básico;
II - Ressalvar os aspectos relativos ao ordenamento do espaço aquaviário, bem como a implantação e manutenção dos requisitos de segurança à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha, do Ministério da Defesa;
III - Todos os demais aspectos e condicionantes relativos ao empreendimento sujeitar-se-ão às normas e regulamentos da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, do Ministério das Minas e Energia;
IV - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.
WILDJAN DA FONSECA MAGNO -. (Os destaques são do original).

4. Ocorre que a referida Portaria fundamentou-se na NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI, datada de 13 de fevereiro de 2001 (Fls. 43/45), subscrita pelo Sr. PAULO ROBERTO COELHO DE GODOY, Coordenador-Geral de Infra-Estrutura Hidrovi ária, na qual, ao abordar a questão da licitação, no item 5, assim dispôs, -in verbis -:
-5. Esse assunto foi longamente discutido entre os dias 6 e 7 p.p. tendo-se chegado ao consenso, nesta Secretaria, que fica prejudicada a anterior caracterização de que o empreendimento utilizava-se de um bem público sob a guarda deste Ministério, pelas seguintes razões:
· A autorização para a geração de energia aproveitando o potencial energético dos cursos d água transcende à competência deste Ministério, sendo esta regulada pela -Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL -, vinculada ao Ministério das Minas e Energia;
· O empreendimento pretendido não se situa em terreno próprio da União e, como constatado na Certidão de Registro de Imóveis Lajeado - RS, o bem pertence à firma BOM RETIRO ENERGIA LTDA., conforme o registro R-1-42, de 30 de outubro de 2000 (folha 36 deste);
· O rio Taquari não se enquadra como Bem da União, conforme estatui o inciso III do Art. 20, da Constituição Federal, pois nasce e morre dentro do próprio Estado do Rio Grande do Sul;
· O empreendimento não utilizará a barragem de Bom Retiro do Sul, fugindo esta de seus propósitos específicos;
· De todo o exposto, seria equivocado se proceder à abertura de processo de Licitação Pública em terreno que não pertence à União;
· Também, a queda d água provocada pelo desnível da barragem continuará a atender sua função prec ípua de manter o calado mínimo navegável para a hidrovia do Jacuí-Taquari. Para tanto, será exigida a necessária defesa do direito de se navegar pela Hidrovia Jacuí-Taquari. -
5. Sendo procurado pelos interessados na exploração do referido potencial hidr áulico, e em nome da economia processual, esta Procuradoria expediu o Ofício n. º 023/2001-PGE/ANEEL, datado de 22 de março de 2001 (Fl. 27), no seguinte teor:
-Assunto: Aproveitamento do potencial hidráulico na barragem de Bom Retiro, em trecho do rio Taquari, no Município de Cruzeiro do Sul, Estado do Rio Grande do Sul.
Processo: 27101.000463/89-40
Em atenção ao Ofício n.º 002/01, datado de 12 de março de 2001 (fls. 555) dos autos do processo em referência, por meio do qual V Sa. encaminha a documentaç ão necessária à obtenção da autorização para implantação do projeto da UHE Bom Retiro para a execução das atividades relacionadas ao referido aproveitamento hidrelétrico, informamos:
2. Diante das colocações do Parecer ANEEL n.º 354/2000 (fls. 548/553) dos mesmos autos, entendemos que os argumentos apontados na NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI (fls. 576/578), que fundamentou a edição da Portaria n.º 005, de 14 de fevereiro de 2001 (fls. 575), do Senhor Secretário de Transportes Aquavi ários do Ministério dos Transportes são insuficientes para respaldar o ato autorizativo desta Agência.
3. Assim sendo, é de todo conveniente, para a segurança jurídica do empregador e das demais partes envolvidas, que a fundamentação da referida Portaria tenha base em parecer jurídico que enfoque a desnecessidade de licitação para a deriva ção da água da barragem de Bom Retiro do Sul, ressalvados todos os interesses da navegação para fins de que esta Agência possa autorizar o aproveitamento do potencial hidráulico, conforme projeto apresentado e aprovado, que faz parte do presente processo. -
6. Consta às folhas 34/35 do processo MT 50000.001589/2001-21, remetido a esta Ag ência, a manifestação subscrita pelo Sr. PAULO ROBERTO COELHO DE GODOY, Coordenador-Geral da Infra-estrutura Hidroviária, representada pela NOTA T ÉCNICA N.º 020/2001-DHI/STA, datada de 22 de março de 2001, cujo texto, transcreve-se:
-Cabe-me destacar que os argumentos consubstanciados na NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF são todos eficazes e bem caracterizam a intenção do pretendente em derivar e restituir as vazões afluentes ao reservatório de Bom Retiro do Sul sem causar prejuízos à navegação interior no Estado do Rio Grande do Sul.
Também, ressalto que já é rotina consolidada no âmbito desta Secretaria de Transportes Aquaviários autorizar, através de Portaria, a aprovação de obras que interferem com a operação do transporte nas vias navegáveis interiores de jurisdição federal, dentre elas: pontes rodoviárias, dutos e linhas de transmiss ão sobre e sob os rios navegáveis, tomadas d água para captação de água nos rios navegáveis para irrigação e abastecimento de cidades, etc.
Evidentemente, essas outorgas são dadas em caráter autorizativo, desde que não tragam quaisquer prejuízos à navegação e ao transporte fluvial. Tais procedimentos encontram respaldo, inclusive, nas normas do Ministério da Defesa.
Agrega-se a isso que este Ministério não visa auferir nenhuma vantagem pelas facilidades disponibilizadas aos usuários das hidrovias e sim os disciplinamento e a fiscalização do transporte quando ele é realizado para fins comerciais.
Na situação muito particular do pretendente a gerar energia elétrica na barragem de Bom Retiro do Sul, caso que nunca tinha ocorrido no âmbito desta Secretaria, ficou definido que não se tratava de abrir processo de licitação p ública para a realização do empreendimento em face da obra não caracterizar o uso de bem público e que esteja sob a guarda deste Ministério, conforme bem demonstra os parágrafos 5, 6 e 7 da NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI (folha 43) . Grifou-se.
Entretanto, em face da consideração daquela Agência Reguladora, exarada no Of ício n.º 023/2001-PGE/ANEEL, não vejo nenhum óbice quanto ao encaminhamento dessa matéria à consideração da douta CONJUR/MT. -
7. Consta-se às folhas 39/40/41 do mesmo processo manifestação da Consultoria Jur ídica do Ministério dos Transportes representada pelo Parecer CONJUR/N.º 020/2001, datado de 27 de março de 2001, subscrito pelo Coordenador-Geral de Assuntos Técnicos de Transportes e ratificado pelo Consultor Jurídico, donde extrai-se o seguinte -in verbis -:
-DO MÉRITO
7. Pelo que se depreende da matéria ventilada nos presentes autos, o ato administrativo baixado pelo Secretário de Transportes Aquaviários teve por intuito apenas e tão-somente autorizar a realização de um projeto apresentado pela interessada, bem assim ressalvar os aspectos relativos ao ordenamento de espaço aquaviário, bem como a implantação e manutenção dos requisitos de seguran ça à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha, do Ministério da Defesa, tendo ficado claro na multicitada Portaria n.º 05/2001, que todos os demais aspectos e condicionantes relativos ao empreendimento sujeitar-se-iam às normas e regulamentos da ANEEL, do Ministério das Minas e Energia.
8. Em assim sendo, parodiando o Departamento de Hidrovias Interiores deste Minist ério não vislumbro necessidade, no que pertine ao ato baixado pela STA/MT, de se deflagrar qualquer procedimento licitatório para análise e aprovação do projeto sob comentário, mesmo porque trata-se de outorga autorizativa, que não demanda nenhum procedimento seletivo.
9. Quanto à outorga para implantação da barragem, referida matéria, como não poderia deixar de ser, é de competência da ANEEL, a quem incumbe dizer sobre a necessidade ou não de procedimento licitatório.
CONCLUSÃO
10. Diante de todo o exposto, sou de parecer que o ato da lavra da STA/MT se reveste de juridicidade e legalidade indispensáveis à sua validade, de vez que está respaldado no ordenamento jurídico vigente. -
8. Lendo a NOTA TÉCNICA N.º 020/2001-DHI/STA, datada de 22 de março de 2001 (fls. 34/35) percebe-se que a mesma é contraditória, porquanto no 4º parágrafo afirma - que já é rotina consolidada no âmbito desta Secretaria de Transportes Aquavi ários autorizar, através de Portaria, a aprovação de obras que interferem com a operação do transporte nas vias navegáveis interiores de jurisdição federal, dentre elas: pontes rodoviárias, dutos e linhas de transmissão sobre e sob os rios navegáveis, tomadas d água para captação de água nos rios navegáveis para irrigação e abastecimento de cidades, etc. -
9. Mais adiante a referida Nota Técnica, no seu penúltimo parágrafo (fls. 35), assim se expressa:
-Na situação muito particular do pretendente a gerar energia elétrica na barragem de Bom Retiro do Sul, caso que nunca tinha ocorrido no âmbito desta Secretaria, ficou definido que n ão se tratava de abrir processo de licitação pública para a realização do empreendimento em face da obra não caracterizar o uso de bem público e que esteja sob a guarda deste Ministério, conforme bem demonstra os par ágrafos 5, 6 e 7 da NOTA INFORMATIVA N.º 007/CGINF/DHI (folha 43). -
10. Da mesma forma no Parecer CONJUR/N.º 020/2001, datado de 27 de março de 2001, a ilustrada CONJUR/MT endossa as referidas Notas Técnicas e diz não ser caso de licitação.
11. Em face de todo o exposto, entendemos que o pensamento jurídico da ANEEL não se identifica com o da CONJUR, do Ministério dos Transportes, no que diz respeito à necessidade de licitação para o uso remunerado por particular do bem público, consubstanciado no reservatório de água formado a partir da construção da barragem Bom Retiro do Sul.
12. No momento em que o Parecer da CONJUR/MT afirma que parodiou a Nota Informativa n.º 007/CGINF/DHI do Departamento de Hidrovias Interiores, da Secretaria de Transportes Aquaviários, do Ministério do Transportes, que originou a Portaria n.º 05, de 14.02.2001, aprovando o projeto de captação de água do reservatório em pauta, sem licitação, para que o particular ali indicado possa instalar ao lado do reservatório uma usina privada de energia el étrica, esta Procuradoria Geral insiste em afirmar a necessidade da licitação, sob o ponto de vista jurídico, eis que entende equivocada a referida Nota, nos t ópicos que com mais ênfase rebate, conforme a seguir:

ANEEL: O ponto de vista do antigo DNAEE não foi modificado com o advento da ANEEL, quanto ao perfeito entendimento acima referido. O verbo condicionar empregado n ão se conjuga no passado -condicionava - e, sim, no presente -condiciona -, porquanto a usina, que terá prazo de duração mínimo de 30 anos, nas mãos de particulares, não poderá ser concebida sob frágil autorização, que não cria o necessário direito subjetivo de uso ao empreendedor, a ponto de garantir-lhe perene fornecimento de água, haja vista que a barragem em pauta está inclusa no Plano Nacional de Desestatização, conforme Decreto n.º 2.249, de 11 de junho de 1997, da Presidência da República.

ANEEL: Além de não indicar, expressamente, que legislação atual é essa, há contradição entre os itens 2 e 3 da NI 007/01, pois, enquanto o 2 afirma que a transfer ência ao particular se dá -em licitação pública -, o 3 isenta o empreendedor do certame, em nome de uma legislação que não aponta.

ANEEL: O fato de não motorizar a barragem é irrelevante. O que importa é o uso da água do reservatório, que só existe em função de uma obra pública, erguida com recursos públicos, que é a barragem. Ora, o bem público que está em jogo não é o concreto da barragem e sim o reservatório de água que um particular quer usar sem licitação. De nada interessa a barragem sem a água por ela acumulada. Captar essa água acumulada no reservatório é sim usufruir de bem público. Portanto, não é próprio, dada a seriedade do caso, sofismar sobre a hipótese de que a água acumulada não faz parte do bem público podendo ser utilizada por quem aprouver. No presente caso, se não houvesse a barragem não haveria a água para se captar com o fim de produção de energia elétrica. A água poderia ser captada em algum ponto do rio Taguari, abaixo da barragem, por exemplo e não, como se quer, logo a montante do barramento. Outra afirmativa, impossível de se crer, é a que transfere para as turbinas a retirada do potencial hidráulico. Ora, o que as turbinas retiram é a força da água transformada em energia. O potencial hidráulico é essa força sem utilização, propiciada pela água acumulada reservatório. No momento em que se utiliza dessa força o reservatório deixa de ser potencial hidráulico, passando a ser fornecedor do insumo básico da hidrelétrica. Portanto, utilizar-se do reservatório, não se trata de simples captação de água, é sobretudo processo industrial de transformação do potencial hidráulico em energia. O potencial hidráulico está incluído como um bem da Uni ão inscrito no inciso III (SIC. A referência deveria ser ao item V) , do art. 20 e 176 da CF.

ANEEL: Há no processo um mal entendido que merece de todo ser esclarecido. É que no Termo de Cooperação Técnica, firmado entre o Ministério dos Transportes e o de Minas e Energia, que traz endosso técnico, portanto, a aprovação do ilustre Consultor Jurídico do MT, é textual ao afirmar que a barragem de Bom Retiro do Sul foi inaugurada em 1976, com recursos da União e que -esse empreendimento público foi transferido à guarda do Serviço de Patrimônio da União - SPU , tendo sido gravado para a CODESP a sua operação e manutenção -. É preciso esclarecer se o que se considera empreendimento público sob a guarda do SPU. Será somente a obra civil? Evidente que não, despiciendas maiores considerações. O reservatório de água é o que interessa como resultado do empreendimento público constituído da barragem, pois é ele, reservatório, que regula as águas do rio para a navegação. Admitir a existência do bem p úblico barragem, isolada do reservatório de água, é algo absolutamente inadmiss ível.

Bem da União ANEEL: É indiscutível que a competência para outorgar concessões e autorizações para produção de energia elétrica é desta Agência. Também não se discute que o empreendimento (casa de máquinas) localizar-se-á, ao que indica o projeto, em terras adquiridas pelo interessado na produção de energia elétrica. Todavia, ao assim se expressar a referida Nota Informativa desvia-se do foco principal da questão, qual seja o da DERIVAÇÃO DE ÁGUA DE UMA BARRAGEM PÚBLICA, POR PARTICULAR, COM FINS ECONÔMICOS. Esta e somente esta é a questão que deveria ter sido esclarecida pela área jurídica do Ministério dos Transportes. No que pertine a (SIC) competência sobre o rio Taquari, tendo o mesmo nascente e foz dentro do pr óprio Estado, é um rio estadual, conforme previsão constitucional. Contudo, não é menos verdade que a Constituição Federal, em seus arts. 20 e 176 incluem os potenciais hidráulicos entre os bens da União. Dizer-se que -o empreendimento não utilizará a barragem de Bom Retiro do Sul ... e que seria equivocado se proceder a abertura de processo de Licitação Pública em terreno que não pertence à União - é um despropósito. A questão já havia sido suficientemente esclarecida no Parecer PGE/ANEEL n.º 354/2000, anteriormente emitido.

ANEEL: A interessada não está pedindo a retirada de alguns metros cúbicos de água. Est á sim, pleiteando a retirada de água de um reservatório público suficiente para impulsionar máquinas que gerarão 30 MW de energia elétrica, o que lhe permitirá faturar anualmente algo superior a R$ 10 milhões. Também poderá prejudicar a privatização da barragem no que diz respeito à sua vocação de uso compartilhado, especialmente no que pertine a energia elétrica.
13. Ficou, destarte, estabelecido conflito de interpretação legal no confronto dos termos do Parecer n.º 354/2000-PGE/ANEEL com os termos da Portaria n.º 5, de 14 de fevereiro de 2001, da Secretaria de Transportes Aquaviários, do Ministério dos Transportes, instruída com as informações extraídas da NOTA INFORMATIVA n.º 007/CGINF/DHI, retro comentada.
14. Ora, a Portaria estatui, no seu inciso III, que o empreendimento hidrelétrico sujeitar-se-á às normas e regulamentos da ANEEL, esquecendo-se, todavia, de que a eventual autorização da ANEEL, por trinta anos beneficiará um particular (A e não B ou C) porquanto, este, ao fazer o aproveitamento hidrelétrico, o fará sem ter que construir o barramento do rio, posto que este já foi erigido com recursos da União.
15. Acresce, ainda, que o funcionamento da usina gerará direito subjetivo ao interessado, capaz de lhe garantir, pelo prazo da autorização, a captação da água do reservatório.
16. Todavia, o direito subjetivo se dá quando bases jurídicas sólidas o amparam, algo diferente de uma precária outorga declarativa, passível de revogação a qualquer momento. O direito subjetivo exige origem em termo adjudicatório de licitação pública, realizada para este fim e acrescido de contrato administrativo, onde as obrigações do vencedor para com (o) serviço público se definam, bem como o prazo de uso do bem público.
17. Já no inciso II a Portaria do MT faz ressalva aos -aspectos relativos ao ordenamento do espaço aquaviário, - determinando a -implantação e manutenção dos requisitos de segurança à navegação no local, exigidos pelo Comando da Marinha do Ministério da Defesa. - Percebe-se a partir daí que a situação recrudesce no sentido da obrigatoriedade de se proceder a licitação pública, no resguardo de responsabilidades, já que envolve interesses de terceiros a partir da Marinha, até quem sabe quantos outros, que poderão inclusive embargar a obra da hidrelétrica.
18. Esta Procuradoria Geral (SIC) não está só na tese da obrigatoriedade da licitação, bastando citar Hely Lopes Meirelles, no seu livro Licitação e Contrato Administrativo, 5ª edição, Editora Revista dos Tribunais, página 293 e 294, para sua corroboração:
-Todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não os leva à inutilização ou destruição. -
-Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indiv íduo ou empresa pode obtê-lo por contrato com a Administração ou recebê-lo por ato unilateral e precário da autoridade competente. Esse uso será remunerado ou gratuito, por tempo certo ou indeterminado. Atribuído regularmente o uso especial, o beneficiário passa a ter um direito subjetivo público ao seu exerc ício, oponível a terceiros e à própria Administração, nas condições impostas ou convencionadas. A estabilidade e precariedade desse uso, assim como a retomada do bem público, com ou sem indenização ao usuário, dependerá do título atributivo que o legitimou. -
-As formas administrativas para o uso especial de bem público por particulares variam desde as simples e unilaterais autorização de uso e permissão de uso, at é os formais contratos de concessão de uso. -
-Contrato de concessão de uso de bem público, também denominado de cessão de uso, é o ajuste administrativo pelo qual o Poder Público outorga a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a um particular, para que o explore por sua conta e risco, segundo a sua específica destinação. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos institutos assemelhados (autorização e permissão de uso) é o TRASPASSE CONSTRATUAL (SIC) E ESTÁVEL DA UTILIZAÇÃO DO BEM PÚBLICO , para que o particular concessionário explore-o consoante a sua destinação legal e nas condições convencionadas com a administração concedente. - (orig.s/grifo). Tal como ocorre com a concessão das áreas (box) de mercado, ou um hotel, ou um logradouro turístico pertencente ao Poder Público, mas confiado contratualmente à exploração de um particular.
-O contrato de concessão de uso de bem público é ajuste administrativo típico, bilateral oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. -
-A concessão de uso é normalmente remunerada e excepcionalmente gratuita, por tempo certo ou indeterminado, SEMPRE PRECEDIDA DE CONCORRÊNCIA PARA O CONTRATO (grif. nosso). Sua outorga não é nem discricionária nem precária, pois obedece a normas legais e regulamentos a que se vinculam as cláusulas do ajuste, e imprimem a definitividade relativa dos contratos administrativos, GERANDO DIREITOS INDIVIDUAIS E SUBJETIVOS PARA AS PARTES CONTRATANTES (orig.s/grifo). Tal contrato confere ao concessionário um direito pessoal de exploração do bem concedido, pelo prazo e nas condições avençadas com a Administração, admitindo a remuneração do serviço ou da atividade prestada ao p úblico por meio de um preço, geralmente tabelado pela concedente, que, em contrapartida, receberá o valor periódico ou global da concessão, fixado no contrato, com ou sem reajuste. -
O contrato de concessão de uso é intransferível no todo ou em parte, através de subconcessão, porque isto burlaria a escolha pessoal do concessionário em licitação. O que se admite é a subcontratação parcial do uso do bem, mas sob inteira responsabilidade do concessionário e nas mesmas condições do contrato original, desde que haja cláusula permissiva e aquiescência da Administração concedente. -
19. Vale acrescer o conceito de bem público, conforme lhe empresta o renomado jurista De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, 12ª edição, Forense, p ágina 316, verbis:
-Segundo a definição que nos dá a lei civil brasileira, bens públicos são todos os que fazem parte do domínio da União, dos Estados Federados e dos Municípios, não importando o uso ou fins a que se destinem. Desse modo, a qualidade de p úblicos atrib		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes 27101.000463/89-40 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 28 2002 PARECER Nº AGU/MP-07/01 Fundo de Marinha Mercante - Financiamento à Marinha do Brasil. PROCESSO N° 00400.001899/2001-64
ORIGEM : Ministério da Defesa
ASSUNTO: Fundo de Marinha Mercante - Financiamento à Marinha do Brasil.
(*)Parecer n° GM - 028
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MP-07/01, de 29 de novembro de 2001, da lavra do Consultor da União, Dr. MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO, e submeto-oao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 26 de fevereiro de 2002.
GILMAR FERREIRA MENDES

PARECER Nº AGU/MP- 07/01 (Anexo ao Parecer GM-028)
PROCESSO N. 00400.001899/2001-64
ASSUNTO: Fundo de Marinha Mercante - FMM. Financiamento à Marinha do Brasil.
EMENTA : A proibição contida no art. 36 da Lei Complementar n. 101, não impede o BNDES nem outros bancos federais, desde que agentes financeiros do BNDES (Art. 24 da Lei n. 2.404, de 23.12.1987), de aplicar recursos do Fundo de Marinha Mercante em financiamento à Marinha do Brasil.

PARECER

Atendendo a pedido informal e urgente, a AGU emitiu a NOTA Nº AGU/MP/05/01, de 17 de abril de 2001, em que, rápida e quase informalmente, pronunciou-se pela possibilidade de o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, como -agente financeiro-do Fundo de Marinha Mercante - FMM, poder conceder financiamento à Marinha do Brasil, sem nenhuma infração ao art. 36 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000.
Posteriormente, e de forma verbal, informou-se que o BNDES se mantinha irredutível em sua opinião e que fora conveniente um contacto com o Superintendente Jurídico do Banco - Dr. Manoel Avelino R. S. Pinheiro - para ter acesso às razões da instituição. No contacto mantido, disse, em resumo, o Dr. Pinheiro que a asserção da Nota da AGU (-como mero agente financeiro do Fundo de Marinha Mercante, age o Banco como simples repassador do dinheiro do Caixa do Fundo para o caixa da Marinha. Como se fora mandatário do fundo.-), fora verdadeira antes da edição do Decreto-lei n. 2.404, de 23 de dezembro de 1987. Após esse diploma legal, tornara-se o BNDES co-responsável pelos financiamentos que concedia e, conseqüentemente, o financiamento, a partir daí, era concedido pelo Banco. Disse-me ainda que havia parecer do serviço jurídico da empresa sobre o assunto e terminou por franquear o Parecer DECOD/GER.II-64/88, de 24 de outubro de 1988.
2. Retorna agora, e de maneira formal, a consulta. Ouvidos os órgãos jurídicos dos Ministérios envoltos na questão, o Ministério da Defesa contesta a tese que lá mesmo se esboçara de que, contendo a Lei n. 10.206, de 23 de março de 2001, permissivo expresso e sendo posterior à Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, impedimento não havia à concessão do financiamento. Examinando a questão pelo ângulo de a matéria não dever ser conteúdo de lei complementar e, portanto, ser revogável por lei ordinária posterior, não encontrou resposta favorável a seus interesses. Aflora a idéia de infração ao princípio da igualdade e invoca o art. 173, § 2º da Constituição em interpretação a contrario sensu, mas não chega a acusar de inconstitucional a regra do art. 36 da Lei Complementar e, por fim, devolve à AGU a missão de dirimir "o impasse a luz do ordenamento jurídico brasileiro."Já o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, ainda que de forma muito resumida, entende que, sendo o BNDES mero administrador dos recursos do FMM, não vê empecilho à obtenção do financiamento.
3. O Parecer DECOD/GER.II-64/88, de 24 de outubro de 1988, do BNDES, responde à questão que lhe propusera o Departamento de Construção Naval, e que consistia em saber se, na aplicação de recursos do Fundo, as garantias poderiam ser constituídas em favor do banco.
4. A fim de responder ao questionamento, a douta Parecerista examinou a posição jurídica do banco, quando operava com dinheiro do Fundo, e concluiu:
-7. Com efeito, o BNDES, que antes ocupava posição semelhante à de simples mandatário mercantil, teve suas atribuições ampliadas ao assumir os riscos das operações que contratar. Ao tornar-se obrigado como garante solidário pelo efetivo pagamento do crédito ao FMM, passou o BNDES a receber, em contrapartida, uma comissão del credere, o que faz caracterizar o negócio realizado como de comissão mercantil, nos termos do artigo 165 e seguintes do Código Comercial.-
A seguir, citou a Resolução n. 1.515, de 20 de setembro de 1988, do Conselho Monetário Nacional, que fixava a comissão a que tinha direito o Banco, como agente do Fundo.
5. A questão das garantias - Assentada essa base, e com o objetivo de dar resposta à questão proposta pelo banco, parte a parecerista para o exame das garantias, a começar pela hipoteca. E aí, logo de início, cita o art. 22 do Decreto-lei n. 2.404, de 23 de dezembro de 1987, que, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.414, de 12 de fevereiro de 1988, dispunha:
-Art. 22. As embarcações que, para construção, reparo ou melhoria, tenham sido objeto de financiamento com recursos do FMM, ficam sujeitas a hipoteca legal, em favor da União Federal, e sua inscrição e especialização serão feitas ex officiono registro competente.-
Feito isso, continua a douta parecerista:
-16. Nessa conformidade, observa-se que, no caso de operações de financiamento à construção, reparo ou melhoria de embarcação, já pesa sobre este bem o gravame da hipoteca legal. Contudo, a existência da hipoteca legal, em favor da União, não obsta a que o BNDES constitua hipoteca convencional sobre o mesmo navio ou embarcação. Ressalte-se que, em caso de eventual execução, não há sequer hierarquia entre as modalidades de hipoteca, importando, apenas, a prioridade do registro competente.-
E após citar Washington de Barros Monteiro em apoio de sua assertiva de que o que importa é a prioridade da inscrição hipotecária, acrescenta:
-17. O que poderá ocorrer, no entanto, no caso da hipoteca legal de embarcação em favor da União, é que, em se tratando de registro exofficio, no momento do registro da hipoteca convencional em favor do BNDES no Tribunal Marítimo, este órgão efetue, previamente a este registro, a inscrição da hipoteca legal. Todavia, em caso de eventual execução judicial, como há apenas um crédito em nome do BNDES e não no da União somente o Banco terá a legitimatioadcausampor efetuar a execução.-
Por fim, depois de dizer que se lhe afigura possível a constituição de garantias, reais ou pessoais, em nome do banco, conclui o parecer, afirmando:
-Anote-se, ainda, que no caso de eventual execução judicial, o BNDES, detentor do respectivo crédito, e, conseqüentemente, do respectivo título executivo extrajudicial, poderá promover, em nome próprio, a execução da dívida, nos termos do artigo 566, inciso I, do Código de Processo Civil.-
6. Examinemos por partes o parecer.
7. Contrato de comissão mercantil ? - A literatura jurídica aponta diversos casos em que pessoa jurídica ou pessoa natural, com ou sem poderes, com outorga de representação ou sem ela, age em nome de terceiros. Ao legislador de então, com total indigência de terminologia jurídica, pareceu que era suficiente nomear o BNDES -agente financeiro-. Foi o que fez a Lei n. 10.206, de 23 de março de 2001, repetindo o art. 24 do Decreto-lei n. 2.404, de 23 de dezembro de 1987. Ora, se a função é de agente, a primeira impressão será a de que o contrato seja de agência, contrato atípico, mas bem conhecido da doutrina jurídica.
Fez bem o parecer em descartar o contrato de agência, porque agente não contrata e o bndeso faz. Dentre outras possíveis figuras, o bndesescolheu para si o papel de comissário, ou melhor, de comissionário, isto é, figurante do contrato de comissão. Há evidentes pontos de contacto entre a função legal exercida pelo bndese as funções que exerceria se se tivesse composto o contrato de comissão, com a cláusula del credere.Foram essas semelhanças que levaram o banco a dizer-se, comissionário. Preponderam, porém, certas dessemelhanças que excluem a possibilidade de tratar-se de contrato de comissão. Se desse se tratasse, pela própria natureza do contrato, quem deveria figurar como credor e, pois, financiador, seria o banco, porque o contrato de comissão vincula apenas comitente e comissário. Em outras palavras: pelo contrato de comissão o comitente outorga poder, sem representação, ao comissionário para que este opere em seu próprio nome, mas por conta do comitente. Eis a Lição de Pontes de miranda:
-O que mais importa frisar-se é que a comissão se caracteriza por serem os atos do comissário em seu nome, ele é que figura no contrato, ele é que oferta e aceita, ele é que promete ou recebe a promessa, ele é que dispõe ou é beneficiado pelo ato de disposição praticado pelo terceiro-
O autor já dissera um pouco antes, no mesmo parágrafo:
-O comissionário contrata em nome próprio: insere-se no suporte fáctico, manifestando a vontade e faz-se inserir como figurante no próprio negócio jurídico.-(...)
-Se o comissionário manifesta ou declara o nome do comitente inserindo o nome do outorgante como figurante do negócio jurídico, transforma em poder de representaçãoo poder, que tinha de operar. Se manifesta o nome ou o declara, porém sem o inserir como figurante do negócio jurídico, não se afasta da categoria da comissão: opera como simples comissionário, se bem que, fora do negócio jurídico, tivesse feito ao contraente tal comunicação de conhecimento.-
Portanto, fosse o banco comissionário do Fundo (que, aliás, não tem personalidade jurídica) ou da União (Ministério dos Transportes), as garantias teriam de ser dadas ao BNDES, (e só a ele), como, por outras razões, defendeu a parecerista do banco, uma vez que só ele e apenas ele estaria na posição de financiador. , ,
8. Todavia, era o próprio art. 22 do Decreto-lei n. 2.404, de 23 de dezembro de 1987, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.414, de 12 de fevereiro de 1988, que, à época, impedia tal entendimento:
-As embarcações que, para construção, reparo ou melhoria, tenham sido objeto de financiamento com recursos do FMM, ficam sujeitas a hipoteca legal, em favor da União Federal, e sua inscrição e especialização serão feitas ex officiono registro competente.-
Ora, se, por prescrição de lei, nas hipóteses previstas nesse artigo, impunha-se a hipoteca legal em favor da União, é que credor não era o BNDES. Para que inscrever hipoteca em favor da União, se credor, na qualidade de comissionário, era o BNDES ? Não se desconhecem as hipóteses debatidas na doutrina, de hipoteca de proprietário, de aquisição de hipoteca sem aquisição do crédito e mesmo da persistência da hipoteca após o pagamento da dívida. O que prova a relativização da acessoriedade da hipoteca. Mas fora absurdo imaginar que o legislador tivesse em mente tais hipóteses. É que a hipótese real era ter-se a própria União como credora.
9. Assim, a exigência de ser a União beneficiária da hipoteca (art. 22) era impedimento bastante à concepção de que o banco agisse como comissionário, já que, como tal, o credor seria ele próprio e, conseqüentemente, em seu favor haveria de ser constituída a hipoteca. Na hipótese de contrato de comissão, ainda que admitíssemos como possível a hipoteca legal a favor da União, com que finalidade teria sido inserta ali ? Qual a sua função, se outro era o credor ?
O que parece ter escapado ao Banco é que, se fosse admissível o contrato de comissão, ou o art. 22 seria letra morta, e, portanto, seria desnecessária a inscrição da hipoteca legal em favor da União, ou registrar-se-ia a hipoteca legal, ainda que sem nenhuma função garantidora. O banco tendeu para a segunda opção. Que tal hipoteca não exercia nenhum papel foi reconhecido no próprio parecer da empresa:
-17. O que poderá ocorrer, no entanto, no caso da hipoteca legal de embarcação em favor da União, é que, em se tratando de registro exofficio, no momento do registro da hipoteca convencional em favor do BNDES no Tribunal Marítimo, este órgão efetue, previamente a este registro, a inscrição da hipoteca legal. Todavia, em caso de eventual execução judicial, como há apenas um crédito em nome do BNDES e não no da União somente o Banco terá a legitimatio ad causampor efetuar a execução.-(o negrito não é do original).
Dir-se-á, então, que tão-somente os financiamentos previstos no art. 22 (construção, reparo ou melhoria de embarcações) constituiriam exceção, e que somente nesses casos o banco não operaria como comissionário. Para todas as demais espécies de financiamento - e o parágrafo 18 do Parecer do banco a elas faz referência - seria o BNDES autêntico comissionário. Contudo, tal dicotomia de ação, que não está na lei e não foi seguida pelo banco, apenas torna patente a fragilidade da interpretação.
Outro fator que conduz ao entendimento de que não se trata de operação própria da casa bancária, mas de contrato em nome de terceiros, está no fato de que os bens dados em garantia, de acordo com o parágrafo único do art. 22 do Decreto-lei n. 2.404, de 23 de dezembro de 1987 (dispositivo mantido quando da edição do Decreto-lei n. 2.414, de 12 de fevereiro de 1988), devem ser segurados em nome do FMM. Nenhuma justificação teria esse dispositivo, se se tratasse de contrato de comissão, já que inexistiria qualquer relação jurídica entre o financiado e o Fundo.
10. Execução e garantia - Assim, além dos pontos de semelhança entre a função exercida pelo bndes e as que exerceria se comissionário fosse, outro fator que parece haver levado o BNDES à concepção do contrato de comissão foi a falsa convicção da necessidade de proteger-se quando, em virtude da responsabilidade que lhe atribuíra a lei, tivesse ele de, após reembolsar o Fundo, ressarcir-se. Fora essa questão, que é fáctica e não jurídica, nada, absolutamente nada, na lei, levava ao entendimento de que se alterara a posição jurídica do banco como financiador.
Note-se que o art. 22, aqui analisado, em virtude da nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 10.206, de 23 de março de 2001, já não exige a hipoteca legal em nome da União. Todavia, aqui, importa examinar a legislação que levou o BNDES a considerar-se comissionário. Se, à época, a hipoteca em nome da União era fator impeditivo do contrato de comissão, a simples eliminação dessa exigência não constitui fato novo para que o consideremos, a partir da alteração da lei, em nova situação jurídica.
Todavia, o fato de tornar-se o banco responsável pelos financiamentos que concedesse nem gerava qualquer incompatibilidade com a posição de mandatáriolegal que até então exercia nem trazia qualquer dificuldade à execução, em seu nome, dos contratos de financiamentos que viesse a honrar. Para isso, bastaria ao banco provar que pagara ao Fundo os valores que deixara de receber dos financiados e, invocando o art. 985 do Código Civil, alegar que a seu favor se operara a sub-rogação legal. E para esse fim todos os documentos estavam em suas próprias mãos.
Portanto, além de a interpretação levar a atos de existência e validade duvidosas, como a inscrição de inexistente hipoteca legal, era totalmente desnecessária à segurança do financiador.
11. Acostumados a confundir o contrato de mandato com o ato de outorga de poder de representação, quase nos passa despercebido que o contrato de mandato é contrato de gestão autorizada de negócios. Ouçamos o conceito que nos é fornecido por Pontes de miranda:
-Diz-se, hoje, mandatoo contrato pelo qual se criam a alguém o devere a obrigação, perante outrem, da gestão de negócios que se lhe entregam, com ou sem poder de representar.-
Gestão de negócios, aliás, que já constava do conceito de mandato fornecido pelo art. 140 do Código Comercial. Daí a parecença com o contrato de comissão mercantil que o Código Comercial, no art. 165, conceitua como espécie de mandato, fazendo, de novo, referência a gestão.
12. Exame dos fatos - oltemos agora à questão nuclear da indagação: Pode o BNDES, sem infringir o art. 36 da Lei complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, financiar projetos da Marinha do Brasil ?
Eis o que dizem os artigos:
-Art. 36.É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.-
Parágrafo único. O disposto no caputnão proíbe instituição financeira controlada de adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investimento de seus clientes, ou títulos ou título da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios.
Art. 37.Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:
I- captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7º do art. 150 da Constituição;
II- recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;
III- assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes;
IV- assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamentoa posterioride bens e serviços.-
A questão de saber que negócio jurídico se compôs com a outorga legal de poder ao bndespara aplicar dinheiro do fmmserve a essa verificação, porque, descoberta a natureza do negócio, é possível determinar se algum fator existe que impeça ou exclua a possibilidade desse financiamento. Contudo, para chegar a essa classificação indispensável é estudar os fatos.
13. A Lei n. 2.404, de 23.12.1987 (art. 27) atribuiu ao Ministério dos Transportes a administração do Fundo. Mera administração de bens que não integram seu patrimônio. Todavia, como a própria razão de ser do FMM estava, e está, em servir de fomento às atividades enumeradas na lei, haveria ele de ser aplicado em financiamentos ou mesmo a fundo perdido, como inicialmente a lei permitiu. Incapaz de assumir o Ministério tais funções, o próprio legislador atribuiu essa atividade intermediadora a entidade especializada em empréstimos: um banco, in casu, o bndes. Assim, o bndesnada mais é que representante legal do Ministério, com atribuições específicas de efetuar financiamentos e praticar outros atos - um simples administrador de bens que lhe não pertencem.
De que o Banco opera para terceiros não existe a menor dúvida e decorre até do fato de sua remuneração ser paga não pelo financiado, como em todos os negócios bancários, mas ser debitada ao Fundo. Quando o banco trabalha com recursos próprios ou com recursos de terceiros que se fazem seus (caso do depósito irregular - art. 1.280, combinado com o art. 1.257, ambos do Código Civil) é remunerado pelos juros e demais taxasque o financiado lhe paga. In casu, esses juros, taxas, e atualizações monetárias, quando existentes, pertencem ao Fundo. Como o banco trabalha para o Fundo é dele que recebe a remuneração.
14. Demonstrado que o banco não age na qualidade de comissionário, inclusive porque nenhuma das razões que justificam a utilização do contrato de comissão se faz presente neste caso, e que o banco não age nem em seu nome nem por sua própria conta, mas como mero administrador do Fundo, ainda que para o fim exclusivo de fazer financiamento, evidencia-se que o contrato de financiamento em nenhuma hipótese seria firmado entre o banco e a União, mas entre o administrador do Fundo (o Ministério), representado pelo BNDES, e a União. Ou, para usar as palavras da lei: entre o BNDES, na qualidade de agente financeiro do Fundo de Marinha Mercante, e a União, como tomadora do financiamento.
Dir-se-á, então, que a própria União, por seu Ministério dos Transportes, representado pelo BNDES, faz empréstimo à própria União (Ministério da Marinha) ?
Não. Redondamente, não. Os fundos - patrimônios com finalidade específica, à semelhança das fundações, mas sem personalidade jurídica - têm de ser administrados por alguém e aplicados nas finalidades para que foram criados. No caso do FMM, o Fundo é apenas administrado pelo Ministério e tem de ser aplicado pelo BNDES nas finalidades legais, entre elas o financiamento da Marinha. E isso, em virtude de expressa autorização legal. O BNDES, aí, não age como banco, mas como mero instrumento autorizado pela lei a fazer financiamentos com recursos que não lhe pertencem. E, nessa função, age como qualquer outra empresa a quem se cometesse esse encargo que, aliás, poderia até mesmo ter sido confiado a pessoa física, se se tivesse dotado o Fundo de um administrador próprio.
15. Que não se compôs o contrato de comissão esperamos ter deixado claro. Admitamos, contudo, ad argumentandum tantum, a hipótese de que o contrato é de comissão; ou, por outra, concordemos em que, hoje, que a legislação foi modificada, interesse ao Fundo que haja contrato de comissão. Poderia o BNDES conceder financiamento à Marinha do Brasil ?
A resposta ainda é positiva, desde que se deixe expresso no contrato de financiamento o nome do comitente. É que, mesmo agindo como parte no negócio jurídico, em verdade todo o negócio se faz em benefício do comitente. Ou como diz ainda Pontes de Miranda:
-De fora, o comissionário é visto como figurante, é ele quem manifesta a vontade. Dentrodo negócio jurídico de comissão, os efeitos do negócio jurídico que o comissionário conclui são reservados ao comitente.-
A hipótese seria, em tudo, semelhante à exceção prevista no parágrafo único do artigo 36. A permissão é concedida porque, embora os títulos sejam adquiridos em nome da instituição financeira, a operação atende a investimento de clientes, isto é, a despeito de elas figurarem como adquirentes, de fato os títulos pertencem aos clientes. Situação idêntica teríamos no financiamento concedido à Marinha do Brasil: embora figurasse como credor o banco, de fato credor seria o Fundo.
Por todo o exposto, entendo que o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, na qualidade de agente financeiro do Fundo, ou qualquer banco federal, desde que como agente financeiro do BNDES, pode, sem infringir o art. 36 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, conceder financiamento à Marinha do Brasil, para as finalidades previstas no art. 16, inciso I, alínea d, da Lei n. 10.206, de 23 de março de 2001.

É como me parece, S.M.J. de V. Ex.ª
Brasília, 29 de novembro de 2001

MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União

PARECER: GM - 028
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou
o seguinte despacho: -Aprovo.- Em 1º de março de 2002. Publicado na íntegra
no Diário Oficial Nº 44, de 6 de março de 2002. p.3.
* Este texto não substitui a publicação oficial.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes 00400.001899/2001-64 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JB - 03 2002 03/01/2003 PARECER Nº AGU/JD - 01/02  Interpretação do Art. 6 º da Medida Provisória n º 65, de 28 de agosto de 2002, ora convertida na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, no que se refere à anistia dos militares. PROCESSO : 00001.006721/2002-93
ORIGEM: : CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
ASSUNTO : Interpretação do Art. 6 º da Medida Provisória n º 65, de 28 de agosto de 2002, ora convertida na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8 º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, no que se refere à anistia dos militares.
(*) Parecer n o JB - 3
Adoto , para os fins do art. 41 da Lei Complementar n o 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER N o AGU/JD - 01/02, de 19 de dezembro de 2002, da lavra do Consultor-Geral da União, substituto, Dr. JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 27 de dezembro de 2002.
JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA
Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 30-XII-2002-.

PARECER nº agu/jd-001/2002
PROCESSO: 00001.006721/2002-93
PROCEDÊNCIA: CASA CIVIL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
INTERESSADO: MINISTÉRIO DA DEFESA
ASSUNTO: Interpretação do Art. 6 º da Medida Provisória n º 65, de 28 de agosto de 2002, ora convertida na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8 º do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias - ADCT, no que se refere à anistia dos militares.


Senhor Advogado-Geral da União,

Trata-se de consulta dirigida a esta Advocacia-Geral da União por meio do Aviso nº 978/Gab-Ccivil/PR, de 6 de setembro de 2002, que encaminha a EM nº 00301/MD, de 2 de setembro de 2002, contendo solicitação do Senhor Ministro da Defesa no sentido de que o texto do art. 6º da Medida Provisória nº 65, de 28 de agosto de 2002 seja submetido à interpretação jurídica de Vossa Excelência.
O dispositivo, inserido na Seção II - Da Reparação Econômica em Prestação Mensal, Permanente e Continuada - do Capítulo III - Da Reparação Econômica de Caráter Indenizatório - da Medida Provisória nº 65, de 2002, ora convertida na Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamenta o art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências , tem a seguinte redação:
-Art. 6º O valor da prestação mensal, permanente e continuada, será igual ao da remuneração que o anistiado político perceberia se na ativa estivesse, considerada a graduação a que teria direito obedecidos os prazos para promoção previstos nas leis e regulamentos vigentes, e asseguradas as promoções ao oficialato, independentemente de requisitos e condições, respeitadas as características e peculiaridades dos regimes jurídicos dos servidores públicos civis e dos militares, e, se necessário, considerando-se os seus paradigmas.
§ 1º O valor da prestação mensal, permanente e continuada, será estabelecido conforme os elementos de prova oferecidos pelo requerente, informações de órgãos oficiais, bem como de fundações, empresas públicas ou privadas, ou empresas mistas sob controle estatal, ordens, sindicatos ou conselhos profissionais a que o anistiado político estava vinculado ao sofrer a punição, podendo ser arbitrado até mesmo com base em pesquisa de mercado.
§ 2º Para o cálculo do valor da prestação de que trata este artigo serão considerados os direitos e vantagens incorporados à situação jurídica da categoria profissional a que pertencia o anistiado político, observado o disposto no § 4º deste artigo.
§ 3º As promoções asseguradas ao anistiado político independerão de seu tempo de admissão ou incorporação de seu posto ou graduação, sendo obedecidos os prazos de permanência em atividades previstos nas leis e regulamentos vigentes, vedada a exigência de satisfação das condições incompatíveis com a situação pessoal do beneficiário.
§ 4º Para os efeitos desta Medida Provisória, considera-se paradigma a situação funcional de maior freqüência constatada entre os pares ou colegas contempor âneos do anistiado que apresentavam o mesmo posicionamento no cargo, emprego ou posto quando da punição.
§ 5º Desde que haja manifestação do beneficiário, no prazo de até dois anos a contar da entrada em vigor desta Medida Provisória, será revisto, pelo órgão competente, no prazo de até seis meses a contar da data do requerimento, o valor da aposentadoria e da pensão excepcional, relativa ao anistiado político, que tenha sido reduzido ou cancelado em virtude de critérios previdenciários ou estabelecido por ordens normativas ou de serviço do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, respeitado o disposto no art. 7º desta Medida Provisória.
§ 6º Os valores apurados nos termos deste artigo poderão gerar efeitos financeiros a partir de 5 de outubro de 1988, considerando-se para início da retroatividade e da prescrição qüinqüenal a data do protocolo da petição ou requerimento inicial de anistia, de acordo com os arts. 1º e 4º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.-
O ponto essencial que se pretende ver resolvido é, justamente, o que se refere aos valores a serem pagos aos militares anistiados, a título de reparação econ ômica.
Vale notar que, ao dispôr sobre a reparação econômica devida aos anistiados, o texto infraconstitucional deve manter consonância com o disposto no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, já interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere a promoç ões, conforme segue:
EMENTA: Recurso extraordinário. Anistia do art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Carta Política de 1988. Subtenente da Reserva do Exército Nacional pleiteia, em mandado de segurança, promoção, na inatividade, ao posto de Capitão. O art. 8º do ADCT não assegura, indiscriminadamente, todas as promoções que, em tese, seriam possíveis, mas apenas aquelas a que teria direito o servidor, caso houvesse permanecido em atividade . Cabe verificar, em cada caso, as características e peculiaridades das carreiras dos servidores civis militares, observando-se os respectivos regimes jurídicos. Disso resulta a indispensabilidade de examinar a legislação que disciplina cada situação, em ordem a considerar a existência de direito à promoç ão, ou de mera expectativa -juris-, se na atividade estivesse o servidor. Se o impetrante houvesse permanecido na ativa teria, para galgar o posto de Capitão, de preencher requisitos regulamentares, pois o acesso, no caso, não decorre de mera promoção por antigüidade, e, sim, de critério baseado na avaliação dos atributos do candidato. Promoção por merecimento. Com base no art. 8º do ADCT, não é possível ter como ocorridas, automaticamente, as promoções, de tal maneira que, em se cuidando de promoções sujeitas a apuração de requisitos subjetivos, segundo a lei de sua regência, esses se presumam satisfeitos. Precedentes do STF . Inadequação do mandado de segurança para, desde logo, reconhecer ao anistiado o direito às promoções que postula, não obstante pendentes estas da verificação de pressupostos envolvidos em fatos. Ofensa, pelo acórdão, ao art. 8º do ADCT. Recurso extraordinário conhecido e provido, para indeferir o mandado de segurança. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, que dele não conheciam. Impedidos os Ministros Carlos Velloso e Ilmar Galvão. (RE 141290/DF, Relator Ministro Néri da Silveira, DJ 02.04.93).
Naquela ocasião, o Relator, em voto condutor do acórdão, atribuiu a seguinte exegese ao art. 8º do ADCT:
No julgamento do RMS nº 21.108-3 - DF, o Plenário desta Corte, relator o ilustre Ministro Célio Borja, já acentuou, acerca do dispositivo suso transcrito, como consta da ementa: O art. 8º do ADCT não assegura, indiscriminadamente, todas as promoções que, em tese, seriam possíveis, mas apenas aquelas a que teria direito o servidor, caso tivesse continuado em atividade .
No voto condutor desse julgado unânime, de 28.11.1990, o eminente MINISTRO C élio Borja anotou:
Da leitura do art. 8º do ADCT, invocado pelo Recorrente, extrai-se que a excepcionalidade da citada norma reside no permitir-se, na inatividade, promoç ão própria daqueles em serviço ativo. No entanto, não se encontra abrigo para a tese do Recorrente no tocante à inaplicabilidade da legislação ordinária pertinente.
Com efeito, as promoções, na inatividade, a que teriam direito os beneficiários da anistia, se estivessem em serviço ativo, hão de verificar-se, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos. Disso resulta a indispensabilidade de examinar a legislação que disciplina cada situação, em ordem a considerar a existência de direito à promoção, ou de mera expectativa -juris-, se na atividade estivesse o servidor. (...)
E assim concluiu:
Não tendo, destarte, como possível dar, ao art. 8º do ADCT de 1988, a exegese que lhe conferiu o acórdão recorrido, segundo o qual o dispositivo constitucional É bem de ver que a norma constitucional transitória assegura as promoções a que o servidor civil ou militar teria direito, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras respectivas e observados os correspondentes regimes jurídicos. Não cabe, pois, ter como ocorridas automaticamente as promoções, de tal maneira que, em se cuidando de promoções sujeitas a apuração de requisitos subjetivos, segundo a lei de sua regência, esses se presumam satisfeitos. Se a regra constitucional prevê que as promoções a serem asseguradas aos beneficiários das anistia obedecerão ao regime jurídico próprio, embora se devam ter os servidores anistiados como se estivessem em atividade, cumprirá conferir cada hipótese com a correspondente disciplina e, a partir daí, dar pela existência de direito ou de mera A única promoção a que o Recorrente (militar anistiado) teria direito seria a promoção por antigüidade, ao passo que a promoção por merecimento configura mera expectativa de direito, eis que sujeita a fato ou condição falível, poss ível de jamais se incorporar a seu patrimônio, face ao critério estreito de promoção ao generalato .
Nesse julgamento, o Ministro Paulo Brossard fez as seguintes considerações:
Não preciso recorrer à legislação para demonstrar o óbvio; não há quem não saiba que, ontem e hoje, o 3º Sargento não chega a 2º Tenente obrigatoriamente, inexoravelmente, imperativamente, necessariamente, mecanicamente; em outras palavras, o graduado não tem direito ao oficialato, embora possa vir a obter promoção a ele. E o mesmo vale dizer em relação aos graduados e aos oficiais, ap ós a passagem de uma categoria para outra. Não fora assim e todos os sargentos, no correr do tempo, passariam de graduados a oficiais e, uma vez chegados ao oficialato, ascenderiam a 1º Tenente, a Capitão, a Major, a Tenente Coronel....Ora, é notório que assim não ocorre e é tal a notoriedade que me sinto dispensado a indicar o processo a que as promoções obedecem uma a uma.
Em resumo, um Cabo, ou seja o menos graduado dos graduados pode chegar a Sub-Tenente que é o mais graduado dos graduados, e pode passar a oficial como 2 º Tenente, e pode ser promovido como oficial até Capitão.
Pode. Tem a possibilidade. Em linguagem jurídica, tem a expectativa. Não tem o direito. O art. 8º do ADCT assegura na inatividade as promoções -a que teriam direito se estivessem em serviço ativo-. Não assegura as promoções possíveis, promoções que poderiam vir a alcançar. São situações nitidamente distintas.
Por maior amplitude que se dê à anistia, que, como é sabido, deve ser interpretada liberalmente, não posso tresler o que está escrito na lei e nem me parece razoável a interpretação que desse ao servidor que permaneceu inativo, pelas desventuras conhecidas, mais de que teria se na atividade permanecesse.
Por sua vez, assim se manifestaram os Ministros Celso de Mello, Octavio Gallotti e Moreira Alves, respectivamente:
O acesso aos postos superiores, no plano da hierarquia castrense, depende, fundamentalmente, de escolha sujeita à avaliação discricionária, de ordem subjetiva, da autoridade competente.
O regime jurídico das promoções no âmbito militar não sofreu, no ponto, inovação qualquer introduzida pela regra consubstanciada no preceito transitório mencionado. Inexiste, desse modo, para efeito de aplicação da norma inscrita no art. 8º do ADCT, a possibilidade de se admitir, para os fins postulados, uma situação de escolha ficta, incompatível com o caráter discricionário dos atos de promoção pelo critério de merecimento. (Celso de Mello)
Não há falar em direito adquirido, na hipótese de promoção por merecimento, até mesmo pela indeterminação do sujeito a quem caberia, em concorrência, o preenchimento da vaga. (Octavio Gallotti)
...não preciso examinar a lei, no caso, porque é ínsito à promoção por merecimento que não seja ela automática. Merecimento implica consideração de ordem subjetiva, não havendo, portanto, direito líquido e certo a ser promovido. (Moreira Alves)
Na mesma linha de entendimento, há também os Recursos Extraordinários nºs 170.186/DF, 141.367/DF, dentre outros julgados:
Ementa: Militares. Anistia. Art. 8º do ADCT. - Já se firmou o entendimento desta Corte no sentido de que as promoções asseguradas pelo artigo 8º do ADCT da Constituição Federal são apenas aquelas a que teriam direito os militares se houvessem permanecido em atividade, e não as sujeitas a critérios subjetivos ou competitivos, como o da avaliação de merecimento ou o do aproveitamento em cursos que não chegaram a concluir (assim, a título exemplificativo, nos RREE 140.626, 141.319, 134.686 e 141.367). - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordin ário conhecido e provido. (RE 170186/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 18.04.1997)
Ementa: MILITARES. ANISTIA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. ART. 8º. DO ADCT. - Recentemente, o Plenário desta Corte, ao julgar os RREE 140.616 e 141.290, que tratavam de questão análoga à presente, decidiu que o artigo 8º. do ADCT da Constituição não se aplica a promoções, por merecimento, de militares, porquanto, se estivessem em serviço ativo a elas não teriam direito, uma vez que elas, por sua própria natureza, geram apenas expectativa de direito . Recurso Extraordinário conhecido e provido. (RE 141.367/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.11.1992)
O que se vê da jurisprudência colacionada é a afirmação inequívoca no sentido de que os militares anistiados somente podem obter as promoções a que teriam direito se na ativa tivessem permanecido. As promoções que dependem da avaliação de critérios subjetivos não configuram direito dos anistiados, como não configuram direito dos militares em atividade. Aqui trata-se de mera expectativa de direito, que o art. 8º do ADCT não amparou segundo a dicção do Pretório Excelso.
Assim, o ponto de partida para a leitura do art. 6º da Lei nº 10.559, de 2002, em que se converteu a Medida Provisória nº 65, de 2002, é justamente a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 8º do ADCT.
Dessa forma, o caput do art. 6º da Lei nº 10.559, de 2002, em sua primeira parte, não oferece qualquer dificuldade de compreensão. A prestação mensal, permanente e continuada a ser paga ao anistiado, a título de reparação econ ômica de caráter indenizatório, deve corresponder à remuneração da graduação a que faria jus caso houvesse permanecido na ativa, aí obedecidos os prazos de promoção previstos na legislação pertinente.
Quanto à segunda parte, impõe-se seja feita leitura compatível com a interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 8º do ADCT.
Com base nessa limitação, não há falar-se em promoções ao oficialato presumindo-se o atendimento dos requisitos subjetivos previstos na legislação específica.
Os requisitos para os quais o legislador ordinário pode estabelecer a presunção de atendimento são, tão-somente, os objetivos, tais como os prazos de interstício exigidos para tanto.
Da mesma forma, a referência à possibilidade de considerar-se paradigmas, quando houver necessidade, deve ser entendida dentro de estreitos limites, tendo em vista a já referida interpretação da norma transitória.
É imprescindível frisar, no entanto, que o dispositivo legal não pode, em nenhuma hipótese, ser interpretado de forma a se tornar incompatível com os dispositivos constitucionais interpretados pelo Supremo Tribunal Federal.
Assim, não resta dúvida de que a reparação econômica a que fará jus o militar anistiado deve ser equivalente aos valores que teria percebido se tivesse permanecido em atividade, consideradas todas as promoções a que faria jus, independentemente do atendimento de requisitos objetivos, excluídas, t ão-somente, aquelas promoções que dependam do atendimento de requisitos subjetivos.
Estas, Senhor Advogado-Geral, as considerações que me pareceram pertinentes em face da consulta formulada.
À consideração superior.
Brasília, 19 de dezembro de 2002


João Francisco Aguiar Drumond
Consultor da União
Consultor-Geral da União Substituto

PARECER: JB - 3
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da Rep ública exarou o seguinte despacho: -Aprovo. Em, 30-XII-2002-. Publicado na íntegra no Diário Oficial de 3 de janeiro de 2003, p.3. 		 CGU - - - JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND José Bonifácio Borges de Andrada 00001.006721/2002-93 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JB - 02 2002 18/11/2002 PARECER Nº AGU/WM-4/02 Polícia Militar e Corpo de Bombeiro do antigo Distrito Federal. Inativos e pensionistas. Ônus. Encargo do pagamento.  PROCESSO N. 00001.002474/2002-56
ORIGEM: Ministério da Fazenda
ASSUNTO: Polícia Militar e Corpo de Bombeiro do antigo Distrito Federal. Inativos e pensionistas. Ônus. Encargo do pagamento.
(*) Parecer nº JB - 2
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-4/02, de 16 de outubro de 2002, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 8 de novembro de 2002.
JOSÉ BONIFÁCIO BORGES DE ANDRADA
Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-Aprovo. Em, 8-XI-2002 -

Despacho do Consutor-Geral da União
Estou de acordo com o contido no Parecer n º AGU/WM 04/2002, de 16 de outubro de 2002, relativa ao Processo n º 0001.002474/2002-56.
Brasília, 8 de novembro de 2002.
JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND
Consultor-Geral da União Substituto

PARECER N. AGU/WM-4/2002 (Anexo ao Parecer JB-2)
PROCESSO N. 00001.002474/2002-56
ASSUNTO : Polícia Militar e Corpo de Bombeiro do antigo Distrito Federal. Inativos e pensionistas. Ônus. Encargo do pagamento.
EMENTA : A partir de 1º de outubro de 2001, os pensionistas e os inativos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal passaram a ser regidos pelo disciplinamento pertinente aos servidores das correspondentes corporações do atual Distrito Federal.
 
Compete à União custear integralmente as despesas com as pensões e os proventos desse pessoal e efetuar seu pagamento.

PARECER

O Senhor Presidente da República encaminhou a esta Instituição o presente processo, em vista de solicitação feita pelo Ministro de Estado da Fazenda para que seja pacificada divergência, de ordem interpretativa, verificada entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Consultoria Jurídica junto ao Minist ério do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem assim fixada orientação a respeito de diversos aspectos envolventes de direitos e despesas atinentes aos inativos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, e aos pensionistas.
2. Prendem-se as indagações à disciplina da remuneração dos militares do atual Distrito Federal, consubstanciada na Lei n. 10.486, de 4 de julho transato, cujas vantagens são extensivas - aos militares inativos e pensionistas integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal - (art. 65).
3. Esse art. 65 da Lei n. 10.486 versa sobre esse pessoal que, conjuntamente com os serviços em que eram lotados e então afetos ao Distrito Federal, erigido no Estado da Guanabara na data em que a Capital Federal mudou-se para Brasília, passaram - para a jurisdição do Estado da Guanabara - e ficaram - sujeitos à autoridade estadual, tanto no que se refere à organização desses serviços, como no que respeita às leis que regulam as relações entre esse Estado e seus servidores - (v. o art. 3º da Lei n. 3.752, de 14 de abril de 1960). Posteriormente, a esse pessoal facultaram-se o retorno aos serviços da União e, ainda, a reinclus ão deles nas hostes do antigo D.F.

II
4. Os aspectos a serem elucidados são alusivos:
a) à -abrangência da Lei 10.486/2002 em relação aos inativos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal. (Existem inativos pagos integralmente pela União e outros cujos pagamentos são rateados entre a União e o Estado, de acordo com parâmetros estabelecidos em legislação anterior, mas revogada por meio do artigo 67 da Lei em comento). Passa a União a ter o ônus com o pagamento de todos os inativos, indistintamente? -. -Uma vez que a GRA/RJ já iniciou processo de absorção (elaboração e efetivação do pagamento) das pensionistas do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, todos os inativos serão também absorvidos, sem qualquer exceção? -. -Caso o Ministério da Fazenda absorva também os inativos pagos pelo rateio entre a União e o Estado, deverá efetivar o pagamento relativo somente à parte da União? Ou eles continuarão a receber o proporcional União/Estado através de convênio com o Estado do Rio de Janeiro? -.
A Lei n. 3.752, de 1960, ao estatuir a criação do Estado da Guanabara e transferir-lhe os serviços públicos e o pessoal nestes lotados, necessariamente, regulou a responsabilidade com as despesas, de modo que:
I) a União ficou obrigada a custear a - remuneração do pessoal lotado nos serviços transferidos, correspondente aos cargos atuais e àqueles a que os servidores venham a ser promovidos, com exclus ão das majorações decretadas pelo Estado da Guanabara - e os - proventos da inatividade, que vierem a ser concedidos aos mesmos servidores -;
II) o Estado da Guanabara incumbiu-se de pagar a remuneração de cargos providos após a transferência, os proventos de aposentadoria que viesse a deferir e as importâncias correspondentes às majorações de estipêndios e de proventos por ele concedidas (v. o art. 3º, §§ 2º e 4º).
Ao longo do tempo, esses critérios legais foram alvo de modificações, até a superveniência da Lei n. 5.959, de 1973, definidora da - responsabilidade da União no pagamento dos integrantes da Polícia Militar do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, transferidos para o Estado da Guanabara ou neste reincluídos -, consistente em pagar:
II.a) integralmente: os - proventos devidos ao pessoal transferido para a inatividade até a data da entrada em vigor do Decreto-lei nº 1.015, de 21 de outubro de 1969 - e as pensões; e
II.b) importância nela fixada, a título de remuneração do pessoal em atividade, e os proventos proporcionais ao - tempo de serviço prestado à União - a que tinham direito os servidores aposentados após a vigência do aludido Decreto-lei n. 1.015 (art. 2º).
Prescreveu, ainda, a Lei n. 5.959, nos arts. 3º e 5º, que esses servidores seriam regidos - pela legislação aplicável aos demais integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Estado da Guanabara, inclusive no que concerne à fixação e reajustamento da remuneração dos proventos de inatividade e da contribuição para fins assistenciais -, ressalvada a garantia de recolherem parcela dos ganhos, na qualidade de contribuintes obrigatórios, para fins de pensão militar.
Sobreveio a Medida Provisória n. 2.218, de 5 de setembro de 2001, com o fito de regulamentar a remuneração dos militares do atual Distrito Federal e, no que pertine a militares inativos do antigo D.F. e seus pensionistas, estabeleceu:
- Art. 65. As vantagens instituídas por esta Medida Provisória, se estendem aos integrantes da carreira policial militar dos ex-Territórios Federais do Amapá e de Roraima e dos militares reformados e pensionistas integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal -.
Em conseqüência, esse pessoal, a partir de 1º de outubro de 2001, sem redução de proventos e de pensão, passou a ser beneficiário da retribuição regulada para os militares do atual Distrito Federal, asseguradas, - até 30 de setembro de 2001 -, - as parcelas remuneratórias pagas em conformidade com as leis que as instituíram - (v. ademais os arts. 58, 61 e 68 da M.P. n. 2.218).
No respeitante às facetas salientadas no item anterior, foram literalmente preservadas pela Lei n. 10.486, de 4 de julho de 2002, consoante se constata dos arts. 58, 61, 65 e 68.
Esse Diploma Legal cuidou de revogar, expressamente, o Decreto-lei n. 1.015/69 e a Lei n. 5.959/73, com - efeitos a partir de 1º de outubro de 2001 -, a teor do seu art. 67, combinado com o art. 68. De maneira implícita, a exclusão do Decreto-lei n. 1.015 e da Lei 5.959 da ordem jurídica fora efetuada pela Medida Provisória n. 2.218, porquanto: I) são antinômicas as regras dos primeiros Diplomas, suso referidas, e as desta M. P., mormente os arts. 65, 66 e 67; e II) é presente o critério de que, quando - entre duas normas jurídicas ou entre algumas delas e um princípio incontestado de direito surgir uma incompatibilidade irredutível , que exclua toda possibilidade jurídica de conciliação , uma das normas deve, fatalmente, ser havida por inexistente - (Vicente Ráo, O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª ed, vol. I, 1997, p. 495).
Portanto, desde 1º de outubro de 2001, reputaram-se elididos os encargos atribu ídos à União e ao antigo Estado da Guanabara, como supra realçado.
A novel disciplina delineou, da seguinte forma, o alcance dos art. 65, combinado com o art. 66, ambos os dois da Lei n. 10.486, verbis :
-Art. 65. As vantagens instituídas por esta Lei se estendem aos militares da ativa, inativos e pensionistas dos ex-Territórios Federais do Amapá, Rondônia e de Roraima, e aos militares inativos e pensionistas integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal .
§ 1º A assistência médico-hospitalar para os inativos e pensionistas do antigo Distrito Federal poderá, através de convênio, continuar a ser prestada pelas Corporações Militares que já os assistem, mediante desconto obrigatório para esse fim de contribuição correspondente à prescrita pela legislação específica vigente para os demais integrantes da mesma instituição, a cujas normas manter-se-ão igualmente sujeitos.
§ 2º O mesmo procedimento aplicado aos militares do Distrito Federal, será adotado para os remanescentes do antigo Distrito Federal.
Art. 66. As despesas decorrentes da aplicação do disposto nesta Lei, com exceção das relativas aos militares dos ex-Territórios Federais do Amapá, Rondônia e de Roraima e dos inativos e Pensionistas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal, correrão a conta das Transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios - Governo do Distrito Federal - Recursos sob supervisão do Ministério da Fazenda, constantes do Orçamento da União .
Parágrafo único. Até que seja constituído o Fundo previsto no art.21, inciso XIV, da Constituição, as transferências ao Governo do Distrito Federal de que trata o caput ficarão limitadas ao montante de R$ 2.500.000.000,00 (dois bilhões e quinhentos milhões de reais) no exercício de 2001, observado o disposto na Lei Orçamentária -.
Ao revés da responsabilidade pelas despesas integrais, oriundas das pensões e das aposentadorias antecessivas ao Decreto-lei n. 1.015, e parciais, provenientes das inativações ulteriores ao mesmo D.L. n. 1.015, imposta à União pela Lei n. 5.959, o art. 65, acima reproduzido, não encerra qualquer distinção atinente ao tempo em que se verificaram as passagens à inatividade ou os falecimentos dos componentes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo D.F. De par com a extinção daqueles encargos, no particular, o legislador imprimiu acepção deveras abrangente à extensão das vantagens, consubstanciadas no art. 65, e, quando - o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas - (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9ª ed, p. 247).
É indene de dúvida que, com a edição da Medida Provisória n. 2.218 e da Lei n. 10.486, a União obrigou-se a pagar, integralmente , os proventos a que têm direito os militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, independentemente da data da inativação, se anterior ou posterior ao Decreto-lei n. 1.015, ilação emanante da positividade do art. 65 e do contexto dos dois primeiros Diplomas, tanto que:
I) concederam-se a esses inativos e pensionistas, a partir de 1º de outubro de 2001, as vantagens atribuídas também ao pessoal do atual Distrito Federal, assegurada a diferença de remuneração que se verificou entre a anterior e novel estrutura remuneratória (arts. 58, 61 e 65 da M.P. n. 2.218 e da Lei n. 10.486);
II) foram revogados os preceitos regentes dos encargos orçamentários divididos entre a União e o antigo Estado da Guanabara, a contar de 1º de outubro de 2001, dia em que as vantagens estendidas passaram a ser devidas;
III) a Lei n. 10.486, art. 66, prescreveu o custeio das despesas dela advindas mediante recursos objeto - das Transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios - Governo do Distrito Federal - Recursos sob supervisão do Ministério da Fazenda, constantes do Orçamento da União - e, expressamente, excluiu desse comando as despesas destinadas a atender aos - inativos e Pensionistas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal -.
O Poder Executivo Federal abstém-se de efetivar a transferência dos recursos or çamentários relativos a tais inativos e pensionistas pelo motivo de que ele passou a arcar com as correspondentes despesas e com a elaboração da folha de pagamento .
Ainda, conclui-se que pagamento desse pessoal é efetuado pela União, em vista de:
I) o § 2º do art. 65 da M.P. n. 2.218 e da Lei n. 10.486 estabelecer que o - mesmo procedimento aplicado aos militares do Distrito Federal, será adotado para os remanescentes do antigo Distrito Federal -, ou seja, as vantagens estendidas pelo caput do mesmo art. 65 serão disponibilizadas aos últimos inativos e pensionistas, objetivo deste dispositivo, com observância de regras de execução independentes das aplicadas pelo Estado do Rio de Janeiro e próprias de uma nova - atuação ou ação desenvolvida para que se consubstancie - (v. o sentido que De Plácido e Silva atribui ao vocábulo -procedimento -, no seu Vocabulários Jurídico) o auferimento dos benefícios então deferidos;
II) haver sido determinado que se efetivem os descontos da contribuição compuls ória, para o custeio da pensão militar, em folha de pagamento (art. 35 da Lei n. 10.486);
III) facultar-se a celebração de convênio destinado a viabilizar a continuidade da prestação de assistência médico-hospitalar aos inativos e pensionistas de que se cuida, também com desconto obrigatório das contribuições (Lei n. 10.486, art. 65, § 1º).
O conjunto dessas determinações induz a conclusão de que o legislador tinha presente ao seu espírito a premissa de que o pagamento seria feito pela União.
O conteúdo material do art. 65, em análise, não dissente do disposto no art. 42 da Constituição, incapaz de obstar: I) a regência do pessoal e pensionistas do antigo D.F. pelas normas aplicáveis dos militares do atual Distrito Federal; e II) o ônus assumido pela União.
Se é certo que o citado art. 42 insere os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares nos quadros de servidores dos Estados, bem assim esse pessoal do antigo D.F. foi colocado sob a - jurisdição do Estado da Guanabara - e submetido - à autoridade estadual, tanto no que se refere à organização desses serviços, como no que respeita às leis que regulam as relações entre esse Estado e seus servidores -, por força do art. 3º da Lei n. 3.752, de 1960, não é menos verdade que os remanescentes do antigo D.F. são oriundos de segmento federativo distrital e, como tal, sempre foram qualificados para todos os efeitos legais, inclusive de custeio de despesas pela União. A veracidade desta assertiva verifica-se dos diplomas supra mencionados e de quantos versaram sobre esse pessoal.
Ainda que assim não fosse, o que se assere apenas para argumentar, a passagem e submissão desses servidores para o âmbito administrativo do Estado da Guanabara operaram através da Lei n. 3.752, passível o tema por conseguinte de modificação por intermédio de medida provisória ou de lei ordinária, como ocorreu;
b) ao custeio das pensões, deferidas após a vigência do Decreto-lei n. 1.015, de 1969, em face do disposto na Lei n. 5.959, de 10 de dezembro de 1973, art. 2 º, item I, alínea a , assim como à dúvida -Como deverá ficar o desconto para a pensão militar? -.
Preceituou o Decreto-lei n. 1.015, art. 3º, que, a - partir do exercício de 1974, cessará a responsabilidade da União, pelo pagamento do pessoal ativo, competindo-lhe sómente pagar os inativos e pensionistas , abrangidos pelo disposto no art. 1º, cujos proventos e pensões hajam sido concedidos até a vigência dêste decreto-lei -.
Modificações desses encargos consubstanciaram-se no art. 2º da Lei n. 5.959, ipsis litteris :
- Art. 2º A União pagará:
I - integralmente :
a) as pensões ;
b) os proventos devidos ao pessoal transferido para a inatividade até a data da entrada em vigor do Decreto-lei nº 1.015 , de 21 de outubro de 1969;
II - parcialmente:
a) os proventos devidos ao pessoal não abrangido pela hipótese da alínea b , do item I, deste artigo;
b) a remuneração do pessoal da ativa -.
Percebe-se que o legislador efetuou proposital alteração nos encargos orçament ários integrais com as pensões: elidiu a distinção temporal contida no art. 3º do Decreto-lei n. 1.015, todavia a preservou no tocante aos proventos. Demais disso, contemplou o custeio parcial pela União dos proventos de inativação ocorrida após a vigência desse ato legislativo.
Se nenhuma distinção contém o art. 2º da Lei n. 5.959, quanto ao pagamento integral das pensões, é defeso ao intérprete estabelecer diferenciação. É caso de interpretação estrita.
Fosse a intenção manter o ônus só e só das pensões anteriores ao Decreto-lei n. 1.015, não haveria necessidade da inserção do inciso I no art. 2º da Lei n. 5.959: a regra já se continha no art. 3º do mesmo D.L.
Não pode ser ignorado pelo intérprete o aspecto de haver sido utilizado o voc ábulo - pensões - com acepção ampla (art. 2º, I, a ) e sem a restrição temporal ligada aos proventos (art. 2º, I, b ), pois o entendimento de que a última limitação se estenderia às pensões revestir-se-ia de conotação legiferante, inadmissível porque - a exegese há de ser de tal modo conduzida que explique o texto como não contendo superfluidades - (assim seria qualificada a alínea b do item I).
Observe-se que os inativos da espécie eram considerados contribuintes obrigat órios da pensão militar, com desconto em folha de pagamento e esta servia de base ao reajuste da pensão que perceberiam seus beneficiários, nos precisos termos dos arts. 2º, inciso I, alínea a , e § 1º; e 5º da Lei n. 5.959.
Em síntese, a Lei n. 10.486, no art. 65, submeteu as pensões pertinentes aos militares inativos do antigo D.F., sem qualquer diferenciação antes contida no D.L. 1.015, aos ditames da pensão militar regulada no seu art. 35 e seguintes, fixando seu valor igual aos proventos provenientes da nova disciplina legal (arts. 20, § 2º, e 53), bem assim prescrevendo os descontos, a fazer-se em folha de pagamento (arts. 35 e 36), sem possibilidade de redução da importância auferida a tal título, dado o art. 61 haver antevisto o pagamento de diferença que porventura se verificasse, sob a denominação de vantagem pessoal nominalmente identificável.
Restaram revogados, de maneira explícita, o Decreto-lei n. 1.015 e a Lei n. 5.959, a partir de 1º de outubro de 2001, dia de vigência dos efeitos da nova estrutura de proventos e de pensões Lei n. 10.486 (arts. 67 e 68).
A lacônica indagação -C omo deverá ficar o desconto para a pensão militar? - adstringe-se, por certo, ao fato de o caput do art. 36 da Lei n. 10.486 haver sido vetado, sob a alegação de que a modifica ção imprimida a esse dispositivo, durante o processo legislativo, resultou em - estabelecer que a alíquota de sete vírgula cinco por cento destinado à contribui ção social para a pensão militar incidirá apenas sobre o soldo básico, diferentemente do que consta da medida provisória, que estabelece a sua incid ência sobre o total da remuneração ou provento - (cfr. a Mensagem n. 574, de 4 de julho de 2002, in D.O. da mesma data).
A contribuição encontrava-se disciplinada no art. 5º da Lei n. 5.959, e era - calculada sobre os valores de soldo fixados para os demais contribuintes obrigat órios, ressalvada a faculdade legal de contribuir para postos ou graduações superiores -.
Suprimida a Lei n. 5.959 do mundo jurídico, o veto feito ao art. 36 estabeleceu uma lacuna no texto da Lei n. 10.486, insuscetível de ser suprida por via interpretativa, em virtude da natureza do tema e das circunstâncias em que ocorreu a rejeição do dispositivo, pautadas pelo dissenso estabelecido entre os Poderes Executivo e Legislativo no pertinente à base de cálculo da contribuição. Inexiste conjunção de vontades.
O veto aposto ao art. 36, caput , deveu-se exclusivamente à maneira de efetuar o cálculo do desconto, todavia remanesceram seus parágrafos, expressivos do cunho contributivo da pensão, o que, sob este aspecto, proporciona o respaldo ao recolhimento, não obstante a carência de regra indicativa do percentual e da base de sua incidência.
Mesmo na falta de norma estipuladora do índice de apuração do valor do desconto, a abstenção em se efetuar o recolhimento seria contraproducente sob a ótica do interesse da Administração e do inativo: o decurso do tempo pode repercutir no montante dos valores a serem descontados e na preservação do direito pensionário.
O resultado exegético a acolher-se há de se lastrear na noção de que a lei é produto do bom senso e no entendimento de que a - interpretação das leis é obra de raciocínio e de lógica, mas também de discernimento e bom senso , de sabedoria e experiência - (Carlos Maximiliano, obra citada, p. 100).
Afigura-se jurídica e judiciosa a ilação de que, enquanto não suprida a lacuna do texto em exame, seja pela apreciação do veto presidencial, seja pela edição de nova norma legal, será interessante para ambas as partes, a União e o pessoal de que se trata, a continuidade do recolhimento da contribuição, considerado o valor realmente descontado, por último e antes da vigência da Lei n. 10.486. O quantum recolhido será objeto de encontro de contas ante a importância apurada na forma dos índices fixados na lei a ser editada;
c) à unidade federativa competente para efetuar o -pagamento pela percepção de direitos e vantagens tais como: soldo acrescido de 20% ou 40%, para coronéis com mais de 20 anos de serviço (concedida por legislaç ão estadual); soldo de generais para coronéis com inativação especial, incorpora ções na inatividade de gratificações de funções, diária de asilado, etc., oficialmente concedidas e constantes no ato de passagem para a inatividade ou em ato de averbação posterior -, em face do disposto no art. 58 da Lei n. 10.486, de 2002.
Essas parcelas de retribuições eram suscetíveis de deferimento, conforme elucidado acima, porque o antigo Estado da Guanabara responsabilizou-se pelo custeio de proventos das aposentadorias que concedesse e pelas suas majorações, na forma da Lei n. 3.752 e, por fim, da Lei n. 5.959.

Face a tais concessões e em razão de os inativos do antigo Distrito Federal terem sido submetidos a uma nova disciplina pensionária e de fixação de proventos, ex vi da Lei n. 10.486, seu art. 58 cuidou de preservar os valores desses ganhos à vista das novas parcelas retributivas, nos seguintes termos:
- Art. 58. Ficam asseguradas, até 30 de setembro de 2001, aos militares do Distrito Federal, militares inativos, reformados e pensionistas do antigo Distrito Federal, as parcelas remuneratórias pagas em conformidade com as leis que as instituíram -.
Entende-se essa preceituação como de molde a expressar o reconhecimento, pela União, dos estipêndios concedidos com suporte em leis do antigo Distrito Federal e dos estados supervenientes, com a conseqüência de serem considerados até a data em que passou a viger a nova sistemática de proventos e de pensões e para efeito do cotejo entre seus valores e os decorrentes da incidência do art. 65, garantida, se for o caso, a vantagem pessoal a que se refere o art. 61, todos da Lei n. 10.486.
São compatíveis, pois, os arts. 58, 61 e 65 da Lei n. 10.486;
d) à aplicação do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 10.486/2002: - como deverá ser este convênio? É possível classificar o desconto para os fundos de saúde (Hospital PM e Hospital do CB) como uma consignatária? -.
O § 1º do art. 65 faculta a celebração de convênio entre a União e as instituiç ões militares prestadoras de assistência médica e hospitalar aos inativos e pensionistas do antigo Distrito Federal, no intuito de obstar solução de continuidade na prestação desses serviços, desde que o inativo ou pensionista os ressarça, mediante desconto de importância igual à recolhida pelos militares estaduais das corporaç ões afertadoras da assistência, a ser efetuado na folha de pagamento.
O recolhimento é compulsório, di-lo o § 1º do art. 65, em conformidade com os arts. 27 e 28, todos da Lei n. 10.486. Ele ocorre independentemente de caracterizar-se como de entidade consignatária a corporação incumbida da assist ência.
III
5. Em suma, o exposto comporta a conclusão de que:
a) cumpre à União atender integralmente às despesas decorrentes dos proventos a que têm direito os inativos da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal e das pensões, a partir de 1º de outubro de 2001;
b) a efetivação do pagamento desses proventos e pensões incumbe à União;
c) as parcelas remuneratórias concedidas a tais inativos e pensionistas até 30 de setembro de 2001, com apoio em leis promulgadas pelo antigo Distrito Federal ou pelo Estado da Guanabara ou Estado do Rio de Janeiro, reputam-se preservadas e consideradas para efeito de assegurar possível diferen ça de proventos ou de pensão, sob o título de vantagem pessoal nominalmente identificada, a partir de 1º de outubro de 2001 (arts. 58 e 61 da Lei n. 10.486, de 2002);
d) enquanto não apreciado o veto do caput do art. 36 da Lei n. 10.486, de 2002, ou editada norma sobre o cálculo da contribuição para a pensão militar, a Administração Federal deve persistir no recolhimento, considerado o último valor efetivamente descontado sob a égide do disciplinamento antecessivo a esse Diploma Legal.
Sub censura .
Brasília, 16 de outubro de 2002.
Wilson Teles de Macêdo
Consultor da União

* Este texto não substitui a publicação oficial.		 CONSULTORIA DA UNIÃO  - -
Estou de acordo com o contido no Parecer n º AGU/WM 04/2002, de 16 de outubro de 2002, relativa ao Processo n º 0001.002474/2002-56.
JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND
Consultor-Geral da União Substituto		 JOÃO FRANCISCO AGUIAR DRUMOND José Bonifácio Borges de Andrada 00001.002474/2002-56 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 27 2001 31/12/2001 PARECER Nº AGU/LS-03/2000 Divergência de entendimento entre as Consultorias Jurídicas do Ministério da Integração Nacional e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a propósito da interpretação do art. 26 da Medida Provisória nº 1.973-65, de 28 de agosto de 2000.  PROCESSO Nº 00001.007377/95-04
ORIGEM : Casa Civil da Presidência da República.
ASSUNTO : Divergência de entendimento entre as Consultorias Jurídicas do Ministério da Integração Nacional e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a propósito da interpretação do art. 26 da Medida Provisória nº 1.973-65, de 28 de agosto de 2000.
(*)Parecer nº GM - 027
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/LS-03/2000, de 15 de setembro de 2000, da lavra do Consultor da União, Dr. L. ª PARANHOS SAMPAIO, e submeto-o a EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lie Complementar.
Brasília, 05 de abril de 2001.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
(*) A respeito deste Parecer i Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-Aprovo. 5.4.2001-

PARECER Nº AGU/LS-03/2000 (Anexo ao Parecer GM-027)
PROCESSO Nº 00001.007377/95-04
ORIGEM: Casa Civil da Presidência da República
INTERESSADO: Ministério da Integração Nacional
ASSUNTO: Divergência de entendimento entre as Consultorias Jurídicas do Ministério da Integração Nacional e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a propósito da interpretação do art. 26 da Medida Provisória nº 1.973-65, de 28 de agosto de 2000.
EMENTA: As ações sociais referidas no caput do art. 26 da Medida Provisória nº 1.973-65, de 28.08.2000, são aquelas exercidas pelos Estados Federados, Distrito Federal e Municípios e destinadas a assegurar os direitos dos cidadãos relativos à seguridade social, à saúde, à previdência social pública, à assistência social, à educação, à cultura e ao desporto, objetivando o bem-estar e a justiça sociais, estabelecidos na Constituição da República.

PARECER

Excelentíssimo Senhor Doutor Advogado-Geral da União,
1. Pelo Aviso nº 617, de 18 de abril do corrente ano, o Exmo. Sr. Chefe da Casa Civil da Presidência da República (Interino), dirigiu-se a Vossa Excelência, por sugestão da douta Subchefia para Assuntos Jurídicos (Nota nº 870/00), transmitindo pleito de audiência desta Instituição, formulado através do Aviso nº 46/MI, de 13 do referido mês, pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado da Integração Nacional, sobre divergência entre o PARECER CONJUR/MI nº 141/00, da Consultoria Jurídica do antedito Ministério e o PARECER CONJUR/AC/MPO nº 641/96, da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no que concerne à interpretação do art. 26, da Medida Provisória nº 1.973-60, de 6 de abril de 2000, reeditada, por último, aos 28 de agosto deste mesmo ano, sob o nº 1.973-65.
2. Vêem-se, nos autos do processo em epígrafe, sobre o tema em debate, dois pronunciamentos de caráter jurídico, a propósito dos quais se estabeleceu a divergência de entendimento. Vejamo-los, pois, em seus pontos principais, e para tanto, mister se faz transcrevê-los na íntegra.
3. No Parecer/CONJUR/AC/MPO/nº 641 , de 25 de junho de 1996, a parecerista Dra. Ana Maria Leal Campedelli , assim entendeu a aplicação da excepcionalidade prevista no caput do art. 21 da Medida Provisória nº 1.490/96 , atinente ao Cadastro Informativo - CADIN:
Sr. Diretor do Departamento de Programas Integrados da SEPRE, mediante o MEMO SEPRE/MPO nº 018/96, de 13.06.96, nos encaminha consulta acerca da aplicabilidade do art. 21 da Medida Provisória nº 1.490, de 07.06.96.
2. É que, com a edição da mencionada Medida Provisória nº 1.490/96, seu art. 21, caput, suspendeu as restrições impostas para transferência de recursos federais aos Estados e Municípios, em decorrência de registros no CADIN e de inadimplência no SIAFI, quando o objeto conveniado destinar-se ao amparo de ações sociais. A aludida suspensão viabilizaria, em tese, a celebração de convênio com órgãos e entidades inscritos como inadimplentes no sistema e, por conseguinte, autorizaria, a liberação de recursos.
3. Creio, no entanto, que Senhor Diretor da SEPRE almeja com sua consulta que esclareçamos quais convênios estariam amparados pela citada Medida Provisória nº 1.490/96, ou seja, quando que o objeto de um convênio pode ser enquadrado dentre aqueles empreendedores de uma ação social.
4. Diz o caput do art. 21 da citada Medida Provisória nº 1.490/96, que:
-Art. 21 Fica suspensa, até o dia 31 de agosto de 1996, a restrição para. transferência de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados a execução de ações sociais , em decorrência de registros no Cadastro Informativo -CADIN e de inadimplência no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI. -
5. Com efeito, só mesmo a área técnica in casu, a própria SEPRE, terá condição de fazer o enquadramento adequado, de modo a esclarecer qual ou quais seriam os convênios cujos objetos estariam destinados ao atendimento das ações sociais.
6. Entretanto, com a recentíssima Decisão do Supremo Tribunal Federal na Aç ão Direta de Inconstitucionalidade, Processo nº 1.454-4, em que foi Requerente a Confederação Nacional da Indústria e, como Requerido o Presidente da República, está suspensa, por medida liminar, a efic ácia do art. 7º e parágrafos da Medida Provisória sub examen, não subsistindo, no momento, fator impeditivo para a celebração de convênios ou similares, que envolvam transferências de recursos efetuados por essa Secretaria. Impõe-se esclarecer que a decisão não alcança àqueles inscritos junto ao INSS.
7. A referida decisão, proferida pelo Ministro Octavio Gallotti, está assim consubstanciada:
"Adin nº 1.454-4 - Distrito Federal
Decisão: - o Tribunal, por maioria de votos, deferiu, em parte, a suspensão cautelar de eficácia da MP nº 1.490, de 07.06.96, restringindo o deferimento da medida liminar ao art. 7º e seus parágrafos, vencidos, parcialmente, o Ministro Ilmar Galvão, que deferia em menor extensão o pedido de medida liminar, e o Ministro Maurício Corrêa, que a indeferiria, e o Ministro Marco Aur élio, que a deferiria integralmente. Votou o Presidente. "
8. São estes os esclarecimentos que, a propósito da questão, submeto à apreciação de V. Sa., sugerindo, por fim, a restituição deste expediente ao Sr. Diretor de Programas Integrados da SEPRE.
4. A seu turno, por meio do Parecer CONJUR/MI nº 141/00 , o ilustre Consultor Jurídico do Ministério da Integração Nacional, Dr. José Daniel Diniz , apreciando a matéria, assertou o seguinte entendimento ( in verbis ):
-A Secretaria de Defesa Civil formula consulta sobre o significado da expressão ações sociais" constante do art. 26 da Medida Provisória nº 1.863-53, de 24.09.99, atualmente Medida Provisória nº 1.973-60 de 06.04.00. A conceituação de tais ações é importante para a celebraç ão de convênios, tendo em vista que o mencionado dispositivo suspende a restriç ão à transferência, para Estados, Distrito Federal e Municípios com registros no CADIN e no SIAFI, de recursos destinados à execução de tais ações, bem como dispensa a apresentação, pelas mesmas entidades, de certidões concernentes à adimplência.
A matéria já foi submetida, em 1996, à apreciação da CONJUR do Ministério do Planejamento e Orçamento, que, através do Parecer nº 641/96, expressou o entendimento de que só mesmo a área técnica teria condições de fazer o enquadramento adequado dos convênios cujos objetos estariam destinados ao atendimento das ações sociais.
Esse posicionamento merece ser revisto. Embora não haja dúvidas de que cabe à área técnica fazer o enquadramento de cada convênio no campo das ações sociais, é certo que tal área necessita ter clara compreensão do significado da express ão constante do texto legal. Ora, a busca do sentido e do alcance de qualquer norma jurídica compete às Consultorias Jurídicas, no âmbito de sua área de atuaç ão e coordenação, já que lhes cabe fixar a interpretação das leis (art. 11, III, da Lei Complementar nº 73, de 10.02.93). Em decorrência, esta Consultoria entende que tem a incumb ência de orientar os órgãos integrantes deste Ministério acerca do sentido e do alcance das normas legais, inclusive da que se encontra sob exame.
Na busca do significado da expressão "ações sociais", empregada nas citadas Medidas Provisórias, o ponto de partida é o reconhecimento de que tal expressão não pode ter sido empregada em seu conceito lato. Se seu sentido fosse amplo, toda a atividade governamental estaria por ela abrangida, porquanto o Estado, sendo resultado da evolução da sociedade e tendo a finalidade de atuar em proveito da coletividade, é um ente eminentemente social e suas ações não deixam de ter, em ultima análise, natureza social. Neste caso, não teria razão de ser a menção a ações sociais. Bastaria que se suspendesse a restrição às transferências para os Estados, Distrito Federal e Municípios, destinadas à execução de quaisquer ações governamentais.
Mas não foi essa a fórmula empregada no diploma legal, que apenas suspendeu uma restrição legal à formalização de convênios. Note-se que a restrição continua mantida, apenas foi suspensa em duas situações (ações sociais ou em faixa de fronteira), o que imprime à norma suspensiva uma nota de excepcionalidade, que reforça a posição de que é estrito o significado da expressão "ações sociais". Em conseqüência, as transferências de recursos destinadas a outras espécies de ações governamentais têm de obedecer ao requisito de adimplência prescrito no art. 26 da Lei nº 9.692, de 27.07.98, e no art. 34 da Lei nº 9.811, de 28.07.99.
Em sentido estrito, a expressão "ações sociais" contrapõe-se a "ações econ ômicas" ou a "ações de defesa" empreendidas pelo Estado. A identificação dessas outras categorias de ações governamentais decorre da própria Constituição da Rep ública que distingue a ordem econômica da social, discip1inando-as separadamente nos Títulos VII e VIII, enquanto trata da defesa no Titulo V.
Adotada tal concepção, conclui-se que, em princípio situam-se fora da área das ações sociais aquelas voltadas para a produção de bens ou serviços, para o fomento as atividades econômicas, para a construção de infra-estrutura - energia, transportes, comunicações. Da mesma forma, não se enquadram como sociais as ações governamentais orientadas para o equipamento e treinamento das forças armadas. É certo, porém, que a eletrificação de uma escola ou de um hospital não deixa de caracterizar uma ação social.
Traçados os limites do campo das ações sociais, de modo a evidenciar que atividades encontram-se excluídos dele, torna-se necessário definir com mais exatidão que tipos de atuação estão nele incluídos. Em outras palavras, cabe precisar seu alcance.
Para tanto, há de se ter presente, em primeiro lugar, que a Lei Maior reconhece como direitos sociais "a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assist ência aos desamparados" (art. 6º).
Com apenas duas exceções - o trabalho e o lazer - a cada um desses direitos, corresponde um dever do Estado, como se depreende do disposto nos arts. 205 (educação); 196 (saúde); 144 (segurança); 201, combinado com 194, parágrafo único (previdência social); e 203, combinado com 194, parágrafo único proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados), tudo da Constituiç ão Federal.
Quanto ao direito ao trabalho, a Carta Política não impõe ao Estado a obrigaç ão de assegurá-lo a todas as pessoas, limitando seus deveres à formação profissional através da educação. A Constituição estabelece, no art. 205, que um dos objetivos da educação é a qualificação para o trabalho; e, no art. 214, IV, que o plano nacional de educação terá como uma de suas metas a -Formação para o trabalho". No que respeita ao lazer, a Carta Magna apenas determina, no art. 217, § 3º , que "o poder público incentivará o lazer, como forma de promoção social."
Ora, a atuação obrigatória do Estado voltada para efetivar ou garantir os direitos sociais materializa-se em ações que, sem sombra de dúvida, caracterizam-se como sociais. Assim, as transferências que a União fizer para Estados, Distrito Federal e Municípios, para obras ou serviços no campo da educa ção, da saúde, da segurança, previdência social e da assistência social estão amparadas pela norma das Medidas Provisórias em foco.
Tendo em conta peculiaridades inerentes aos campos da previdência social, sa úde e segurança, algumas observações relativas a essas matérias tornam-se indispensáveis.
A previdência social é basicamente encargo da União. Aos Estados, Distrito Federal e Municípios é facultado manter sistema de previdência e de assistência apenas para seus servidores, sendo pouco provável a transferência de recursos para tal fim. Mesmo assim, se tal ocorrer, estará ela alcançada pela regra excepcional.
No caso da saúde, é forçoso reconhecer que as ações sociais compreendem aquelas de caráter preventivo, abrangendo não apenas as vacinações, senão tamb ém as obras de saneamento básico, como o esgotamento sanitário, a canalização de córregos urbanos, os sistemas de abastecimento de água tratada.
Já no campo da segurança, as ações sociais não se limitam apenas às atividades voltadas para o combate à violência, mas englobam aquelas orientadas para a preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio em face de desastres naturais. Assim, para exemplificar, as atividades de defesa civil que se traduzam em obras de contenção de encostas ou que são destinadas à prevenção de inundações configuram, com certeza, ações sociais.
Para finalizar, deve ser enfatizado que, de conformidade com a orientação aqui exposta, há duas balizas delimitando o conceito de ações sociais. De um lado, a ação governamental deve objetivar o atendimento de um direito social; de outro, tal atividade deve ter caráter obrigatório para o Poder Público. Este segundo requisito explica a natureza excepcional da norma em comento: a União não poderia deixar de executar as ações em benefício das pessoas titulares dos direitos sociais apenas porque o Município ou o Estado onde elas residem não cumpriram obrigações assumidas anteriormente. Isso seria punir os cidadãos pela desídia de administradores públicos, postura que certamente não encontra respaldo constitucional.
Dentro dessa linha, no entendimento desta Consultoria não pairam dúvidas de que enquadram-se como ações sociais as desenvolvidas:
a) na área da educação e da saúde; inclusive obras de saneamento básico;
b) no campo da segurança, como tal entendidas também as obras de prevenção de desastres naturais;
c) com vistas à proteção à maternidade e à infância;
d) com o objetivo de prestar assistência aos desamparados, como as de combate à fome e à pobreza, de que trata o Programa Comunidade Solidária, assim como as de socorro ou assistência às populações atingidas por desastres, como seca, inundações, desabamentos ou outros eventos adversos que tenham causado danos humanos, materiais ou ambientais.
Uma última observação merece ser feita a respeito de ações que podem ter car áter misto. Por exemplo, a construção de uma barragem pode destinar-se simultaneamente para a irrigação e para o abastecimento de água tratada. Em casos como este, deve prevalecer a obrigação de atendimento ao direito assegurado pela Constituição, de modo que a transferência merece ser enquadrada como destinada a ações sociais.
Tendo em vista que o presente parecer diverge da orientação expressa no PARECER/CONJUR/AC/MPO nº 641/96, determino o encaminhamento de cópias dos dois pareceres ao Gabinete do Senhor Ministro, solicitando seu encaminhamento à Casa Civil da Presidência da República, a fim de que seja ouvida a Advocacia-Geral da União, para os fins do art. 4º, XI, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
5. Por meio do Memorando nº 001/AGU/LA-2000, de 26 de abril, foi solicitado à Senhora Secretária-Geral de Consultoria desta Instituição que promovesse a oitiva do Ministério da Previdência e Assistência Social para que, através da sua Consultoria Jurídica, fornecesse subsídios conceituais que pudessem conduzir à interpretação da mencionada expressão, objeto do dissenso entre as Consultorias Jurídicas do Ministério da Integração Nacional e do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
6. Com o Ofício/CJ/nº 356/2000 , datado de 28 de julho, remetidos à Secretária-Geral de Consultoria, o Dr. Antonio Glaucius de Morais, Consultor Jurídico, enviou o Parecer/CJ/nº 2239/2000 , de autoria do Dr. Fábio Lucas de Albuquerque Lima, Coordenador-Geral de Direito Previdenciário (Substituto) no que, com douta proficiência, buscou, segundo ele, oferecer ao tema proposto, interpretação "que não fruste a unidade sistemática colimada pela mens legis ", uma vez que "a occasio legis e o ratio legis são elementos que não se podem afastar do jurista na solução da controvérsia que lhe é submetida".
7. Acham-se, então, redigidos nos seguintes termos os adminículos fornecidos pelo parecerista do Ministério da Previdência e Assistência Social, abaixo transcritos na sua essencialidade:
18. É de se observar, outrossim, que a Constituição da República remeteu ao legislador ordinário, no que concerne à sistemática de transferência de recursos para a saúde e assistência social, a competência para fixação dos crit érios dentro dos quais se deve dar este repasse. Diz o § 10 do mesmo dispositivo constitucional que:
§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos.
19. Compulsando tais textos legislativos, o jurista atinge a consecução do sentido e limites da expressão ações sociais agora interpretada.
20. Assim é que a Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, ao regulamentar o instituto da transferência voluntária de recursos federais para as pessoas estatais a que se refere, afastou a sanção de suspensão da referida transfer ência em relação a ações de educação, saúde e assistência social, quando descumpridas as exigências cogentes espituladas em seu bojo.
21. Entanto, a regra geral veda a contratação e o repasse de recursos a pessoa de direito público interno com débitos para com a União e demais entes compreendidos no conceito de poder público.
22. Não se pode ou não se deve formular interpretação ao disposto no art. 26 da Medida Provisória nº 1.973, que colida com as disposições da Lei Complementar n º 101, de 2000, máxime porque esta estabelece normas de direito financeiro que implicam a responsabilidade fiscal do agente público, e com a Constituição da República que se encontra hierarquicamente superior às demais normas em vigor.
23. Restringir a abrangência e a eficácia do art. 26 ora analisado, repugna à hermenêutica. Ampliar seus efeitos além do que expressamente definido pelo legislador, ainda que restringindo o seu conteúdo, como em certa medida o fez o Parecer/CONJUR/MI/Nº 141/2000, afigura-se-nos a primazia da interpretação gramatical, com restrições que contrariam o art. 6º da Constituição.
24. A interpretação sistemática, compulsando normas da Lei nº 9.811, de 1999, e da Lei Complementar nº 101, de 2000, no período em que tiverem vigência e eficácia coetâneas à reedição da norma interpretada, opera a consecução dos limites a que se deve submeter o art. 26, da Medida Provisória nº 1973.
Ante o exposto, opinamos no sentido de que a expressão ações sociais a que se refere o art. 26 da Medida Provisória nº 1.973-63, e tão-somente no contexto em que foi redigida, deve ser interpretada de forma a limitar-se a suspensão das restrições, a que se refere, a ações no âmbito da educação, saúde e assistência social."
8. Feito o relatório , é de se oferecer deslinde à questão em tela.
9. Em sentido lato, ação social é um conceito que se extrai do campo das ciências sociais , principalmente da sociologia e exprime toda ação relevante que se pratica visando o conforto e a melhoria dos cidadãos acima dos interesses materiais; assim, o bem-estar social , objeto da ação social , ( welfare-work, para os ingleses) é simplesmente a soma do bem-estar de todos os cidadãos, integrantes de uma comunidade.
10. A concretização do bem-estar social exige que as políticas governamentais sejam dirigidas precipuamente às comunidades, estabelecendo-se, obviamente, escalas de preferências , calculando-se, também, os ganhos sociais obtidos por elas, todas direcionadas para o bem comum .
11. Desse modo, não se compreende que hajam ações sociais que não visem concretizar (ou materializar) reivindicações sociais ou que se desencadeiem em processos antinômicos aos desejos coletivos. As políticas governamentais , consubstanciadas nas diretrizes que devem reger os destinos de uma Administração (lato sensu), assumem várias modalidades de ação social , uma vez que aquilo que se constitui social para alguns poderá deixar de sê-lo para outros. Mas, em todos os casos, ação social , implícita ou explicitamente, significa uma operação pela qual se busca atender às reivindicações coletivas, ou comunitárias, ou, ainda, societárias, para o atingimento do bem-estar geral (ou do bem-comum) de uma sociedade, que tanto poderá ser local, como estadual ou nacional.
12. Não se pode, neste estudo, porque se pretende dar celeridade ao desate da quest ão, traçar a historiografia da locução ação social que vem assumindo posição de relevo na teoria sociológica desde o séc. XIX, uma vez que teve suas raízes filosóficas fincadas na escolástica medieval, tampouco enveredar nos ensinamentos de São Tomás de Aquino e de São Boaventura que procuraram conceituar ação como forma de oferecer soluções aos impasses da razão como um meio de superação das contradições do racionalismo, considerando o predomínio desta (ação) sobre a contemplação.
13. A uma vista que se passar no texto da Medida Provisória nº 1.973-65, na sua ultima edição de 28 de agosto de 2000, publicada no Diário Oficial de 29 de agosto do mesmo ano, vê-se que a expressão ações sociais não foi ali empregada em sentido lato, porque se assim o fosse toda ação governamental teria uma abrangência sem tamanho, ilimitada, tal o universo abrigado pela citada locução.
14. Deduz-se, por conseguinte, que a intenção do legislador, traduzida na feitura da antedida Medida Provisória, tem por objetivo suspender a restrição para transferência de recursos federais aos Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais e ações em faixa de fronteira , em decorrência de inadimplência objeto de registro no CADIM e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI.
15. Assim, em face da predita suspensão, foram mencionados os entes federados dispensados da apresentação de certidões exigidas pelas leis, decretos e outros atos normativos (§ 1º do art. 26) não se aplicando o disposto nesta regra para d ébitos contraídos para com o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
16. Tem-se, então, como absolutamente correta a afirmação contida no Parecer Conjur/MI nº 141/00 , de 12 de abril deste ano, segundo a qual há duas balizas delimitando o conceito de ações sociais. De um lado, a ação governamental deve objetivar o atendimento de um direito social; de outro, tal atividade deve ter caráter obrigatório para o Poder Público. Este segundo requisito explica a natureza excepcional da norma em comento: a União não poderia deixar de executar as aç ões em benefício dos cidadãos titulares dos direitos sociais apenas porque o Estado, o Distrito Federal e o Município onde eles residem não cumpriram as obrigações assumidas anteriormente. Isso seria punir os cidadãos pela desídia de administradores, postura que certamente não encontra respaldo constitucional.
17. Não pairam dúvidas, já corroborando com o asserto da afirmação acima expendida, que as ações sociais mencionadas na Medida Provisória em comento são aquelas ínsitas no Título VII, da Constituição da República (arts. 193 usque 217) referente à ordem social , nesta abrigando, principalmente, as questões relativas à seguridade social , à saúde , à previdência social , à assistência social , à educação , à cultura e ao desporto .
18. Desse modo, cabe à União , de moto-próprio, não criar óbices a que os demais entes federados desenvolvam seus planos e programas ligados às sobreditas áreas de sua atuação por motivo de inadimplência para com os dois sistemas de registro de dados, nomeados no caput do artigo 26 da Medida Provisória.
19. A ordem social , na qual se abrigam todas as ações sociais , procura estabelecer na vigente Carta Política todas as políticas governamentais concernentes à vida do cidadão em sociedade. Um Estado (lato sensu) que não dispuser de planos ou de programas relacionados com as ações sociais , terá sua existência ameaçada, pois que o equilíbrio social é, indubitavelmente, o fundamento da democracia, cujos objetivos precípuos se situam na promoção do bem estar-social e da justiça social .
20. A Medida Provisória nº 1.973-65 , veio, inequivocamente, na parte alusiva à suspensão da restrição imposta à transferência de recursos federais aos Estados, Distrito Federal e Municípios, destinados á execução de ações sociais e ações em faixa de fronteira , beneficiar de modo especial essas atividades descentralizadas, objetivando, com tal política, assegurar aos cidadãos os direitos que, constitucionalmente, s ão a eles deferidos.
21. O Estado Social Moderno , em cuja tipificação formal se inclui o Estado brasileiro , deve atender à totalidade dos membros de uma sociedade, quaisquer que sejam suas condições, daí o dispositivo (art. 26) incluído na Medida Provisória em an álise.
22. Conclui-se, portanto, que as ações sociais, de que trata a Medida Provisória nº 1.973-65 , de 28 de agosto passado, são aquelas exercidas com o objetivo de se conseguir o bem-estar e a justiça sociais, em especial nas áreas da seguridade social, da saúde, da previdência social, da assistência social, da educação, da cultura, e do desporto, e nos seus desdobramentos, podendo, desse modo, iniciarem ou prosseguirem as transferências de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados àquelas ações porventura interrompidas em razão dos entendimentos contrários no que tange à sua conceituação, logicamente, procedendo-se uma análise em cada caso ocorrente.
23. É de se lembrar, então, que, na transferência dos anteditos recursos federais prevista no caput, do art. 26, ficam esses entes de capacidade política de direito público dispensados da apresentação de certidões exigidas em lei, decretos e outros atos normativos, sendo despiciendo anotar que os débitos contraídos com o Instituto Nacional do Seguro Social -INSS - geralmente contribuições não recolhidas - não se beneficiarão da complacência legal.
É o parecer, sub censura.
Brasília, 15 de setembro de 2000.

L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União
PARECER: GM-027
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da Rep ública exarou o seguinte despacho: -Aprovo. - Em 5-4-2001. Publicado na integra no Diário Oficial Nº 247, de 31 de dezembro de 2001. P.230. 		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes 00001.007377/95-04 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 25 2001 10/08/2001 PARECER Nº AGU/TH/02/2001 As Forças Armadas, sua atuação, emergencial, temporária, na preservação da ordem pública. Aspectos relevantes e norteadores de tal atuação. INTERESSADO: Advogado-Geral da União
ASSUNTO: As Forças Armadas, sua atuação, emergencial, temporária, na preservação da ordem pública. Aspectos relevantes e norteadores de tal atuação.
(*) Parecer nº GM - 025
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/TH/02/2001, de 29 de julho de 2001, da lavra da Consultora da União, Dra. THEREZA HELENA S. DE MIRANDA LIMA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 10 de agosto de 2001.

GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-Aprovo. 10/8/2001-.
PARECER Nº AGU/TH/02/2001 (Anexo ao parecer GM-025)
ASSUNTO: As Forças Armadas, sua atuação, emergencial, temporária, na preservação da ordem pública. Aspectos relevantes e norteadores de tal atuação.
EMENTA: A Constituição federal, a DEFESA DO ESTADO e das INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS: as Forças Armadas; a Segurança Pública, e as polícias militares. A Lei Complementar nº 97, de 1 999, o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem -após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal-. As Polícias Militares, sua competência constitucional atinente à -polícia ostensiva-, e à -preservação da ordem pública-, e os atos normativos federais que, anteriores a 5 de outubro de 1 988, foram recepcionados pela Carta vigente: o Decreto-lei nº 667, com a redação que lhe conferiu, no ponto, aquele de nº 2 010, de 12 de janeiro de 1 983, o Decreto nº 88 777, de 30 de setembro de 1 983, pelo qual aprovado o -Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (R-200)-, e, em seus textos, a competência das Polícias Militares para o -policiamento ostensivo-, as ações -preventivas- e -repressivas-, bem como os conceitos de -ordem pública-, -manutenção da ordem pública-, -perturbação da ordem- e -policiamento ostensivo-. Os aludidos aspectos e conceitos na lição, atual, da doutrina. Conclusão.

PARECER
Senhor Advogado-Geral da União:

Em cumprimento a determinação verbal de Vossa Excelência, submeto-lhe - com a urgência recomendada - o presente trabalho, a ter por objeto a atuação, emergencial, temporária, das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem pública.

I - A Constituição federal, a Defesa do Estado e das Instituições Democráticas: as Forças Armadas; a Segurança Pública e as polícias militares.
A Carta de 1 988, em seu TÍTULO V, trata -Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas-. E, no respectivo Capítulo II, tem em foco as Forças Armadas, sobre as quais dita, e.g.:
-As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
§ 1º Lei complementar estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas.
§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.
............................................................................................................................ .- (Art. 142.)
Comentando os transcritos ditames constitucionais, e dando destaque ao relevante papel de nossas Forças Armadas, à sua missão essencial e àquela que indica secundária e eventual, preleciona JOSÉ AFONSO DA SILVA:
-A Constituição estabelece que as Forças Armadas são instituições nacionais permanentes e regulares que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (art. 142).

Constituem, assim, elemento fundamental da organização coercitiva a serviço do Direito e da paz social. Esta nelas repousa pela afirmação da ordem na órbita interna e do prestígio estatal na sociedade das nações. São, portanto, os garantes materiais da subsistência do Estado e da perfeita realização de seus fins. Em função da consciência que tenham da sua missão está a tranqüilidade interna pela estabilidade das instituições. É em função de seu poderio que se afirmam, nos momentos críticos da vida internacional, o prestígio do Estado e a sua própria soberania.
......................................................................................................................................
A Constituição vigente abre a elas um capítulo do Título V sobre a defesa do Estado e das instituições democráticas com a destinação acima referida, de tal sorte que sua missão essencial é a da defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais, o que vale dizer defesa, por um lado, contra agressões estrangeiras em caso de guerra externa e, por outro lado, defesa das instituições democráticas, pois a isso corresponde a garantia dos poderes constitucionais, que, nos termos da Constituição, emanam do povo (art. 1º, parágrafo único). Só subsidiária e eventualmente lhes incumbe a defesa da lei e da ordem, porque essa defesa é de competência primária das forças de segurança pública, que compreendem a polícia federal e as polícias civil e militar dos Estados e do Distrito Federal. ...- (-Curso de Direito Constitucional Positivo-, Malheiros Editores, 19ª edição, 2 001, págs. 749 e 750. Grifos do original; acresceram-se sublinhas.)
Em síntese, e no que imediatamente pertine a este trabalho, cabe anotar-se que: a Constituição atribui às Forças Armadas, a par de sua missão essencial, aquela de defender a lei e a ordem; e determina que lei complementar disponha sobre a organização, o preparo, e o emprego das Forças Armadas.
Isso anotado, cumpre registrar que a Lei Maior, em seu TÍTULO V sob exame, cura, no Capítulo III deste, da Segurança Pública, dispondo: -a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. - E, de seguida, a Constituição fixa, de modo expresso e cristalino, as compet ências - específicas e privativas - de cada um dos órgãos incumbidos da segurança pública (isto é, da preservação da ordem pública e da preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio): no particular, a Carta diz que, -às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública-. (Cf. art. 144.)

II - A Lei Complementar nº 97, de 1 999, o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, -após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.-
Em cumprimento do § 1º do art. 142 da Constituição (antes realçado), adveio, aos 9 de junho de 1 999, a Lei Complementar nº 97, voltada a dispor -sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas.- Merece registro, de seu texto, o seguinte passo:

-CAPÍTULO V
Do Emprego
Art. 15. O emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, e na participação em operações de paz, é de responsabilidade do Presidente da República, que determinará ao Ministro de Estado da Defesa a ativação de órgãos operacionais, observada a seguinte forma de subordinação:
I - diretamente ao Comandante Supremo, no caso de Comandos Combinados, compostos por meios adjudicados pelas Forças Armadas e, quando necessário, por outros órgãos;
II - diretamente ao Ministro de Estado da Defesa, para fim de adestramento, em operações combinadas, ou quando da participação brasileira em operações de paz;
III - diretamente ao respectivo Comandante da Força, respeitada a direção superior do Ministro de Estado da Defesa, no caso de emprego isolado de meios de uma única força.
§ 1º Compete ao Presidente da República a decisão do emprego das Forças Armadas, por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais, por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados.
§ 2º A atuação das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República, após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal.-
A leitura do transcrito § 2º do art. 15 da Lei Complementar nº 97 - a referência, nele, à preservação da ordem pública - e a condição, ali posta, de as Forças Armadas só atuarem, -na garantia da lei e da ordem-, após o esgotamento dos instrumentos a tal previstos no art. 144 da Carta Magna, induvidosamente trazem à balha a competência constitucional, específica, das polícias militares, às quais, reitere-se, -cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública- (art. 144, cit.)
E, no mundo dos fatos, as recentes atuações das Forças Armadas em Estados nos quais o efetivo de suas Polícias Militares então em atividade se evidenciou insuficiente à garantia da ordem pública, à preservação da ordem pública, circunstância que levou seus Governadores a solicitar o auxílio de tropas federais. Tropas federais que, por óbvio, ali foram para preservar a ordem pública (prevenindo sua violação, e restaurando-a, se for o caso), a incolumidade das pessoas e a do patrimônio (público, e privado). Tropas federais que, decerto, se destinaram a - emergencial e temporariamente - desempenhar as atividades constitucionalmente conferidas às polícias militares, como se policiais militares fossem os seus integrantes. Do contrário, bem pouco prestante seria sua solicitada presença; até porque, vale se repita, as demais polícias elencadas no art. 144 da Carta têm competências específicas e que não se confundem com a deferida às Polícias Militares, sendo-lhes, pois, defeso desenvolver as ações a estas previstas.
Em resumo, o emprego das Forças Armadas em situações que tais lhes confere o exercício da competência da Polícia Militar cujo efetivo se tornou - por certo tempo - insuficiente; et pour cause, lhes impõe os limites, constitucionais e legais, a tal exercício fixados. Cabem, então, neste trabalho, algumas considerações sobre uma, e outros.
III - As Polícias Militares, sua competência constitucional atinente à -polícia ostensiva- e à -preservação da ordem pública-, e os atos normativos federais que, anteriores a 5 de outubro de 1 988, foram recepcionados pela Carta vigente: o Decreto-lei nº 667, com a redação que lhe conferiu, no ponto, aquele de nº 2 010, de 12 de janeiro de 1 983, o Decreto nº 88 777, de 30 de setembro de 1 983, pelo qual aprovado o -Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (R-200)-, e, em seus textos, a competência das Polícias Militares para o -policiamento ostensivo-, as ações -preventivas- e -repressivas-, bem como os conceitos de -ordem pública-, -manutenção da ordem pública-, -perturbação da ordem- e -policiamento ostensivo-.
Antes se anotou, e reiterou, que, ex vi da Constituição, às Polícias Militares competem -a polícia ostensiva- e -a preservação da ordem pública-; registre-se, agora, que a Carta estabelece competir, privativamente, à União, legislar sobre -normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares- (art. 22, XXI), e também que -lei federal disporá sobre a utilização, pelo Governo do Distrito Federal, das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar- (art. 32).
E, isso anotado e registrado, cabe lembrar que a Carta de 1 967/69 dizia serem, as Polícias Militares, -instituídas para a manutenção da ordem pública-; e estatuía a competência da União para legislar sobre -organização, efetivos, instrução, justiça e garantias das polícias militares e condições gerais de sua convocação, inclusive mobilização.- (Cf. arts. 13, § 4º e 8º, XVII, v.)
Como se vê, a Constituição de 1 988, ao cuidar, expressamente, da competência das Polícias Militares, deixou claro que, ademais da responsabilidade quanto à -ordem pública-, cabe-lhe a -polícia ostensiva-. E, no tocante à competência legislativa da União, manteve no campo de incidência da legislação federal as Polícias Militares.
Assim sendo, mereceram recepção pela Carta atual os atos normativos federais que, em lhe sendo anteriores, tiveram (e têm) em mira as Polícias Militares, ontem e hoje -forças auxiliares e reserva do Exército-, conquanto subordinadas aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal. Dentre esses atos, relevam o Decreto-lei nº 667, com a letra que lhe conferiu aquele de nº 2 010, de 1 983, e o Decreto nº 88 777, em seguida editado (30.9.83), pelo qual se aprovou o -Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (R-200)-; sobre um e outro, cabem as anotações a seguir.
Lê-se, por exemplo, no Decreto-lei nº 2 010, de 1 983:
-Art. 1º Os artigos 3º, 4º, 6º e 7º do Decreto-lei nº 667, de 2 de julho de 1969, passam a vigorar com a seguinte redação:
-Art. 3º Instituídas para a manutenção da ordem pública e segurança interna, nos Estados, nos Territórios e no Distrito Federal, compete às Polícias Militares, no âmbito de suas respectivas jurisdições:
a) executar com exclusividade, ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, o policiamento ostensivo, fardado, planejado pela autoridade competente, a fim de assegurar o cumprimento da lei, a manutenção da ordem pública e o exercício dos poderes constituídos;
b) atuar de maneira preventiva, como força de dissuasão, em locais ou áreas específicas, onde se presuma ser possível a perturbação da ordem;
c) atuar de maneira repressiva, em caso de perturbação da ordem, precedendo o eventual emprego das Forças Armadas;
................................................................................................................................. .-

Qual se constata, clara emerge, dos dispositivos em foco, a competência das Polícias Militares quanto -à manutenção da ordem pública e segurança interna-, ao asseguramento - ou à garantia - do -cumprimento da lei-, da -manutenção da ordem pública- e do -exercício dos poderes constituídos-, e, -em caso de perturbação da ordem- sua competência de restabelecê-la, restaurá-la. Isso, frise-se, atuando mediante o policiamento ostensivo, como de modo preventivo e repressivo, consoante a situação sobre a qual devam exercer a função policial-militar, a atividade policial-militar.
E, destacados tais relevantes aspectos, valem trazidos, do -Regulamento para as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (R-200)- (aprovado pelo Decreto nº 88 777, de setembro de 1 983), os seguintes excertos:
-CAPÍTULO I
Das Finalidades
Art. 1º Este Regulamento estabelece princípios e normas para a aplicação do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969, modificado pelo Decreto-Lei n. 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-Lei n. 2.010, de 12 de janeiro de 1983.
CAPÍTULO II
Da Conceituação e Competência
Art. 2º Para efeito do Decreto-Lei n. 667, de 2 de julho de 1969, modificado pelo Decreto-Lei n. 1.406, de 24 de junho de 1975, e pelo Decreto-Lei n. 2.010, de 12 de janeiro de 1983, e deste Regulamento, são estabelecidos os seguintes conceitos:
......................................................................................................................................
19 - Manutenção da Ordem Pública: é o exercício dinâmico do Poder de Polícia, no campo da segurança pública, manifestado por atuações predominantemente ostensivas, visando a prevenir, dissuadir, coibir ou reprimir eventos que violem a ordem pública;
......................................................................................................................................
21 - Ordem Pública: conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo Poder de Polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduza ao bem comum;
......................................................................................................................................
25 - Perturbação da Ordem: abrange todos os tipos de ação, inclusive as decorrentes de calamidade pública que, por sua natureza, origem, amplitude e potencial possam vir a comprometer na esfera estadual, o exercício dos poderes constituídos, o cumprimento das leis e a manutenção da ordem pública, ameaçando a população e propriedades públicas e privadas.
......................................................................................................................................
27 - Policiamento Ostensivo: ação policial, exclusiva das Polícias Militares, em cujo emprego o homem ou a fração de tropa engajados sejam identificados de relance, quer pela farda, quer pelo equipamento, ou viatura, objetivando a manutenção da ordem pública.
................................................................................................................................. .-
Os aspectos, e os conceitos, neste passo trazidos à coloção, encontram-se - pede-se vênia para repisar - em normas editadas em 1 983. Assim sendo, crê-se útil verificar, em nossa doutrina especializada, como são, hoje, vistos - presente o art. 144 da Carta, o qual, frise-se, dita que a segurança pública é exercida -para a preservação da ordem pública-, e para a preservação -da incolumidade das pessoas e do patrimônio-.

IV - Os aludidos aspectos e conceitos na lição, atual, da doutrina.
Em estudo intitulado -A SEGURANÇA PÚBLICA NA CONSTITUIÇÃO-, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO preleciona ser, a -ordem pública-, a -disposição pacífica e harmoniosa da convivência pública- e afirma que -o referencial ordinatório não é apenas a lei-, nem -se satisfaz com os princípios democráticos-: ao ver do eminente publicista, a ordem pública tem uma -dimensão moral-, esta -diretamente referida às vigências sociais-, aos -princípios éticos vigentes na sociedade-, próprios de cada grupo social e, em síntese, a ordem pública deve ser -legal, legítima e moral-. Relativamente à segurança pública, assere que esta -é a garantia da ordem pública e, à sua vez, há de ser -legal, legítima e moral.- Em respaldo a esse posicionamento, traz a palavra de Álvaro Lazzarini, a qual indica apoiada nas lições de Calandrelli, Salvat, Despagnet, Fortunato Lazzaro e Cabanellas.
De seguida, o ilustre Professor refere os diversos níveis da segurança pública - político, judicial e policial - e sobre este último, diz:
-O nível policial de segurança pública se cinge à preservação da ordem pública, tal como em doutrina se conceitua, acrescentando, todavia, o art. 144, caput, da Constituição, a -incolumidade das pessoas e do patrimônio-. São, portanto, extensões coerentes do conceito e que até o reforçam, na medida em que assimilam as violações à incolumidade pessoal e patrimonial na ruptura de convivência pacífica e harmoniosa.- (Sublinhou-se.)
E, adiante, focalizando o papel das Polícias Militares na preservação (e no restabelecimento) da ordem pública, tem presentes o art. 144 da Carta federal, e as fases do exercício, pelo Estado, do seu poder de polícia, para gizar, de modo nítido, a competência das Polícias Militares, inclusive aquela residual, obtida mediante remanência. A propósito, disserta:
-5 - Preservação e restabelecimento policial-militar da ordem pública
Essa terceira e especial modalidade, a policial-militar, se define por remanência: caberá sempre que não for o caso da preservação e restabelecimento policial da ordem pública de competência específica e expressa dos demais órgãos policiais do Estado.

Em outros termos, sempre que se tratar de atuação policial de preservação e restabelecimento da ordem pública e não for o caso previsto na competência constitucional da polícia federal (art. 144, I), da polícia rodoviária federal (art. 144, II), da polícia ferroviária federal (art. 144, III) nem, ainda, o caso em que lei específica venha a definir uma atuação conexa à defesa civil para o Corpo de Bombeiros Militar (art. 144, § 5º), a competência é policial-militar.
Observe-se que a atuação da polícia civil não é, direta e imediatamente, de prevenção e restabelecimento da ordem pública e, por isso, não se confunde com a competência constitucional de atuação da polícia militar.
Com efeito, a Constituição menciona como missões policiais militares a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública (art. 144, § 5º).
Os termos não se referem a atuações distintas senão que contidas uma na outra, pois a polícia ostensiva se destina, fundamentalmente, à preservação da ordem pública pela ação dissuasória da presença do agente policial fardado.
A menção específica à polícia ostensiva tem, no nosso entender, o interesse de fixar sua exclusividade constitucional, uma vez que a preservação, termo genérico, está no próprio caput do art. 144, referida a todas as modalidades de ação policial e, em conseqüência, de competência de todos os seus órgãos.
Surge, então, aqui, uma dúvida: por que o legislador constitucional se referiu apenas à -preservação-, no art. 144, caput, e seu § 5º, e omitiu o -restabelecimento-, que menciona no art. 136, caput?
Não vejo nisso omissão mas, novamente, uma ênfase. A preservação é suficientemente elástica para conter a atividade repressiva, desde que imediata.
Com efeito, não obstante o sentido marcadamente preventivo da palavra preservação, enquanto o problema se contiver a nível policial, a repressão deve caber aos mesmos órgãos encarregados da preservação e sob sua inteira responsabilidade.
Para maior clareza, se tem preferido, por isso, sintetizar as duas idéias na palavra manutenção, daí a alguns autores, parecer até mais adequada a expressão -polícia de manutenção da ordem pública-.
Essa atuação, por fim, obedece rigorosamente à partilha federativa entre as polícias militares estaduais, do Distrito Federal e dos Territórios (estas, corporações federais).
6 - Polícia ostensiva
A polícia ostensiva, afirmei, é uma expressão nova, não só no texto constitucional como na nomenclatura da especialidade. Foi adotada por dois motivos: o primeiro, já aludido, de estabelecer a exclusividade constitucional e, o segundo, para marcar a expansão da competência policial dos policiais militares, além do -policiamento- ostensivo.
Para bem entender esse segundo aspecto, é mister ter presente que o policiamento é apenas uma fase da atividade de polícia.
A atuação do Estado, no exercício de seu poder de polícia, se desenvolve em quatro fases: a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia.
A ordem de polícia se contém num preceito, que, necessariamente, nasce da lei, pois se trata de uma reserva legal (art. 5º, II), e pode ser enriquecido discricionariamente, consoante as circunstâncias, pela Administração. ...
O consentimento de polícia, quando couber, será a anuência, vinculada ou discricionária, do Estado com a atividade submetida ao preceito vedativo relativo, sempre que satisfeitos os condicionamentos exigidos. ...
A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa, através da qual se verifica o cumprimento da ordem de polícia ou a regularidade da atividade já consentida por uma licença ou uma autorização. A fiscalização pode ser ex officio ou provocada. No caso específico da atuação da polícia de preservação da ordem pública, é que toma o nome de policiamento.
Finalmente, a sanção de polícia é a atuação administrativa auto-executória que se destina à repressão da infração. No caso da infração à ordem pública, a atividade administrativa, auto-executória, no exercício do poder de polícia, se esgota no constrangimento pessoal, direto e imediato, na justa medida para restabelecê-la.
Como se observa, o policiamento corresponde apenas à atividade de fiscalização; por esse motivo, a expressão utilizada, polícia ostensiva, expande a atuação das Polícias Militares à integralidade das fases do exercício do poder de polícia.
O adjetivo -ostensivo- refere-se à ação pública da dissuasão, característica do policial fardado e armado, reforçada pelo aparato militar utilizado, que evoca o poder de uma corporação eficientemente unificada pela hierarquia e disciplina.
A competência de polícia ostensiva das Polícias Militares só admite exceções constitucionais expressas: as referentes às polícias rodoviária e ferroviária federais (art. 144, §§ 2º e 3º), que estão autorizadas ao exercício do patrulhamento ostensivo, respectivamente, das rodovias e das ferrovias federais. Por patrulhamento ostensivo não se deve entender, conseqüência do exposto, qualquer atividade além da fiscalização de polícia: patrulhamento é sinônimo de policiamento.
A outra exceção está implícita na atividade-fim de defesa civil dos Corpos de Bombeiros Militares. O art. 144, § 5º, se refere, indefinidamente, a atribuições legais, porém esses cometimentos, por imperativo de boa exegese, quando se trata de atividade de polícia de segurança pública, estão circunscritos e limitados às atividades-meio de preservação e de restabelecimento da ordem pública, indispensáveis à realização de sua atividade-fim, que é a defesa civil. O limite, portanto, é casuístico, variável, conforme exista ou não a possibilidade de assumir, a Polícia Militar, a sua própria atividade-fim em cada caso considerado.- (In Revista de Informação Legislativa nº 109, 1 991, págs. 137 a 148. Grifos do original; acresceram-se sublinhas.)
A clara, precisa, minudente exposição de DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, a abranger os aspectos e conceitos realçados, neste, sob III, decerto basta a lançar luz sobre a competência constitucional das Polícias Militares (C.F, art. 144, cabeça e § 5º), inclusive quanto à sua atuação repressiva, indispensável na hipótese de infração à ordem pública (ou de séria ameaça a esta) a qual, nos diz o Professor, -se esgota no constrangimento pessoal, direto e imediato- (do infrator), -na justa medida- necessária à restauração da ordem.
Pede-se vênia, entretanto, para, finalizando este passo, carrear, do igualmente respeitado Professor ALVARO LAZZARINI, no thema, as seguintes considerações:
-... agora, às Polícias Civis compete o exercício de atividades de polícia judiciária, ou seja, as que se desenvolvem após a prática do ilícito penal e, mesmo assim, após a repressão imediata por parte do policial militar que, estando na atividade de polícia ostensiva, tipicamente preventiva e, pois, polícia administrativa, necessária e automaticamente, diante da infração penal que não pode evitar, deve proceder à repressão imediata, tomando todas as providências elencadas no ordenamento processual para o tipo penal que, pelo menos em tese, tenha ocorrido.
Lembre-se que a repressão imediata pode ser exercida pelo policial militar, sem que haja violação do dispositivo constitucional, pois, quem tem a incumbência de preservar a ordem pública, tem o dever de restaurá-la, quando de sua violação.
......................................................................................................................................
De outro lado, e ainda no exemplo, às Polícias Militares, instituídas para o exercício da polícia ostensiva e preservação da ordem pública (art. 144, § 5º), compete todo o universo policial, que não seja atribuição constitucional prevista para os demais seis órgãos elencados no art. 144 da Constituição da República de 1 988.
Em outras palavras, no tocante à preservação da ordem pública, às Polícias Militares não só cabe o exercício da polícia ostensiva, na forma retro examinada, como também a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos.
A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como um verdadeiro exército da sociedade. Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da -ordem pública- e, especificamente, da -segurança pública-.
......................................................................................................................................
A proteção às pessoas físicas, ao povo, seus bens e atividades, há de ser exercida pela Polícia Militar, como polícia ostensiva, na preservação da ordem pública, entendendo-se por polícia ostensiva a instituição policial que tenha o seu agente identificado de pleno, na sua autoridade pública, simbolizada na farda, equipamento, armamento ou viatura. Note-se que o constituinte de 1 988 abandonou a expressão policiamento ostensivo e preferiu a de polícia ostensiva, alargando o conceito, pois, é evidente que a polícia ostensiva exerce o Poder de Polícia como instituição, sendo que, na amplitude de seus atos, atos de polícia que são, as pessoas podem e devem identificar de relance a autoridade do policial, repita-se, simbolizada na sua farda, equipamento, armamento ou viatura.- (-Da Segurança Pública na Constituição de 1 988-. Revista de Informação Legislativa, nº 104, 1 989, págs. 233 a 236. Do autor, os destaques; sublinhou-se.)

V - Conclusão
O emprego, emergencial e temporário, das Forças Armadas, na garantia da lei e da ordem - viu-se - ocorre -após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, relacionados no art. 144 da Constituição Federal- (cf. Lei Complementar nº 97, de 1 999, art. 15, § 2º). Em outras palavras: o aludido emprego das Forças Armadas tem por finalidade a preservação (ou o restabelecimento) da ordem pública, inclusive pelo asseguramento da incolumidade das pessoas e do patrimônio (público, e privado). E a realçada preservação (ou restabelecimento) é da competência das Polícias Militares, nos termos da Lei Maior.
Em tais situações, portanto, as Forças Armadas, porque incumbidas (emergencial e temporariamente) da preservação, ou do restabelecimento, da ordem pública, devem desempenhar o papel de Polícia Militar, têm o dever de exercitar - a cada passo, como se fizer necessário - a competência da Polícia Militar. Decerto, nos termos e limites que a Constituição e as leis impõem à própria Polícia Militar (v., por exemplo, do art. 5º da Carta, os incisos: II; III, parte final; XI e XVI).
Isto posto, neste trabalho buscou-se debuxar a competência das Polícias Militares, consoante indicada na Lex Legum e na legislação infraconstitucional, e vista pela doutrina. Tudo no fito de evidenciar os principais poderes-deveres de que dispõem, os quais - frise-se - devem ser utilizados pelas Forças Armadas, na situação em foco neste estudo, a cada vez que tal uso se faça necessário.
Referidos poderes-deveres, crê-se, convém sejam considerados no aviamento do texto que conterá as -diretrizes- a serem -baixadas em ato do Presidente da República-, no thema thema.
Esse, Senhor Advogado-Geral da União, o parecer, s.m.j.

Brasília, 29 de julho de 2001.

Thereza Helena S. de Miranda Lima
Consultora da União

PARECER: GM - 025
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo." Em 10/8/2001. Publicado na íntegra no Diário Oficial Nº 154-E, de 13 de agosto de 2001. P.6.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 24 2001 01/08/2001 PARECER Nº AGU/MP-05/01 Precatórios - Parcelamento determinado pelo art. 78 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000. PROCESSO N° 00405.000161/2001-30
ORIGEM : Secretaria do Tesouro Nacional
ASSUNTO : Precatórios - Parcelamento determinado pelo art. 78 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000.
(*)Parecer nº GM - 024
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MP-05/01, de 11 de julho de 2001, da lavra do Consultor da União, Dr. MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 30 de julho de 2001.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União

(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-Aprovo. 30-7-2001 -.

PARECER Nº AGU/MP-05/01 (Anexo ao Parecer GM-024)
PROCESSO N. 00405.000161/2001-30
ASSUNTO : Precatórios - Parcelamento determinado pelo art. 78 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000.
EMENTA : Constituindo numerus clausus as exceções abertas no caput do art. 78 do ADCT, todos os demais precatórios ali mencionados sujeitam-se à regra geral de pagamento no prazo máximo de dez anos.
PARECER
De ordem do Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União, encarece-se seja examinada -a compatibilidade do item 2 do ofício nº 787/2001-PGU/AGU, com a Nota nº AGU/LA-11/2000, aprovada pelo Senhor Advogado-Geral da União. -
A questão diz respeito à interpretação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, que tem o seguinte teor:
- Art. 78 . Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.
§ 1º . É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.
§ 2º . As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.
§ 3º . O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.
§ 4º . O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em casos de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação. -
2. Instada a pronunciar-se sobre o significado dos termos -recursos liberados -, constante do caput do artigo citado, ou por outra, quando se poderiam ter por liberados tais recursos, a AGU emitiu a Nota nº AGU/LA-11/2000, de 4 de dezembro de 2000, entendendo, depois de diversas considerações, que a liberação se dá com a expedição da ordem de pagamento da despesa, a que se refere o art. 64 da Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, verbis:
-Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. -
Portanto, além das demais exceções estabelecidas na primeira parte do art. 78, os precatórios cujos valores não tivessem sido objeto de autorização de pagamento ou não estivessem ainda depositados em juízo cairiam na vala comum e seriam parcelados em dez anos.
Esse entendimento que passou a ser seguido pela Administração federal chocou-se com a determinação de alguns tribunais que, em alguns casos e de forma até abusiva, ameaçaram com prisão os administradores que não liberassem os pagamentos por eles determinados.
Assim, diante de um caso concreto, o Ex. mo Sr. Procurador-Geral da União, que desconhecia o teor da nota nº agu/la -11/2000, de 4 de dezembro de 2000, no ofício de n. 787/2001-pgu/agu, de junho de 2001, dirigido ao Sr. Presidente do INCRA, ponderou:
-2 No que se refere ao pagamento de precatórios em até 10 parcelas anuais e sucessivas, lembramos que a Emenda Constitucional nº 30 é de 13.09.2000, vale dizer, foi promulgada já na fase final de execução do orçamento de 2000, aprovado anteriormente pelos valores integrais propostos e não mais passíveis de parcelamento, na forma da respectiva Lei de Diretrizes Orçamentárias para o Ano de 2000. -
3. Foi para examinar a compatibilidade entre a Nota da agu e o parágrafo acima transcrito que me foi remetido o processo.
4. Há conflito. E essa colisão entre os dois entendimentos tornou-se patente depois de conversa pessoal que mantive com o Ex. mo Sr. Procurador-Geral e especialmente depois da leitura da Nota Interna Nº 1407/2001-PGU/AGU, de 27 de junho de 2001, emitida pelo Dr. Raimundo da Cunha Abreu, que sua Ex. a teve a gentileza de remeter-me.
5. Em resumo, eis as razões que levaram o douto parecerista e o Ex. mo Sr. Procurador-Geral a entenderem que a liberação de recursos se dá em momento anterior ao apontado pela Nota da agu , deixando escapar, portanto, todos esses casos ao prazo decenal previsto na Emenda Constitucional, isto é, enquadrando todos eles na exceção contida na primeira parte do art. 78 do ADCT:
a) Decisões judiciais - Diversos tribunais vêm discordando da interpretação dada pela agu , citando-se como exemplo o entendimento do Juiz Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que acha, e assim tem decidido, que -a Emenda Constitucional nº 30 não alcança os precatórios cuja requisição de pagamento já tivesse sido encaminhada ao devedor, na data de sua promulgação - :
-Vistos... Trata-se de precatório atualizado nesta Corte em 01.07.99, cujo prazo para pagamento se esgotou em 31.12.2000, tendo, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA, depositado somente parte do valor devido, consoante faz prova por meio dos documentos de fls. 40/46. Na oportunidade a Autarquia justifica a insuficiência do valor depositado, alegando tratar-se de importância calculada de acordo com o percentual determinado pela Emenda Constitucional nº 30, de 13.09.2000 . Tal argumentação, entretanto, não há como prevalecer, visto que a requisição de pagamento do presente precatório já havia sido encaminhada ao devedor, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, conforme se verifica no Ofício nº 044/1999-SUFEP/SV, expedido por esta Presidência, em 7 de julho de 1999 (fls. 35). Em tais condições, não há que se falar em pendência do pagamento do requisitório na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, considerando-se, assim, a impossibilidade de parcelamento do débito. Sendo assim, determino seja intimado o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA, para depositar, no prazo de 15 (quinze) dias, o débito remanescente, com vistas à quitação do presente precatório pelo seu valor integral. -
b) A Lei orçamentária - Após a citação da decisão, argumenta o douto parecerista:
-Antes da promulgação da mencionada Emenda Constitucional nª 30, foi sancionada a Lei nº 9.969, de 20.05.2000, que fixou as despesas da União para o ano 2000 , e que dispõe em seu art. 5º §§ 3º e 4º, que os precatórios do exercício do ano 2000 seriam parcelados, se a Emenda fosse promulgada até 30.06.2000. Caso contrário estaria, o Poder Executivo, autorizado a abrir crédito suplementar para atender pagamento de sentenças judiciais transitadas em julgado -.
E depois de transcrever os parágrafos mencionados, continua o autor:
-Numa interpretação mais objetiva, mas nem por isso menos técnica, poder-se-ia dar a seguinte conclusão prática aos mencionados §§ 3º e 4º, art. 5º da Lei nº 9.969/2000: O Congresso Nacional liberou 10% (dez por cento) do valor dos precatórios requisitados para pagamento no exercício do ano 2000, apenas na hipótese da Emenda Constitucional nº 30 ser promulgada até 30.06.2000. Se a EC-30 só viesse a ser promulgada após esta data, o Poder Executivo teria que abrir um crédito suplementar para pagar aqueles precatórios pelo seu valor integral (Destaque do original).
Assim, como a EC-30 somente foi promulgada em 13.09.2000 (DOU 14.09.2000), os precatórios terão que ser pagos por seus valores integrais, inclusive, se o caso, mediante abertura de crédito suplementar. -
c) O entendimento do Senador - Após essas considerações, lembra o parecerista que o art. 78 do ADCT prevê que os precatórios pendentes na data de sua promulgação seriam pagos no prazo máximo de dez anos, ressalvados aqueles cujos recursos já tivessem sido liberados ou depositados em juízo. Aí, chama a atenção para a interpretação dada pelo Dr. Luiz Alberto da Silva na Nota referida, que considerou -literal - , e a ela contrapõe a interpretação que lhe teria dado o ilustre Senador Lúcio Alcântara:
-Eu não sei se S. Ex. a colheu algum dado para que pudéssemos comparar entre a verba prevista e a efetivamente liberada, mas penso que, nos casos de precatórios, o Orçamento tem de ter um caráter imperativo, até porque a Constituição diz, na redação original e nesta que está sendo proposta diz: fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte . Então o Poder Executivo não tem a capacidade de liberar, pois o que está ali tem de ser pago. É imperativo. Assim, não há como aceitar que não tenha sido liquidados em anos anteriores. -
E em face de duas interpretações: a da agu, que considera -científica - e a do Senador, que ele denomina -teleológica - , fica com a segunda. E assenta:
-Sem embargo quanto ao entendimento esposado na NOTA nº AGU/LA-11/2000, quer nos parecer que o legislador quis dizer, com o termo recursos liberados , que isto se dava com a aprovação, pelo Congresso Nacional, do orçamento da União. A esta cabendo cumprir, de forma imperativa, aquela vontade democrática. -
-Por tudo quanto restou demonstrado, conclui-se que não compete a qualquer Ordenador de Despesas, decidir pela forma de pagamento dos precatórios, mormente quando o orçamento da União foi aprovado pelo Congresso Nacional, para pagamento de todos eles, de forma integral, até o final do ano 2000. -
d) O direito adquirido - Entende, finalmente, o douto parecerista que há direito adquirido, isto é, já não seria possível modificar-se a situação, sob pena de banalizarem-se as leis, a Constituição e as decisões judiciais:
-19. Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 30, em 13.09.2000 (DOU 14.09.2000), o Poder Executivo ficou autorizado a abrir crédito suplementar para atender ao pagamento de sentenças judiciais transitadas em julgado, na forma do art. 100, § 1º, da Constituição Federal.
20. Uma vez liberado pelo Poder Legislativo, passou a integrar o patrimônio jurídico dos credores o direito de receber seus créditos até o dia 31.12.2000, constituindo-se em direito adquirido, protegido pelo manto constitucional capitulado no art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna.
21. Sem embargo quanto ao entendimento esposado na NOTA Nº AGU/LA-11/2000, quer nos parecer que o legislador quis dizer, com o termo recursos liberados , que isto se dava com a aprovação, pelo Congresso Nacional, do orçamento da Uni ão. A esta cabendo cumprir, de forma imperativa, aquela vontade democrática.
22. Por tudo quanto restou demonstrado, conclui-se que não compete a qualquer Ordenador de Despesas, decidir pela forma de pagamento dos precatórios, mormente quando o orçamento da União foi aprovado pelo Congresso Nacional, para pagamento de todos eles, de forma integral, até o final do ano 2000.
22. Pagamento integral daqueles precatórios, efetivamente, colide com o entendimento resultante da reunião realizada em 07/12/2000, e com o teor da NOTA Nº AGU/LA-11/2000, mas é medida que se impõe, para que não se banalize a lei, a constituição, e as decisões judiciais, mormente quando contra estas não houve qualquer recurso. -
d) E conclui:
- Respondendo, de forma direta ao questionamento destes autos, outra alternativa não resta àquela Secretaria, senão o depósito dos recursos para pagamento daqueles precatórios do ano 2000, solicitados pelos órgãos devedores, salvo óbice de outra ordem. -
6. Feito o extrato desses tópicos da Nota Interna Nº 1407/2001-PGU/AGU, de 27 de junho de 2001, a fim de traduzir o pensamento, quanto possível, exato do parecerista, cumpre apreciar cada um dos argumentos expendidos, na ordem em que foram externados.
7. A decisão do Presidente do TRF da 1ª Região O art. 78 do ADCT, conquanto enformado em um único e demasiadamente longo período, não contém nenhuma obscuridade que não seja o entendimento do significado de liberar , no tocante aos créditos. Tirante essa questão, a que, por sinal a decisão do Sr. Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região não faz referência, o Constituinte derivado relacionou de forma exaustiva as hipóteses que escapam à regra geral de submeter todos os precatórios ao parcelamento. Curiosamente, porém, a decisão do Presidente do TRF da 1ª Região, que determina o pagamento integral do débito, não refere nenhuma das exceções que taxativamente a Constituição admitiu. Menciona apenas que -Tal argumentação [de que o crédito tem de ser parcelado] , entretanto, não há como prevalecer, visto que a requisição de pagamento do presente precatório já havia sido encaminhada ao devedor, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, conforme se verifica no Ofício nº 044/1999-SUFEP/SV, expedido por esta Presidência, em 7 de julho de 1999 (fls. 35). Em tais condições, não há que se falar em pendência do pagamento do requisitório na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, considerando-se, assim, a impossibilidade de parcelamento do débito. - Portanto, conclui o magistrado, que sua requisição não está subordinada ao que consta da Constituição.
Mas não está subordinada por que ? Haverá algum outro artigo, algum princípio constitucional, escrito ou não escrito, com que fundamente sua decisão ?

8. No Parecer PGFN/CRJ/Nº 476/2001, de 15 de março de 2001, emitido a propósito de mandado de segurança requerido para fugir ao prazo de dez anos, refere-se que a impetrante teria dito que -a Lei Constitucional nº 30 não alude expressamente a figura pendente de pagamento , mas tão somente a precatório pendente - . O argumento é o mesmo que foi utilizado pelo Juiz Presidente do TRF da 1ª Região e foi assim respondido pelo voto divergente do Dr. Jirair aram megueriam :
-Vossa Excelência entendeu que a expressão precatório pendente, no art. 78 do ADCT, por não completada com a palavra de pagamento do art. 33 do mesmo Ato, não se refere a todos os precatórios que aguardavam o seu cumprimento na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30/2000, de 14 de setembro de 2000, porém, apenas os que não estavam incluídos na lei orçamentária antes do seu advento, já que a inclusão, no entender do voto que nega provimento ao agravo regimental, traduz direito adquirido ao pagamento no exercício seguinte. (...)
Ora, o próprio texto, consentâneo com a premissa e objetivos já apontados, ao arrolar as situações excepcionais em que não poderá haver parcelamento do pagamento, define e aponta a direção do alcance da expressão ''precatórios pendentes , senão vejamos:
Ressalvam-se , ou seja, excluem-se
Os créditos que serão definidos em lei como de pequeno valor, § 3º do art. 100 da Constituição, na redação do Emenda 20/1998.
Os de natureza alimentícia, art. 100 caput redação originária e § 1º - A acrescentada pela mesma Emenda 30/2000.
Os do art. 33 do ADCT, ou seja os anteriores a 5.10.1988 e suas complementações, e
Os que já tiverem seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo.
Ora, nessa última exceção que entendo residir o alcance. Pelo voto de V. Ex.ª essa exclusão fica sem sentido, sem razão de ser, pois, o precatório pendente na definição dele jamais poderia abranger os com recursos liberados, já que sequer admite os já incluídos na lei orçamentária ainda aguardando liberação at é o final do exercício de 2000, último prazo de pagamento.
Dessa forma, pretendesse o dispositivo transitório, com a expressão precatórios pendentes, sem a complementação de pagamento conforme fizera o art. 33 do ADCT, só determinar ou permitir o parcelamento dos precatórios incluídos na lei orçamentária posterior a ela, Emenda 30/2000, não precisaria excluir os com os recursos já liberados na data de sua promulgação ou os com recursos já depositados em juízo. -
9. A despeito da clareza de redação do artigo, nenhum mal faz submeter o período a uma simples análise sintática. Experimentemos inverter as orações, colocando a reduzida de particípio, depois da oração principal. Teríamos:
-Os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos,
ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo. -
A inversão das orações pode não ser boa do exclusivo ponto de vista gramatical, mas é ótima para salientar que -os precatórios pendentes - e os precatórios -que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 - constituem o sujeito do verbo -serão liquidados - (...), ação que será praticada na seguinte circunstância de tempo: -no prazo máximo de dez anos -.
Os únicos precatórios que escapam à dilação temporal são os referentes a cr éditos:
a) de pequeno valor (conforme definido em lei),
b) de natureza alimentícia,
c) de que trata o art. 33 do ADCT (porque já foram parcelados em oito anos) e
d) aqueles cujos recursos tenham sido liberados ou depositados . -
Portanto, os precatórios que não conseguirem enquadrar-se em nenhuma dessas quatro hipóteses caem na regra geral dos dez anos. É evidente que todos eles têm de ter sido remetidos anteriormente, senão sequer constariam do orçamento.
10. A Lei orçamentária O segundo argumento constante do parecer invoca dispositivos da lei orçamentária que estariam a impedir a vigência de disposição contrária da Emenda Constitucional. Ora, há evidente inversão de valores, quando se dá primazia à lei ordinária em confronto com a Constituição, pois que Emenda Constitucional, uma vez aprovada, Constituição é. É de pouca importância que lei ordinária tenha disposto dessa maneira, porque a vigência posterior de Emenda Constitucional cassa-lhe o efeito, porque a derroga e não está sequer sujeita a respeitar o direito adquirido.
11. O Senador e o sentido de liberar À interpretação -literal - do Dr. Luiz Alberto da Silva , embora -científica - , opõe o douto parecerista o entendimento -teleológico - do Senador Lúcio Alcântara a que ele adere, acrescentando:
-Isso nos leva a concluir, e até mesmo em face das dúvidas surgidas na diferen ça do que seja liberar e depositar , que ao Poder Legislativo compete liberar os recursos, através da aprovação do orçamento, para que a União possa atender às despesas decorrentes de decisões judiciais, através de depósitos à disposição do Tribunal competente. -
No entender do douto parecerista, a liberação é feita pelo Poder Legislativo e se consuma com a aprovação do orçamento. Porém, a leitura mais atenta do texto do ilustre Senador, exatamente na parte citada no § 12 da Nota Interna Nº 1407/2001-PGU/AGU, de 27.06.2001, sugere idéia um tanto diferente. É verdade que o parlamentar fala de liberar , mas preocupado com outro objetivo: o valor imperativo do orçamento. Embora diga ele com todas as letras que -O Poder Executivo não tem a capacidade de liberar - , o que quer ele dizer, no primeiro tópico, é que não tem o Executivo o poder de -de-liberar - se efetua, ou não, o pagamento. Leia-se todo o período:
-Então o Poder Executivo não tem a capacidade de liberar , pois o que está ali tem de ser pago. É imperativo. Assim, não há como aceitar que não tenha sido liquidados em anos anteriores. -
Aqui, o sentido do termo empregado pelo ilustre Senador é, nitidamente, de deliberar , de decidir se paga ou se não paga. E isso se confirma no parágrafo seguinte, embora use o termo liberar em sentido próprio:
-Então, em relação ao que estiver no Orçamento, tratando-se de precatório, o Poder Executivo não tem mais essa faculdade de liberar ou não. Era esse o ponto para o qual eu queria chamar atenção. Embora a Constituição já diga isso na pr ópria elaboração e execução do Orçamento, A União não tem mais margem nenhuma para deixar de liberar (O negrito não é do original).
Ora, se a União (leia-se: Poder Executivo) -não pode deixar de liberar - , é que quem tem de liberar é ela. Colocada a frase na forma positiva, significa que o Poder Executivo tem de liberar. Se interpretarmos o termo liberar empregado no primeiro período com significado próprio, teríamos grosseira contradição entre os dois parágrafos: A União não tem capacidade de liberar, mas tem de liberar (=não pode deixar de liberar).
Portanto, sejamos justos com o ilustre Senador Lúcio Alcântara, entendo-lhe o pensamento: constante a verba do orçamento, não compete ao Executivo deliberar se paga ou deixa de pagar a dívida, tem ele de cumprir a lei orçamentária. Isso é o que quer dizer o ilustre Senador.
12. Feitas essas observações sobre o entendimento do ilustre homem público, é preciso lembrar que o orçamento em si não libera valores, nem poderia fazê-lo, porque, referindo-se ao exercício seguinte, a própria receita não terá sido ainda realizada e, portanto, não poderia liberar o que sequer existe. Assim, n ão há como pretender que a lei orçamentária libere valores. Ainda que se interprete a lei orçamentária como lei material e não como lei meramente formal, que realmente é, mesmo que ela tenha poder imperativo e não seja -ato parlamentar, mais administrativo do que legislativo - , como já decidiu o STF, o máximo que poderá fazer será ordenar que o Executivo libere os pagamentos. Além do mais, como apenas o Executivo arrecada os impostos, é necessário que ele, por meio da Secretaria do Tesouro Nacional, nos termos do art. 168 da Constituição, disponibilize aos demais Poderes a parte de cada um. O art. 168 serve à prova de que não é a lei orçamentária que libera valores. Essa disponibilização, conforme informação obtida junto ao Dr. Sérgio José Am érico Pedreira, faz-se, hoje, mediante outorga de limite mensal para saque , dentro do qual cada um dos órgãos fará suas despesas. Conforme o § 2º do art. 100, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 30, de 13 de setembro de 2000, as dotações serão consignadas diretamente ao Poder Judiciário, -cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito -.
Na prática, pois, sequer existe movimentação de numerário. O presidente do tribunal efetua os saques diretamente da conta única mantida pelo Tesouro no Banco Central. A liberação, portanto, dá-se com a assinatura do Secretário do Tesouro no documento que outorga ao tribunal a faculdade de saque. É a esse ordenador de despesa que se refere a nota nº agu/la -11/2000, de 4 de dezembro de 2000. Conforme informações obtidas junto à Secretaria do Tesouro Nacional, no prazo máximo de vinte e quatro horas após a assinatura do documento pelo Secretário do Tesouro, aciona-se o sistema que permite, dentro do limite estipulado, o uso dos valores pelo presidente do tribunal. O processo altera-se ligeiramente quando se trata da Administração indireta, segundo a Coordenação-Geral de Programação Financeira da Secretaria do Tesouro Nacional:
-7. O pagamento é a última fase da despesa. Consiste na entrega dos recursos equivalentes à dívida líquida, ao credor, mediante ordem bancária, emitida pelo ordenador de despesas. Essa etapa ocorre posteriormente à liberação de recursos pela Secretaria do Tesouro Nacional ao Ministério do Desenvolvimento Agrário e deste para o órgão de administração federal responsável pelo pagamento, o INCRA. -
Compete, pois, ao Executivo, e não ao Legislativo, tornar utilizáveis os recursos orçamentários, isto é, compete ao Executivo liberar os recursos depositando-os (ou outorgando limite) para que o Presidente do Tribunal possa determinar o pagamento.
13. O direito adquirido Há que apreciar, por fim, a alegação de direito adquirido feita expressamente pelo douto parecerista e, com boa vontade, embutida no despacho do Presidente do TRF da 1ª Região.
De fato, não apenas a lei, mas a própria Constituição, no § 1º do art. 100 de sua parte permanente, ordenava que o pagamento dos precatórios cujo montante tivesse sido incluído no orçamento se fizesse até o final do exercício seguinte. O direito de ser pago decorria, portanto, da própria Constituição. Nada impedia, todavia, que por meio de alteração da Constituição, isto é, por meio de Emenda constitucional a norma fosse modificada. Esse entendimento é pacífico e é admitido até pelo próprio parecerista, quando interpretando a lei orçamentária, diz que, se a Emenda constitucional tivesse sido promulgada até 30.6.2000, poderia ela parcelar o crédito. Ora, se editada antes de 30.6.2000 tinha a Emenda o poder de alterar a Constituição, por que motivo não o poderia depois dessa data ? Só porque a lei orçamentária assim o previa ? Teríamos, então, uma lei ordinária a impor limites ao próprio Poder Constituinte, ainda que derivado. E não é só: limitação ao Poder Constituinte quando a própria Constituição proíbe à lei orçamentária -conter dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa - (art. 165, § 8º).
Vê-se, portanto, que, se nenhuma lei, de nenhuma espécie, pode impor limitação ao Poder Constituinte, mesmo derivado, menos ainda o poderia a lei orçamentária a que a Constituição veda dispositivos estranhos ao ato de orçar.
14. Por todo o exposto, entendo que existe conflito entre a nota nº agu/la -11/2000, de 4 de dezembro de 2000, aprovada por V. Exª, e o item 2 do Ofício n. 787/2001- pgu/agu, de junho de 2001, do Ex. mo Sr. Procurador-Geral da União; todavia, ainda pelas razões expostas, sou de opinião que deve prevalecer o entendimento da Nota. Embora não seja impossível o surgimento de outras situações peculiares, como no caso da Administração indireta, em que outras ordens intermediárias devam ser dadas, por liberação deve entender-se o ato do Sr. Secretário do Tesouro Nacional que torna disponível os valores para pagamento. Só a partir daí, ou do efetivo depósito desses valores em juízo, não será mais possível pensar em parcelamento do precatório.
É como me parece, S.M.J. de V. Ex.ª
Brasília, 11 de julho de 2001
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União

PARECER: GM - 024
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo." Em 30-7-2001. Publicado na íntegra no Diário Oficial Nº 146-E, de 1 de agosto de 2001. p.1.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes 00405.000161/2001-30 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 23 2001 06/07/2001 PARECER Nº AGU/TH/01/2001 A Lei Complementar nº 73,de 10 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - a análise de seu texto:as normas,do respectivo Título VII (Das Disposições Transitórias),que criam cargos públicos,sua natureza jurídica e a espécie normativa hábil às suas alteração e revogação. INTERESSADO: Advogado-Geral da União
ASSUNTO: A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - a análise de seu texto: as normas,do respectivo Título VII (Das Disposições Transitórias), que criam cargos públicos, sua natureza jurídica e a espécie normativa hábil às suas alteração e revogação.
(*)Parecer nº GM - 023
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/TH/01/2001, de 24 de maio de 2001, da lavra da Consultora da União, Dra. THEREZA HELENA S. DE MIRANDA LIMA, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 29 de junho de 2001.

GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-Aprovo.29.6.2001-.

PARECER Nº AGU/TH/01/2001 (Anexo ao Parecer GM-023)
ASSUNTO:A Lei Complementar nº 73,de 10 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - a análise de seu texto:as normas,do respectivo Título VII (Das Disposições Transitórias),que criam cargos públicos,sua natureza jurídica e a espécie normativa hábil às suas alteração e revogação.
EMENTA:As leis complementares, aspectos relevantes ao enfrentamento do tema posto: conceito,elementos material e formal;regime jurídico,distinção entre lei complementar e ordinária;leis complementares exaurientes e continuáveis,a relação destas últimas com a lei ordinária;o extravazamento,pela lei complementar,do âmbito material de validade,do campo material,que lhe fixou a Constituição,a natureza das normas resultantes desse extravazamento e a espécie normativa hábil às suas alteração e revogação. A Lei Complementar nº 73, de 1993, o campo material que lhe fixou a Carta, em seu art.131: a -organização-e o -funcionamento-da Advocacia-Geral da União,as -atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo-;as normas,postas no seu texto,voltadas à criação de cargos públicos,matéria incluída pela Constituição no campo da lei ordinária, a natureza jurídica de tais normas,e a possibilidade de sua alteração e revogação pela legislação ordinária. A Lei Complementar nº 73,sua classificação como continuável, e a respectiva extensão de normatividade pela legislação ordinária:a Medida Provisória nº 312,suas sucessoras,e a Lei nº 8 682,de 1993. Conclusão.

PARECER
Senhor Advogado-Geral da União:

Apresenta-se a Vossa Excelência,consoante determinado,estudo em que analisada a Lei Complementar nº 73,de 1993 - Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União -,no que concerne ao campo material a esta fixado pela Constituição e às disposições,vistas em seu Título VII (Das Disposições Transitórias),as quais tratam da criação de cargos públicos,no fito de identificar a natureza dessas disposições e a espécie normativa hábil às suas alteração e revogação.
Na convicção de que,ao enfrentamento do tema posto a este trabalho,será útil relembrarem-se alguns aspectos relativos à figura normativa lei complementar,à guisa de introdução,pede-se vênia para trazê-los a seguir.
I - As leis complementares, aspectos relevantes ao enfrentamento do tema posto.
1.Conceito, elementos material e formal.
A expressão lei complementar contém-se,hoje,no direito positivo brasileiro (C.F.,arts. 59,II e 69). Trar-se-á,então,o conceito atual dessa figura normativa,nos termos em que encontrado na lição dos doutos:
-Lei Complementar
É espécie normativa infraconstitucional,destinada a desenvolver a normatividade de determinados preceitos constitucionais,dotada de matéria própria e sujeita a aprovação especial pelo Congresso Nacional. Distingue-se dos demais atos normativos por meio de dois elementos que a qualificam:a) elemento material(campo próprio de incidência);e b) elemento formal(exigência de maioria absoluta para a sua aprovação).-(JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO,-Constituição Federal Anotada-,Saraiva,1986,pág. 204. Destaques do original.)
-Lei Complementar é,pois,toda aquela que contempla uma matéria a ela entregue de forma exclusiva e que,em conseqüência,repele normações heterogêneas,aprovada mediante um quorum próprio de maioria absoluta.
A lei complementar tem,por conseguinte,matéria própria- o que significa que recebe para tratamento normativo um campo determinado de atuação da ordem jurídica e só dentro deste ela é validamente exercitável - matéria essa perfeitamente cindível ou separável da versada pelas demais normações,principalmente pela legislação ordinária.
Porém,a só consideração da matéria própria a ser contemplada pela lei comple-mentar não nos leva ao conceito formal de lei complementar(conceito jurídico-positivo),e,portanto,não nos fornece os elementos necessários para diferenciá-la,por exemplo,do decreto legislativo,da resolução,da lei delegada e mesmo da legislação ordinária ao nível do Estado-Membro e Município,haja vista que todas essas figuras legislativas têm,também,matérias próprias,campos distintos de atuação. Faz-se necessário,para caracterizarmos o regime peculiar a que está subordinada essa expressão normativa,que lancemos mão do art. 69 da Lei Maior e dele extraiamos a exigência do quorum especial de votação,em função do qual terá o projeto de lei complementar de obter para aprovação,no mínimo,a maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas Legislativas que formam o Congresso Nacional.
Congraçando-se esses dois elementos fundamentais,alcançamos a caracterização da lei complementar (espécie normativa autônoma) e sua definitiva individualização em face das demais espécies normativas,conduzidos a tanto por via de interpretação sistemática da Constituição,a partir dos seus arts. 59,II,e 69,passando pelos demais dispositivos que contemplem essa figura normativa.-(CELSO RIBEIRO BASTOS,-Lei Complementar - Teoria e Comentários-,Celso Bastos Editor,1999,págs. 47 a 50. Do autor,os grifos;sublinhou-se.)
Identifica-se,pois,um ato legislativo como lei complementar,quando,ademais de expressamente prevista,esta,na Constituição,no ato em análise estejam reunidos os dois elementos destacados supra:o material,consubstanciado na matéria,no campo material em cada hipótese à lei complementar conferido,fixado,pela Carta,com exclusividade,para tratamento normativo; e o formal,consubstanciado no quorum próprio,peculiar,que lhe impõe a Lei Maior.
Ainda sobre os elementos essenciais,identificadores,da lei complementar,crê-se útil trazer,especificamente sobre aquele material- tão próximo ao tema deste trabalho -,a palavra da doutrina e, a final, por sua magna importância, a lição de nossa Corte Suprema.
Colhe-se, a propósito, na doutrina:
-Matéria das leis complementares. Problema que surge no estudo da lei complementar é o saber se tem,ou não,matéria própria. Em outras palavras,se poderá ser dado o caráter de lei complementar à lei sobre qualquer matéria,apenas em decorrência de sua aprovação pelo procedimento fixado na Constituição para a elaboração de leis complementares. Ou se a edição de lei de natureza complementar somente cabe nos casos em que a Constituição expressamente o prevê.
Poder-se-ia pretender que não. Sendo toda e qualquer lei uma complementação da Constituição,na medida em que dispõe onde e segundo esta consentiu,a complementaridade decorreria simplesmente de um elemento formal objetivo:a sua aprovação pelo rito previsto na Constituição para esse tertium genus. Assim,seria complementar e,portanto,superior à lei ordinária,à lei delegada e ao decreto-lei,toda e qualquer lei que houvesse sido proposta como lei complementar e aprovada pela maioria absoluta em ambas as Casas do Congresso Nacional.
Essa interpretação,porém,é incorreta.
Rejeita-a o direito comparado. Analisando o art. 46 da Constituição francesa de 1958,afirma Georges Vedel:-A definição das leis orgânicas é extremamente simples:são leis orgânicas as leis às quais a Constituição confere essa qualidade-(Cours de droit constitutionnel et institutions politiques,p. 996).
Reprova-a o bom-senso. Criando um tertium genus,o constituinte o fez tendo um objetivo preciso:resguardar certas matérias de caráter paraconstitucional contra mudanças constantes e apressadas,sem,todavia,lhes imprimir rigidez tal que impeça sua modificação logo que necessário. Se assim foi motivado,não pretendeu evidentemente deixar ao arbítrio do legislador o decidir sobre o que deve ou o que não deve contar com esse grau particular de estabilidade.
Em conclusão,só nos casos previstos expressamente na Constituição cabe lei complementar stricto sensu. É esse o entender de Nelson de Souza Sampaio (O processo legislativo,p. 39),de Geraldo Ataliba (Lei complementar na Constituição,p. 31),entre outros,como o que já sustentávamos em 1968 (Do processo legislativo,cit.,n. 157).
Não se olvide que a matéria de lei complementar é indelegável (v.,supra,art. 68,§ 1º).-(MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,-Comentários à Constituição Brasileira de 1988-,Vol. 2,pág. 124. Os grifos são do original.)
E preleciona, em v.acórdão, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao acolher,à unanimidade,na Sessão Plenária de 29 de agosto de 1996,Voto do Exmo. Sr. Ministro CARLOS VELLOSO. Voto em que S.Exa.,tendo presente a essencialidade do elemento material da lei complementar,analisou aquele fixado no art. 192,IV,da Constituição,e sob os limites deste considerando a Lei nº 4 595,de 1964,argumentou e concluiu que:
-Dir-se-á que a Constituição terá recebido a Lei 4.595,de 1964,como lei complementar. E que,cuidando ela do regime jurídico do pessoal do Banco Central - art. 52 - somente lei complementar poderia alterá-lo,pelo que não teria aplicação,no caso,a Lei 8.112/90.
Em linha de princípio,é correta a afirmativa.
No que toca à organização,o funcionamento e as atribuições do Banco Central,as normas constantes da Lei 4.595,de 1964,têm status de lei complementar.
No que diz respeito,entretanto,ao pessoal do Banco Central,assim não ocorre,dado que essa matéria não se inclui naquelas postas,expressamente,no inciso IV do art. 192 da Constituição...-
Registrando,no ponto:
-São oportunas as lições do saudoso Geraldo Ataliba e José Souto Maior Borges,no sentido de que a lei complementar tem limites de forma e de fundo. Quanto aos limites de fundo,-não pode regular senão matérias delimitadas prévia e exaustivamente pela Constituição-(-Lei Complementar Tributária-,1975,pág. 54/55;Geraldo Ataliba,-Lei Complementar na Constituição-,1971,pág. 58).- (ADINnº 449-DF:voto do Relator. InD.J. de 22.11.96. Destaques do original;acresceram-se sublinhas.)

2) Regime jurídico, distinção entre lei complementar e ordinária.
Relativamente ao regime jurídico próprio às leis complementares,ao seu regime jurídico formal e àquele material,e a ser,dito regime jurídico próprio,o verdadeiro traço de distinção entre a lei complementar e a lei ordinária,tem-se a clara,precisa,lição de SOUTO MAIOR BORGES,quando assim disserta:
-§ 5.Regime jurídico da lei complementar
Sem que sejam conjugados dois requisitos constitucionais - quorum especial e qualificado - mais o âmbito material de competência legislativa próprio - não há lei complementar no direito constitucional brasileiro.Haverá,quando muito,lei ordinária da União (observância do quorum e inobservância do âmbito material de validade da lei complementar,contido não obstante o ato legislativo dentro do campo da lei ordinária da União) ou lei complementar material,viciada por inconstitucionalidade formal ou extrínseca(inobservância do quorum e observância do âmbito material de cabimento da lei complementar). Donde se conclui que,extrapolando o seu campo material próprio - se observado no entanto o campo de atribuições legislativas da União - a lei não será formalmente complementar,mas ordinária.Inobservado,ao contrário,o quorum especial e qualificado,mesmo se respeitada a competência material da União,a lei -complementar-será inconstitucional.
A lei complementar disciplinada pela Constituição é a lei complementar no sentido formal e material.
A especificidade da lei complementar pode ser identificada no seu regime jurídico formal,único exclusivo e próprio da espécie,em contraste com a lei ordinária,eis que o quorum de aprovação da lei complementar é superior ao exigido para a lei ordinária,aliado ao seu regime jurídico material,relacionado com as matérias que constituem o objeto de regulação mediante lei complementar. O regime jurídico material da lei complementar será estudado a seguir (neste Cap.,§ 7).
É o critério formal e material adotado pela Constituição que dá a unidade de regime à lei complementar,sem o que não se legitimaria o seu estudo como uma categoria científica autônoma.
O regime jurídico material,que é revelado pela análise das diversas hipóteses específicas de cabimento da lei complementar contempladas pelo direito positivo brasileiro e o quorum previsto no art. 50 da Constituição fornecem os atributos específicos que a distinguem dos demais atos legislativos.
Conseqüentemente,o único critério,rigorosa e dogmaticamente jurídico para estabelecer uma distinção válida entre lei complementar e lei ordinária reside na diversidade do regime jurídico,decorrente de um específico processo de elaboração legislativa,e âmbito material de validade peculiar. É o regime jurídico diverso - e só ele - que as distingue conceitualmente. A lei complementar é a resultante de um procedimento legislativo vinculado a critérios constitucionais de direito formal (e.g.,o quorum de votação) e de ordem material ou de direito substantivo (a matéria correspondente a uma fatia do campo global distribuído rigidamente segundo esquemas constitucionais de competência legislativa).
Lei complementar é o ato legislativo para cuja elaboração a Constituição Federal exige o quorum especial do art. 50. À luz do regime jurídico formal estabelecido pela Constituição no disciplinamento dessas competências legislativas e apenas sob esse ângulo,o quorum do art. 50 - requisito de existência e validade - fornece a diferença específica da lei complementar em contraste não só com a lei ordinária,mas também com as outras categorias legislativas. É esse quorum atributo que,ao acrescentar-se ao gênero -atos normativos-forma a espécie que distingue a lei complementar das outras espécies daquele mesmo gênero. Todavia,apenas ele não basta,porque a Constituição o associa à indeclinável exigência de inserção do ato legislativo num âmbito material de validade próprio.Se o critério jurídico formal,por si só,fosse suficiente para a identificação da lei complementar,qualquer lei editada pela União com a observância do quorum previsto no art. 50 converter-se-ia ipso facto em lei complementar,o que não ocorre.
Como se expôs,o quorum de aprovação é um requisito para a formação que,aliado à matéria privativa da lei complementar,resulta em ato legislativo elaborado com observância plena dos cânones da Constituição.-(-Lei Complementar Tributária-,RT,1975,págs. 72/73. Grifos do autor,e acrescidos.)
Da lição transcrita,valem destacados alguns de seus ensinamentos. Por exemplo,o de que:inobservado,e só,o quorum exigido pela Constituição (obedecido,frise-se,o âmbito material fixado à lei complementar),ter-se-á -lei complementar material-,conquanto viciada,esta,por inconstitucionalidade (inconstitucionalidade formal,extrínseca);diferentemente,se inobservado o âmbito material de validade da lei complementar,e só este (obedecida,anote-se,a exigência de quorum específico),não se terá lei complementar. Nessa última hipótese,poder-se-á ter lei ordinária,caso o ato legislativo se contenha no campo material fixado,pela Constituição,à lei ordinária federal.
Mais:a distinção entre as figuras normativas lei complementar e lei ordinária deflui dos respectivos,e distintos,regimes jurídicos,cada um destes a contemplar um determinado processo de elaboração legislativa e um peculiar âmbito material de validade.

3) Leis complementares exaurientes e continuáveis, a relação destas últimas com a lei ordinária.
Tem-se buscado,neste trabalho,rememorar,do contexto jurídico relativo às leis complementares,os aspectos que melhor instruam o tema que lhe foi posto:a análise da Lei Complementar nº 73,de 1993,do enfoque antes apontado.
Nesse mister,vê-se cabível trazer à balha,aqui e agora,a classificação das leis complementares em exaurientes e continuáveis,conferindo-se destaque às últimas e à sua relação com a lei ordinária.
E,mais uma vez objetivando lembrança a que asseguradas clareza e precisão,traz-se a palavra de nossa melhor doutrina:
-2.1.LEIS COMPLEMENTARES EXAURIENTES E CONTINUÁVEIS
Desde logo cumpre distinguir-se entre dois tipos de leis complementares que denominaremos de exaurientes e continuáveis. Expliquemos em que consiste tal distinção.
...................................................................................................................................................
As leis complementares exaurientes são aquelas que incidem de maneira direta sobre os fatos ou comportamentos regulados. Por se tratarem de normas cheias,maciças,prescindem de qualquer normação complementar. Essas leis contêm uma manifestação jurídica que não se compõe de qualquer outro manifestar regratório secundário.
...................................................................................................................................................
O mesmo não se dá,no entanto,com as leis que denominamos continuáveis. Nestas,o recorte da sua matéria se dá dentro de um tecido normativo mais amplo. Em linguagem figurada seria como,com a ajuda de uma tesoura,abrir um buraco na superfície de um pedaço de tecido. Dessa operação resultaria,como é óbvio,o seguinte:o pedaço destacado e o restante do material. A lei complementar seria a parcela retirada e a lei ordinária,o pano envolvente. É possível dizer que as leis complementares continuáveis são aquelas normas que permitem a existência de outras espécies normativas,simultaneamente. Há uma extensão de sua normatividade por intermédio de uma lei ordinária...
Na lei complementar continuável a formulação jurídica efetivamente emitida fica aquém do seu propósito. O teor da normação da lei complementar continuável é por si só insuficiente para abranger todas as especificidades da matéria que versa,portanto ela necessita de uma outra norma para complementá-la.Resta dizer que as normas complementares continuáveis se caracterizam por demandarem um aditamento à sua área e regulação,que é feito neste caso pela lei ordinária.-(CELSO R. BASTOS,ob. cit.,págs. 93 a 95. Destaques do autor,e acrescidos.)
Tem-se,pois,como lei complementar continuável,aquela que - pela circunstância de o teor de sua normação ser,por si só,insuficiente para abranger todas as especificidades da matéria que é objeto da lei - demanda um aditamento,este efetivado por lei ordinária. Há,então,atinentemente à lei complementar continuável,-uma extensão de sua normatividade-,mediante uma -lei ordinária-.

4.O extravazamento, pela lei complementar, do âmbito material de validade, do campo material, que lhe fixou a Constituição, a natureza das normas resultantes desse extravazamento e a espécie normativa hábil às suas alteração e revogação.
Viu-se que a lei complementar tem,como seu elemento essencial,o campo material (a matéria) que lhe é fixado pela Constituição. Retro,sob 2,anotou-se que,inobservado esse âmbito material de validade,em seu todo,sequer se terá lei complementar;poder-se-á ter,na hipótese,lei ordinária,caso o ato legislativo se contenha no campo reservado à lei ordinária.
Tem-se agora em mira a hipótese em que a lei complementar válida,eficaz (observados seus elementos formal e material) haja,incidentalmente, extravazado o respectivo campo material,e,de resultado,contenha normas a disciplinarem matérias que não são próprias,específicas,de seu campo material. E,a propósito,indaga-se:quais as conseqüências desse extravazamento? Qual a natureza jurídica de tais normas?
Respondem-nos o saudoso GERALDO ATALIBA,e CELSO BASTOS:
-... Nada obsta a que a lei complementar discipline matéria própria de outras normas,salvo a resolução e o decreto-legislativo. Desde que se trate de matéria de competência do Congresso,nada impede que a lei complementar a reja. Mesmo porque,quem pode o mais pode o menos.
Os reparos que se podem formular são meramente formais,não atingindo o mérito da questão. Comprometer-se-ia,com isto,a boa técnica legislativa,mas não a eficácia da norma...
8.Derrogação de lei complementar por lei ordinária
Acontecendo de a lei complementar extravasar o campo específico próprio da espécie -e o problema se coloca principalmente com relação à lei ordinária -surge a questão de se saber se,nesta hipótese,pode ser derrogada por norma que não outra lei complementar.
Em outras palavras :pode,por exemplo,a lei ordinária dispor em contrário à lei complementar,em matéria não privativa desta?
A resposta é intuitiva e decorre das imposições do sistema:sim. A lei ordinária pode perfeitamente dispor sobre qualquer matéria não reservada à lei complementar,inclusive derrogando a espécie normativa,neste campo.
É que a lei complementar,fora de seu campo específico-que é aquele expressamente estabelecido pelo constituinte -nada mais é do que lei ordinária. A natureza das normas jurídicas -em sistemas positivos como o nosso,objeto de quase exaustivo tratamento constitucional -é dada conjuntamente pela forma (no caso,de elaboração) e pelo conteúdo. Este sem aquela não configura a entidade,da mesma maneira que aquela sem este. Só há lei complementar válida e eficaz,quando concorrem os dois elementos citados para configurá-la.
Faltando qualquer deles,não se tem a espécie. Na ausência da forma,não há lei complementar,nem nada. É nulo o ato. É nenhum.
Na falta de conteúdo o ato é existente,é válido,é norma mas não tem a eficácia própria da espécie:é mera lei ordinária.
Sem o concurso de matéria e forma não se configura a entidade. Não chega a reunir os elementos que lhe dão vida como tal.
9.Extravasão incidental de matéria própria de lei complementar
Pode acontecer de a lei complementar,incidentalmente,ditar regra em matéria não própria e específica do seu campo. Pode o legislador entender oportuno,conveniente ou necessário complementar certas figuras,institutos ou mesmo a disciplina de certas situações,com a edição de normas não próprias da lei complementar.
Então,teríamos um ou alguns artigos ou parágrafos,inseridos no texto da lei complementar,os quais entretanto seriam,em rigor técnico e para efeitos exegéticos,lei ordinária- desta natureza dotados tais mandamentos,por força do sistema.
Colocada a hipótese -que nada tem de cerebrina-cabe indagar:São aplicáveis a estes mandamentos os critérios fixados anteriormente para textos legais inteiros de lei complementar,ou unidades distintas,inseridas em lei complementar,versando matéria de lei ordinária?...
Este exemplo -como outros do mesmo gênero -enseja ver que,excedendo a lei complementar a própria esfera de competência,nada mais é do que lei ordinária,passível de trato jurídico idêntico ao próprio desta espécie,integralmente.-(GERALDO ATALIBA,-Lei Complementar na Constituição-,RT,1971,fls. 35 a 38. Grifos do autor;sublinhou-se.)
-Outro aspecto relevante da lei complementar frente às demais espécies normativas diz respeito ao seu relacionamento com a lei ordinária,quando lei complementar resolve dispor sobre matéria de lei ordinária. É sabido que a reserva de matéria disposta na Constituição à lei complementar,não proíbe, que regule ela, matérias que estejam fora do seu âmbito reservado.Quando a lei complementar versa matéria de lei ordinária,é dizer,invade a área de competência da lei ordinária,ao contrário do que se pensa não se está diante de um caso de nulidade. Apenas, nesse caso, deve se considerar a lei complementar como mera lei ordinária.Daí se extrai que essa -pseudo-lei complementar pode ser revogada por lei ordinária,dispensando desta maneira a necessidade de votação por maioria absoluta. Seguindo essa linha de raciocínio fica claro que a lei ordinária posterior que verse sobre a matéria da -pseudo-lei complementar em questão,substitui a lei complementar no que conflitarem.
Em suma,no caso de lei complementar versar matéria de lei ordinária,resta claro dizer que ela pode ser revogada sem a necessidade de votação por maioria absoluta,ou seja pode ela ser revogada por meio da edição de lei ordinária. Vale dizer,também,que no caso,o fato da lei ter atingido um quorum próprio de lei complementar,não é elemento suficiente para caracterizá-la como tal,pois falta a ela a matéria própria destinada pela Constituição. Houve sim aprovação de quorum além do normalmente necessário,o que não pode trazer malefício algum a lei,que continua sendo uma mera lei ordinária.
Quando a lei complementar invadir a área de competência da lei ordinária,frisamos,não estamos diante de uma nulidade;apenas a lei complementar deve ser considerada como lei ordinária.Desta maneira pode ser ela revogada sem a necessidade de votação por maioria absoluta,ou seja quorum qualificado. A lei ordinária posterior que verse sobre a mesma matéria, tem o condão de substituir a lei complementar existente naquilo que conflitarem.-(CELSO BASTOS,ob. cit.,págs. 143 e 144; grifou-se.)
E,das lições transcritas,facilmente se infere que,na hipótese de uma lei complementar válida,eficaz no trato da matéria que lhe fixou a Constituição,extravazar,em alguns de seus passos,esse âmbito material,e tratar de matéria outra,que a Carta atribua à lei ordinária, invadindo,pois,o campo da lei ordinária,a conseqüência dos aludidos extravazamento e invasão será a de qualificar-se, no ponto, a lei complementar, como lei ordinária.E,por óbvio,as normas resultantes serão normas ordinárias,passíveis de alteração,e revogação,pela legislação ordinária.
Ainda sobre a hipótese ora em foco,e para bem finalizar sua análise,cabe trazer-se a palavra de SOUTO MAIOR BORGES,quando - após realçar que -os campos da lei complementar e da lei ordinária,em princípio,não se interpenetram,numa decorrência da técnica constitucional de distribuição -ratione materiae-de competência legislativa-- preleciona:
-Não se coloca o problema da revogação das leis quando estamos diante de campos legislativos distintos. Se a lei ordinária invadir o campo da lei complementar será,por isso mesmo,inválida,independendo de revogação. Do mesmo modo,a inobservância do quorum especial e qualificado e a extravasão do seu âmbito material de validez não possibilitam sequer o aperfeiçoamento existencial de ato legislativo,como lei complementar.
14. Com efeito,a interpretação inconstitucional dos campos privativos de legislação pode-se dar em diversas hipóteses:a) a lei complementar invade o campo reservado às simples leis ordinárias da União;b) a lei ordinária da União invade o campo da lei complementar;c) a lei complementar invade o campo da legislação ordinária dos Estados-membros e Municípios;d) a lei ordinária dos Estados-membros e Municípios invade o campo da lei complementar.
Distintas as hipóteses,diversas serão as conseqüências jurídicas de cada uma.
Se a lei complementar(a) invadir o âmbito material de validez da legislação ordinária da União,valerá tanto quanto uma lei ordinária. Sobre esse ponto,não há discrepância na doutrina. A lei complementar fora do seu campo específico,cujos limites estão fixados na Constituição,é simples lei ordinária. Sem a congregação dos dois requisitos estabelecidos pelo art. 50 da Constituição,o quorum especial e qualificado (requisito de forma)e a matéria constitucionalmente prevista como objeto de lei complementar (requisito de fundo),não há lei complementar. Contudo,se não ultrapassar a esfera de atribuições da União,o ato legislativo será existente,válido e eficaz. Só que não estará submetido ao regime jurídico da lei complementar - inclusive quanto à relativa rigidez - masao da lei ordinária,podendo conseqüentemente ser revogado por esta.
Em todas essas hipóteses,não se coloca o problema da revogação da lei complementar por lei ordinária ou vice-versa.-(-Eficácia e Hierarquia da Lei Complementar-,inRDP nº 25,Ano VI,pág. 98. Acresceram-se sublinhas.)

II - A Lei Complementar nº 73, de 1973, o campo material que lhe fixou a Carta, em seu art.131: a -organização- e o -funcionamento- da Advocacia-Geral da União, as -atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo-; as normas, postas no seu texto, voltadas à criação de cargos públicos, matéria incluída pela Constituição no campo da lei ordinária, a natureza jurídica de tais normas, e a possibilidade de suas alteração e revogação pela legislação ordinária.A Lei Complementar nº 73, sua classificação como continuável, e a respectiva extensão de normatividade pela legislação ordinária: a Medida Provisória nº 312, suas sucessoras, e a Lei nº 8 682, de 1993.
1.O campo material fixado, à Lei Complementar nº 73, de 1993, pelo art.131 da Constituição.O art.29 do ADCT de 1988.
Dita, no ponto, a Carta:
-Art.131.A Advocacia-Geral da União é a instituição que,diretamente ou através de órgão vinculado,representa a União,judicial e extrajudicialmente,cabendo-lhe,nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento,as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União,de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos,de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária,a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,observado o disposto em lei.-

Extraiam-se,da transcrita disposição constitucional,porque relevantes ao tema deste trabalho,os seguintes passos:contém previsão,expressa,de lei complementar;atribui,a tal lei complementar,o tratamento normativo da organização e do funcionamento da Advocacia-Geral da União;confere,à lei complementar em foco,estabelecer os termos em que irão ser desempenhadas,pela Instituição,as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
E,isto feito,registre-se que,no âmbito constitucionalmente gizado à Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União se incluem as seguintes matérias: a organização,e o funcionamento,da AGU;o desempenho,pela AGU,das atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Esse o campo material fixado à lei complementar de que trata o art. 131 da Constituição.
Aludido campo material,reiterou-o o art. 29 do ADCT/1988,verbis:
-Art.29.Enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União,o Ministério Público Federal,a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,as Consultorias Jurídicas dos Ministérios,as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das universidades fundacionais públicas continuarão a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições.
§ 1º O Presidente da República,no prazo de cento e vinte dias,encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei complementar dispondo sobre a organização e o funcionamento da Advocacia-Geral da União.
§ 2º Aos atuais Procuradores da República,nos termos da lei complementar,será facultada a opção,de forma irretratável,entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União.
§ 3º Poderá optar pelo regime anterior,no que respeita às garantias e vantagens,o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição,observando-se,quanto às vedações,a situação jurídica na data desta.
§ 4º Os atuais integrantes do quadro suplementar dos Ministérios Públicos do Trabalho e Militar que tenham adquirido estabilidade nessas funções passam a integrar o quadro da respectiva carreira.
§ 5º Cabe à atual Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,diretamente ou por delegação,que pode ser ao Ministério Público estadual,representar judicialmente a União nas causas de natureza fiscal,na área da respectiva competência,até a promulgação das leis complementares previstas neste artigo.-

2.As normas, postas no texto da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, voltadas à criação de cargos públicos, matéria incluída pela Constituição no campo material da lei ordinária: a natureza jurídica de tais normas, e a possibilidade de sua alteração, ou revogação, pela legislação ordinária.
Na primeira parte deste trabalho,esteve em foco a hipótese na qual lei complementar,incidentalmente,extravaze o seu âmbito material,e disponha sobre matéria que a Carta atribui à lei ordinária. E se registrou que,em		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 21 2001 16/05/2001 PARECER Nº AGU/WM-1/2001 Servidora dispensada, sem justa causa, em 21 de fevereiro de 1980. Reclamação trabalhista versando sobre a readmissão. PROCESSO Nº 51170.001761/95-57
ORIGEM : Ministério dos Transportes
ASSUNTO: Servidora dispensada, sem justa causa, em 21 de fevereiro de 1980. Reclamação trabalhista versando sobre a readmissão.

Parecer nº GM-21
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-1/2001, de 19 de abril de 2001, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 7 de maio de 2001.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União

PARECER N. AGU/WM-1/2001 (Anexo ao Parecer nº GM-21)
PROCESSO N. 51170.001761/95-57
ASSUNTO: Servidora dispensada, sem justa causa, em 21 de fevereiro de 1980. Reclamação trabalhista versando sobre a readmissão.
EMENTA: A presunção de legalidade é imanente ao ato de dispensa de servidor público trabalhista, sem justa causa, motivo pelo qual deve ser mantido se não demonstrada inequivocamente sua nulidade.

PARECER
O Sr. Chefe da Casa Civil da Presidência da República encaminhou o presente processo a esta Instituição, colimando se pacifique divergência, de ordem interpretativa, verificada entre as unidades jurídicas junto aos Ministérios dos Transportes e do Planejamento, Orçamento e Gestão, no que pertine à leicidade da dispensa, sem justa causa, de Maria Felix de Magalhães, à época ocupante do emprego de Agente Administrativo, efetuada pelo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, em 21 de fevereiro de 1980, sob a seguinte justificativa:
"Pelo presente, estamos apresentando a servidora MARIA FELIX DOS REIS, matrícula nº 1.506, C.L.T., tendo em vista observações desta Chefia quanto à sua inadaptabilidade aos nossos serviços, em consequência de problemas, segundo temos conhecimento, com reflexos na área familiar.
Acreditamos que a solução conveniente, sob o ponto de vista administrativo, seria uma rescisão contratual" (f. 1 do Proc. n. 20100.059586/79/02).A modificação do nome da interessada deveu-se ao seu matrimônio.
2. Em reclamação trabalhista proposta perante a 1ª Junta de Conciliação e Julgamento do Rio de Janeiro (Proc. n. 296/95), a postulante relata que exerceu "sempre com zelo e eficiência suas atribuições, tanto assim que ocupou função integrante da Categoria de Direção intermediária ... e posteriormente foi substituta do chefe de Seção de Supervisão de obras e Conservação da Diretoria de Manutenção do DNER", todavia justifica que, em "razão da doença e falecimento de seu genitor, JOSÉ FELIX DE SOUZA, ocorrido em março de 1979, a reclamante, que já havia sido transferida para o 1º DRF (doc. nº 6) retornou para o Rio de janeiro, a pedido, (doc. nº 7) acometida de tensão emocional exacerbada, e socorrida em ponto socorro psiquiátrico, ficando desorientada no tempo e no espaço, apresentando disturbios comportamentais e de conduta, com ideação persecutória, fobia, insônia, e crise de choro imotivado. (doc. nº 8)
Só em 13/10/79 teve alta hospitalar, e foi encaminhada para tratamento ambulatorial, ficando sob os cuidados do Prof. Dr. Messias de Souza Farias, tomando medicamentos severos e que demonstram seu estado de saúde mental. (doc. nº 9 e 10)
Diante desses fatos, em 13/12/79, foi considerada inadaptada para os serviços da Divisão de Conservação" (v. as fls. 3 e 4).
3. Há possibilidade de que tenham sido esses os fatores que repercutiram na atuação funcional e na convivência da interessada em seu ambiente de trabalho, a ponto de vir a ser apresentada pelo seu chefe imediato à autoridade de hierarquia superior, nos termos reproduzidos no primeiro item deste expediente.
4. Não expressam eles necessariamente a ineficiência ou desídia, hipóteses em relação às quais o art. 100 do Decreto-lei n. 200, de 1967, determinava a compulsória instauração de processo disciplinar. Invocou-se esse preceito como suporte à proposição de que ele teria sido inobservado na oportunidade em que se dispensou a interessada, implicando, portanto, nulidade desse ato de desligamento. Se ineficiente ou desidiosa era a então servidora, igualmente haveria de ser efetivado seu afastamento das hostes funcionais, apenas sob o rótulo de justa causa. Bem se apercebe que circunstâncias tais não devem resultar em benefício possivelmente indevido de quem não se reputaria capaz de conduzir-se nos limites da razoabilidade funcional, prestando os serviços de interesse da coletividade a que se obrigava e de modo a justificar a titularidade do emprego.
5. Na falta de demonstração inequívoca da eiva de nulidade, subsiste a presunção de legalidade da rescisão contratual e, em conseqüência, torna-se imperativo observar as normas celetárias que conduzem à certeza da extinção do direito de a interessada postular a readmissão, em sede administrativa, por influência do tempo transcorrido (prescrição).
6. Nem se diga que a interessada possuía estabilidade no serviço público, obstativa da desvinculação empregatícia, por isso que esse direito não restou demonstrado no processo. Considere-se, ademais, que a ex-servidora manifestara opção pelo regime do fundo de garantia do tempo de serviço (cfr. as fls. 8v. e 12 do Proc. n. 20100.059586/79-02).
7. Não bastasse o exposto, a 1ª Junta de Conciliação e Julgamento do Rio de Janeiro sentenciou, sem divergência, em 14 de junho de 1995, no sentido de, "no mérito, acolher a prescrição total do direito de ação suscitada para extinguir o feito com julgamento do mérito" (f. 249).
8. Por intermédio da Internet, obteve-se a seguinte informação sobre a fase processual da reclamação trabalhista supra:
"Tramitações: 10/02/99 Devol do TRT - negado prov ... 04/06/99 - Arquivo Geral" (v. cópia em anexo).
9. Por certo, a sentença terá transitado em julgado. Caso seja assim, deverá a Administração executá-la em seus exatos termos; se não, será o caso de aguardar-se seu trânsito em julgado e, só após, cumpri-la.
Sub censura.
Brasília, 19 de abril de 2001.
Wilson Teles de Macêdo
Consultor da União
PARECER: GM - 021
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 7-5-2001". Publicado na integra no Diário Oficial Nº94-E, de 16 de maio de 2001, P.30.		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 51170.001761/95-57 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 20 2001 25/04/2001 PARECER Nº AGU/LA-01/2001 Conflito positivo de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. PARECER Nº AGU/LA-01/2001 (Anexo ao Parecer GM-020)
PROCESSO Nº 00001.006908/2000-25
ASSUNTO: Conflito positivo de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
EMENTA: 1. Consulta sobre conflito de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.
2. As posições conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro.
3. O cerne da controvérsia.
4 . Conclusão pela competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis.


PARECER

I - RELATÓRIO
O Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pelo Aviso nº 1.836, de 25 de outubro de 2000, encaminhou ao Senhor Advogado-Geral da União o Aviso nº 613, de 20 de outubro do mesmo ano, do Senhor Ministro de Estado da Fazenda, em que se solicita a audiência do Senhor Advogado-Geral da União sobre o Parecer nº 00762/DEJUR/PRIRE, da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil, a propósito de conflito de competência entre esse Banco e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.
2. Existiam no processo, de início, além dos Avisos já mencionados, as seguintes peças:
a) NOTA Nº 2.535/00, em que a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República declara que o pleito do Senhor Ministro de Estado da Fazenda, já referido, pode ser encaminhado à Advocacia-Geral da União.
b) Carta PRESI-2000, de 18 de outubro de 2000, do Senhor Presidente do Banco Central do Brasil ao Senhor Ministro de Estado da Fazenda, solicitando que o assunto seja levado à apreciação do Senhor Advogado-Geral da União, nos termos dos arts. 4º, X e XI, e 39 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

c) PARECER/2000/00762/DEJUR/PRIRE, de 18 de outubro de 2000, da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil.
d) AVISO Nº 582/AGU/SG-CS/2000, de 30 de outubro de 2000, do Senhor Advogado-Geral da União ao Senhor Ministro de Estado da Justiça, solicitando a manifestação, sobre o assunto, da Procuradoria-Geral do CADE e da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça.
e) AVISO Nº 583/AGU/SG-CS/2000, também de 30 de outubro de 2000, do Senhor Advogado-Geral da União ao Senhor Ministro de Estado da Fazenda, solicitando parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a questão, bem como o encaminhamento do Pt.9600680937.
f) Ofício nº 438/GMF, de 10 de novembro de 2000, do Senhor Chefe de Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda ao Senhor Chefe de Gabinete do Advogado-Geral da União, encaminhando o citado processo nº 9600680937.
g) Expediente SECRE/SUCON-2000/3313, de 8 de novembro de 2000, do Senhor Secretário da SUCON ao Senhor Coordenador-Geral do Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda, referindo-se a expediente do Ministério da Fazenda e informando estar enviando os originais do já mencionado processo nº 9600680937, em dois volumes, bem como o original do Pt.0001049912, que também trata de conflito de atribuições entre o Banco Central do Brasil e o CADE.
h) Ofício nº 2287 CH/GAB/AGU, de 28 de novembro de 2000, do Senhor Chefe de Gabinete do Advogado-Geral da União ao Senhor Chefe de Gabinete do Ministro de Estado da Fazenda, reportando-se ao já citado Ofício nº 438/GMF e informando que o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, solicitado pelo Aviso nº 583/AGU-SG-CS/2000, ainda não fora recebido pela Instituição, pedindo, em conseqüência, atenção para o assunto, uma vez que tal parecer é elemento fundamental a subsidiar o exame a ser efetuado pela Advocacia-Geral da União.
i) Despacho de 8 de dezembro de 2000, da Senhora Secretária-Geral de Consultoria, de ordem do Senhor Advogado-Geral da União, encaminhando o assunto ao Consultor que este subscreve, informando que ainda estão sendo aguardados os pareceres solicitados.
3. Em 28 de dezembro de 2000, a Senhora Secretária-Geral de Consultoria encaminhou o Processo nº 08001.007.983/2000-15, para ser anexado ao processo referido no item anterior.
4. Nesse novo processo, além de peças constantes do processo anterior e de algumas outras de tramitação interna, encontram-se os seguintes documentos:
a) Parecer nº 876/2000, de 13 de dezembro de 2000, da Procuradoria do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.
b) Estudo do ex-Presidente do CADE, Dr. Gesner Oliveira, com a colaboração do Dr. Carlos Jacques Vieira Gomes, denominado -Defesa da Concorrência e Regulação: O Caso do Setor Bancário-.
c) Parecer CJ nº 213/2000, de 18 de dezembro de 2000, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça.
5. Com a juntada desses novos documentos, faltaria, para completar as manifestações solicitadas pelo Senhor Advogado-Geral da União, apenas o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Embora esse parecer seja importante para caracterizar, formalmente, a controvérsia sob exame, as peças ora constantes do processo são suficientes para permitir seu entendimento, razão por que se passa à sua análise.
II - AS POSIÇÕES CONFLITANTES
6. O conflito de opiniões ora sob exame é manifestado pelas posições defendidas pelo parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e pelos pareceres da Procuradoria-Geral do CADE e da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, bem como do estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro lado.
7. O que se procura definir, no caso, é a que entidade compete a análise e a aprovação de atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional: ao Banco Central ou ao CADE, ou, ainda, a ambos, de maneira complementar. Esse é o cerne da controvérsia.
8. O Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, após breve relato sobre os mencionados atos de concentração, especialmente no setor financeiro, faz uma análise da regulação das instituições financeiras, a cargo do Banco Central, enfatizando a possível existência de impasse entre a defesa da concorrência e a defesa da segurança e da solidez do sistema financeiro.
9. Após essas considerações, passa o Parecer a tratar especificamente da competência para análise e aprovação de atos de concentração de instituições financeiras. Reporta-se, então, ao art. 192 da Constituição Federal e à Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
10. Quanto ao art. 192 da Constituição, assevera-se que esse artigo determina que o Sistema Financeiro Nacional seja regulado por lei complementar. Quanto à Lei nº 4.595/64, afirma-se haver sido ela recepcionada como lei complementar, só podendo ser modificada ou revogada por lei de igual hierarquia.
11. Empolga-se, então, o art. 18, § 2º da Lei nº 4.595/64, que dispõe que -o Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação de pena-.
12. Faz-se alusão, também, ao art. 10, X, c, da mesma lei, que arrola como competência privativa do Banco Central -conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam... ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas-.
13. Em prosseguimento, refere-se o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central à Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que disciplina a defesa da concorrência. Anota-se, então, que os defensores da competência do CADE para apreciar os atos da concentração de instituições financeiras baseiam-se em dois argumentos: primeiro, no fato de a Lei nº 8.884/94 não prever nenhuma exceção à competência do CADE para analisar atos potencialmente lesivos à concorrência, conforme dispõe seu art. 54; segundo, no fato de a Lei nº 8.884/94 ser posterior à Lei nº 4.595/64 e, assim, aquela derrogaria em parte as disposições desta sobre competência para defesa da concorrência.
14. Após isso, passa-se a refutar os referidos argumentos, por duas considerações: uma sobre hierarquia de normas e outra sobre interpretação.
15. Quanto à primeira, volta-se a afirmar que a Lei nº 4.595/64 foi recepcionada pela Constituição de 88, como lei complementar e não poderia ser derrogada por lei hierarquicamente inferior, como é o caso da Lei ordinária nº 8.884/94. Quanto à segunda, rebate-se que não se pode olvidar que a norma específica prevalece sobre a norma geral e, portanto, a Lei nº 4.595/64, dispondo especificamente sobre a regulação das instituições financeiras, inclusive em seu aspecto concorrencial, aplica-se preferencialmente à regra geral, contida na Lei nº 8.884/94.
16. Volta, a seguir, o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central a referir-se a novo argumento dos defensores da competência do CADE, ou seja, de que somente a matéria para a qual a Constituição previra lei complementar é que como tal foi recepcionada, e que, portanto, somente os dispositivos da Lei nº 4.595/64 relativos à enumeração presente nos incisos do art. 192 da Constituição de 88 têm status de lei complementar, excluindo-se, assim, a disciplina da defesa da concorrência, prevista no art. 173, § 4º, da Constituição.
17. Afirma-se, então, que, para ilustrar esse raciocínio, o Dr. Gesner Oliveira, no estudo analisado, menciona acórdão do Supremo Tribunal Federal, em ação direta de inconstitucionalidade, que estendeu aos servidores do Banco Central o regime jurídico único, afastando a aplicação do art. 52 da Lei nº 4.595/64, por ter sido recepcionado como lei ordinária, vez que sua matéria não se inclui no art. 192, IV, da Constituição de 88.
18. Para refutar esse entendimento, argumenta-se que, em primeiro lugar, não é somente a matéria exaustivamente prevista nos incisos do art. 192 da Constituiç ão que compõe a disciplina do sistema financeiro nacional, uma vez que a lista constante do referido artigo é exemplificativa e não taxativa. E, em segundo lugar, que é equivocada a conclusão de que as atribuições do Banco Central não se encontram nesse rol.
19. Quanto à primeira refutação, aduz-se que não conflita ela com o mencionado ac órdão do STF, uma vez que não parece adequado admitir que o regime jurídico aplicável aos servidores do Banco Central constitua matéria ínsita ao sistema financeiro nacional. Quanto à segunda refutação, afirma-se que as atribuições do Banco Central são, sim, matéria de lei complementar, não só por ser essencial à regulação daquele sistema, mas por expressa disposição do art. 192, IV, da Constituição.
20. Prosseguindo, assevera-se que o art. 18, § 2º, da Lei nº 4.595/64 trata, indubitavelmente, de uma atribuição do Banco Central, qual seja a de regular -as condições da concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos-, concluindo-se: -Tal fato corrobora a proposição inicial, que pugna pela competência do Banco Central para a análise de atos de concentração de instituições financeiras, por força do status de lei complementar da norma que a estabelece, sendo certo que não poderia - como não foi - revogada pela Lei ordinária nº 8.884/94-.
21. Finalizando essas considerações, o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central aduz que a edição da Lei nº 9.447, de 14 de março de 1997, robustece os argumentos ali lançados, ao deferir ao Banco Central não apenas a análise de atos de concentração de instituições financeiras, mas, muito mais que isso, o poder de determinar transferência de controle acionário, capitalização com aporte de novos recursos e reorganizações societárias, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão, transcrevendo o art. 5º da referida lei.
22. Após essa transcrição, afirma-se:
-Tal artigo sobreleva a intenção do legislador de deferir ao Banco Central a responsabilidade de coordenar os atos de concentração de instituições a ele submetidas. Se, por disposição expressa de lei, o Banco Central pode, ex-officio, determinar atos de concentração, que se dirá de aprová-los mediante provocação dos interessados?
Ressalte-se que, com essa conclusão, não se exclui o setor financeiro da defesa da concorrência, mas tão-somente se atribui à autoridade reguladora - Banco Central - o papel de analisar o aspecto concorrencial dos atos de concentração, sopesando o potencial dano à concorrência e a eficácia do sistema financeiro, para a qual a existência de um mercado competitivo e, sem dúvida, essencial.-
23. Ao final, à guisa de conclusões, volta-se a falar na superioridade hierárquica da Lei nº 4.595/64 em relação à Lei nº 8.888/94, bem como da qualidade de específica, da primeira, e de geral, da segunda.
24. Além disso, ressalta-se que -a atual controvérsia relativa à competência das duas Autarquias tem gerado uma injustificável insegurança jurídica, que prejudica os esforços para o aperfeiçoamento do controle dos atos de concentração no Sistema Financeiro Nacional e protela a efetiva aplicação dos mecanismos existentes-. Referindo-se a manifestações do CADE, proferidas em processos que apreciaram atos de concentração praticados no âmbito do sistema financeiro, em desacordo com entendimentos travados entre as duas autarquias, que se somariam à insegurança jurídica antes apontada, afirma-se ser urgente a necessidade de se dirimir o aparente conflito de competências entre o CADE e o Banco Central.
25. Encerra-se o Parecer com a sugestão de que seja formulada consulta ao Advogado-Geral da União para, nos termos da Lei Complementar nº 73/93, solucionar a controvérsia, para determinar a qual delas - CADE ou Banco Central - cabe a competência para a análise de atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
26. Ressalte-se que foi dado relevo ao Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, inclusive quanto às refutações ao estudo do Dr. Gesner Oliveira, tendo em vista que os pareceres da Procuradoria-Geral do CADE e da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça fundamentam-se, no essencial, no mesmo estudo.
27. De fato, o Parecer CJ nº 213/2000, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e o Parecer nº 876/2000, da Procuradoria do CADE, dividem a questão, fazendo distinção entre o controle preventivo de concentração de instituições financeiras e o controle repressivo de condutas infrativas à ordem econômica praticadas por instituições financeiras, concluindo que, quanto à análise dos atos e contratos (caráter preventivo), são complementares as competências do CADE e do Banco Central e que, quanto aos aspectos de condutas (caráter repressivo), a competência é exclusiva do CADE.
28. No que tange à fundamentação dessa conclusão, ambos os pareceres lançam mão do estudo do Dr. Gesner Oliveira, já referido na alínea b do item 4 deste. Nesse longo e percuciente estudo, que trata da Defesa da Concorrência e Regulação: o Caso do Setor Bancário, faz-se, inicialmente, uma resenha dos modelos possíveis de interação entre a Autoridade de Defesa da Concorrência e o Órgão Regulador, passando, em seguida, a examinar os critérios para a escolha de desenho institucional ótimo no setor bancário.
29. Após isso, examina-se a aplicabilidade da Lei nº 8.884/94 ao Setor Bancário. Com esse objetivo, discorre-se sobre o fenômeno da recepção constitucional da Lei nº 4.595/64, concluindo que a norma de conteúdo concorrencial prevista na Lei nº 4.595/64 tem natureza ordin ária.
30. Em prosseguimento, e finalizando esse tópico, trata o mencionado estudo da harmonização sistêmica entre as normas concorrenciais da Lei nº 4.595/64 e da Lei nº 8.884/94.
31. Após isso, tecem-se considerações sobre os aspectos econômicos da defesa da concorrência no setor bancário e sobre as condutas e os atos e contratos do art. 54 da Lei nº 8.884/94.
32. Finalmente, trata-se das adaptações na regulamentação da Lei nº 8.884/94, visando sua aplicação ao setor bancário.
33. Cabe observar que o Parecer nº 876/2000, da Procuradoria do CADE, antes das conclusões e após referir-se aos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, relativos a condutas que representam infração à ordem econômica, imagina caso em que haveria infração à ordem econômica, de acordo com essa lei, mas que a lei que regulamenta a atuação do Banco Central não sanciona tal conduta, bem como também não delega competência a essa autarquia para aplicar a Lei nº 8.884/94. E após indagar se tal agente poderia ficar imune à aplicação de sanção, e responder negativamente, e voltar a dizer que na legislação que regulamenta a atuação do Banco Central não existem dispositivos que possam coibir tais pr áticas, conclui que, -portanto, mais uma vez, fica claro que a competência do CADE é inequívoca, devendo atuar para restabelecer a livre concorrência, punindo o transgressor-.
34. O mérito da questão, porém, encontra-se no já citado estudo do Dr. Gesner Oliveira, no Capítulo 2, integralmente transcrito no Parecer da Procuradoria do CADE. Aí, após referência à Lei nº 4.595/64, em especial ao seu art. 18, § 2º, examina-se, como já se disse, o fenômeno da recepção constitucional, transcrevendo-se o art. 192 da Constituição de 88 e dizendo da natureza de lei complementar da lei reguladora desse artigo, completando que não cabe à lei complementar regular matérias não expressamente inseridas no âmbito de competência da referida espécie normativa.
35. Trata, a seguir, o estudo da natureza ordinária da norma de conteúdo concorrencial prevista na lei 4.595/64. Começa dizendo: -Cumpre, portanto, analisar a Lei nº 4.595/64 do ponto de vista de seus conteúdos normativos, a fim de se identificar quais normas teriam sido recepcionadas com o status de lei complementar, e quais com o status de lei ordinária-.
36. Passa-se, então, a aludir-se ao art. 52 da citada lei, referente ao quadro de servidores do Banco Central, bem como à Lei nº 8.112/90, que regulamentou o art. 39 da Constituição Federal, instituindo o regime jurídico único dos servidores públicos. Após tecer algumas considerações sobre esse assunto, invoca-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 449/DF, relatada pelo eminente Ministro Carlos Velloso, na qual ficou assentado que -as normas da Lei nº 4.595, de 1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e não como lei complementar. Inteligência do disposto no artigo 192, IV, da Constituição-. E, ainda, que -o art. 251 da Lei nº 8.112, de 1990, é incompatível com o art. 39 da Constituição Federal, pelo que é inconstitucional-.
37. A partir dessa referência, em que se teria validado o entendimento de que a Lei nº 4.595/64, embora recepcionada como lei complementar, conteria dispositivos que foram recebidos como de lei ordinária, reporta-se ao art. 173, § 4º da Constituição, que prevê que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
38. E conclui-se: -Assim sendo, o dispositivo da Lei nº 4.595/64 que trata da regulação pelo Banco Central do Brasil das condições de concorrência entre instituições financeiras passou a deter status de lei ordinária, conforme determinação da lei maior-.
39. Disserta-se, em seguida, sobre a natureza especial da norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 4.595/64 e da natureza geral da norma do art. 15 da Lei nº 8.884/94, examinando-se a possibilidade de a lei geral posterior revogar a lei especial anterior, citando-se doutrina relativa a essa questão, para concluir que -os conteúdos normativos da Lei nº 8.884/94 e do art. 18, § 2º da Lei nº 4.595/64 não são incompatíveis.-
40. Afirma-se, então, que esses dispositivos -admitem convivência pacífica no ordenamento jurídico por tratarem da defesa da concorrência, de forma geral e específica, respectivamente.-
41. A partir daí, assevera-se: -As tarefas do Banco Central assemelham-se às de um órgão regulador, responsável pela regulação técnica e pela observância das regras de defesa da concorrência no setor, devendo proceder à investigação de práticas que possam ser consideradas infrativas à ordem econômica.
Do mesmo modo, deverá o Banco Central, proceder à autorização de qualquer transferência societária. E para cumprimento dessa tarefa, deverá o Banco Central atentar para os efeitos de tais transferências, aquisições e fusões sobre a concorrência, elaborando parecer técnico sobre o assunto.
As funções do Conselho Administrativo de Defesa Econômica assemelham-se à de um Tribunal Administrativo que, de modo independente, procede ao julgamento administrativo dos processos que visem apurar dano à concorrência, bem como aqueles que visem a aprovação de ato de concentração econômica.-
42. E conclui-se: -Respeitando a natureza jurídica e o âmbito de competência legal de cada entidade, ao Banco Central caberá instruir os processos administrativos visando a apuração de conduta infrativa à ordem econômica, bem como emitir parecer legal acerca dos efeitos - de determinada fusão ou aquisição - sobre a defesa da concorrência. Ao CADE, por sua vez, caberá apreciar, como instância decisória administrativa, os processos instaurados pelo Banco Central, bem como os requerimentos de aprovação de ato ou contrato previsto no artigo 54 da Lei nº 8.884/94.-
43. Como se pode facilmente verificar, o estudo do Dr. Gesner Oliveira acaba por reduzir a competência do Banco Central - no que tange aos atos de concentração e à apuração de conduta infrativa à ordem econômica - à instrução de processos e emissão de parecer legal. Isso se torna ainda mais evidente quando, no Capítulo 5 do estudo, se procura formular uma arquitetura compatível com a noção de sistema de competências complementares, trazendo-se à colocação a atual interação entre o CADE e ANATEL.

III - O CERNE DA CONTROVÉRSIA
44. Como se disse no item 7 deste, o cerne da controvérsia levantada pelo Banco Central do Brasil diz respeito, unicamente, à definição de competência para a análise e a aprovação de atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ou seja, se essa competência é exclusivamente do Banco Central ou do CADE, ou, ainda, se é de ambos, de maneira complementar.
45. É apenas sobre esse específico assunto que se refere a correspondência PRESI-2000, de 18/10/2000, do Senhor Presidente do Banco Central, reportada pelo Aviso nº 613/MF, do Senhor Ministro de Estado da Fazenda, bem como o Parecer/2000/00762/DEJUR/PRIRE, da Procuradoria-Geral do Banco Central.
46. Os pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE ultrapassam esse tema, em busca de um amplo exame da legislação da concorrência, fugindo, portanto, do âmbito da consulta de Ministério da Fazenda.
47. Por outro lado, o estudo do Dr. Gesner de Oliveira, em que se basearam os pareceres referidos no item anterior, é de grande amplitude, preocupando-se com a pesquisa do modelo ótimo de convivência entre o órgão regulador de determinado setor da econômica e a autoridade encarregada do controle da concorrência. Essa investigação, embora importante, pertence à fase pré-legislativa. Além disso, como se pode verificar do mencionado estudo, resta clara a necessidade de se adaptar a legislação para chegar-se ao modelo ótimo pretendido.
48. Não cabe, aqui, examinar qual o melhor modelo de convivência aludido no item anterior, uma vez que se trata, como se disse, de matéria que pertence à fase pré-legislativa. O que incumbe analisar é qual o modelo que foi adotado pela legislação vigente. Além disso, o exame deve restringir-se ao objeto da consulta, ou seja, à competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Isso é o que será feito no tópico seguinte.

IV - A SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA
49. Ressalte-se, de início, que o conflito entre as posições do Banco Central e do CADE não é aparente, mas sim real. De fato, a Procuradoria-Geral do Banco Central, em seu parecer, conclui pela competência privativa do Banco para análise e aprovação dos atos de concentração no âmbito das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Os que defendem a competência do CADE é que falam em competência complementar, quando se trata de controle preventivo, e de competência exclusiva do CADE, quando se cuida do controle repressivo.
50. Reduzida a controvérsia a suas devidas proporções, como definido no anterior item 48, parece evidente que correto é o entendimento da Procuradoria-Geral do Banco Central.
51. O caput do art. 192 da Constituição Federal de 1988, após dispor que o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar, relaciona, em lista exemplificativa, como se depreende da expressão inclusive, algumas matérias que deverão constar dessa lei.
52. No inciso IV, inclui, entre essas matérias, -a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas.- (grifou-se). Desse modo, é inequívoco que as disposições da Lei nº 4.595/64, que se referem a atribuições do Banco Central e das demais instituições financeiras, foram recepcionadas com a eficácia de lei complementar, somente podendo ser alteradas por lei de igual hierarquia.
53. Não pode haver dúvida de que as matérias elencadas no art. 10 da Lei nº 4.595/64, como de competência privativa do Banco Central, têm essa natureza. Entre elas, para o que aqui interessa, anotem-se:
a) exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas (inciso IX);
b) conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam ser transforma-das, fundidas, incorporadas ou encampadas (inciso X, C);
c) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário (inciso X, G).
54. Por seu turno, o art. 18 da Lei nº 4.595/64, após voltar a afirmar que as instituições financeiras somente poderão funcionar mediante prévia autorização do Banco Central ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras, elenca, no § 1º, as pessoas físicas ou jurídicas subordinadas à referida lei, algumas plenamente, outras, no que for aplicável.
55. Já o § 2º do mesmo art. 18 estabelece: -O Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena nos termos desta Lei.- (grifou-se).
56. Também não pode haver dúvida de que o transcrito § 2º do art. 18 da Lei nº 4.595/64 trata da atribuição do Banco Central e, como tal, foi recepcionado pela Constituição de 88 com eficácia de lei complementar.

57. A invocação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 449/DF, a que já se referiu, não tem o condão de legitimar entendimento em contrário. De fato, o regime jurídico do servidor do Banco Central nada tem a ver com o disposto no inciso IV do art. 192 da Constituição nem com o Sistema Financeiro Nacional. Por outro lado, o que realmente se decidiu naquela Ação foi que a regra do art. 251 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que estabelecia que -enquanto não for editada a Lei Complementar de que trata o art. 192 da Constituição Federal, os servidores do Banco Central do Brasil continuarão regidos pela legislação em vigor à data da promulgação desta lei- era inconstitucional por ser incompatível com o art. 39 da Constituição Federal.
58. Desse modo, a referência, na respectiva ementa, a que as normas da Lei nº 4.595/64, relativas ao pessoal do Banco Central, teriam sido recebidos como normas ordinárias e não como Lei Complementar, era desnecessária ao desate da questão. Isso porque, independentemente de serem recebidas como normas ordinárias ou como complementares, não seriam recebidas pela Constituição, cujo art. 39 dispôs de maneira diversa. No caso, seriam tidas por revogadas.
59. Também o fato de dispor o § 4º do art. 173 da Constituição que -a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros- não tem a força e o sentido a ele emprestados pelos que defendem a competência do CADE.
60. De fato, tendo em vista que a mencionada disposição constitucional não determina que a matéria nela indicada seja regulada por lei complementar, tem-se como assentado que será veiculada por lei ordinária. Isso não significa, porém, que, com fundamento em outra norma constitucional, possa ou deva ela ser objeto de lei complementar. É precisamente isso o que ocorre com as matérias a que se referem os artigos 273, § 4º e 192 da Constituição.
61. No primeiro dispositivo, reservou-se à lei ordinária a competência para dispor, genericamente, sobre as matérias aí mencionadas. No segundo, tratando de um setor específico da economia, permitiu-se sua regulação por lei complementar.
62. Cabe, aqui, considerar a referência, feita no estudo do Dr. Gesner Oliveira, ao caso do relacionamento entre o CADE e a ANATEL. Esse é substancialmente diferente do existente entre o Banco Central e o CADE.
63. Em primeiro lugar, a regulação dos serviços de telecomunicações, em que se insere a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, como órgão regulador, é matéria de lei ordinária, por força do art. 21, inciso XI, da Constituição Federal. Assim, não se põe, no caso, o confronto entre lei complementar e lei ordinária.
64. Em segundo lugar, no que se refere à ANATEL, a lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, deu tratamento específico ao seu relacionamento com o CADE. Assim, o caput art. 7º da mencionada lei dispõe: -As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.-
65. Em prosseguimento, o § 1º do mesmo artigo subordina aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica os atos de concentração econômica no setor de telecomunicações e o § 2º estabelece que tais atos serão submetidos à apreciação do CADE, por meio do órgão regulador (ANATEL). Completa-se a regra com a identificação, no § 3º, de práticas que se consideram infração à ordem econômica.


66. Finalizando o esquema legal, o art. 19, inciso XIX, da mesma lei, inclui entre as competências da ANATEL a de -exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.- (Grifou-se).
67. Como se pode facilmente verificar, o tratamento dado à matéria relativa aos atos de concentração e à infração à ordem econômica na Lei nº 9.472/97 e na Lei nº 4.595/64 é bem diferente. Na primeira, são claras as regras de convívio entre a ANATEL e do CADE quanto às infrações à ordem econômica.
68. Ressalte-se, por oportuno, que esse tratamento constitui uma opção do legislador, uma vez que a Lei nº 9.472/97 poderia, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, ter deferido tal competência exclusivamente à ANATEL, uma vez que o § 4º do art. 173 da Constituição não proíbe que a competência para o exame das matérias a que ele se refere seja outorgada a mais de um órgão.
69. Já a Lei nº 4.595/64, como já se viu, deu essa competência integralmente ao Banco Central. Essa conclusão, como acertadamente afirma o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, fica robustecida pela Lei nº 9.447, de 14 de março de 1997, lei ordinária e posterior à Lei nº 8.884/94, na qual se confere ao Banco Central competência para, ex-officio, determinar atos de concentração no setor. (vide itens 21 e 22 deste Parecer). Ainda sobre esse aspecto, assinale-se que o § 1º do art. 10 da Lei nº 4.595/64 prevê que o Banco Central do Brasil, com base nas normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, estudará os pedidos que lhe sejam formulados, e resolverá conceder ou recusar a autorização pleiteada, podendo incluir as cláusulas que reputar convenientes ao interesse público. Observe-se que a referência, no citado parágrafo, ao inciso IX do artigo deve ser entendida como ao inciso X, que trata das autorizações, tendo em vista a renumeração de incisos feita pela Lei nº 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Vê-se, portanto, que o Banco Central, no que toca às instituições financeiras, tem poderes de certo modo análogos aos conferidos, pela Lei nº 8.884/94, ao CADE, nos casos de sua competência.
70. Cabe, finalmente, examinar o argumento do Parecer da Procuradoria do CADE, referido no item 33 deste Parecer, em que se alega que condutas que representam infração à ordem econômica ficariam imunes a sanção, uma vez que a lei que regulamenta a atuação do Banco Central não sancionaria tais condutas e que não há delegação de competência ao Banco Central para aplicar as penalidades previstas na Lei nº 8.884/94.
71. O argumento é procedente apenas e		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - Gilmar Mendes 00001.006908/2000-25 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 19 2001 09/04/2001 PARECER Nº AGU/AM-01/2000 Recurso hierárquico ao Presidente da República em terceira instância. Decisão que confirmou validade de Alvará de Pesquisa Mineral PARECER/AGU/AM-01-00
PROCESSO: 27203.830665/83-11
ORIGEM: Ministério de Minas e Energia
ASSUNTO: Recurso hierárquico ao Presidente da República em terceira instância. Decisão que confirmou validade de Alvará de Pesquisa Mineral
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO PARA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
Cabe recurso ordinário ao Presidente da República em processo administrativo, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas em lei, quando a decisão recorrida tiver sido proferida em única instância por Ministro de Estado.
RECURSO CONTRA DECISÃO QUE CONFIRMA A VALIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA MINERAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 68, § 3º, DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO (DECRETO-LEI 227/63).
O recurso ao Presidente da República, previsto no Artigo 68, §3º, do Código de Mineração, é cabível apenas contra despacho ministerial declaratório de nulidade ou caducidade da autorização de pesquisa, não socorrendo a confirmação de validade dessa autorização.
RECURSO ADMINISTRATIVO POSTADO EM AGÊNCIA DOS CORREIOS. CONTAGEM DO PRAZO.
A tempestividade do recurso administrativo é verificada quando da entrada da petição no protocolo da repartição competente, sendo irrelevante a data em que postada no correio.
AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA MINERAL. INADIMPLÊNCIA DO RELATÓRIO DE PESQUISA;
A apresentação de relatório de pesquisa mineral a qualquer tempo e mesmo em outro processo administrativo, desde que sobre a mesma área e substância, supre a exigência constante na redação do artigo 23 do Código de Mineração anterior à Lei 9.315, de 14 de novembro de 1996.
As novas autorizações de pesquisas minerais, eventualmente concedidas a titulares que não apresentaram relatórios dos trabalhos realizados, não podem, desde a entrada em vigor da Lei 9.315, de 14 de novembro de 1996, ser anuladas pela aplicação do revogado parágrafo único do artigo 23 do Código de Mineração.
Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União,
A sociedade Mineração Gamelas Ltda. (Gamelas) recorre ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República pedindo reforma de despacho do Ministro de Estado de Minas e Energia que, mantendo decisão do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), julgou improcedente denúncia de nulidade de Alvarás de Pesquisas concedidos à sociedade Minerações Brasileiras Reunidas S.A. (MBR).
Relatório
Em 1979, a MBR obteve Alvará autorizando a pesquisa de minério de ferro em determinada área, deixando, contudo, de apresentar relatório final de pesquisa (processo no DNPM nº 810.840/73). O Artigo 23 do Decreto-lei 227/67 (Código de Mineração), na redação então vigente, obrigava a apresentação de relatório final, qualquer que fosse o resultado da pesquisa, e vedava a autorização de novas pesquisas enquanto não atendida essa exigência. Transcrevo o dispositivo legal mencionado:
Art. 23. Qualquer que seja o resultado da pesquisa, fica o titular da autorizaç ão obrigado a apresentar o relatório dos trabalhos realizados dentro do prazo de sua vigência.
Parágrafo único. É vedada a autorização de novas pesquisas até que o titular faltoso satisfaça a exigência deste artigo.
Embora não tenha sido apresentado relatório final da pesquisa autorizada no processo nº 810.840/73, cuja baixa no respectivo alvará foi determinada em setembro de 1982, a titular MBR requereu, em maio de 1983, nova autorização para pesquisar a mesma área e a mesma substância. Este novo requerimento foi protocolado no DNPM sob o número 830.665/83, tendo sido deferido à MBR o Alvará n° 545/84 (em janeiro de 1984).
A Mineração GAMELAS, interessada em pesquisar a área concedida à MBR, requereu ao DNPM anulação do Alvará de Pesquisa nº 545/84, argumentando que sua concess ão infringiu o Artigo 23, parágrafo único, do Decreto-lei 227/67 (acima transcrito). A denúncia foi formulada em julho de 1996, mais de treze anos depois da autorização e, logo após, a Lei 9.315, de 14 de novembro de 1996, deu nova redação ao Artigo 23 do Código de Mineração, substituindo a proibição de novas pesquisas por aplicação de multa, quando não entregue o relatório final de pesquisa.
A denúncia da GAMELAS foi aceita e, em setembro de 1997, o Diretor-Geral do DNPM anulou a autorização de pesquisa concedida à MBR, que pediu a reconsideraç ão da decisão.
A Procuradoria-Geral do DNPM deu parecer favorável à reconsideração da decis ão, observando que a nova autorização concedida à MBR versava sobre a mesma substância e área da pesquisa anterior, permitindo que a falta de relatório dessa pesquisa fosse suprida pelo relatório apresentado no novo processo (proc. nº 830.665/83). Em 04 de março de 1999, o Diretor-Geral do DNPM, acatando posicionamento da Procuradoria, reconsiderou sua decisão e julgou improcedente a denúncia formalizada pela G amelas .
Valendo-se de recurso hierárquico, a Gamelas elevou a divergência à análise do Ministro de Minas e Energia que, apesar de t ê-lo conhecido, o indeferiu, baseado em análise de sua Consultoria Jurídica. O parecer da Consultoria Jurídica diverge, quanto aos fundamentos da manutenção da autorização de pesquisa, do parecer da Procuradoria Jurídica do DNPM. Segundo a Consultoria, a concessão de novo alvará de pesquisa à MBR, enquanto inadimplida a obrigação de apresentar o relatório final no processo 810.840/73, violou a expressa disposição do Artigo 23, parágrafo único, do Código de Mineraç ão e, consequentemente, sujeitou à nulidade absoluta todos os títulos miner ários outorgados à MBR no período em que esteve incursa nessa inadimplência. A Consultoria não concorda, também, com a tese de que a apresentação do relatório de pesquisa no processo 830.665/83 possa servir para suprir -falha do processo 810.840/73 -. O que leva a Consultoria do Ministério de Minas e Energia a propor o indeferimento do recurso não são, portanto, esses fundamentos, mas a revogação do parágrafo único do Artigo 23 do Código de Mineração pela Lei 9.314, de 14 de novembro de 1996.
Inconformada com o revés em sua pretensão, a Gamelas apresentou novo recurso hierárquico ao Presidente da República ( fls. 365 ). Nesta nova instância recursal administrativa, repetem-se os principais argumentos deduzidos no curso do processo. A Recorrente insiste na nulidade do Alvará de Pesquisa concedido à MBR em desacordo, segundo alega, com o Art. 23, parágrafo único, do Código de Mineração. A MBR, apresentando contra-razões, sustenta, preliminarmente, o não cabimento de mais este recurso hierárquico e, no mérito, volta às alegações de convalidação e ratificação dos alvarás de pesquisa, prescrição da possibilidade de anular a autorização concedida há treze anos, superveniência de lei nova e tentativa de enriquecimento sem causa.
Ao fazer análise prévia do recurso dirigido ao Presidente da República, a Procuradoria Autárquica do 3º Distrito do DNPM notou que a decisão recorrida foi publicada em 12 de maio de 1999 e o recurso protocolado no DNPM em 15 de junho de 1999 , embora tenha sido postado em agência dos Correios na data de 12 de junho de 1999 . Através do Aviso nº 305, de 22 de fevereiro de 2000, o Ministro-Chefe da Casa Civil encaminhou o recurso à análise desta Advocacia-Geral da União.
Não há divergência fática deduzida neste recurso.
PRELIMINARMENTE
Cabimento do presente recurso hierárquico
Sustenta a empresa MBR que o Código de Mineração (Artigo 68, §3º) somente prevê recurso contra decisão que reconhece nulidade ou caducidade de autorização de pesquisa. Tendo em vista que a decisão atacada confirma a validade de alvará de pesquisa, seria incabível o presente recurso.
Realmente, os recursos ao Presidente da República, previstos no Artigo 68, §3º, do Código de Mineração, não são cabíveis senão contra despacho ministerial declaratório de nulidade ou caducidade da autorização de pesquisa: (grifamos)
Art. 68 - O processo administrativo para declaração de nulidade ou de caducidade, será instaurado "ex- officio" ou mediante denúncia comprovada.
(...)
§ 3º - Do despacho ministerial declaratório de nulidade ou caducidade da autorização de pesquisa , caberá:
a) pedido de reconsideração, no prazo de 15 (quinze) dias; ou,
b) recurso voluntário ao Presidente da República, no prazo de 30 (trinta) dias, desde que o titular da autorização não tenha solicitado reconsideração do despacho, no prazo previsto na alínea anterior.
§ 4º - O pedido de reconsideração, não atendido, será encaminhado em grau de recurso, "ex- officio", ao Presidente da República, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar de seu recebimento, dando-se ciência antecipada ao interessado, que poderá aduzir novos elementos de defesa, inclusive prova documental, as quais, se apresentadas no prazo legal, serão recebidas em caráter de recurso.
§ 5º - O titular da autorização declarada Nula ou Caduca, que se valer da faculdade conferida pela alínea "a" do § 3º, deste artigo, não poderá interpor recurso ao Presidente da República enquanto aguarda solução Ministerial para o seu pedido de reconsideração.
§ 6º - Somente será admitido 1 (hum) pedido de reconsideração e 1 (hum) recurso.
§ 7º - Esgotada a instância administrativa, a execução das medidas determinadas em decisões superiores não será prejudicada por recursos extemporâneos, pedidos de revisão e outros expedientes protelatórios.
O titular da autorização declarada nula ou caduca pode pedir a reconsideração da decisão (Art. 68, §3º, a ) e, sendo mantida a decisão, recorrer ao Presidente da República (Art. 68, §4 º). Alternativamente, pode, também, dispensar o pedido de reconsideração e recorrer diretamente ao Presidente da República (Art. 68, §3º, b ). Tanto o recurso do pedido de reconsideração como o recurso direto da própria decisão, são faculdades conferidas apenas ao titular da autorização declarada nula ou caduca. A leitura do §5º não deixa margem a dúvidas. Repetimo-lo com grifos nossos:
§ 5º - O titular da autorização declarada Nula ou Caduca , que se valer da faculdade conferida pela alínea "a" do § 3º, deste artigo, não poderá interpor recurso ao Presidente da República enquanto aguarda solução Ministerial para o seu pedido de reconsideração.
Assim, resta claro que o recurso em análise não tem previsão no Código de Minera ção. Contudo, isto não significa que seja irrecorrível a decisão administrativa que julga improcedente denúncia de nulidade de autorização de pesquisa. O C ódigo de Mineração estabelece procedimento especial para o recurso das decisões denegatórias da autorização de registro, mas não elimina, para os casos não especialmente previstos, o procedimento administrativo geral. Se a decisão recorrida não se enquadra nas hipóteses para as quais o Código de Mineração descreve um determinado procedimento recursal, forçoso é submetê-la ao regime administrativo geral. O que importa é garantir ao administrado a possibilidade de revisão superior da decisão administrativa que lhe seja desfavorável.
- Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da Administração. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos individuais e afronta o princípio constitucional da ampla defesa, que pressupõe mais de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do arbítrio, intolerado pelo nosso direito. - ( Meirelles , Hely L. Direito Administrativo Brasileiro . 24 a ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 605).
- O Direito a recorrer administrativamente não pode ser recusado, visto que se trata de uma inerência ao princípio constitucional da ampla defesa , na conformidade do art. 5º, LV , da Lei Magna , segundo o qual MELLO, C elso A. Bandeira de. Curso de Direito Administrativo . 11 a ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 89).
Dito que não se pode negar à Mineração GAMELAS o direito de recorrer da decisão administrativa que lhe foi desfavorável, é de se ver, contudo, se tal direito j á não lhe foi assegurado.
Através da Portaria nº 05, de 17 de janeiro de 1995, o Ministro de Minas e Energia delegou ao Diretor-Geral do Departamento Nacional de Pesquisa Mineral competência para anular e invalidar, por motivo de denúncia, as autorizações de pesquisas minerais. Por força dessa competência, coube ao Diretor do DNPM decidir em primeira instância a denúncia formulada pela Mineração GAMELAS, tendo-a rejeitado. Note-se, às folhas 326 e seguintes do autos (processo DNPM 830.665/83), que a GAMELAS apresentou recurso administrativo contra essa decis ão, julgado pelo Ministro de Minas e Energia em despacho publicado no Diário Oficial da União de 12 de maio de 1999 (fls. 352 dos autos - processo DNPM 830.665/83). Portanto, não é a garantia do princípio da revisibilidade das decis ões administrativas que norteia a admissibilidade do presente recurso, mas sim a análise da propriedade de se instaurar, no chefe do Executivo federal, uma terceira instância administrativa para o julgamento das denúncias de nulidade de autorizações de pesquisa mineral.
A recente Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, dispõe, em seu artigo 57, que - o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa -. Porém, inclino-me a interpretar o recurso ao Presidente da República sempre com o caráter de excepcionalidade e não como uma terceira instância administrativa ordinária.
Não faz sentido transformar a mais alta magistratura administrativa, cuja agenda é ocupada com a direção da Administração e do Estado, em instância recursal ordinária de denúncia de nulidade já rejeitada em duas instâncias inferiores. Neste sentido, Guido Zanobini , citado por Hely Lopes Meirelles ( op. cit. pg. 611 ) , assinala: - il ricorso gerarchico improprio è di applicazione eccezionale e può farsi solo nei casi in cui uma norma expressamente lo ammette -. H ely Lopes Meirelles, classificando como impróprio o recurso administrativo ao chefe do Executivo, defende sua admissibilidade apenas quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização ( op. cit. pgs. 610/611 ).
Não havendo norma legal prevendo o recurso ao Presidente da República, tal como ocorre nas decisões anulatórias de autorização de pesquisas minerais, não há falar em direito do administrado ao recurso impróprio para o chefe do Executivo federal. Vejo o Presidente da Rep ública como instância recursal ordinária apenas nas hipóteses em que a decisão recorrida foi proferida em única instância por Ministro de Estado, para garantir o princípio da revisibilidade do procedimento administrativo.
A competência que o Decreto-lei 200/67 dá ao Presidente da República para -avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal - (Art. 170) não deve ser compreendida como instância recursal ordinária, pois se trata de prerrogativa administrativa e não de direito do administrado. Poderia este, exercendo seu direito de petição, representar ao Presidente da Rep ública pedindo a avocação do processo para seu exame e decisão, conforme ensinou Hely Lopes Meirelles ( op. cit. pg. 610, nota 12). Mas caberia ao Presidente exercer o juízo de relevância do assunto, estabelecendo-se como instância extraordinária.
Em síntese, o recurso apresentado não é cabível e, ainda que se o apreciássemos como exercício do direito de petição do autor para provocar a apreciação extraordinária do Presidente da República, nos termos do Decreto-lei 200/67, n ão me parece, salvo melhor juízo, tratar-se de questão cuja relevância recomende revisão extraordinária de decisão ministerial já proferida em grau de recurso.
Tempestividade do recurso
O prazo para interpor recurso administrativo é de 10 dias, conforme o artigo 59 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Como se demonstrou acima, nos itens 12 e seguintes, o presente recurso não se enquadra na hipótese do artigo 68, §3º, do Código de Mineração. Porém, ainda que o prazo para interposição fosse de 30 dias, configurar-se-ia a intempestividade, haja vista ter a decisão recorrida sido publicada no Diário Oficial da União em 12 de maio de 1999 e o recurso em análise protocolado no 3º Distrito do DNPM/MG em 15 de junho de 1999. A data de postagem nos correios não é relevante para apreciação da tempestividade de recurso, seja ele administrativo ou judicial. Este é o entendimento cediço dos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal:
-Não cabem embargos declaratório, com efeito modificativo, para ilidir mediante prova superveniente de força maior, a intempestividade de recurso, afirmada no acórdão embargado. Nem serve para assegurar a observância de prazo de recurso a data de entrega da petição respectiva a agência dos correios -.
(RHCED 66281/RJ, Relator Ministro Octavio Gallotti, publicado no DOU de 27/10/1988, pg. 27929)
-EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE A PETIÇÃO FOI POSTADA DENTRO DO PRAZO RECURSAL, ALÉM DE HAVER SIDO ENVIADA CÓPIA MEDIANTE FAC SIMILE.
Orientação desta Corte no sentido de que é verificada a tempestividade do recurso extraordinário quando da entrada da petição no protocolo do Tribunal, sendo irrelevante a data em que postada no correio.
Por outro lado, é também firme o entendimento no STF, que na hipótese de interposição de recurso mediante fax, faz-se necessário que a petição original ingresse no protocolo do Tribunal em tempo oportuno.
Agravo regimental improvido. -
(AGRAG 216753/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, publicado no DOU de 20/11/1998, pg. 6)
- ... o que se há de considerar, segundo a orientação do STF, e a data da entrada do recurso, no Tribunal, o que pode ser comprovado pelo carimbo de seu Protocolo, ou pelo despacho de recebimento da petição , mas não pelo recebimento desta, nos Correios. -
(AGRSE 3897/IN, Relator Ministro Aldir Passarinho, publicado no DOU de 24/05/1991, pg. 6771)
O mesmo princípio que informa a não aceitação da data de postagem nos correios como termo de recurso no contencioso judicial deve nortear também o contencioso administrativo, razão pela qual entendo que a tempestividade do recurso administrativo é verificada quando da entrada da petição no protocolo da reparti ção competente, sendo irrelevante a data em que postada no correio. Portanto, ainda que o prazo para a interposição do presente recurso fosse de 30 dias - o que não é -, estaria ele intempestivo.
Mérito
Apesar de o presente recurso não dever ser conhecido, em razão das preliminares levantadas, passo a analisar qual sorte teria o seu mérito.
Não há dúvida que a Administração errou ao conceder, em maio de 1983, nova autorização de pesquisa mineral à MBR. A inadimplência desta empresa quanto à entrega de relatório de pesquisa anterior, a impedia de obter novas autorizaç ões, conforme impunha o artigo 23 do Código de Mineração. Interessa-nos saber se a não observância desse impedimento é suficiente para anular, hoje, a nova autorização concedida.
Entendo que não. A interpretação teleológica do artigo 23 do Código de Mineraç ão foi bem notada pela Procuradoria-Geral do Departamento de Produção Mineral, quando, em seu parecer (fls. 317), disse que o objetivo desse dispositivo era resguardar o interesse público. A denunciada MBR também aponta com razão a teleologia da norma ao dizer (fls., 359): - a exigência de apresentação de relatório final de pesquisa explica-se pela necessidade de a Administração Pública ter conhecimento do subsolo brasileiro e dos dados obtidos pelo titular de autorização de pesquisa. Assim, cabe ao titular informar as conclusões obtidas na pesquisa, de forma a tornar-se um colaborador efetivo do Governo no tombamento, análise e avaliação dos recursos naturais do País, como aliás preconiza a Exposição de Motivos do Código de Mineração . -
Na medida em que a nova autorização de pesquisa, concedida à MBR em 1983, versou sobre a mesma área e substância mineral da autorização anterior inadimplida e, desta vez, foi devidamente apresentado o exigido relatório de pesquisa, interpreto como atendido o escopo do artigo 23 do Código de Mineraç ão. A MBR, desde a data em que apresentou relatório sobre a área e substância para a qual foi autorizada a realizar pesquisas, ainda que em outro processo, cumpriu com a obrigação determinada pelo Código de Mineração e sanou o seu impedimento.
Digo que a Administração errou ao conceder nova autorização de pesquisa para a MBR apenas porque o correto teria sido apresentar o relatório de pesquisa no processo já instaurado anteriormente (processo DNPM nº 810.840/73) e não ter iniciado novo processo (processo no DNPM nº 830.665/83). Mas, se considerarmos o conteúdo da pesquisa (área e substância mineral pesquisadas), veremos que os processos de 1973 e 1983 consubstanciavam a mesma pesquisa. Assim, sob o ponto de vista do interesse do Estado em forçar as mineradoras a relatar todas as áreas e substâncias minerais que pesquisam, nem com muito esforço consigo ver diferença entre o desencargo dessa incumbência no processo administrativo em que se deu a autorização ou em processo posterior. O impedimento decorrente da inadimplência de relatório de pesquisa, constante na antiga redação do artigo 23 do Código de Mineração, é medida de constrição que deve durar somente até o cumprimento da obrigação:
Art. 23. Qualquer que seja o resultado da pesquisa, fica o titular da autorizaç ão obrigado a apresentar o relatório dos trabalhos realizados dentro do prazo de sua vigência.
Parágrafo único. É vedada a autorização de novas pesquisas até que o titular faltoso satisfaça a exigência deste artigo.
Não encontro nesse dispositivo nada que diga que o titular faltoso deva satisfazer a exigência de apresentar o relatório dos trabalhos apresentados obrigatoriamente no mesmo processo em que se deu a autorização de pesquisa.
Note-se que não foi o ato administrativo de autorização de nova pesquisa ou qualquer outro ato da administração que saneou a falha do processo anterior, mas a efetiva apresentação do relatório de pesquisa no novo processo, sobre a mesma área e substância. Digo isso porque o parecer da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, embora por outras razões se manifeste pela denega ção do recurso, concluiu, ao entender que -o ato administrativo, por si só, não convalida nada -, -não poder considerar que o relatório de pesquisa apresentado no processo 830.665/83 sirva para suprir a falha do processo 810.840/73 -. Segundo a consultoria ministerial, -se a MBR deixou de apresentar o Relatório de Pesquisa referente a um determinado processo, a penalidade continuará imposta até o cumprimento da obrigação e a sanção ficará vinculada àquele número de processo -. Em que pese o zelo administrativo presente nessa interpretação, considero-a, pelas razões expostas, um desvio da correta hermenêutica.
Ademais, não se pode deixar de levar em consideração o fato de a denúncia da recorrente somente ter sido formulada em julho de 1996, mais de treze anos depois da autorização de pesquisa que entende nula (e mais de dez anos após a entrega do relatório de pesquisa da área e substância pesquisadas). De acordo com precedente desta Advocacia-Geral da União, Parecer nº GQ-10 * , de 06 de outubro de 1993, adotando posição do eminente Consultor da União Dr. L. A. Paranhos Sampaio , as postulações deduzidas perante a Administração Pública, objetivando rever ato com vício de nulidade, acham-se sujeitas à prescrição qüinqüenal.
Ressalte-se, também, que logo após a denúncia formulada pela GAMELAS, a Lei 9.315, de 14 de novembro de 1996, deu nova redação ao Artigo 23 do Código de Mineração, substituindo a proibição de novas pesquisas por aplicação de multa, quando não entregue o relatório final de pesquisa. Portanto, se algum impedimento para pesquisar novas áreas pendia ainda sobre a MBR, esta se dissipou quando o legislador resolveu pôr à margem da lei as proibições de se conceder novas pesquisas aos titulares de autorizações que não tenham apresentado os devidos relatórios de pesquisa.
Por tudo que se expôs, ainda que fosse cabível o presente recurso e ainda que fosse tempestivo, melhor sorte não teria quanto ao mérito.
Conclusão
Em vista do exposto, opino pelo não conhecimento do recurso ante à sua intempestividade e ao não cabimento de recurso para o Presidente da República de decisão ministerial que, julgando recurso hierárquico, confirma validade de alvará de pesquisa mineral.
À consideração superior,
Brasília, 29 de maio de 2000.
Antenor Pereira Madruga Filho C onsultor da União
PARECER: GM - 019
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: -Aprovo. - Em 5-4-2001. Publicado na íntegra no Diário Oficial Nº 69-E, de 9 de abril de 2001. P.4.		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 27203.830665/83-11 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 18  2001 PARECER Nº AGU/WM-12/2000  Limite máximo de estipêndios. Exclusão da vantagem versada no art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952. PARECER N. AGU/WM-12/2000 (Anexo ao Parecer GM-18)
PROCESSO N. 00400.001444/2000-68
ASSUNTO: Limite máximo de estipêndios. Exclusão da vantagem versada no art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952.
EMENTA: O acréscimo de proventos previsto no item III do art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952, por configurar vantagem pessoal, exclui-se do limite máximo de remuneração a que se refere o inciso XI do art. 37 da Carta Federal, na redação original.
Os cargos efetivos de Consultor Jurídico classificam-se como isolados e, por conseguinte, os servidores neles aposentados são alcançados pelo disposto no art. 184, III, da Lei n. 1.711, de 1952.
PARECER
É presente a esta Advocacia-Geral da União divergência, de ordem interpretativa, concernente à viabilidade de desconsiderar-se, no cálculo do limite máximo de remuneração, a vantagem do art. 184, III, da Lei n. 1.711, de 1952, relativamente a servidor aposentado no cargo de provimento efetivo de Consultor Jurídico.
2. Esse artigo integrava o estatuto dos funcionários públicos civis da União, antecessor ao consubstanciado na Lei n. 8.112, de 1990, e permitia que o ocupante de cargo final de carreira ou isolado fosse aposentado com os proventos acrescidos de vinte por cento (art. 184, II e III, da Lei n. 1.711), na hipótese em que tivesse atendido às condições, para tanto fixadas, até 19 de abril de 1992 (art. 250 da Lei n. 8.112, de 1990).
3. Despiciendo desenvolver esforços tendentes a demonstrar que esse acréscimo de proventos possui conotação de vantagem pessoal, porquanto afigura-se remansosa a configuração do direito personalíssimo quando preenchidos todos os requisitos exigidos no preceptivo de regência (Art. 184).
II
4. O tema sob comento não é novo nesta Instituição e foi analisado ante a jurisprudência da Corte Suprema, resultando o entendimento de que a -inclusão das vantagens de caráter pessoal no limite máximo de remuneração, efetuada pelo inciso III do art. 1º da Lei n. 8.852, de 1994, evidencia-se incompatível com o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta Federal, por isso que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a inteligência desses preceptivos constitucionais ao firmar o entendimento jurisprudencial de que ditas parcelas estipendiárias não se somam à retribuiç ão, para o efeito de determinar o denominado -teto -.
.................................................................................................................................................
A Lei n. 8.852 disciplinou a aplicação dos arts. 37, itens XI e XII, e 39, § 1 º, da Constituição, fixando a definição de remuneração, com o seguinte jaez, verbis :
-Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
.................................................................................................................................................
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
............................................................................................................................................... - (O destaque foi acrescido).
Reveste-se de clareza meridiana a inclusão das vantagens de caráter pessoal no -teto - da retribuição, inclusive as parcelas denominadas de -quintos - ou de -décimos -, salvaguardada a exclusão efetuada expressamente no art. 1º supra.
Em várias ações diretas de inconstitucionalidade e em recursos, o egrégio Supremo Tribunal Federal assim decidiu, em face do sentido e alcance dos arts. 37, item XI, e 39, § 1º, da C.F, ipsis litteris :
- REMUNERAÇÃO - TETO . Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade n. 14, o Plenário desta Corte assentou que, na compreensão do teto de que cogita o inciso X I do artigo 37 da Constituição Federal, não são consideradas as vantagens individuais -. (Destaques do original) (RE 164.573, in D.J. de 15/12/95). Nessa linha foram adotadas decisões nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1273 - PE, in D.J. de 10/8/95; 1344 - Es, in D.J. de 19/4/96; e 1331-9 - PI; nos Recursos Extraordinários ns. 141.788 - CE, in R.T.J. 152/243; 144.555-6 - SP, in D.J. de 10/8/95; 156.130-1 - GO, in D.J. de 18/6/93; 160.860 - PR, in D.J. de 23/6/95; e 164.573 - PR, in D.J. de 15/12/95; e nos Recursos em Mandado de Segurança ns. 21.840-5 - DF, in D.J. de 4/11/94; e 21.841-3 - DF, in D.J. de 9/6/95.
O simples cotejo entre a definição de remuneração, ínsita no art. 1º, III, da Lei n. 8.852, e as enumeradas decisões, prolatadas pelo STF, evidencia o conflito entre ambas. Entretanto, vez que o entendimento judicial deflui dos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta, a ilação que se extrai consiste no reconhecimento da inadequação desse Diploma Legal aos referidos comandos constitucionais.
Exposto isto, exsurge a necessidade de dilucidar a dúvida objeto da consulta, ou seja, impõe-se decidir sobre a exclusão das parcelas a que alude o art. 62 da Lei n. 8.112, de 1990, do limite máximo de retribuição estabelecido no Art. 37.
Essa decisão requer o exame da aplicabilidade de norma considerada dissonante da Lei Fundamental, contudo ainda não assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal .
Parece suficiente ao desate da pendência que se verifiquem as decisões do STF, adotadas uma, em 11 de dezembro de 1961, no Recurso de Mandado de Segurança n. 8.372 - Ceará, à unanimidade, para desprover recurso, ut notas taquigráficas, onde o Relator, Senhor Ministro Pedro Chaves, pondera a necessidade de -distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não-aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer Tribunal ou órgão de qualquer dos Poderes do Estado - e, outra, em 29 de março de 1990, quando foi apreciado pedido de liminar formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 221 - DF, ficando ementado, na forma que se segue, excerto do respectivo acórdão, verbis:
-Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com for ça de leis posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na a ção direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais - (D.J. de 22/10/93).
Com o intuito de melhor subsidiar a decisão da autoridade competente no tocante à aplicação das normas a serem observadas no cálculo do -teto - estipendiário, impende ademais ponderar que o STF firmou jurisprudência no sentido de que a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade da lei surte efeitos erga omnes e ex tunc (Pareceres proferidos pelos Ministros Moreira Alves e Rodrigues Alckmin, no processo administrativo n. 4.477/72, in D.J. de 16/5/77, pp. 3.123 e 3.124. Decisões adotadas no Recurso Extraordin ário n. 93.356, in R.T.J. n. 97, p.1.369; e nas Representações ns. 97l, 1.016 e 1.077, in R.T.J. ns. 87, p. 758; 95, p. 993; e 101, p. 503, respectivamente).
É jurisprudência consignada por Gilmar Ferreira Mendes na obra Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 253/4, com o seguinte jaez:
-Desde então, não mais se coloca em dúvida, na doutrina e na jurisprudência, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas. Uma alteração posterior do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deixou assente que, apenas na hipótese de decisão proferida no controle incidental de normas (art. 178), estava a Corte obrigada a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade.
Admite-se, atualmente, na doutrina que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade no controle abstrato de normas tem hierarquia constitucional. Sustenta-se com base no argumento a contrario , lastreado no art. 52, X, da Constituição, que a suspensão da aplicação da lei inconstitucional pelo Senado Federal é exigida apenas nos casos de declaração incidental de inconstitucionalidade.
.................................................................................................................................................
A lei declarada inconstitucional é considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc -. São acordes com essas proposições José Afonso da Silva, Ferreira Filho (mencionados na aludida Obra) e Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Ed. Malheiros, 6ª ed, p. 277).
Destarte, em se concluindo pela continuidade da aplicação da norma considerada pelo Chefe do Poder Executivo conflitante com o Texto Fundamental, até ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, implicaria reconhecimento da nulidade absoluta dos atos praticados anteriormente à declaração judicial da eiva da lei, possivelmente quando teriam sido constituídos fatos consumados.
No entanto, Gilmar Ferreira Mendes registra tendência jurisprudencial da excelsa Corte, diversa do reconhecimento de que esses atos administrativos sejam nulos, com o seguinte teor:
-A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais pode ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal. Consoante essa orientação, admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade. Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro, adquiriu, posteriormente, quase o significado de uma verdade axiomática.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia, tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade.
Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não pode ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade e sua aplicação continuada produziria conseqüências que não poderiam ser olvidadas. A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure , mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, car áter constitutivo. Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princ ípio da boa-fé. - (Op. cit, pp. 253/4).
A prosperar a tese da eficácia do ato administrativo editado anteriormente à declaração da inconstitucionalidade da lei que a este serviu de suporte jur ídico, poderão subsistir fatos sociais com resultados jurídicos diversos, de um lado por terem precedido a decisão judicial e, de outro, reputarem-se suced âneos à prestação jurisdicional.
III
Em síntese, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal imprime a convicção de que é desconforme com as aludidas normas constitucionais considerarem-se as vantagens de caráter pessoal no cálculo do limite máximo de retribuição (as parcelas de que cuida o art. 62 da Lei n. 8.112 possuem essa conotação), como ocorre com o item III do art. 1º da Lei n. 8.854, de 1994, facultado no entanto ao Presidente da República decidir a respeito da não aplicação desse dispositivo, enquanto não apreciada sua constitucionalidade pela Corte.
No entanto, dada a desenganada inadequação do Art. 1º, III, aos cânones constitucionais, evidenciada pelas iterativas decisões do STF, recomenda-se novo disciplinamento da matéria, de modo a positivar regras mais judiciosas e consentâneas com a sistemática constitucional (não se tem notícia da propositura de ação com o objetivo de estabelecer o controle normativo quanto ao tema da espécie), a fazer-se até mesmo mediante a edição de medida provis ória, pois afigura-se relevante e urgente o restabelecimento da ordem jurídica - (v. o Parecer n. GQ - 120, de 17/12/96, que adotou o Parecer n. AGU/WM-9/96, de 8/11/96, in D.O. de 13/2/97, p. 2.583).
5. Com a superveniência da Lei n. 9.624, de 1998, ficaram excluídos da retribuiç ão, para - efeito do cálculo do limite máximo estabelecido pelo artigo 3º da Lei n. 8.852, de 4 de fevereiro de 1994 -, as - parcelas relativas à diferença de vencimentos nominalmente identificada decorrente de enquadramento e os décimos incorporados -.
6. Persistiu o Pretório Excelso em adotar decisões consentâneas com a exclusão das vantagens pessoais do denominado -teto -. A fim de demonstrá-lo, é bastante reproduzir o seguinte excerto do despacho exarado na oportunidade em que foi examinado o pedido de Suspensão de Segurança n. 1583 - AM, in D.J. de 24 de maio de 2000, p. 13:
- O que deflui do acórdão é isto: enquanto não aplicável o novo art. 37, XI -permanecerá igualmente paralisada, na lei amazonense, a pretensão a sujeitar-se ao teto nele fixado as vantagens pessoais de toda a espécie, que a jurisprudência firmada no Tribunal sob a vigência da Constituição originária, assentou ser imune à limitação -. (Voto do Ministro S. Pertence, Relator) -.
III
7. Dirimido que a vantagem a que alude o item III do art. 184 da Lei n. 1.711 exclui-se do limite máximo de remuneração, dado caracterizar-se como de direito personalíssimo, impende dilucidar que os cargos de Consultor Jurídico eram providos em caráter efetivo até o advento do Decreto-lei n. 200, de 1967, cujo art. 205, parágrafo único, estabeleceu: à - medida que se forem vagando, os cargos de Consultor Jurídico atualmente providos em caráter efetivo passarão a sê-lo em comissão -.
8. Vez que efetuou-se aposentadoria em cargo de Consultor Jurídico qualificado de efetivo , impõe-se a necessidade de perquirir sobre a classificação dele, se de carreira ou isolado, em face do comando do Art. 184. A configuração de cargos de carreira e isolados foi enfocada por esta AGU, deslindando que, a - exemplo do regramento efetuado pelo Decreto-lei n. 1.713, de 1939, art. 6º, o conceito de carreira , esculpido no art. 7º da Lei n. 1.711, adstringiu-se ao aglomerado de classes norteado pelas atribuições, com o seguinte teor:
-Art. 7º Carreira é um agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade, com denominação própria.
§ 1º As atribuições de cada carreira serão definidas em Regulamento.
.............................................................................................................................................. -.
Assentou-se a acepção do vocábulo -classe - como sendo -um agrupamento de cargos da mesma profissão ou atividade e de igual padrão de vencimento - (art. 6º da Lei n. 1.711).
A carreira estruturou-se em razão da profissão, dos conhecimentos especializados e da natureza das atribuições e, as classes compreendidas na carreira, indicavam os vencimentos e os cargos de mesmas atribuições e responsabilidades.
Idêntico sentido mantiveram as classes na antiga sistemática de classificação de cargos, instituída pela Lei n. 3.780, de 1960, art. 4º, e no atual plano de classificação a que alude a Lei n. 5.645, de 1970, conforme o conceito inserto no art. 3º do Decreto n. 70.320, de 1972.
O atual estatuto dos servidores públicos civis federais é silente a respeito do sentido que se empresta ao termo -carreira -, em razão de o art. 39 da Constituição, na redação original e em vigor na data da edição da Lei n. 8.112, haver determinado a instituição de regime jur ídico único e de plano de carreiras, passando o conceito destas a constituir mat éria do respectivo sistema. Tanto assim que o parágrafo único do art. 10 da Lei n. 8.112 prescreveu: a lei fixadora das diretrizes da organização de carreiras, na Administração Federal, e seus regulamentos estabelecerão os requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor, mediante promoção. Dito Art. 39, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, vinculou a promoção à carreira e qualificou a participação em cursos de formação e aperfeiçoamento como requisito para a obtenção dessa melhoria.
O escopo da estruturação das carreiras consiste, só e só, em viabilizar que o servidor possa evoluir, ascender, como se depreende do sentido léxico do voc ábulo:
-Carreira. (Do lat. Vulg. Carraria, i.e., -via carraria -,
-caminho de carro -.) ... Fazer carreira. 1. Alcançar boa posição social e/ou profissional. -.
Sem receio de incorrer em equívoco, pode ser asseverado que o sistema de classificação de cargos, organizado em carreiras e estas compostas de classes e cargos, tem o objetivo de possibilitar a promoção, assim considerada como a elevação de servidor de classe a classe, como se dessume dos arts. 44 e 47 do Decreto-lei n. 1.713/39; 39 e 41 da Lei n. 1.711/52; 29 da Lei n. 3.780/60; e 2 º, parágrafo único, do Decreto n. 84.669, de 1980 (regulamentou o art. 6º da Lei n. 5.645/70, que intitulou a promoção de -progressão funcional -). Posiciona-se o servidor em carreira com o intuito de regulamentar sua evoluç ão funcional e, depois de determinado tempo de exercício de suas atribuições e de aperfeiçoamento, capacitar-se a desenvolver, em decorrência da promoção, as atividades de mesma natureza, porém mais complexas e de maior responsabilidade.
A contrário senso, cargo isolado é o que não se estruturou em carreira, ou seja, não quis o legislador contemplar seu titular com a promoção.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu liames entre o provimento de cargo, mediante habilitação em concurso público, a promoção e a carreira, bem assim distinção precisa entre esta e o cargo isolado, na oportunidade em que adotou decisão definitiva pertinente à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 231-7, cujo acórdão ficou assim ementado ( in D.J. de 13/11/92):
-EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transfer ência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos.
- O critério de mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e t ítulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a -promoção -.
Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.
- O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o -aproveitamento -, uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.
Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro - (Destaques acrescidos) - (v. o Parecer n. GQ - 185, de 29/12/98, que adotou o Parecer n. AGU/WM-29/98, de 23/12/98).
9. Acresçam-se outras opiniões de doutrinadores que comungam no entendimento supra, ligado ao conceito de cargo isolado e de carreira, efetuando-se os destaques atinentes à espécie:
- Cargo de carreira ou dinâmico é aquele em que o funcionário, embora desempenhando a mesma espécie de serviço, tem possibilidade de ascender gradativamente na escala hierárquica .
Cargo isolado ou estático é aquele em que o funcionário não tem possibilidade de ascender na escala hierárquica - (José Cretella Júnior, Curso de Direito Administrativo, Forense, 5ª ed, 1977, p. 477).
- Cargo de carreira - É o que se escalona em classes, para acesso privativo de seus titulares, até o da mais alta hierarquia profissional.
- Cargo isolado - É o que não se escalona em classes , por ser o único na sua categoria - (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiro Editores, 23ª ed, 1998, p. 349).
- Cargo isolado é aquele que não compõe carreira com qualquer outro , pela natureza das atribuições respectivas, as quais não guardam similaridade com as de nenhum outro cargo - e - cargo de carreira é aquele disposto ou situado em alguma sucessão coordenada e certa com outros... - (Ivan Barbosa Rigolin, Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Saraiva, 2ª ed, 1993, p. 38).
10. Por conseguinte, é válida a ilação de que o cargo efetivo de Consultor Jur ídico classifica-se como cargo isolado.
IV
11. Em síntese, conclua-se, em tese, que:
a) a vantagem do inciso III do art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952, não é considerada para fins de cálculo do denominado -teto -, enquanto observado o limite de retribuição a que se refere o item XI do art. 37 da Constituição, na redação original;
b) o cargo efetivo de Consultor Jurídico é isolado e, assim, ao servidor nele aposentado aplica-se o disposto no preceito estatutário aludido na alínea anterior, desde que preenchidos os requisitos insertos nas normas que regulam sua incidência.
Sub censura .
Brasília, 5 de dezembro de 2000.
Wilson Teles de Macêdo
Consultor da União
PARECER: GM -18
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: -Aprovo -. Em -5/2/2001 -. Publicado na íntegra no Diário Oficial Nº 26-E, de 6 de fevereiro de 2001, p.2. Republicado na íntegra no Diário Oficial Nº 27-E, de 7 de fevereiro de 2001, p.5, por ter saido com incorreção do original no Diário Oficial de 06/02/2001.
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCESSO Nº 00400.001444/2000-68
ORIGEM : Ministério dos Transportes
ASSUNTO: Limite máximo de estipêndios. Exclusão da vantagem versada no art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952.
Parecer nº GM - 018
Adoto , para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-12/2000, de 05 de dezembro de 2000, da lavra do Consultor da União, Dr. WILSON TELES DE MACÊDO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA , para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 02 de fevereiro de 2001.
GILMAR FERREIRA MENDES
Advogado-Geral da União
(*) A respeito deste Parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho:
-Aprovo.5/2/2001 -
PARECER N. AGU/WM-12/2000 (Anexo ao Parecer GM-18)
PROCESSO N. 00400.001444/2000-68
ASSUNTO: Limite máximo de estipêndios. Exclusão da vantagem versada no art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952.
EMENTA: O acréscimo de proventos previsto no item III do art. 184 da Lei n. 1.711, de 1952, por configurar vantagem pessoal, exclui-se do limite máximo de remuneração a que se refere o inciso XI do art. 37 da Carta Federal, na redação original.
Os cargos efetivos de Consultor Jurídico classificam-se como isolados e, por conseguinte, os servidores neles aposentados são alcançados pelo disposto no art. 184, III, da Lei n. 1.711, de 1952.
PARECER
É presente a esta Advocacia-Geral da União divergência, de ordem interpretativa, concernente à viabilidade de desconsiderar-se, no cálculo do limite máximo de remuneração, a vantagem do art. 184, III, da Lei n. 1.711, de 1952, relativamente a servidor aposentado no cargo de provimento efetivo de Consultor Jurídico.
2. Esse artigo integrava o estatuto dos funcionários públicos civis da União, antecessor ao consubstanciado na Lei n. 8.112, de 1990, e permitia que o ocupante de cargo final de carreira ou isolado fosse aposentado com os proventos acrescidos de vinte por cento (art. 184, II e III, da Lei n. 1.711), na hipótese em que tivesse atendido às condições, para tanto fixadas, até 19 de abril de 1992 (art. 250 da Lei n. 8.112, de 1990).
3. Despiciendo desenvolver esforços tendentes a demonstrar que esse acréscimo de proventos possui conotação de vantagem pessoal, porquanto afigura-se remansosa a configuração do direito personalíssimo quando preenchidos todos os requisitos exigidos no preceptivo de regência (Art. 184).
II
4. O tema sob comento não é novo nesta Instituição e foi analisado ante a jurisprudência da Corte Suprema, resultando o entendimento de que a -inclusão das vantagens de caráter pessoal no limite máximo de remuneração, efetuada pelo inciso III do art. 1º da Lei n. 8.852, de 1994, evidencia-se incompatível com o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta Federal, por isso que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a inteligência desses preceptivos constitucionais ao firmar o entendimento jurisprudencial de que ditas parcelas estipendiárias não se somam à retribuição, para o efeito de determinar o denominado -teto -.
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A Lei n. 8.852 disciplinou a aplicação dos arts. 37, itens XI e XII, e 39, § 1 º, da Constituição, fixando a definição de remuneração, com o seguinte jaez, verbis :
-Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
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III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
............................................................................................................................................... - (O destaque foi acrescido).
Reveste-se de clareza meridiana a inclusão das vantagens de caráter pessoal no -teto - da retribuição, inclusive as parcelas denominadas de -quintos - ou de -décimos -, salvaguardada a exclusão efetuada expressamente no art. 1º supra.
Em várias ações diretas de inconstitucionalidade e em recursos, o egrégio Supremo Tribunal Federal assim decidiu, em face do sentido e alcance dos arts. 37, item XI, e 39, § 1º, da C.F, ipsis litteris :
- REMUNERAÇÃO - TETO . Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade n. 14, o Plenário desta Corte assentou que, na compreensão do teto de que cogita o inciso X I do artigo 37 da Constituição Federal, não são consideradas as vantagens individuais -. (Destaques do original) (RE 164.573, in D.J. de 15/12/95). Nessa linha foram adotadas decisões nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1273 - PE, in D.J. de 10/8/95; 1344 - Es, in D.J. de 19/4/96; e 1331-9 - PI; nos Recursos Extraordinários ns. 141.788 - CE, in R.T.J. 152/243; 144.555-6 - SP, in D.J. de 10/8/95; 156.130-1 - GO, in D.J. de 18/6/93; 160.860 - PR, in D.J. de 23/6/95; e 164.573 - PR, in D.J. de 15/12/95; e nos Recursos em Mandado de Segurança ns. 21.840-5 - DF, in D.J. de 4/11/94; e 21.841-3 - DF, in D.J. de 9/6/95.
O simples cotejo entre a definição de remuneração, ínsita no art. 1º, III, da Lei n. 8.852, e as enumeradas decisões, prolatadas pelo STF, evidencia o conflito entre ambas. Entretanto, vez que o entendimento judicial deflui dos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta, a ilação que se extrai consiste no reconhecimento da inadequação desse Diploma Legal aos referidos comandos constitucionais.
Exposto isto, exsurge a necessidade de dilucidar a dúvida objeto da consulta, ou seja, impõe-se decidir sobre a exclusão das parcelas a que alude o art. 62 da Lei n. 8.112, de 1990, do limite máximo de retribuição estabelecido no Art. 37.
Essa decisão requer o exame da aplicabilidade de norma considerada dissonante da Lei Fundamental, contudo ainda não assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal .
Parece suficiente ao desate da pendência que se verifiquem as decisões do STF, adotadas uma, em 11 de dezembro de 1961, no Recurso de Mandado de Segurança n. 8.372 - Ceará, à unanimidade, para desprover recurso, ut notas taquigráficas, onde o Relator, Senhor Ministro Pedro Chaves, pondera a necessidade de -distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não-aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer Tribunal ou órgão de qualquer dos Poderes do Estado - e, outra, em 29 de março de 1990, quando foi apreciado pedido de liminar formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 221 - DF, ficando ementado, na forma que se segue, excerto do respectivo acórdão, verbis:
-Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de leis posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais - (D.J. de 22/10/93).
Com o intuito de melhor subsidiar a decisão da autoridade competente no tocante à aplicação das normas a serem observadas no cálculo do -teto - estipendiário, impende ademais ponderar que o STF firmou jurisprudência no sentido de que a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade da lei surte efeitos erga omnes e ex tunc (Pareceres proferidos pelos Ministros Moreira Alves e Rodrigues Alckmin, no processo administrativo n. 4.477/72, in D.J. de 16/5/77, pp. 3.123 e 3.124. Decisões adotadas no Recurso Extraordinário n. 93.356, in R.T.J. n. 97, p.1.369; e nas Representações ns. 97l, 1.016 e 1.077, in R.T.J. ns. 87, p. 758; 95, p. 993; e 101, p. 503, respectivamente).
É jurisprudência consignada por Gilmar Ferreira Mendes na obra Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 253/4, com o seguinte jaez:
-Desde então, não mais se coloca em dúvida, na doutrina e na jurisprudência, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas. Uma alteração posterior do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deixou assente que, apenas na hipótese de decisão proferida no controle incidental de normas (art. 178), estava a Corte obrigada a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade.
Admite-se, atualmente, na doutrina que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade no controle abstrato de normas tem hierarquia constitucional. Sustenta-se com base no argumento a contrario , lastreado no art. 52, X, da Constituição, que a suspensão da aplicação da lei inconstitucional pelo Senado Federal é exigida apenas nos casos de declaração incidental de inconstitucionalidade.
.................................................................................................................................................
A lei declarada inconstitucional é considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc -. São acordes com essas proposições José Afonso da Silva, Ferreira Filho (mencionados na aludida Obra) e Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Ed. Malheiros, 6ª ed, p. 277).
Destarte, em se concluindo pela continuidade da aplicação da norma considerada pelo Chefe do Poder Executivo conflitante com o Texto Fundamental, até ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, implicaria reconhecimento da nulidade absoluta dos atos praticados anteriormente à declaração judicial da eiva da lei, possivelmente quando teriam sido constituídos fatos consumados.
No entanto, Gilmar Ferreira Mendes registra tendência jurisprudencial da excelsa Corte, diversa do reconhecimento de que esses atos administrativos sejam nulos, com o seguinte teor:
-A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais pode ser aplicada, seja 		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 00400.001444/2000-68 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 215 2000 20/01/2000 PARECER N° AGU/LA-01/2000  ASSUNTO: Transferência de ações ordinárias da Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. - EMBRAER dos acionistas controladores da Companhia a empresas francesas. PARECER N° AGU/LA-01/2000 (Anexo ao Parecer GQ-215)
PROCESSO N° 00400.001319/99-62
ASSUNTO: Transferência de ações ordinárias da Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. - EMBRAER dos acionistas controladores da Companhia a empresas francesas.
EMENTA:1. O objeto da consulta e a posição da Aeronáutica.
2. O processo de privatização da EMBRAER.
3. A ação de classe especial (golden share) e o poder de veto a ela conferido.
4. A participação do capital estrangeiro na EMBRAER.
5. O Acordo de Acionistas e seus aditivos e as negociações entre os controladores da EMBRAER e o Grupo francês.
6. Considerações sobre as negociações e o Acordo de Acionistas.
7. Conclusão: a) a venda sob exame não caracteriza transferência do controle acionário da Companhia, não se submetendo, portanto, a veto da golden share; b) em razão do afirmado na alínea precedente, a operação não está sujeita a manifestação prévia do Governo Federal; c) as condições de negócio, estabelecidas no Edital, têm caráter permanente, continuando em vigor mesmo após a privatização; d) em conseqüência, o limite de participação do capital estrangeiro, que é uma dessas condições, permanece em vigor.
PARECER
I - RELATÓRIO
O Senhor Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, de ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, encaminhou ao Senhor Advogado-Geral da União, pelo Aviso nº 01574, de 22 de setembro de 1999, o Aviso nº 051/MO, de 8 de setembro de 1999, do Senhor Ministro de Estado da Defesa, acompanhado de documentação anexa e do Ofício nº 6/CMT-C-526, de 2 de setembro de 1999, do Senhor Comandante da Aeronáutica, tratando de assuntos pertinentes à Empresa Brasileira de Aeronáutica S.A. - EMBRAER.
2. O assunto já viera, informalmente, ao conhecimento desta Instituição, pelo mencionado Aviso nº 01574/99. Tendo em vista a necessidade de juntada ao processo de determinados documentos, afim de viabilizar um estudo mais aprofundado da questão, o Senhor Advogado-Geral da União, Substituto - na ausência do Titular em gozo de férias - solicitou ao Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pelo Aviso nº 630/AGU/SG-CT, de 30 de setembro de 1999, os documentos julgados necessários ao exame da matéria, encarecendo, ainda, a necessidade de tradução, para o vernáculo, dos documentos redigidos em inglês.
3. Atendendo essa solicitação, o Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, pelo Aviso nº 1838/GAB-C. Civil/PR, de 26 de outubro de 1999, devolveu o processo ao Senhor Advogado-Geral da União, acompanhado dos documentos antes referidos.
4. Mostrando-se insuficientes esses documentos, foram, em seguida, obtidas cópias do Edital de Alienação das Ações Ordinárias da EMBRAER e suas modificações, por constituir esse Edital documento essencial ao estudo.
II - O OBJETO DA CONSULTA E A POSIÇÃO DA AERONÁUTICA
5. Em apertada síntese, o que se pretende esclarecer é se os acionistas controladores da EMBRAER (Bozano Simonsen, Sistel e Previ) poderiam alienar, a um grupo de empresas francesas controladas pelo governo francês, 20% (vinte por cento) das ações ordinárias da EMBRAER por eles possuídas, que excedem as ações necessárias ao controle da companhia, sem a anuência ou o conhecimento da União, detentora de ação de classe especial, bem como conceder determinados privilégios a esse grupo de empresas, inclusive preferência para aquisição do controle acionário.
6. Essa síntese decorre do exame do já mencionado Ofício nº 6/CMT/C-526, de 2/9/99, encaminhado pelo Senhor Comandante da Aeronáutica ao Senhor Ministro de Estado da Defesa e, especialmente, pelo Ofício nº 7/CMT/C-527, de 3/9/99, dirigido pelo mesmo Comandante ao Senhor Procurador-Geral da União, em que se faz uma ampla explanação do assunto.
7. Ainda no âmbito do Comando da Aeronáutica, foi produzida a Informação nº C-4/JUR/99, aprovada pela respectiva Consultora Jurídica. Esse expediente analisa detidamente a matéria sob exame, acatando a argumentação do Comando da Aeronáutica e procurando dar-lhe suporte jurídico.
8. Em razão disso, procurarei fazer uma síntese da referida Informação.
9. Inicialmente, afirma-se que se trata da venda de 20% (vinte por cento) do capital votante da Companhia, parcela não integrante do controle acionário, e que tal transação foi feita sem o conhecimento do Governo Brasileiro, do Comando da Aeronáutica e do Conselho de Administração da EMBRAER.
10. Afirma-se, em seguida, que foram estabelecidos compromissos concedendo privilégios ostensivos ao grupo francês, discriminados a seguir:
"a) preferência para a realização de operações com a Companhia;
b) a indicação de dois membros para o Conselho de Administração;
c) a nomeação de um membro para o Comitê de Supervisão;
d) o compromisso de voto, entre as partes, nas Assembléias Gerais, no Conselho de Administração e nas Reuniões Prévias;
e) a preferência para a aquisição das ações vinculadas ao Acordo de Acionistas, pertencentes às demais partes;
f) garantia de que as ações não vinculadas ao controle não venham ser adquiridas por outro comprador, que não seja de interesse do grupo francês."
11. Em prosseguimento, faz-se uma breve análise das razões da existência da "golden share" em favor da União, ligando-as à soberania e à garantia do desenvolvimento nacional, dizendo que estas dependem da pesquisa, obtenção e controle de novas tecnologias, ressaltando, ainda, que a Força Aérea Brasileira projeta na EMBRAER uma dependência cada vez maior. Passa-se, então, ao exame das matérias que, por força da golden share, estão sujeitas a veto pela União, matérias essas constantes do art. 7ºdo Estatuto Social da EMBRAER.
12. Em seguida, cuidando da Eficácia do Exercício do Direito de Veto, adverte-se que cabe avaliar se a transação entre o grupo controlador e o grupo francês caracteriza a transferência do controle acionário da Companhia e afirma-se:
"Em princípio, e se vista isoladamente, a transação, ou seja, a alienação de parcela de ações ON excedentes ao controle da Companhia, desde que mantidas 51% das ações com direito a voto em poder do grupo controlador, não caracteriza a transferência do controle acionário, nos termos previstos na legislação em vigor.
Os privilégios estendidos ao grupo francês não podem, neste momento, ser confundidos com as prerrogativas dos controladores, eis que estas sim são as que caracterizam o exercício efetivo do controle, conforme previsto na lei"(destaques do original).
13. Após isso, adverte-se:
"Ocorre que as coisas não são como parecem ser.
As vantagens concedidas e os compromissos assumidos com o grupo francês evidenciam a intenção do grupo controlador retirar-se da EMBRAER, evitando, ao mesmo tempo, que estranhos ao Acordo possam assumir o controle através da aquisição de ações ON que venham a entrar em circulação e também garantindo, por fim, aos franceses, a preferência para a aquisição destas ações."
14. Em prosseguimento, anota-se:
"É mais uma tentativa do grupo controlador para a transferência do controle acionário da EMBRAER, sem interferência do poder de veto da "golden share"."
15. Após referir-se a uma tentativa, ocorrida em 1998, de lançamento de debêntures conversíveis em ações ordinárias nominativas, assevera-se:
"Quando se analisa a alienação da parcela das ações excedentes ao controle, um ato aparentando legal e fora do alcance da "golden share", o que se tem em mãos, na verdade, é um ato preparatório e intermediário à consecução de um objetivo, ou seja, a transferência do controle acionário da EMBRAER à revelia do Comando da Aeronáutica."
16. Em seguida, após afirmar que "a transação, como demonstram os documentos analisados, não se constitui somente na mera alienação de uma parcela de ações"e que "a alienação de 20% do capital votante da EMBRAER está claramente vinculada aos demais privilégios e compromissos", conclui-se que"não seria crível que um conglomerado de empresas francesas da área de defesa, um gigante mundial cujo faturamento ultrapassa a casa dos bilhões de dólares, viesse adquirir ações com direito a voto, de uma indústria aeronáutica brasileira, apenas como um investimento financeiro."
17. E prossegue:
"O conjunto de documentos demonstra, com clareza cristalina, que a transação se constitui de uma série de atos que propiciam a alienação de 20% do capital votante da EMBRAER (já uma parcela expressiva) alienação esta vinculada a uma promessa da futura transferência do controle acionário e a uma imediata participação na administração da Companhia."
18. E após citar lição de Modesto Carvalhosa sobre controle societário, arremata:
"Tem sim, a "golden share", o direito de evitar a transferência do controle acionário da EMBRAER, tanto quando esta transferência se materialize numa única transação, como quando se concretize através de diversos atos, que isoladamente parecem inofensivos , mas reunidos conduzem a um fato ilegal."(negrito do original).
19. E completa:
"Mesmo assim, é importante ressaltar que o instituto da "golden share" é uma novidade no direito brasileiro, e tanto a legislação quanto a doutrina e, lamentavelmente, também a jurisprudência, são escassas no trato do assunto.
Deve portanto, a Administração, além de exercer o poder de veto, lançar mão dos demais instrumentos jurídicos disponíveis no direito pátrio."
20. Após essas afirmações, passa a mencionada Informação a tecer considerações sobre a ameaça à defesa nacional que adviria da transação sob exame, citando o inciso Vdo art. 14 da Lei nº 9.649/98, alterada pela Medida Provisória nº 1.799, sobre as competências do Ministério da Defesa, bem como os arts. 16 e 18 da Lei Complementar nº 97, de 9/7/99, que trata de normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas.
21. Após isso, assevera:
"A indústria aeroespacial é um componente dos mais importantes do Poder Aeroespacial. O país estrangeiro que controla a nossa indústria aeroespacial controlará parcela expressiva do nosso Poder Aeroespacial.
Não parece haver dúvida de que, o fato do governo brasileiro não poder impedir a transferência do controle de uma indústria de importância estratégica, para um grupo estrangeiro, ameaça a nossa soberania e a defesa nacional."
22. No tópico seguinte, a Informação ora sintetizada tece considerações sobre a ameaça à ordem econômica que também adviria da sempre referida transação. Quanto a esse aspecto, alinha:
a) a luta do governo brasileiro, desde a criação do Ministério da Aeronáutica, em 1941, para criar, implantar e consolidar uma indústria aeronáutica no País;
b) um breve histórico da EMBRAER, em que se procura demonstrar que o desenvolvimento da Companhia se deu antes da privatização e que o grupo controlador informa, agora, que o financiamento de novos projetos depende exclusivamente de terceiros, eis que não haverá aporte de recursos por parte dos controladores;
c) o desemprego existente no País e a contratação, anunciada pela EMBRAER, de 500técnicos e engenheiros estrangeiros;
d) que a transação do grupo controlador com o grupo francês se enquadra no art. 54, caput e § 3º da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, cabendo, em conseqüência, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a faculdade de definir compromissos, nos termos do art. 58 da mesma Lei.
23. No tópico seguinte, sob o título de A Infração à Lei das S.A., a Informação anota:
a) a EMBRAER é hoje uma empresa de indiscutível importância estratégica para o Brasil, uma questão de interesse nacional;
b) a "golden share" foi criada como uma das condições de privatização, visando à tutela dos interesses nacionais;
c) a previsão de maximização do retorno dos investimentos, constante do Acordo de Acionistas de 24/7/97, seria incompatível com a manutenção de nível adequado de investimentos em pesquisa e desenvolvimento, referido no art. 3º, I, do Estatuto Social da Companhia;
d) as Reuniões Prévias (Acordo de Acionistas), em que se discutem, previamente, os assuntos de interesse da Companhia e se selecionam aqueles que devem ser levados ao conhecimento da Assembléia Geral, conflitariam com o art. 121 da Lei nº 6.404/76;
e) as competências que se pretende sejam atribuídas ao Conselho de Supervisão estariam em conflito com os arts. 138 e 139 da mesma Lei nº 6.404/76;
f) o art. 7º do Estatuto Social estaria ferido pela alienação do controle;
g) o comportamento do grupo controlador tipificaria abuso de poder,nos termos do art. 117, § 1º, alínea ada mesma Lei nº 6.404/76;
h) a Comissão de Valores Mobiliários - CVM seria também competente para examinar a questão, nos termos do art. 9º, inciso Vda Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
24. Finalmente, ressalta-se que a questão é extremamente grave e complexa, envolvendo a soberania e a defesa nacional,assuntos da maior relevância para a Nação, citando-se trecho do documento que define a Política de Defesa Nacional do Governo Fernando Henrique Cardoso.
III - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: O PROCESSO DE PRIVATIZAÇÃO DA EMBRAER.
25. Após a síntese feita, a propósito da posição da Aeronáutica sobre o assunto em exame, parece-me conveniente e necessário tecer algumas considerações sobre o processo de privatização da EMBRAER, com destaque para o Edital de privatização, documento fundamental em processos dessa natureza, uma vez que estabelece as regras e as condiçõesque legitimam tais processos.
26. O processo de privatização da EMBRAER fundamentou-se na Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, que criou o Programa Nacional de Desestatização, e a empresa foi incluída no referido Programa pelo Decreto nº 423, de 14 de janeiro de 1992.
27. A mencionada Lei nº 8.031/90, em seu art. 8º, estabeleceu:
"Art. 8º - Sempre que houver razões que o justifiquem, a União deterá, direta ou indiretamente, ações de classe especial do capital social de empresas privatizadas, que lhe confiram poder de veto em determinadas matérias, as quais deverão ser caracterizadas nos estatutos sociais das empresas, de acordo com o estabelecido no art. 6º, inciso XIII e §§ 1º e 2º desta Lei."(Grifei).
28. O referido inciso XIII do art. 6º dizia respeito à competência da Comissão Diretora do Programa Nacional de Desestatização para propor a criação dessa classe de ação e as matérias que elas disciplinariam. Já o § 2º do mesmo artigo estabelecia que a ação de classe especial somente poderia ser subscrita pela União, o que apenas repetia o que já estava afirmado no transcrito art. 8º. Já o § 1º foi vetado.
29. Não parou aí, porém, a Lei. Para que o processo tivesse transparência, e mesmo como reforço para a obrigação de caracterizar as matérias sujeitas ao poder de veto próprio dessas ações, o art. 11 da Lei nº 8.031/90 determinou a publicação de Edital, do qual deveriam constar, entre outros elementos, "a indicação, se for o caso, de que será criada ação de classe especial, e os poderes nela compreendidos".(Grifei). Isso, na alínea l do citado artigo 11.
30. Ainda com vistas aos interesses nacionais, a Lei nº 8.031/90 estabeleceu, como um dos preceitos a serem observados nos processos de privatização, a limitação ao capital estrangeiro, estatuindo, no inciso IV do art. 13:
"IV - alienação de ações de empresas a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras não poderá exceder a 40% (quarenta por cento) do capital votante, salvo autorização legislativa, que determine percentual superior."(Grifei)
31. O Edital de privatização da EMBRAER foi, inicialmente, publicado no Diário Oficial da União de 4 de abril de 1994, sofrendo algumas modificações posteriores, que serão oportunamente esclarecidas. Esse Edital foi aprovado pela Resolução nº 69, de 27 de outubro de 1994, com pequenas alterações referentes a direitos assegurados aos empregados da Companhia (D.O.U. de 1º/11/94).
32. Feitas estas observações, passo ao exame das questões que entendo essenciais ao presente estudo. São elas:
a) A ação de classe especial e os direitos dela decorrentes;
b) a participação do capital estrangeiro na privatização da EMBRAER.
IV - A AÇÃO DE CLASSE ESPECIAL E O PODER DE VETO A ELA CONFERIDO.
33. Conforme já se informou, a Lei nº 8.031/90 previu, no art. 8º, a possibilidade de criação, nos processos de privatização de estatais federais, de ação de classe especial a que seria atribuído poder de veto sobre determinadas matérias. Essas ações teriam tido origem, segundo se afirma, nos processos de privatização ingleses, com as chamadas golden shares.
34. Não é correta a afirmação de alguns de que a ação de classe especial constitui uma excrescência, não prevista na Lei das Sociedades por Ações. Na verdade, constitui ela uma exceção, o que é coisa bem diversa, destinando-se a ser aplicada em uma situação bastante peculiar - a privatização de empresas estatais federais. Algumas dessas empresas, em razão de sua posição estratégica e de fortes ligações com princípios superiores, como soberania, interesses nacionais, etc, se privatizadas sem qualquer reserva de poder para a União poderiam trazer como conseqüência ameaça aos referidos princípios, o que seria inaceitável.
35. Essa a razão, juridicamente legítima, que levou à concepção de tal espécie de ação. Por outro lado, dada a variedade de características que se apresentam nessas empresas, seria impossível ao legislador estabelecer, na própria lei, quais as matérias que seriam sujeitas ao poder de veto. Esse o motivo por que a lei deferiu ao Edital e ao Estatuto da Sociedade a definição dessas matérias. Nada há a opor à mencionada exceção.
36. No Edital a que me referi no item 31deste, o inciso XVII do item 1.1 define a golden share como "a ação de classe especial cuja propriedade é exclusiva da União Federal, a ser criada na alteração dos Estatutos Sociais a se realizar através da AGE anterior à data do LEILÃO."Já no item 2.2.1, alínea b, cuidando da alteração estatutária, o Edital prevê:
"deverá ser criada "GOLDEN SHARE", a ser detida exclusivamente pela UNIÃO, com direito de veto nas seguintes matérias: (i) mudança do objeto social; (ii) alteração e/ou aplicação da logomarca da empresa; (iii) criação e alteração de programas militares que envolvam - ou não - a República Federativa do Brasil; (iv) capacitação de terceiros em tecnologia para programas militares; (v) interrupção do fornecimento de peças de manutenção e reposição de aeronaves militares; (vi) transferência do controle acionário; (vii) quaisquer modificações no Estatuto Social que alterem os artigos 9º e 15º, seus parágrafos, ou quaisquer vantagens, preferências ou direitos atribuídos a "GOLDEN SHARE"." (Grifei).
37. O transcrito item do Edital foi alterado pela Comissão Diretora do PND - Comunicado Relevante - DOU de 22/9/94 - cujo item 1 apenas modificou a referência aos arts. 9º e 15 para 8º e 14.
38. Já no Estatuto Social (texto obtido junto à área jurídica do Comando da Aeronáutica), encontram-se as seguintes referências à ação de classe especial:
a) § 1º do art. 5º - afirma que a ação ordinária de classe especial se inclui entre as ações ordinárias;
b) § 2º do art. 5º - afirma que a ação de classe especial será obrigatoriamente detida pela União Federal, conforme art. 6º, § 2º da Lei nº 8.031/90;
c) art. 7º - define as matérias sujeitas ao poder de veto da ação de classe especial;
d) § 1º do art. 10 - estabelece que as deliberações da Assembléia Geral serão tomadas por maioria de votos, ressalvados os direitos de veto da ação de classe especial, previstos no art. 7º;
e) § 1º do art. 16 - assegura à União Federal o direito de indicar um dos membros do Conselho de Administração e respectivo suplente, vinculado à ação de classe especial de sua titularidade.
39. O art. 7º, que prevê o direito de veto à ação de classe especial encontra-se assim redigido:
"Art. 7º - A ação de classe especial terá poder de veto nas seguintes matérias:
I - Mudança de denominação da sociedade e objeto social;
II - Alteração e/ou aplicação da logomarca da empresa;
III - Criação e/ou alteração de programas militares, que envolvam ou não a República Federativa do Brasil;
IV - Capacitação de terceiros em tecnologia para programas militares;
V - Interrupção de fornecimento de peças de manutenção e reposição de aeronaves militares;
VI - Transferência do controle acionário; e
VII - Quaisquer modificações deste artigo e do art. 16 e seus parágrafos ou quaisquer direitos atribuídos por este Estatuto à ação de classe especial."
40. Se se fizer uma comparação entre o texto do Edital (transcrito no item 36 deste) e o texto do Estatuto Social (transcrito no item anterior), verificar-se-á que contêm eles alterações mínimas.
41. Assim, os itens IIa VI têm teor idêntico, com pequenas alterações de forma. Já no item I,no Estatuto foi acrescentada a mudança de denominação social como objeto de veto. Finalmente, no item VII, houve adaptação das referências a artigos aos artigos do próprio Estatuto, além de serem eliminadas as expressões "vantagens e preferências",mantida, apenas, a expressão "direitos". Mas, repita-se, a essência é a mesma.
42. O que se tem de concreto, então, é que a União, em razão da ação de classe especial, tem poder de veto sobre as deliberações relativas às matérias elencadas no art. 7º do Estatuto.
43. Veto significa proibição, suspensão, oposição. Logo, poder de veto, no caso em exame, significa o poder, concedido à União, de opor-se, de proibir, de impedir que se delibere em determinado sentido, nos casos em que entenda existir ameaça aos princípios e valores para cuja preservação a ação de classe especial foi criada.
44. Observe-se, ainda, que o veto que ora se examina não se confunde com o veto previsto no § 1º do art. 66 da Constituição Federal, de competência do Presidente da República. Este veto não é definitivo, uma vez que se sujeita à apreciação do Congresso, que poderá mantê-lo ou não. Já o veto de que aqui se cuida é definitivo, não se sujeitando à apreciação de outrem. E isso é facilmente explicável: se o poder de veto da ação de classe especial foi concebido justamente para, em defesa dos superiores interesses da Nação, permitir à União que impeça que a maioria do capital social da Companhia decida sobre determinadas matérias, não há com admitir que esse poder possa ser sobrepujado por deliberação da mesma maioria.
45. Caberia, então, examinar a questão referente ao momento oportuno para que a União exerça tal poder. Isso, porém, será examinado mais adiante, se necessário.
V - A PARTICIPAÇÃO DO CAPITAL ESTRANGEIRO NA EMBRAER
46. Além da criação da "golden share", a Lei nº 8.031/90 previu outra forma de proteção aos interesses nacionais: a limitação da participação do capital estrangeiro. Nesse sentido, estabeleceu, no inciso IV do art. 13 que a alienação de ações de empresas a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras não poderia exceder a 40% (quarenta por cento) do capital votante, salvo autorização legislativa, que determinasse percentual superior.
47. O mencionado dispositivo legal foi alterado pela Medida Provisória nº 455,de 25 de março de 1994, passando a ter a seguinte redação:
"Art. 13 .............................................................................. .........................................
IV - a alienação de ações de empresas a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras poderá atingir cem por cento do capital votante, salvo determinação expressa do Poder Executivo, que determine percentual inferior."(Grifei).
48. Vê-se que a alteração foi substancial, uma vez que em lugar de fixar um teto restrito, que poderia ser aumentado por autorização legislativa, liberou-se o teto, deixando ao Poder Executivo a faculdade de limitá-lo. De qualquer forma, ficou mantida a possibilidade de limitação. Observe-se, aliás, que a vigente Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997, que revogou a Lei nº 8.031/90, manteve, em seu art. 12, redação semelhante à da M.P. nº 455/94, apenas incluindo, na ressalva, a expressão disposição legal e substituindo, também na ressalva, a expressão determinação por manifestação.
49. Provavelmente conhecendo antecipadamente o novo texto legal, a Comissão Diretora do PND, pelo Ofício CD/PND-010/94, de 24/3/94, encareceu a conveniência de não se criar, no caso da EMBRAER, qualquer limitação ao capital estrangeiro.
50. No entanto, o Senhor Ministro de Estado da Aeronáutica, pela EM nº 011/MIN, de 29/3/94, dizendo haver tomado conhecimento, em despacho, da proposta da Comissão Diretora do PND, referida no item anterior, lembrou que já apresentara, no mesmo despacho, ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República vários argumentos que, no contexto nacional de então e considerando a natureza e as características peculiares da EMBRAER, contra-indicavam a pretendida abertura ao capital estrangeiro. Em razão disso, propôs a limitação ao máximo de 40% do capital votante, com respaldo no inciso IV do art. 13 da Lei nº 8.031/90, com a redação dada pela Medida Provisória nº 455, de 25/3/94.
51. A matéria foi, então, levada ao exame da cúpula da Advocacia-Geral da União. Em razão disso, foi emitida a NOTA Nº AGU/JM-05/94, de 29/3/94, em que se concluiu não haver qualquer óbice legal a que Sua Excelência o Senhor Presidente da República, se assim o desejasse, acatasse a sugestão do Senhor Ministro da Aeronáutica de limitar a participação do capital estrangeiro no leilão de venda da EMBRAER. A referida Nota recebeu a aprovação do Senhor Advogado-Geral da União, em 29/3/94, e do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em 30/3/94.
52. Em vista dessa decisão, o Edital de alienação de ações ordinárias da EMBRAER, já referido, publicado no DOU de 4 de abril de 1994, consignou, no item 1.2.1 - Limite de Participação de Estrangeiros no Processo:
"A alienação de ações da EMBRAER a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras fica limitada a 40% (quarenta por cento), por determinação expressa do Excelentíssimo Senhor Presidente da República."
53. Conforme disposto no item 4.11 do Edital, na hipótese de ocorrência de fatos supervenientes à publicação do Edital, que pudessem vir a prejudicar ou efetivamente prejudicassem o processo, no entender da Comissão Diretora do PND, esta teria faculdade de revê-lo. E no item 2.1 do mesmo Edital, asseverou-se que a Comissão Diretora poderia determinar a publicação de avisos ou comunicados adicionais referentes ao conteúdo do Edital, devendo tais avisos e comunicados ser publicados nos mesmos jornais em que o Edital estivesse sendo publicado. Assim, por Comunicado publicado no DOU de 27/5/94, a Comissão Diretora do PND alterou o referido item 1.2.1, que passou a ter a seguinte redação:
"A participação no processo de alienação das ações da EMBRAER por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras está limitada à aquisição de até 40% (quarenta por cento) do total do capital votante da EMBRAER, por deliberação da Presidência da República."
54. Não se encerrou, aí, o problema da participação estrangeira. Pela Resolução nº 131, de 1º de agosto de 1994 (DOU de 8/8/94), a Comissão Diretora do PND alterou novamente o texto anterior, dando-lhe a seguinte redação:
"A alienação de ações ordinárias nominativas a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras poderá atingir até 100% (cem por cento) da quantidade de ações ofertadas."
55. Três dias depois (DOU de 11/8/94) foi publicada retificação da citada Resolução nº 131, passando o texto antes transcrito a ter a seguinte redação:
"A alienação de ações ordinárias nominativas a pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras poderá atingir até 72,2% (setenta e dois inteiros e dois décimos por cento) da quantidade de ações ofertadas."
56. Este último era o texto em vigor à época da realização do Leilão de Privatização, de acordo com os documentos encaminhados a esta Instituição.
57. Qual a razão dessa retificação? Não é difícil a explicação. Como se viu anteriormente, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República aprovara a sugestão do Senhor Ministro da Aeronáutica no sentido de que a participação estrangeira ficasse limitada ao máximo de 40% do capital votante.
58. No primitivo Edital (DOU de 4/4/94), a oferta de ações no Leilão correspondia a 60% (sessenta por cento) do capital com direito a voto (item 3.3, alínea b). Esse percentual, no entanto, foi posteriormente reduzido para 55,4% (cinqüenta e cinco inteiros e quatro décimos por cento), desde o Comunicado Relevante (DOU de 3/8/94, passando pela Resolução nº 131, de 1º/8/94 (DOU de 8/8/94), também pela Resolução nº 139, de 7/11/94 (DOU de 10/11/94), e, finalmente, o Comunicado Relevante (DOU de 11/11/94).
59. Desse exame, chega-se facilmente ao significado do texto retificado a que me referi no item 55. Se as ações ordinárias ofertadas no leilão correspondiam a 55,4% do capital volante e a participação estrangeira ficou limitada a 72,2% da quantidade de ações ofertadas, a conclusão é uma só: a participação estrangeira ficou limitada a 72,2% de 55,4%, ou seja, 39,9988% do capital votante.
60. O que se deu, então, com a mencionada retificação, foi a adequação da participação estrangeira no teto fixado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República - máximo de 40% - a que já me referi (item 51 deste), única determinação expressa constante do expediente sob exame.
61. A conclusão inafastável que se extrai das considerações antes feitas é de que, no processo de privatização da EMBRAER, restou proibida a participação estrangeira em valor superior a 40% do capital votante, ou seja, ficou proibida a assunção do controle acionário da Companhia pelo capital estrangeiro.
62. O Edital, porém, traz outras regras que, além de confirmar a conclusão anterior, esclarecem outros aspectos dessa participação. De fato, ao tratar da Identificação dos Participantes(item 4.1), classifica-os em participantes nacionais e participantes estrangeiros. Os nacionais(inciso I) são: a) pessoas físicas definidas no art. 12da Constituição Federal e b) entidades com sede no Brasil, consoante o disposto no art. 171, inciso II, da Constituição Federal. Os estrangeiros(inciso II) são os que não se enquadram nas definições estabelecidas nas letras "a" e "b" do inciso I anterior.
63. Quanto à definição de participantes nacionais, observe-se, pela remissão ao art. 12da Constituição Federal, que serão os natos e os naturalizados(incisos I e II), cabendo, ainda, atentar para os §§ 1º e 2º do mesmo artigo. Mas a referência não comporta dúvidas.
64. Já quanto às entidades com sede no Brasil, com remissão ao art. 171, inciso II da Constituição, o assunto merece alguma consideração. De fato, o inciso II do art. 171 da Constituição conceituava a empresa brasileira de capital nacional como "aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se como controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital social votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades."(grifei).
65. Ressalte-se que o referido art. 171 da Constituição foi revogado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 6/95, de 15/8/95. No entanto, quando da privatização da EMBRAER, encontrava-se ele em pleno vigor.
66. Observe-se, porém, que mesmo estando aquele artigo constitucional em vigor, apenas uma parte do inciso II tinha aplicação na privatização da EMBRAER - o referente ao controle por pessoas físicas domiciliadas e residentes no País. Isso porque a parte referente a entidades de direito público internoera inaplicável, uma vez que o Edital, no item 1.2.2, após informar que a União manteria, quando da desestatização da EMBRAER, 20% do capital votante (alínea a), estabelecia que, em razão disso, não seria admitida a participação de entidades integrantes da Administração Pública direta, indireta ou fundacional de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na aquisição de ações cuja alienação era objeto do Edital (alínea b).
67. Parece-me claro que a referência aos dispositivos constitucionais (art. 12 e 171, II) foi meramente indicativa. O que se depreende do item 4.1 do Edital é que foram considerados participantes nacionais:
a) os brasileiros natos ou naturalizados e, em certos casos, os portugueses com residência permanente no País; e
b) as entidades com sede no Brasil, controladas por pessoas físicas domiciliadas e residentes no País.
68. Aqueles que não se enquadrassem na situação antes descrita foram considerados participantes estrangeiros.
69. Observe-se que essa idéia de estabelecimento de vínculo à origem do capital, para o efeito de classificar os participantes em nacionais ou estrangeiros encontra-se presente, também, no inciso III do item 4.1 do Edital, ao tratar dos consórcios e outras formas de associação sem personalidade jurídica, e no inciso IV do mesmo item, ao tratar dos fundos.
70. De tudo que se viu, parece-me claro que o Edital		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001319/99-62 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 214 2000 13/01/2000 PARECER N.º AGU/MF-01/2000 ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Abandono de cargo. PARECER N.º AGU/MF-01/2000. (Anexo ao Parecer GQ-214)
PROCESSO N.º 23081.008297/91-60.
INTERESSADO:Mário André Alegranzi Schmitz.
ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Abandono de cargo.
EMENTA: Ocorrência ou não da prescrição. Divergência. Medida administrativa.
I - O abandono de cargo é infração de que, regra geral, a Administração tem conhecimento imediato. No caso, houve a prescrição.
II - Extinta a punibilidade pela prescrição, e na permanência do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento já consagrado na Administração e mantido pela Advocacia-Geral da União. Pareceres GQ-207 e GQ-211.
Senhor Advogado-Geral da União,
Com o Aviso n.º 1.009, de 7 de julho de 1999, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação desta Advocacia-Geral da União o processo administrativo supra indicado, em face de divergência entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Educação e a Subchefia para Assuntos Jurídicos daquela Casa.
2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado com a Portaria n.º 17, de 31/8/95 (fls. 45 e 69), para apurar irregularidades atribuídas ao servidor. Em 22/11/91 (fls. 77) foi lavrado o Termo de Indiciação por abandono de cargo, uma vez constatada a ausência por mais de trinta dias consecutivos. Vencido o prazo, nova Comissão foi designada em 29/12/95 (fls. 86) concluindo seus trabalhos em 29/01/96 (fls. 96/111)
3. Verificada a prescrição e persistindo o abandono (o servidor no decorrer do processo manifestara desinteresse em continuar no serviço e, citado para o processo e notificado para o interrogatório, dissera que "tinha coisas mais importantes para fazer", a Sra. Consultora Jurídica do Ministério da Educação (fls. s/n), diante da proposta da Coordenadora de Estudos e Pareceres do Órgão (registrar nos assentamentos funcionais do servidor a extinção da punibilidade e notificá-lo para reassumir suas funções dentro de certo prazo sob pena de instauração de novo processo por abandono após o decurso de trinta e um dias de nova ausência), propôs a audiência desta Advocacia-Geral da União (Lei Complementar n.º 73/93 (art. 4º, XI).
4. Mas a Subchefia para Assuntos Jurídicos Casa Civil da Presidência da República entende que na falta administrativa "abandono de cargo" não ocorre a prescrição, uma vez que é infração que se consuma a termo; isto é, a cada período de trinta e um dias de ausência do servidor. Com a permanência do agente em situação de prática da conduta omissiva, isto é, com a reiteração de prática de conduta delituosa, a Administração poderá sempre instaurar, a qualquer momento, procedimento adequado para a apuração da falta, uma vez que as últimas infrações não estarão prescritas.
5. As duas teses, como se vê, não completamente opostas. E ambas já mereceram exame por parte desta Instituição.
6. Quanto à primeira ¾notificação ao servidor para assumir o exercício do cargo ¾foi proposta pela SAJ em outro processo e mereceu estudo no Parecer AGU/MF-11/99 (adotado pelo PARECER GQ-211, DOU 23/12/99, p. 39), do qual destaco:
"6. Discordo, entretanto da proposta da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República consistente na "citação pessoal ou, na impossibilidade desta, na forma do art. 163 da Lei 8.112, de 1990, dando-lhe o prazo de trinta (trinta) dias para entrar em exercício ...". E a isto sou levada por diversas razões. Em primeiro lugar, é incontestável a prova da intencionalidade da ausência ao trabalho: o servidor havia se dedicado a outra atividade laborativa (...) a proposta da SAJ não tem amparo legal: o art. 163 da Lei n.º 8.112/90, cuida da citação por edital do servidor para responder a processo administrativo e o princípio da legalidade não autoriza sua aplicação extensiva a outros casos não previstos na Lei."
7. Quanto à segunda ¾ a imprescritibilidade da falta abandono de cargo, uma vez que a permanência do abandono eqüivaleria ao cometimento de nova infração a cada período de trinta e um dias ¾ foi ela objeto de análise no Parecer AGU/MF-02/99 adotado pelo PARECER GQ-207(DOU 21/12/99, p. 16) e do qual destaco:
"8. Não tem razão a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. De fato, como reconhece, o abandono é infração instantânea: consuma-se no trigésimo primeiro dia de ausência ao serviço. É instantânea, mas não a termo e continuada. O exemplo invocado pela SAJ ¾ crime de desobediência à ordem judicial de proceder mensalmente a desconto nos vencimentos de servidor ¾ não guarda, como se pensou, similitude com a infração administrativa de abandono de cargo. A ordem judicial tinha que ser acatada mês a mês, de modo que, não tendo havido um só desconto, entendeu o Tribunal que, enquanto o servidor manteve sua situação de servidor, a Prefeita incidira em tantos crimes quantos foram os meses em que deixou de efetuar o desconto determinado até a data em que o servidor foi exonerado. Daí porque o Supremo Tribunal considerou não ter havido a prescrição quanto ao último ato de desobediência.
9. Na hipótese de abandono de cargo, não ocorre o mesmo como entendeu a SAJ: não houve sucessivos abandonos, mas um só abandono, uma só infração. De fato, não pode ser abandonado de novo o que já está abandonado. Para abandonar o cargo, é necessário que o servidor o esteja exercendo. Se o abandona, depois retorna e, novamente, o abandona, aí, sim, haverá mais de uma infração. Sem o retorno, o estado de abandono persiste independentemente do tempo transcorrido.
10. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de endossar o entendimento da extinta Consultoria-Geral da República no acórdão proferido no Mandado de Segurança n.º 20.111:
MS n.° 20.111 - DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque:
"Exoneração ex officio. É aplicável a funcionário que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrição, nem solicita exoneração. Interpretação do art. 75 da Lei n.° 1.711, de 28.10.52. Mandado de Segurança denegado."(R.T.J. 89/39)
11. Nesse julgamento, a Procuradoria-Geral da República manifestou concordância com o procedimento:
"Para contornar essa situação de perplexidade, a solução que se encontrou foi a exoneração ex officio, através da qual se desconstitui o fictício vínculo funcional, com a conseqüente declaração de vaga do cargo abandonado, sem impor penalidade ao funcionário.
........................................................................ ..............................................................
Em tais condições, pelos fundamentos expostos e pelos demais constantes das informações, o parecer é pela denegação da segurança."(R.T.J. 89, p. 40)
12. O voto do Ministro Relator confirmou a juridicidade do procedimento administrativo:
"Segundo a administração, deve ser exonerado ex officio o funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade pela prescrição, não manifestara expressamente vontade de exonerar-se. E tal entendimento se baseia, consoante pronunciamentos da Consultoria Jurídica do DASP e da Consultoria-Geral da República, no caráter exemplificativo, e não taxativo, da enumeração contida no art. 75 da Lei n.° 1.711/52.
Com a Procuradoria-Geral, penso que essa orientação tem bons fundamentos jurídicos e não desatende aos princípios. Não vejo ilegalidade, portanto, no ato do Presidente da República, que declarou o impetrante exonerado ex officio. (R.T.J. 89, p. 40. São minhas as sublinhas).
13. A jurisprudência dos Tribunais inferiores seguiu a orientação da Corte Suprema: AC n.º 72.994-RS, relator Ministro Flaquer Scartezzini (DJ 21/3/89, p. 3.972), no extinto Tribunal Federal de Recursos; AC n.º 409.296, do Tribunal Federal Regional da 4ª Região (DJ 20/04/93, p. 13.670).
14. Os Pareceres da extinta Consultoria-Geral da República consideraram que a Lei 1.711 previa hipóteses de exoneração ex officio não apenas no art. 75, parágrafo único, II, "a" e "b", mas, também em outros, como por exemplo, art. 19, §§ 5º e 7º.Por isso entendeu-se que a enumeração do art. 75 não era taxativa, mas sim exemplificativa. Da mesma forma, também a Lei n.º 8.112/90 contempla casos de exoneração ex officio, em mais de um artigo: art. 34, parágrafo único, I e II, e art. 35, I.
15. Diante do exposto, penso que a orientação que se vem observando deve ser mantida, principalmente porque, tendo sido objeto de contestação, mereceu a aprovação do Poder Judiciário."
8. Extinta a punibilidade pela prescrição, e na permanência do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento já consagrado na Administração (Pareceres GQ-207 e GQ 211).
9. À consideração superior.
Brasília, 03 de janeiro de 2000.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 23081.008297/91-60 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 15 2000 10/01/2001 PARECER N. AGU-SF-03/2000 Recurso hierárquico contra decisão do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda que indeferira, em resposta a recurso anterior, o pleito de anulação da cobrança relativa ao pagamento de encargos legais decorrentes do pagamento do imposto sobre produtos industrializados fora do prazo determinado. PARECER N. AGU-SF-03/2000 (Anexo ao Parecer nº GM-015)
PROCESSO N. 10805.002147/90-99
ORIGEM: Casa Civil da Presidência da República
ASSUNTO: Recurso hierárquico contra decisão do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda que indeferira, em resposta a recurso anterior, o pleito de anulação da cobrança relativa ao pagamento de encargos legais decorrentes do pagamento do imposto sobre produtos industrializados fora do prazo determinado.
EMENTA: Recurso hierárquico com o escopo de cancelamento de exigência de acréscimos legais de crédito tributário exigidos pelo não cumprimento de metas estabelecidas como condição à dilação de prazo para o recolhimento do IPI, concedida pelo Ministro da Fazenda com base no art. 2º do DL 1.056/69. Não ocorrência, no caso, de decadência, nem de prescrição. No âmbito da Administração tributária federal, consagrou-se o entendimento, com a corroboração da jurisprudência iterativa S.T.F. e do S.T.J., de que o não pagamento ou o pagamento a menor de débito tributário declarado pelo contribuinte, possuindo a mesma natureza da confissão de dívida, caso de auto apuração, declaração e apuração estas aceitas pela Secretaria da Receita Federal, se submete a cobrança administrativa do crédito, sem a necessidade de constituição formal do crédito tributário, daí a desnecessidade de instauração de processo administrativo fiscal litigioso . É também entendimento do Fisco Federal da desnecessidade de lançamento de ofício de consectários legais decorrentes de liquidação de débitos declarados pelo contribuinte e não pago com os acréscimos no vencimento, bastando, nesses casos, a notificação de cobrança do que não foi pago ou pago a menor, e se mesmo assim não houver a extinção do crédito, cabe a imediata inscrição do débito em dívida ativa com a expedição do título executivo extrajudicial - a certidão de dívida ativa, e a conseqüente execução fiscal. No caso em tela, a Delegacia da Receita Federal em Santo André concordou com a apuração do imposto devido, feita pelo contribuinte, mas, em virtude da realização de sua regular atividade fiscalizadora, através do Termo de Verificação Fiscal de 31/7/90, constatou que o pagamento do tributo estava incompleto, por não terem sido recolhidos os acréscimos legais, devidos em razão de não terem sido atingidas as metas que condicionaram a dilação do prazo de pagamento. A Volkswagen do Brasil S/A foi então notificada, em 06/08/90, para efetivar o pagamento dos encargos legais. Tem-se tais atos da Administração tributária federal como verdadeiro lançamento por homologação expressa, nos te r mos do artigo 150 caput do Código Tributário Nacional. Destarte, o questionado crédito foi liquida do por declaração e confissão do próprio contribuinte, sem que tenha sido pedido retificação da confissão da dívida, tendo sucedido a homologação dessa apuração pela Delegacia da Receita Federal/Santo André, não tendo ocorrido, portanto, a decadência do direito de constituir o crédito tributário. P or força dos sucessivos recursos interpostos pelo contribuinte, e o reconhecimento, por parte da Administração, do direito à ampla defesa, a exigibilidade do crédito, no que tange aos consectários legais, continua suspensa (C.T.N., art. 151, III), enquanto não suceder decisão final na esfera administrativa, de modo que, em verdade, o prazo prescricional se encontra impedido de correr diante da não constituição definitiva do crédito no que concerne aos acréscimos legais (C.T.N., art. 174, caput ). Portanto, não há de se cogitar, no caso, em prescrição. Tal declaração antecipada do imposto a ser pago futuramente não se confunde com o instituto da denúncia espontânea do art. 138 do C .T.N. , que sempre pressupõe a prática de infração tributária e o pagamento integral do tributo devido com os consectários legais . A imposição dos acréscimos moratórios se dá em face da lei. Pelo fato de o não pagamento do tributo no prazo originariamente fixado pela legislação tributária. A prorrogação do prazo foi concedida sob a condição da exportação ao nível de dólares pactuados. Não tendo sido atingido o prometido, não tendo sido realizada a condição, volta o prazo legal original com todas as suas conseqüências em decorrência do pagamento após o termo final do prazo. O pedido de incidência de multa proporcional ao descumprimento do acordado não tem apóio em norma legal. A responsabilidade do contribuinte pelo não recolhimento do tributo com os acréscimos legais é objetiva, bastando o descumprimento da obrigação, independentemente da intenção da empresa, não lhe sendo cabível argüir qualquer eximente, salvo se a lei expressamente o admitisse (C.T.N., arts. arts. 161, caput , e 136). No caso, não há previsão legal dispensado o pagamento dos acréscimos legais decorrentes do recolhimento intempestivo do tributo (C.T.N., 97, VI). Não ocorrência, in casu, de força maior. Inocorrência de transgressão ao princípio da isonomia, primeiramente por não ter sido co m provada a ocorrência dos fatos em relação a outro contribuinte, que recebera deferimento do seu pedido de dispensa de acréscimos legais, mesmo com inadimplência parcial do ajustado; os motivos alegados nos dois casos não são coincidentes e, por fim, em razão da impossibilidade de extensão de uma eventual ilegalidade a outro contribuinte em nome da observância do princípio da isonomia, em detrimento ao princípio da legalidade. Improcedência do recurso.

PARECER
I- O ENCAMINHAMENTO
O Excelentíssimo Senhor Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, através do Aviso nº 2.034/99, encaminha a esta Advocacia-Geral da União, para exame e parecer, nos termos do art. 4. , incisos VIII, X e XI, da Lei Complementar n. 73, de 10.02.93, o Aviso nº 589/99 do Ministério da Fazenda, acompanhado do respectivo processo, que trata do recurso hierárquico dirigido pela empresa VOLKSWAGEN DO BRASIL S/A ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, no qual a Recorrente aspira ao cancelamento da exigência de crédito tributário referente aos acréscimos legais cobrados pelo não atingimento das metas estabelecidas como condição à dilação de prazo para recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados, prorrogação esta requerida pela Recorrente e concedida pelo Ministro de Estado da Fazenda, com base no artigo 2 º do Decreto-lei nº 1.056/69, relativos aos fatos geradores consumados no período de novembro de 1985 a abril de 1986.
II- HISTÓRICO
02. Em 6 de Dezembro de 1985, a Volkswagen do Brasil S/A, parte interessada no recurso em apreciação, solicitou ao então Ministro da Fazenda a postergação de prazo para recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados em relação aos fatos geradores consumados no período de Novembro de 1985 a Abril de 1986. A empresa recorrente comprometeu-se, para a obtenção da co n cessão da dilação do prazo do recolhimento do tributo, a atingir a meta de exportação no valor de US$ 171,94 milhões no primeiro s e mestre de 1986.
03. Atendendo ao pleito da parte interessada e com base no artigo 2. do Decreto-Lei n. 1.056/69, o Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda de então concedeu uma prorrogação do prazo para o recolhimento do IPI por 45 dias, sob a seguinte condição:
-O direito ao prazo adicional de que trata este despacho fica condicionado ao desempenho da Volkswagen do Brasil S/A nas exportações líquidas correspondentes ao período de 1. de janeiro a 30 de junho de 1986, conforme estimativas feitas pela Empresa, constantes deste processo.
O não cumprimento das exportações estimadas implicará no recolhimento dos encargos legais deco r rentes de pagamento do imposto fora do prazo previsto no Ato Declaratório n. 02, de 28 de janeiro de 1986, do Secretário da Receita Fed e ral. -
04. Esta é a redação do artigo 2º do Decreto-lei nº 1.056/1969:
"Art 2º O Ministro da Fazenda, atendendo a conveniência da política financeira governamental, poderá prorrogar, por período não superior a 120 (cento e vinte) dias, o prazo de recolhimento de impostos federais incluídos na área de competência do respectivo Ministério."
05. A Volkswagen do Brasil S/A efetuou os pagamentos do tributo nas datas previstas pelo ato que concedeu a dilação de prazo sem os acréscimos legais, mas não atingiu as metas que condicionavam a concessão do prazo de 45 dias, ou seja, apresentou um volume de exportação no primeiro semestre de 1986 de apenas US$ 122,45 milhões. Esse fato foi constatado pela análise da tabela junta pela própria interessada, em 07/06/90, após ser notificada para apresentar os documentos necessários à comprovação do efetivo cumprimento das exportações líquidas no período mencionado.
06. Dessa forma, constatou a Delegacia da Receita Federal em Santo André, no exercício regular da atividade fiscalizadora, que o pagamento do tributo estava incompleto, por não terem sido recolhidos os acréscimos legais, devidos em razão de não terem sido atingidas as metas que condicionaram a dilação. A Volkswagen do Brasil S/A foi então notificada, em 06/08/90, através de aviso de cobrança com base no Termo de Verificação Fiscal de 31/7/90, para efetivar o pagamento dos encargos legais.
07. A Wolkswagen do Brasil S.A. impugnou o aviso de cobrança em 17/08/90, perante o Delegado da Receita Federal de Santo André/SP, peça, aliás, recebida como informação, tendo em vista não decorrer de lançamento de ofício, não tendo sido, portanto, objeto de julgamento em 1 ª Instância, de modo que tal exigência foi entendida como mera cobrança de crédito declarado pelo contribuinte e não pago no vencimento, argumentando que a não implementação das metas teria se dado em razão de caso fortuito e força maior, decorrentes de fatores internos e externos ( Plano Cruzado I e o tabelamento de preços, que estimulou o aumento da demanda interna, a Guerra entre o IRAN e o IRAQUE, sendo o Iraque o seu maior mercado exportador, que favoreceu a baixa de preço do petróleo, produto que era trocado por automóveis) . Requereu a empresa, ora recorrente, que os acréscimos legais, caso fossem cobrados, incidissem apenas sobre o percentual da meta que não fora atingido, ou seja, sobre 36,22%.
08. Em 13/5/91, as autoridades fiscais responsáveis pela notificação pronunciaram-se negativamente quanto ao pleito do contribuinte por falta de previsão legal. Em seguida, essas autoridades propuseram o envio do processo à Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição na Dívida Ativa e, co n seqüente, execução fiscal.
09. Diante de tais manifestações, o Delegado da Receita Federal em Santo André/SP considerou que o arrazoado, que invoca os motivos alheios a vontade do contribuinte e de força maior que teriam impedido o cumprimento do acordo firmado, deveria ser submetido à apreciação do Senhor Ministro da Fazenda, sugestão acolhida pelo Superintendente da 8 ª Região Fiscal em 1º/7/91.
10. Encaminhado o processo à Coordenação-Geral do Sistema de Tributação, tal órgão, por meio do Parecer MF/SRF/COSIT/DITIP nº 1.239, de 8/10/93, manifestou-se no sentido do não reconhecimento da ocorrência de força maior, tendo sido a interessada novamente notificada, em 19/1/94, para pagar, no prazo de trinta dias, os valores constantes da exigência.
11. A Recorrente, em 7/2/94, apresentou recurso voluntário dirigido ao Segundo Conselho de Contribuintes, aduzindo, além dos fundamentos empregados na defesa anterior, não ter havido correção monetária no período (Plano Cruzado I), a não incidência de multa moratória em razão da ocorrência de denúncia voluntária da dívida e que os acréscimos legais somente devem incidir sobre os quarenta e cinco dias, após esse lapso o tributo já se encontraria pago, bem como, em 8/1/96, interpôs recurso hierárquico dirigido ao Ministro da Fazenda.
12. Em 14 de fevereiro de 1996, o Ministro de Estado da Fazenda deixou de conhecer do recurso hierárquico interposto em razão de pendente pronunciamento jurisdicional do Segundo Conselho de Contribuintes.
13. A seu turno, em 30/10/96, o Segundo Conselho de Contribuintes não conheceu do r e curso, explicando sua i n competência para apreciar o feito especialmente pelos seguintes motivos:
1º) foge à competência do 2º C.C. manifestar-se sobre matéria estranha ao contencioso fiscal, vez que o entendimento, no seio da Administração, é de que a exigência de acréscimos legais, incidentes sobre tributos declarados e recolhidos fora do prazo, não enseja a instauração de litígio administrativo;
2º) a matéria, em baila, versa sobre decisão do Ministro da Fazenda, cuja apreciação somente a este caberia.
14. A Wolkswagen requereu o encaminhamento do processo ao Ministro da Fazenda, em atendimento à orientação do Conselho de Contribuintes. Com base nisto, interpôs, em 17/6/98, novo recurso hierárquico em face do Ministro da Fazenda, requerendo o cancelamento da cobrança., alegando:
-que prorrogação semelhante teria sido concedida à Ford do Brasil, a qual também não cumpriu as metas e s tabelecidas e ainda assim foi dispensada dos acréscimos legais;
-que não era conveniente e oportuna a penalidade imposta à Volkswagen do Brasil S/A, pois o incremento das exportações também aproveitou ao país;
-que o não atingimento das metas decorreu de caso fortuito e força maior, conseqüentes dos fatores externos e internos;
-que a penalização da Volkswagen do Brasil S/A feriria o princípio da legalidade, pois as exportações da solicitante beneficiaram ao país, além de o Ministro que concedeu a dilação já ter conhecimento, à época, de que um novo plano econômico seria iniciado (Plano Cruz a do I); e
-que o valor que vinha sendo cobrado, pelos mesmos argumentos já expostos, eram excessivos.
15. A Secretaria da Receita Federal se pronunciou no sentido de não ser cabível o recurso apresentado pela recorrente, bem como pelo não reconhecimento da ocorrência de força maior, razões pelas quais não foi o mesmo remetido ao Ministro da Fazenda.
16. O crédito foi inscrito na dívida ativa no dia 30/06/98, consistindo em um valor total de R$ 2.987.858,09, e a ação executiva fiscal proposta em 14/09/98.
17. A Volkswagen do Brasil S/A impetrou Mandado de Segurança contra o ato que indeferiu a remessa do processo administrativo ao Ministro da Fazenda, a inscrição na dívida ativa e no C A DIN e o ajuizamento da execução fiscal, alegando que tais atos feririam o direito ao livre exercício de suas atividades econômicas e o princípio da ampla defesa.
18. Foi concedida medida liminar em 17/09/98, determinando a suspensão do processo administrativo fiscal, bem como da inscrição do devedor no CADIN, sendo-lhe fornecida certidão positiva de débito com efeito negativo, além da emissão da guia de exportação. No mérito, a segurança foi concedida em parte, desta forma:
- CONCEDO a segurança, em parte, para anular a inscrição na dívida ativa do débito objeto do Processo Administrativo n. 10805.002147/90-99, que deve ser imediatamente submetido ao Ministro da Fazenda para apreciação do recurso interposto pela Volkswagen do Brasil S/A. Ficam também anula dos os atos praticados com fundamento do art. 7. da Medida Provisória n. 1.699-40, de 28/09/98, e suas reedições. Mantém-se a liminar. (fl. 129)
Se requerido, levante-se a quantia depositada em favor da impetrante (fl. 132). A suspensão da exigibilidade do crédito está suspensa em virtude da interposição do recurso administrativo ao Ministro da Fazenda (Código Tributário Nacional, art. 150, III).
(...) -
19. A Secretaria da Receita Federal, além de descartar a ocorrência de prescrição ou decadência do crédito tributário, pronunciou-se acerca do recurso hierárquico, aduzindo, dentre outros a r gume n tos:
-Cumpre lembrar que a responsabilidade tributária é objetiva, consoante o art. 136 do Código Tributário Nacional, e não foram excepcionados os motivos de força maior ou caso fortuito no acordo cel e brado entre a Interessada e a Administração. Assim, a tese da pretensa exclusão de responsabilidade por parte da Interessada, em razão de fatos alheios à sua vontade e bem assim a ocorrência de caso fortuito, não são contemplados e portanto não reconhecidos como excludentes da cláusula penal estabelecida no ato jurídico perfeito e acabado firmado pelo Governo Federal Brasileiro e a Volkswagen do Brasil S/A ... -
20. Sob a alegação de não terem sido analisados todos os seus argumentos, a Volkswagen do Brasil S/A peticionou requerendo melhor pronunciamento acerca do recurso hierárquico.
21. O processo foi então remetido à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, tendo sido em i tido Parecer PGFN/CAT/Nº 1012/99, do qual destacam-se os seguintes trechos:
-7. Portanto, esse é o crédito objeto da cobrança da SRF, cuja existência a empresa não questiona, já que, formalmente, solicitou apenas que a exigência observasse uma proporcional i dade em virtude de ter alcançado 63,78% da meta de exportação a que estava obrigada. Como não há previsão legal para a aplicação desse critério, a SRF, acertadamente, desconsiderou o pedido e, após inúmeras tentativas frustradas de receber o crédito amigavelmente, pela via administrativa, o e n caminhou à PGFN, para a devida inscrição na Dívida Ativa da União e conseqüente cobrança judic i al.
8. Também não serve de argumento, para a dispensa dos encargos, a alegação de que fatores externos impediram o cumprimento das metas de exportação, pois tal situação não estava prevista como excludente da obrigação imposta à empresa em contrapartida à dilatação do prazo de pagamento da exação.
9. Nem mesmo o art. 2. do Decreto-lei n. 1.056, de 1969, pode ser invocado, como pretendeu a requerente, porque a autorização ali contida ... não inclui a competência para dispensar o pagamento de encargos legais incidentes pelo não cumprimento de metas fixadas pelo próprio ato que concedera a dilatação do prazo de recolhimento do tributo.
(...)
15. Em face do exposto são essas as conclusões deste trabalho:
I- não há previsão legal expressa para a impugnação da empresa, nos termos em que este instituto foi concebido pela legislação regente do processo administrativo fiscal, não obstante pudesse o órgão competente ter apreciado o pleito valendo-se, por analogia, de regras gerais aplicáveis aos processos da espécie;
II- não se justifica mais discussão na esfera administrativa acerca da admissibilidade do recurso hierárquico ao Ministro de Estado da Fazenda, em face da Sentença judicial n. 18/99, proferida no Mandado de Segurança n. 98.23278-1/DF, devendo o processo ser imediatamente submetido à apreciação da referida autoridade;
(...)
III- no mérito, são absolutamente improcedentes as alegações da interessada, que têm objetivos meramente protelatórios, sendo recomendável o indeferimento do pleito ..."
22. O Excelentíssimo Sr. Ministro de Estado da Fazenda, com base no retrofocalizado Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, indeferiu o recurso e determinou o prosseguimento da cobrança e seus consectários. Essa decisão foi publicada no Diário da Justiça do dia 23/08/99.
23. Irresignada, a Volkswagen do Brasil S/A interpôs recurso hierárquico para o Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
24. No entanto, determinou o Procurador-Geral da Fazenda Nacional que, antes da remessa do processo ao Presidente da República, a Coordenação Geral de Assuntos Tributários da Fazenda Nacional se pronunciasse acerca das alegações de prescrição e decadência.
25. Esclarecendo o tema, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do mesmo autor do Parecer supra o Procurador da Fazenda Nacional Dr. MANOEL FELIPE RÊGO BRANDÃO, aduziu:
-4. Da alegação de decadência ou de prescrição da exigência: A tese sustentada pela Interessada, no sentido de que o crédito foi extinto pela aplicação do inciso V do art. 156 do CTN (prescrição e decadência), é absolutamente improcedente. A premissa de onde partiu esse raciocínio, suscitado inicialmente pelo então Presidente do 2. Conselho de Contribuintes, que, mesmo determinando a exclusão do processo da pauta de julgamento, pelas razões consignadas em seu despacho (fls. 215 a 220), antecipou-se em sinalizar para uma eventual decadência do direito da Fazenda de lançar o crédito, é irremediavelmente falsa, pois, in casu , não se fazia necessário o lançamento, uma vez que o crédito fora exigido com fulcro na declaração prestada pelo próprio contribuinte e aceita pela SRF, que verificou, todavia, o pagamento a menor do crédito tributário (Termo de Verificação Fiscal, fls. 54 a 58) e, por conseqüência, expediu a - NOTIFICAÇÃO/AVISO DE COBRANÇA - (fl. 59), para a constituição do crédito, pois este já se formalizara, com base na própria declaração do contribuinte, o que afasta, em definitivo a discussão sobre a decadência.
(...)
4.2 Quanto à tese de que teria ocorrido prescrição, só se pode entender como mero exercício do direito de reivindicar, pois é evidente que a Fazenda Pública simplesmente garantiu à Interessada o exercício pleno do seu direito à ampla defesa, no presente processo, e o prazo prescricional não poderia correr, enquanto a matéria estava sendo discutida na esfera administrativa ...
4.3. De qualquer forma, se o art. 174 do CTN servisse para sustentar a prescrição alegada, seria de bom alvitre lembrar que o parágrafo único, inciso IV, deste artigo prevê que esta se interrompe '' por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor '', e consta do processo que a empresa, formalmente, solicitou que a exigência observasse uma proporcionalidade em virtude de ter alcançado 63,78% da meta de exportação a que estava obrigada. Ou seja, reconheceu, expressamente, a existência do crédito da Fazenda Pública, tendo apenas pedido que a exigência fosse proporcional à parcela do compromisso descumprido. Destarte, esse ato inequívoco teria interrompido o lapso prescricional, o que invalidaria a argumentação da Interessada. -
26. No que respeita à alegação de quebra do princípio da isonomia, tomando como parâmetro um caso ocorrido com a empresa Ford do Brasil, houve o seguinte pronunciamento:
-5.1 Acerca desta questão, cabe observar, de logo, que inexistem nos autos submetidos ao exame desta PGFN documentos que permitam verificar todos os detalhes que compuseram o caso da FORD. No entanto, é de se observar que, em princípio , não havia autorização legal para a SRF conceder a dispensa dos encargos, incidentes sobre tributos devidos, quando pagos no prazo prorrogado pelo prazo ministerial, sem o cumprimento das metas que se constituíam em condições essenciais para o gozo do benefício. Destarte, se a SRF não detinha competência para dispensar o pagamento de créditos tributários previstos em lei, cuja exigência estava dispensada por ato do Ministro da Fazenda, mas condicionada ao cumprimento de metas de exportação por ele fixadas, qualquer remissão consistiria em uma liberdade desmotivada da Administração.
5.2 Isto posto, considerando-se notadamente que a Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade, não seria possível encontrar tratamento eventualmente atribuído à FORD o fundamento jurídico, com esforço no princípio da isonomia, para a concessão da remissão pleiteada pela Interessada. -
III- OS FUNDAMENTOS DO RECURSO HIERÁRQUICO DIRIGIDO AO EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA
27. O Recurso Hierárquico interposto pela Volkswagen do Brasil S/A fundou-se nas alegações abaixo transcritas:
-Nestas razões recursais, pretende a Recorrente demonstrar a Vossa Excelência que a r. decisão do Exmo. Sr. Ministro contraverteu, data venia , os princípios da isonomia , da razoabilidade , da conveniência , e o do interesse público , os quais são requisitos indispensáveis à validade dos atos administrativos.
O princípio da isonomia restou inobservado, considerando que, em idêntica situação de fato, a FORD DO BRASIL S/A, que, até Novembro de 1995, com a Recorrente, formava a AUTOLATINA S/A, não havendo cumprido tempestivamente seu compromisso de exportação, teve dispensado, nos autos do processo administrativo n. 10168.000529/85-46, o pagamento de correção monetária e acréscimos moratórios, os quais seriam incidentes sobre seu IPI com prazo de pagamento prorrogado.
A r. decisão recorrida mostrou-se irrazoável , assim entendida aquela que não atenta para aspectos fáticos fundamentais - in casu , entre outros, (i) uma conjuntura econômica interna e externa altamente desfavorável, e (ii) o fato de a VWB, mesmo inserida naquele contexto adverso, atingir sua meta de exportação, logo no mês de outubro de 1986 - os quais somente poderiam levar à conclusão de que, apesar dos contratempos incorridos, a VWB atendeu à conveniência da política financeira governamental , de modo pleno e irretorquível, pelo que revela-se inconveniente e inoportuna a penalização da Recorrente, nos termos da r. decisão recorrida, contrária que é, data venia , ao interesse público.
Acresce, ainda, que, conforme manifestação muito oportuna e perspicaz do então Exmo. Sr. Presidente do E. 2. Conselho de Contribuintes, a exigência fiscal estaria, como está, decaída ou prescrita (pág. 4 do Doc. n. 36 - anexo ao recurso ao Exmo. Sr. Ministro).
Pretende a Recorrente , por esses motivos, o reexame da r. decisão recorrida e sua substituição por outra, na qual Vossa Excelência dê pelo cancelamento da exigência fiscal. -
IV- O DIREITO
28. No âmbito da Administração tributária federal, consagrou-se o entendimento de que o não pagamento ou o pagamento a menor de débito tributário declarado pelo contribuinte, possuindo a mesma natureza da confissão de dívida, caso de auto apuração, declaração e apuração estas aceitas pela Secretaria da Receita Federal, se submete a cobrança administrativa do crédito, sem a necessidade de constituição formal do crédito tributário. É também entendimento do Fisco Federal da desnecessidade de lançamento de ofício de consectários legais decorrentes de liquidação de débitos declarados pelo contribuinte e não pago com os acréscimos no vencimento, bastando, nesses casos, a notificação de cobrança do que não foi pago ou pago a menor, e se mesmo assim não houver a extinção do crédito, cabe a imediata inscrição da débito em dívida ativa com a expedição do título executivo extrajudicial - a certidão de dívida ativa, e a conseqüente execução fiscal.
29. Em conseqüência, tem entendido a Administração Tributária Federal que a exigência de tributo, inclusive com os conseqüentes consectários legais (multa, correção monetária, juros), declarado ou confessado e não pago integralmente no prazo previsto não enseja a instauração de processo administrativo fiscal litigioso.
30. Tais entendimentos da Administração são corroborados pela jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustram trechos das seguintes Ementas:
"EMENTA: TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL DECLARADO E NÃO PAGO. A U TOLANÇAMENTO. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADM I NISTR A TIVO PARA COBRANÇA DO TRIBUTO.
Em se tratando de autolançamento de débito fiscal declarado e não pago, desnecessária a instauração de procedimento administrativo para a inscrição da dívida e posterior cobrança.
Agravo regimental improvido."
( S.T.F ., 2 ª T., AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 144.609-9-SP, Rel. Min. MAUR ÍCIO CORRÊA, in DJU de 1/2/95).
Precedentes do S.T.F .: RE 113.798-3-SP, 2 ª T., Rel. Min. CÉLIO BORJA (in DJU 18.12.87); RE 93.039-SP, 2 ª T., Rel. Min. DJACI FALCÃO (in RTJ 103/667-671); Ag 72.611-0-(AgRg)-SP, 2 ª T., Rel. Min. CORDEIRO GUERRA (in DJU 30/6/78); RE 87.229-SP, 2 ª T., Rel. Min. CORDEIRO GUERRA (in DJU 31/3/78); RE 84.995-SP, 1 ª T., Rel. Min. BILAC PINTO (in DJU 25/4/77).
"Processo Civil. Tributário. ICMS. Acórdão. Motivação. Omissão. Artigos 128, 458, II, e 460, CPC. Débito Declarado e Não Pago. Dispensa de Prévia Notificação Administrativa Para a Inscrição e Cobrança Executiva da Dívida Fiscal. Correção Monet á ria...
(...)
2. Tratando-se de débito declarado e não pago pelo contribuinte, torna-se despicienda a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal. Descogita se de ofensa ao devido processo legal.
(...)
5. A aplicação da multa é conseqüência do procedimento fiscal, decorrente da falta de pagamento do tributo declarado. Não é ilegal a sua imposição.
(...)"
( S.T.J. , 1 ª T, REsp 98.805-SP, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, in DJU 30/3/98).
"TRIBUTÁRIO - ICMS - EXECUÇÃO FISCAL - DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO - AUTO-LANÇAMENTO - PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESNECESSIDADE...
- Tratando-se de débito declarado e não pago (CTN, art. 150), caso típico de autolançamento, não tem lugar a homologação formal, dispensado o prévio procedimento administrativo.
(...)"
( S.T.J. , 2 ª T., REsp 120.699-SP, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, in DJU 23/8/99).
" TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS À EXECUÇÃO FISCAL DE DÉB I TO DE ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO COM BASE EM DECLARAÇÃO DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADEDE PRÉVIA NOT I FIC A ÇÃO.
- Fica dispensado o prévio processo administrativo desde que a inscrição e a cobrança do debito fiscal, sujeito inicialmente ao lançamento por homologação, sejam de acordo com a declaração prestada pelo próprio contribuinte..."
( S.T.J. , 1. T., REsp 60.001-4, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, in DJU 8/5/95).
"TRIBUTÁRIO - DÉBITO FISCAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -MULTA E JUROS - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA...
I - Tratando-se de débito declarado e não pago, caso típico de autolançamento, não tem lugar a homologação formal.
II - A multa imposta pelo não pagamento do crédito à época do vencimento está sujeita a correção monetária, dispensado o procedimento administrativo.
III - Os juros serão contados a partir da data do vencimento da obrigação, consoante iterativa jurisprudência do STJ.
(...)"
( S.T.J. , 1 ª T., REsp 85.080-SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, in DJU 1º/7/96).
31. No caso vertente, a Recorrente declarou o seu débito relativo ao IPI e solicitou prorrogação do termo final do vencimento, com base no artigo 2º do Decreto-lei nº 1.056/69, sob a condição de exportar veículos para o exterior em valor em dólares avençado. Foi deferido o pedido e estabelecido o acordo.
32. Em momento algum, a empresa Wolkswagen requereu a retificação de sua confissão de dívida sob a alegação de erro ou qualquer outra  razão, o que lhe cumpria.
33. Mesmo sem ter cumprindo integralmente a meta de exportação no valor em dólares prometido, a Volkswagen do Brasil S/A efetuou os pagamentos do IPI nas datas previstas pelo ato que co n cedeu a dilação de prazo sem os acréscimos legais.
34. A Delegacia da Receita Federal em Santo André concordou com a apuração do imposto devido, feita pelo contribuinte, mas, em virtude da realização de sua regular atividade fiscalizadora, através do Termo de Verificação Fiscal de 31/7/90, constatou que o pagamento do tributo estava i n completo, por não terem sido recolhidos os acréscimos legais, devidos em razão de não terem sido atingidas as metas que condicionaram a dilação do prazo de pagamento. A Volkswagen do Brasil S/A foi então notificada, em 06/08/90, para efetivar o pagamento dos encargos legais.
35. Tem-se tais atos da Administração tributária federal como verdadeiro lançamento por homologação expressa, nos termos do artigo 150 caput do Código Tributário Nacional.
36. Caso se advogue que não houve, no caso, homologação expressa, nada se pode contestar acerca da ocorrência, então, da homologação tácita nos termos do § 4º do artigo 150 da Lei 5.172, de 25/10/66.
37. O fato é que o crédito foi liquidado por declaração e confissão do próprio contribuinte, sem que tenha sido pedido retificação da confissão da dívida, tendo sucedido a homologação dessa apuração pela Delegacia da Receita Federal de Santo André, não tendo ocorrido, portanto, a decadência do direito de constituir o crédito tributário.
38. Ressalte-se que a mera exigência de acréscimos legais ao crédito tributário principal não leva à necessidade de lançamento de ofício e dispensa o processo administrativo litigioso.
39. Ocorreram, após, informações sobre os motivos do descumprimento do pactuado e o pedido de incidência proporcional da multa apenas em relação à parte inadimplente e a interposição de recursos, inclusive ao Ministro da Fazenda, todos sem sucesso, culminando com o recurso dirigido ao Chefe do Poder Executivo.
40. Como vimos, o crédito tributário foi constituído pela apuração do contribuinte e homologação por parte da Administração, mas, por força dos sucessivos recursos interpostos pelo contribuinte, a exigibilidade do crédito no que tange aos consectários legais, embora j á lançados, não havendo como se cogitar em decadência também em relação a eles, continua suspensa (C.T.N., art. 151, III), enquanto não suceder decisão final na esfera a		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 10805.002147/90-99 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 13 2000 13/12/2000 PARECER Nº AGU/WM-1/2000 Posse em cargo público federal e conseqüente vacância de outro cargo, ambos inacumuláveis. Direitos que são adquiridos, preservados e extintos. PARECER N. AGU/WM-1/2000 (Anexo ao Parecer nº GM-013)
PROCESSOS NS. 00400.001788/99-63 E 00416.011419/99-91
ASSUNTO: Posse em cargo público federal e conseqüente vacância de outro cargo, ambos inacumuláveis. Direitos que são adquiridos, preservados e extintos.
EMENTA: A nomeação e a posse constituem relação jurídica entre o servidor e o Estado, gerando direitos e deveres. A exoneração os extingue.
Se a vacância de um cargo decorre da posse em outro inacumulável, cessam os direitos e deveres adstritos ao cargo que vagou e, em razão do cargo provido, são criados ou contraídos outros, nos termos da legislação vigente na data da nova investidura.
Na hipótese de tratar-se de posse e conseqüente vacância de cargo pertencente à União, são preservados os direitos personalíssimos incorporados ao patrimônio jurídico do servidor, mesmo se, na data em que este for empossado, os preceptivos de que advieram os direitos não mais integrarem a ordem estatutária, pois subsistirá a relação jurídica e nenhuma interrupção ocorrerá na condição de servidor da entidade empregadora.
Nos casos de provimento e vacância envolventes de pessoas político-federativas distintas, aproveita-se o tempo de serviço ou de contribuição, conforme o caso, para efeito de aposentadoria.
Não resulta na interrupção da condição de servidor público e, em decorrência, na elisão dos direitos garantidos pelo art. 3º da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, a mudança de cargos oriunda de posse e de conseqüente exoneração, desde que os efeitos destas vigorem a partir de uma mesma data. Os cargos podem pertencer a uma mesma ou a diferentes pessoas jurídicas, inclusive de unidades da Federação diversas.

PARECER
Nos presentes processos, verificam-se divergências, de cunho interpretativo, no respeitante a direitos de candidatos nomeados para desempenharem cargos integrantes de carreira do quadro de pessoal desta Instituição, considerando-se as seguintes situações funcionais:
a) titularidade de cargo público no Distrito Federal, precedida do exercício de cargo, então ocupado na União, de que proveio a incorporação de parcelas, denominadas de -quintos-, à remuneração a que o servidor federal fazia jus. Perquire-se sobre o restabelecimento desse direito como conseqüência da investidura no cargo de Advogado da União de 2ª Categoria;
b) titularidade de cargo, na União, e direito de serem auferidas parcelas de d écimos incorporadas à retribuição. Alvitra-se a continuidade da percepção desses estipêndios, após a posse no cargo suso.
2. Insere-se nessa temática o aspecto de a mudança de cargo vir a repercutir nos direitos assegurados pelo art. 3º da Emenda Constitucional n. 20/98, tais como a aposentadoria e os cálculos dos correspondentes proventos.
II
3. Nos Pareceres ns. GQ - 125, de 28/5/97, in D.O. de 30 seguinte, e GQ - 196, de 3/8/99, publicado no D.O. do dia 6 subseqüente (adotaram os Pars. ns. AGU/WM-3/97 e AGU/WM-3/99) e com o despacho de 28 de dezembro de 1998, exarado para aprovar a Nota n. AGU/WM-24/98, de 4/12/98, ficou firmada a orientação normativa de que a exoneração, concedida em virtude de posse de servidor federal em cargo de quadro de pessoal de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município, - constitui-se em ato perfeito e acabado, cessando a relação jurídica que havia sido estabelecida entre o interessado e a União, na oportunidade em que ele foi provido no cargo de Advogado da União, e extinguindo-se os respectivos direitos e obrigações - (Nota n. AGU/WM-24/98).
4. É consentânea com o regime jurídico estatutário a que são jungidos os servidores públicos federais a asserção de que, a partir da investidura no cargo, o servidor adquire direitos, inclusive estipendiários, e assume deveres, nos termos da lei. Di-lo Hely Lopes Meirelles: os - direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e aos vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa, visto que o cargo é inapropri ável pelo servidor - (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Ed. Malheiros, 20ª ed, 1995, p. 366). A contrário senso, o instituto da exoneração encontra-se regulado com o fito de extinguir o vínculo jurídico estabelecido entre a pessoa nomeada e a empregadora, cessando os direitos e deveres pertinentes.
5. Aquisição e extinção de direitos, via de regra, ocorrem também em qualquer caso de investidura e vacância de cargo decorrente da posse em outro inacumul ável, ainda que as últimas envolvam uma só pessoa jurídica de direito público, como no caso da União. Os direitos oriundos do novo provimento são previstos na legislação em vigor na data da posse e o compromisso do Estado com o trabalho pretérito resulta de concessões, de ordem constitucional ou consubstanciadas em normas de hierarquia inferior, como sói acontecer com o tempo de serviço, aproveitável para os efeitos admitidos nas normas vigentes à época da investidura.
6. O titular de cargo público estadual, do Distrito Federal ou municipal, na data em que é investido no cargo federal, mesmo se concomitantes a posse e os efeitos da exoneração, tem cessada a relação jurídica que até então se estabelecera entre ele e uma daquelas entidades, perecendo os respectivos direitos e obrigações. Em contraprestação, adquire os direitos e assume os deveres a que aludem a Constituição, a Lei n. 8.112, de 1990, e a legislação extravagante, contado-se, para efeito de aposentadoria, o tempo de serviço ou de contribuição recolhida em vista da vinculação a Estado-membro, ao Governo do Distrito Federal ou a Município (v. os arts. 40, § 3º, da Carta, na redação dada pela Emenda Constitucional n. 3/93, e 3º, caput e § 3º, da Emenda Constitucional n. 20/98, conforme o caso, bem assim o mesmo art. 40, § 9º, com a modificação inserida pela última Emenda). Possui relevo jur ídico a faceta de a exoneração do cargo federal em que o servidor estava provido, na data da posse no cargo estadual, do Distrito Federal ou municipal, haver extinguido a vinculação jurídica constituída entre a União e o candidato, na oportunidade em que foi provido no primeiro, cessando os correspondentes direitos e deveres, insuscetíveis de restabelecimento com a investidura a efetuar-se.
7. Já o candidato que tenha sido ou seja ocupante de cargo, no âmbito da União, com a posse em outro federal, adquirirá direitos e contrairá deveres, suprimindo-se os concernentes ao primeiro cargo, todavia o tempo de serviço a este correspondente será contado para todos os fins, ex vi do art. 100 da Lei n. 8.112, de 1990. Esse cômputo de tempo independe da data em que se edita o ato de exoneração e seus efeitos são antevistos nas normas, formadoras do regime jurídico dos servidores públicos federais e vigentes na data da nova investidura.
8. A regra geral estratifica-se no sentido de que a exoneração suprime a relação jurídica, que se estabelece entre o Estado e o servidor com a investidura (esta se verifica no ato de posse), e os correspondentes direitos e deveres.
9. Essa linha de raciocínio guarda sintonia com a tese desenvolvida no ilustrado Parecer/MP/CONJUR/NR n. 1181/99, da Consultoria Jur ídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fls. 39 a 44 do Proc. n. 00416.011419/99-91), considerada a proposição em si.
III
10. No entanto, essa supressão não se constitui em efeito rígido, dado que reveste-se de conotações específicas a situação funcional de servidor desinvestido de cargo em conseqüência de posse em outro inacumulável, ambos os dois de quadro de pessoal de uma mesma pessoa jurídica, no tocante à preservaç ão do vínculo jurídico e dos direitos personalíssimos de que o pessoal seja detentor.
11. Esse tópico deve ser analisado em vista também da seguinte preceituação, ínsita ao art. 33 da Lei n. 8.112, de 1990, ipsis litteris , porquanto lhe serve de supedâneo:
- Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
.................................................................................................................................................
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
............................................................................................................................................... -
(Destaque acrescido).
12. O vocábulo -decorrerá - proporciona o entendimento de que, por não serem cumulativos os cargos, o transcrito dispositivo imprime à posse o efeito de vacância do cargo então ocupado, caracterizando-se esta como uma conseqüência automática daquela. A nova investidura é pressuposto do desprovimento que se opera. No momento em que o cargo ocupado vaga com a posse, o servidor já detém a condição de titular daquele objeto do ato de nomeação. Assim sendo, afigura-se razoável afirmar que, mesmo com o novo provimento, subsiste a relação jurídica então existente, sem elisão advinda da vacância.
13. Tanto persiste o vínculo jurídico que a Carta Magna e a legislação infraconstitucional vedam a acumulação de cargos e comina penalidade para a considerada ilícita (v. os arts. 37, XVI e XVII, da C.F. e 118 e 132, XII, da Lei n. 8.112). Se se extinguisse simultaneamente com a vacância conseqüente da nova posse, não haveria como cogitar-se da materialidade da acumulação ilícita de cargos.
14. As normas regedoras dessa acumulação indicam a necessidade de o servidor empossado solicitar a exoneração do cargo então ocupado, revestindo-se o respectivo ato do caráter meramente declaratório da desinvestidura, ou seja, tem efeitos retrocessivos à data em que se dá a posse. Imprescindível a iniciativa do servidor em solicitá-la, a quem cabe o juízo sobre o término de sua condição de titular do cargo ou a prática da acumulação proibida.
15. Atente-se para os prismas de, nesses casos, permanecer inalterada a qualidade de servidor público, após a exoneração, e a posse não afastar as responsabilidades administrativa, civil e penal, por infração disciplinar antecessiva e praticada como ocupante do cargo inacumulável de quadro de pessoal de uma mesma pessoa jurídica de direito público.
16. O exposto permite a ilação de que inexistiria sentido lógico para a lei estatuir a supressão do vínculo existente e a constituição de outro independente, considerando-se, mais, que, após a posse no cargo insuscetível de acumulação e a vacância do então provido, persistem os motivos determinantes da relação jurídica anteriormente constituída, sendo os mesmos que justificariam a nova, se fosse criada.
17. Essa noção de mantença de vinculação funcional deflui ainda do regramento, que se cita à guisa de exemplo:
a) da estabilidade, dado que adquirida no serviço público (v. o art. 21 da Lei n. 8.112). Não se caracteriza como atributo do cargo, pois o servidor a mantém quando é investido noutro cargo de quadro de pessoal de uma mesma pessoa jurídica;
b) da recondução de pessoal estável , ao cargo de que é exonerado, decorrente da inabilitação em estágio probatório ou da reintegração do anterior ocupante do cargo ocupado pelo servidor a ser reconduzido (arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112 e 41, § 2º, da C.F.);
c) da reclassificação de cargos e de servidores, mediante transformação dos primeiros, como determinada, exemplificativamente, pelo art. 4º da Lei n. 9.421, de 1996 (criou as carreiras dos servidores do Poder Judiciário).
18. Ora, se persistem: a) a condição de servidor quando este é exonerado de um cargo porque empossado em outro inacumulável, ambos de uma mesma pessoa jur ídica; b) suas responsabilidades; c) a relação jurídica; e d) o amparo do tempo de serviço prestado, ex vi legis , não se reputaria coerente com o senso da razoabilidade o Estado entender suprimidos, interpretativamente, os direitos personalíssimos incorporados ao patrimônio jurídico do servidor (décimos, anuênios, etc.). Note-se que eles seriam tidos como eliminados não obstante a Administração haver inscrito o servidor no concurso público, aferido seus conhecimentos e condições de saúde, f ísicas e mentais, e efetuado a nova investidura, provocando prejuízos a quem submeteu-se aos desgastes próprios de qualquer processo seletivo público e galgou novo cargo, continuando a prestar serviços ao Estado, em regra, mais complexos e de maior responsabilidade.
19. Esses fundamentos jurídicos conduzem à certeza de que a Nota Técnica CAJ/DGA-AGU/Nº 507/99, da Diretoria-Geral de Administração desta Advocacia-Geral (fls. 46/50), encerra o melhor resultado exegético, pois dirime que - o servidor exercente de cargo no Poder Judiciário Federal que, por ter sido aprovado em concurso público no âmbito do Poder Executivo Federal, pleiteia a incorporação das vantagens pessoais por ele já incorporadas quando do exercício do cargo no outro Poder da União. Mas frise-se, no caso sob exame, necessariamente não houve quebra do vínculo jurídico com o ente estatal União, até mesmo porque ambos os poderes, tanto o Executivo como o Judiciário, integram a Pessoa Jurídica de Direito Público Interno -União -, bem assim são regidos pelo mesmo regime jurídico único dos servidores civis da União, Autarquias e Fundações Públicas Federais, ou seja, a Lei nº 8.112/90. Desse modo, não resta dúvida de que o servidor que migra do Poder Judiciário Federal para exercício de outro cargo inacumulável no Poder Executivo, que tamb ém é Federal, poderá trazer consigo as vantagens pessoais já incorporadas no outro Poder da União, desde que não tenha havido quebra dessa relação jurídica ... -. Impende observar que o Parecer GQ - 208, de 16 de dezembro de 1999, adotou a Nota n. AGU/WM-46/99, de 1º/12/99, ambos publicados no D.O. de 21/12/99, a qual dilucida que o art. 15 da Lei n. 9.624, de 1998, restabeleceu a denominação das parcelas incorporadas aos vencimentos a título de décimos, inexistindo, portanto, as aludidas vantagens pessoais, nominalmente identificadas.


IV
20. A investidura e a vacância, como relatadas, possuem força capaz de repercutir nos direitos dos servidores, incluída a aposentadoria, impondo-se estabelecer, pois, a inteligência do art. 3º, caput e § 3º, da Emenda Constitucional n. 20, no particular.
- Art. 3º É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislaç ão então vigente.
.................................................................................................................................................
§ 2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput , em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.
§ 3º São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufru írem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal - (Os negritos foram acrescentados).
21. O constituinte utilizou a expressão -servidores públicos - e o termo -servidores - de maneira a abranger o pessoal de quaisquer segmentos da Federação, até porque os tempos de serviço são contados reciprocamente para efeito de aposentadoria (cfr. o § 3º e o § 9º do art. 40 da Carta, nas redações atribu ídas pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 20/98). É prescindível desenvolver esforços interpretativos com o intuito de demonstrar a juridicidade dessa assertiva, porquanto é de fácil percepção e deveras remansosa.
22. O Art. 3º tem a finalidade de preservar direitos daqueles que, na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, que integra, detinham a qualidade de servidores públicos, diferenciando-os no respeitante ao pessoal que venha a ingressar no serviço público depois de tal marco, o qual se submete à nova disciplina, de ordem constitucional, menos benéfica que a então vigente.
23. A posse e a exoneração, atinentes a cargos considerados como insuscetíveis de acumulação, que envolvem a mesma ou diferentes unidades federativas, ainda que ulteriores à Emenda, não elidem a então condição de servidor público, desde que a vacância seja conseqüente da nova investidura, como ponderado no item 10 e seguintes deste expediente, ou, se assim não ocorrer, os efeitos de ambas vigorem a partir de uma mesma data.
24. Em casos tais persistem os motivos conducentes à salvaguarda dos direitos existentes na data da promulgação da Emenda. Estes são compatíveis com a evoluç ão funcional que acarreta a mudança de cargo, se mantida a qualidade de servidor público. Envolveria verdadeiro paradoxo o Texto Constitucional assegurar, de modo amplo, direitos dos servidores e impedir-lhes o progresso profissional de que não provém prejuízo para a prestação de serviços e os liames funcionais criados com o Estado.
V
25. Em suma, a investidura de titular de cargo de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município em cargo federal inacumulável não restabelece direitos que tenham sido adquiridos em decorrência de cargo anteriormente exercido na Uni ão e extintos com a desvinculação. O tempo de contribuição ou de serviço prestado às primeiras unidades federativas é considerado para efeito de aposentadoria.
26. Os direitos personalíssimos incorporados ao patrimônio jurídico do servidor p úblico federal subsistem quando este é empossado em cargo não passível de acumulação com o ocupado na data da nova investidura, pertencendo os dois à mesma pessoa jurídica.
27. A posse e a exoneração, cujos efeitos vigem a partir de uma mesma data, mesmo que envolvendo diferentes segmentos federativos, não proporcionam descontinuidade na qualidade de servidor público, de modo a elidir o amparo do art. 3º da Emenda Constitucional n. 20, de 1998.
Sub censura .
Brasília, 24 de janeiro de 2000.

WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União

PARECER: GM - 13
NOTA : A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da Republica exarou o seguinte despacho: "Aprovo." Em 11-XII-2000. Publicado na íntegra no Diário Oficial Nº 239-E, de 13 de dezembro de 2000, p.2. 		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 00400.001788/99-63; 00416.011419/99-91 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 12 2000 01/11/2000 PARECER Nº AGU/SF-01/2000 Consulta, advinda de Recurso Administrativo, acerca da incidência ou não do Imposto de Renda sobre receitas provenientes do exterior, originados do tráfego telefônico entrante, e do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as remessas efetuadas a instituições no exterior, relativas ao tráfego telefônico sainte, nos dois casos em face de fatos geradores que teriam ocorrido antes do ato de cisão da Telebrás ou pré-existente à data de desestatização da Embratel. Outra questão, embora não consultada, emerge: a responsabilidade final pelos eventuais débitos. PARECER Nº AGU/SF/01/2000
PROCESSO Nº 53000.005809/99-25
PROCEDÊNCIA: Casa Civil/PR
ASSUNTO: Consulta, advinda de Recurso Administrativo, acerca da incidência ou não do Imposto de Renda sobre receitas provenientes do exterior, originados do tráfego telefônico entrante, e do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre as remessas efetuadas a instituições no exterior, relativas ao tráfego telefônico sainte, nos dois casos em face de fatos geradores que teriam ocorrido antes do ato de cisão da Telebrás ou pré-existente à data de desestatização da Embratel. Outra questão, embora não consultada, emerge: a responsabilidade final pelos eventuais débitos.
EMENTA: Recurso Administrativo. Audiência da Advocacia-Geral da União. Realmente, incide, a partir de 1º/1/96, o Imposto de Renda pelos rendimentos auferidos pela EMBRATEL pelo serviço de complementação de ligações telefônicas iniciadas no estrangeiro e finalizadas no Brasil (-tráfego entrante-). Incidência do art. 25 da Lei 9.249/95, que exaure e consolida a matéria do auferimento de receitas de fontes externas por empresas domiciliadas no Brasil e inaugura o sistema de tributação da renda com base no princípio da universalidade, sob o critério do domicílio, em substituição ao princípio da territorialidade, revogando o art. 63, da Lei 4.506/64, incompatível com o novo sistema, e tudo que lhe era anterior. Aplicação do § 1º do art. 2º da L.I.C.C. Também é jurídica a incidência do Imposto de Renda na Fonte sobre operadoras de telefonia estrangeiras, figurando a EMBRATEL na condição de responsável tributário, em face da renda percebida por essas operadoras, como remuneração dos serviços por elas prestados de complementação de ligações telefônicas iniciadas no Brasil e destinadas ao exterior ("tráfego sainte"). Ex vi dos arts. 84, IV e VIII, e 49, I, da C.F./88, da doutrina especializada e da jurisprudência do S.T.F. e do S.T.J., é a publicação do Decreto promulgador do tratado, acordo, ato internacional, etc. no Diário Oficial da União, como cume do caminho percorrido, e não a publicação do Decreto Legislativo, o marco para o início de vigência e eficácia interna de todos os atos internacionais. No momento da celebração ou assinatura do Tratado de Nairobi (6/11/82) pelo Presidente da República, o Regulamento Administrativo de Melbourne ainda não existia, tendo este sido internacionalmente aprovado apenas mais de seis anos depois (9/12/88), sendo que o focalizado Regulamento só teve a sua vigência internacional iniciada em 1º de julho de 1990, após a publicação do Decreto Legislativo nº 55 que aprovou o Tratado de Nairobi (pub. no DOU de 5.10.89), e até mesmo após ao depósito do Instrumento de Ratificação do Tratado (31.1.90). A celebração do ato internacional pelo Presidente da República, nos termos do art. 84, VIII, da Constituição do Brasil, integra o procedimento constitucionalmente previsto para a vigência do tratado no País, pelo que se infere que a celebração do tratado pelo Presidente, por ser ato indispensável, deve ser anterior ao regulamento e não este àquele. Diante desses fatos, o Regulamento de Melbourne não foi anexado ao Tratado de Nairobi e, conseqüentemente, não foi examinado, nem referendado pelo Congresso Nacional, quando do exame e aprovação, pelo Congresso, do Tratado de Nairobi (5/10/89), também nunca foi publicado no Diário Oficial da União. Ato internacional, que traga uma isenção de tributos federais, só se insere no nosso Direito, com hierarquia equiparável a de uma lei ordinária, conforme exigência do art. 150 § 6º da C.F. e dos arts. 97, II e VI, e 176 do C.T.N., após seguir o processo constitucionalmente previsto para essa incorporação: a celebração, a apreciação e aprovação pelo Congresso Nacional, e a promulgação e publicação do Decreto do Presidente da República, procendimento que o Regulamento de Melbourne ainda não observou. Não se pode considerar como válida perante o nosso ordenamento jurídico a delegação legislativa pretendida pelo Tratado de Nairobi a regulamentos futuros que seriam incorporados ao seu texto, ao menos em matéria submetida aos princípios da legalidade e tipicidade. Ademais quando do depósito do Instrumento de Ratificação do Tratado de Nairobi, ainda não podia incidir, dar signifacão jurídica aos fatos, ou seja, não estava ainda em vigor, nem mesmo internacional, o Regulamento de Melbourne, sendo inaplicável o dispositivo o artigo 42, parágrafo 2º da Convenção de Nairobi. O Decretro Legislativo 67/98, no parágrafo único do art. 1º, deixou expresso que os acordos complementares ao Tratado de Genebra e a sua Emenda que, nos termos do art. 49, I, da C.F., acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (caso de previsão de isenção tributária) deverão ser submetidos, também, à aprovação do Congresso Nacional. O Regulamento de Melbourne nunca foi examinado pelo Congresso Nacional, sendo que sequer foi anexado ao Tratado de Nairobi e ao Tratado de Genebra, por ocasião da apreciação desses tratados pelo Congresso, nem foi, conseqüentemente, aprovado pelo Congresso Nacional, e muito menos foi promulgado pelo Senhor Presidente da República, bem como nunca foi publicado no Diário Oficial da União. Destarte, por ser a exclusão tributária matéria fechada no âmbito estrito da reserva da lei, do princípio da legalidade e da tipicidade, além de trazer ônus ao patrimônio nacional por importar em uma espécie de renúncia de receita por parte do Estado brasileiro, para que a isenção prevista pelo Regulamento de Melbourne seja incorporada ao Direito interno brasileiro, e tenha, no País, eficácia, necessário se faz a aprovação desse Regulamento Administrativo pelo Congresso Nacional, bem como a promulgação do mesmo por Decreto do Presidente da República. Não têm, pois, as Recorrentes direito à isenção de que trata o Regulamento de Melbourne, mesmo que tal isenção alcançasse o Imposto sobre a Renda, uma vez que tal Regulamento, embora vigente e eficaz internamente quanto às matérias não sujeitas à reserva legal, aos princípios da legalidade e tipicidade, exatamente no ponto em que prevê isenção tributária, ainda não se encontra legitimamente incorporado ao Direito brasileiro. Por outro lado, o acréscimo patrimonial, de que fala o art. 43 do C.T.N., pode ser verificado dentro de um determinado período - caso de incidência periódica do imposto, ou no exato momento da percepção da renda, quando a incidência, na espécie, é instantânea, caso do Imposto de Renda retido na fonte (C.F., arts. 157 I e, 158 I) e que, em algumas vezes, também é definitiva ou exclusiva, especialmente no caso da incidência do I.R.F. sobre remessas a favor de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, pela impossibilidade de uma tributação, pelo Fisco brasileiro, com base na verificação do real acréscimo patrimonial do contribuinte, pois a autoridade tributária brasileira não pode compelir o estrangeiro a exteriorizar todos os elementos que segundo a nossa lei conduzem à apuração do seu acréscimo patrimonial efetivo, embora, geralmente, possa o contribuinte estrangeiro, ocorrido o fato gerador no exterior, deduzir do imposto sobre a renda no País de domicílio a parcela paga ao Fisco brasileiro, sendo tributado no exterior pela receita líquida ou pelo lucro. O Fisco Federal vem entendido ter aplicação, em relação à incidência do imposto sobre a renda dos não residentes, o princípio da territorialidade com base na fonte de produção do serviço, quando este fosse executado no Brasil, ou na fonte de pagamento, quando o serviço, prestado no exterior, fosse pago por fonte brasileira. Incidência, no caso, do artigo 97, alínea a, do Decreto-lei nº 5.844/43 (Decreto 1.041/94/ 94 -R.I.R./94 - art. 743, I; Decreto 3.000/99 - R.I.R./99, art. 682, I). O artigo 7º da Lei nº 9.779/99 não visou a instituir o imposto de renda na fonte sobre os rendimentos provenientes de serviços gerais executados no exterior, mas pagos por fonte situada no Brasil, pois essa incidência, conforme o entendimento da Administração Tributária da República Federativa do Brasil, já existe desde 1943. O que pretendeu o dispositivo do artigo 7º da Lei 9.779/99, conforme explicita a Exposição de Motivos nº 834-A/MF, de 29.12.98, foi aumentar de 15% para 25% as alíquotas do imposto de renda incidente na fonte sobre rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e da prestação de serviços, atribuídos a residentes e domiciliados no exterior, uniformizando o tratamento fiscal. Embora a questão da responsabilidade final pelo débito tributário comentado não tenha sido objeto desta consulta, a primeira vista, o adquirente do controle acionário da EMBRATEL a STARTEL é responsável pelo débito analisado. Parece que não há fundamento irrespondível ou suficientemente convincente para atribuir essa responsabilidade à TELEBRÁS, nem à União (o que ocasionaria confusão), posto que a EMBRATEL, embora tenha contestado o débito, opondo-se contra a exegese da Secretaria da Receita Federal, até chegou, por fim, a reconhecê-lo, sendo que vem pagando, normalmente, o Imposto de Renda sobre os rendimentos do tráfego entrante após a desestatização, e a adquirente da EMBRAPAR teve todo conhecimento de que os Pareceres Jurídicos dos Consultores Jurídicos contratados, que eram no sentido da não-incidência do I.R. e do I.R.F. em relação aos rendimentos e remessas do tráfego internacional de ligações telefônicas (iniciadas no Brasil e concluídas no estrangeiro e iniciadas no estrangeiro e terminadas no Brasil) não espelhavam o entendimento em sentido inequivocamente contrário, expresso em várias ocasiões, e informados pelos próprios Advogados e Pareceres contratados, repisado no Data-Room de Privatização do Sistema TELEBRÁS, inclusive na citada Nota 22 do Balanço da EMBRATEL de 1997, do órgão da República Federativa do Brasil com competência para falar oficialmente em nome da União Federal sobre a fiscalização tributária e sobre a sua matéria privativa, qual seja a realização de lançamentos dos impostos federais. Ademais o Contrato de venda das ações da EMBRATEL, em sua cláusula 3.1, fundamentado no Capítulo 4, item 4.1 do Edital de Licitação do Sistema Telebrás (sobre Direitos e Obrigações dos Adquirentes de Ações de Companhias), mantém toda e qualquer responsabilidade em relação às superveniências passivas para os adquirentes. E, iniludivelmente, a STARTEL teve ciência pelo menos dessa divergência de interpretação acerca da legislação tributária federal entre o contribuinte devedor (a EMBRATEL) e o Órgão competente do Brasil para realizar a autuação fiscal - a Secretaria da Receita Federal e já que decidiu adquirir o controle acionário da EMBRATEL, negócio que, nem de longe aceita desfazer, naturalmente, correu o risco calculado de sofrer a tributação. Afinal, pela nossa legislação, quando se compra uma empresa se assume o passivo.
P A R E C E R
I
Através do Aviso nº 1.478, de 9.9.99, o Excelentíssimo Senhor Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, por solicitação do Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado das Comunicações (EM nº 168/MC, de 2.9.99), requer audiência desta Advocacia-Geral da União, visando elucidar controvérsia relativa à incidência ou não de Imposto de Renda e do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre resultados de serviços telefônicos no País e no exterior, envolvendo a EMBRATEL, STARTEL, EMBRAPAR, a TELEBRÁS e a Secretaria da Receita Federal.
2. Tal controvérsia emerge do recurso administrativo interposto perante o Exmo Sr. Ministro de Estado das Comunicações contra decisão da Comissão Especial de Supervisão da desestatização do setor de telecomunicações no Brasil que se negara a se pronunciar sobre a legalidade ou não da incidência do Imposto de Renda sobre as receitas do tráfego telefônico entrante, rendimentos auferidos por empresa brasileira em face do serviço de complementação de ligações telefônicas iniciadas no exterior e concluídas no Brasil e do Imposto de Renda na Fonte pela remuneração às empresas estrangeiras pelo serviço de complementação de ligações telefônicas iniciadas no Brasil e concluídas no exterior, tráfego sainte, bem como sobre a responsabilidade por tal pagamento, em caso dos tributos serem devidos.
3. Em resumo, em relação ao Imposto sobre a Renda sobre os resultados auferidos de instituições estrangeiras a título de pagamento pela complementação de serviços telefônicos iniciados no exterior e destinados ao Brasil, entendem a EMBRATEL, a STARTEL e a EMBRAPAR que tais resultados, embora integrantes do "resultado do exercício" para fins societários (Lei nº 6.404/76, art. 187, inc. I), não seriam computados na determinação do lucro real, por força de disposição específica do art. 63, caput, § 1º, c, da Lei nº 4.506/64 (Lei de Introdução ao Código Civil), que por ser norma especial, não teria sido revogada pela norma geral do art. 25 da Lei nº 9.249/95, que mudou o regime de tributação de rendas da territoriedade para o da residência.
4. Entende a Secretaria da Receita Federal, ao contrário do que defendem as empresas recorrentes, que a Lei nº 9.249/95 não trata apenas de forma genérica sobre a matéria, e sim exaure e consolida o tema do auferimento de receitas de fontes externas, seja por operações realizadas diretamente pela empresa brasileira, seja por operações que se realizem através de seus braços no exterior, através de recebimento ou apropriação dos lucros apurados pelas filiais, controladas ou coligadas, revogando, assim, o art. 63 da Lei nº 4.506/64, com a aplicação do § 1º do art. 2º, da L.I.C.C. Daí, a partir de 1º de janeiro de 1996, incidiria, na espécie, o I.R.
5. Já no que concerne ao Imposto sobre a Renda retido na fonte sobre remessas efetuadas a instituições estrangeiras a título de pagamento de saldos devedores resultantes de ligações telefônicas iniciadas no Brasil e destinadas ao exterior, concebem as recorrentes que rendimentos de tais operações estariam isentos do I.R.F. desde 1º de julho de 1990, data em que passou a vigorar internacionalmente o Regulamento Administrativo de Telecomunicações Internacionais, aprovado na Conferência Administrativa Mundial Telegráfica e Telefônica de Melbourne-Austrália, assinado em 9 de dezembro de 1988, que, segundo as recorrentes, teria sido elaborado ao abrigo da Convenção Internacional de Telecomunicações, assinada em Nairobi-Quênia, em 6 de novembro de 1982, sendo que, de conformidade com as teses advogadas pelos juristas contratados pelas recorrentes, o Tratado de Nairobi, ao qual o Regulamento Administrativo de Melbourne estaria anexo, teria sido internado no Brasil, passando a fazer parte do Direito interno, na data da publicação do Decreto Legislativo nº 55, de 4 de outubro de 1989, ou seja, em 5 de outubro de 1989, para alguns deles; retroativamente na data da assinatura do Tratado em 6 de novembro de 1982, data também de sua entrada em vigor, com eficácia provisória, diante da publicação do Decreto Legislativo nº 55, de 4.10.89, que o referendou, dando-lhe eficácia definitiva, para um deles; e para outro em 31 de janeiro de 1990, data da carta de ratificação, à qual retroagiriam os efeitos do Decreto Presidencial promulgador nº 70, de 26 de março de 1991, conforme estaria estabelecido no próprio Decreto, ou ainda em algum tempo antes de 1992, como opinou um dos juristas.
6. A seu turno, entende a Receita que a eficácia interna do Regulamento Administrativo de Telecomunicações Internacionais de Melbourne só se verifica a partir de 19 de outubro de 1998, nos termos do Decreto nº 2.962/99, promulgador da Constituição e Convenção da União Internacional de Telecomunicações - ("Tratado de Genebra").
7. Há, também, o problema não consultado da responsabilidade final pelos eventuais débitos tributários anteriores à privatização, tendo sustentado as recorrentes que referida responsabilidade seria da TELEBRÁS, por força do item 6.1 do Protocolo e Justificação de Cisão da TELEBRÁS, onde consta:
"6.1. Para todos os fins e efeitos, as obrigações de qualquer natureza, inclusive mas sem limitação, de natureza trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial, referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, inclusive, permanecerão de responsabilidade exclusiva da TELEBRÁS, com exceção das contingências passivas cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos ao laudo de avaliação, hipótese em que, caso inocorridas, as perdas respectivas serão suportadas pela TELEBRÁS e pelas COMPANHIAS em questão, na proporção da contingência a elas alocada."
8. O presente processo, no entanto, encontrava-se mal instruído, daí a necessidade de, antes do pronunciamento da Advocacia-Geral da União, houvesse as manifestações e esclarecimentos do Ministério da Fazenda e do Ministério das Comunicações.
9. Sanada essa falha, com o envio de documentos por parte dos Ministérios supracitados e a juntada paulatina, por parte da EMBRATEL, EMBRAPAR e STARTEL, de vários memoriais, da lavra de alguns dos melhores juristas pátrios, peças que li, reli e tresli, penso estar, agora, em condições de emitir opinião sobre a matéria consultada no presente processo.
II
10. Como palavras propedêuticas, cumpre avivar que, relativamente à delimitação da validade e eficácia de suas normas sobre tributação relacionada com a renda e o serviço no contexto internacional, sem tocar nas convenções para evitar bitributação, os Estados soberanos se inspiram no princípio da territorialidade ou no da universalidade. Inspirando-se no princípio da territorialidade, adotam o critério da fonte produtora da renda, onde se dá a prestação do serviço correspondente, ou da fonte pagadora da renda; e, incutidos no princípio da universalidade, eles podem adotar o critério da residência ou o da nacionalidade.
11. Pelo princípio da territorialidade da tributação, a lei impositiva de determinado Estado alcança, na descrição de suas hipóteses de incidência, apenas as rendas decorrentes de serviços prestados em seu território (critério da fonte produtora da renda, onde a renda foi gerada) e/ou as rendas pagas a partir do seu território (critério da fonte pagadora da renda, lugar de origem dos fundos remuneratórios dos serviços).
12. Já pela tributação com base na renda mundial do contribuinte (world wide income taxation) do princípio da universalidade, a lei do imposto sobre a renda do Estado atinge a totalidade dos rendimentos auferidos por seus nacionais, qualquer que seja o local de domicílio (critério da nacionalidade) ou o total dos rendimentos auferidos pelos contribuintes deve ser tributado no país de seu domicílio (critério da residência).
13. Em relação às pessoas físicas e à incidência do imposto sobre a renda dos domiciliados no Brasil, o Direito Tributário Brasileiro, de há muito, adota o princípio da universalidade, segundo o critério do domicílio. Já quanto aos estrangeiros não domiciliados no Brasil, vem adotando o princípio da territorialidade, segundo os critérios da fonte produtora do serviço, se este se der no País, ou da fonte pagadora da renda.
14. No que tange às pessoas jurídicas, o nosso Direito Tributário acolhia, em relação aos domiciliados em seu território, o princípio da territorialidade, segundo os critérios da fonte produtora da renda (fosse esta situada no Brasil), até o início da vigência da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e, no que concerne aos estrangeiros não domiciliados no Brasil, ainda adota os critérios da fonte produtora da renda ou da fonte pagadora do rendimento (quando da remessa de receita do Brasil para o estrangeiro domiciliado no exterior, tendo, por exemplo, o serviço lá sido prestado, mas sendo a fonte pagadora situada no Brasil).
III
15. No que respeita à incidência do Imposto de Renda sobre a receita do tráfego entrante, até o final de 1995, a regra geral de incidência do imposto de renda das pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil era a da territorialidade, segundo o critério da fonte produtora do rendimento (só era tributada a renda produzida no País).
16. Nesse diapasão dispunha o artigo 63 da Lei nº 4.506, de 1964, in verbis:
"Art. 63. No caso de empresas cujos resultados provenham de atividades exercidas parte no País e parte no exterior, somente integrarão o lucro operacional os resultados produzidos no País.
§ 1º Consideram-se atividades exercidas parte no País e parte no exterior as que provierem:
das operações de comércio e outras atividades lucrativas iniciadas no Brasil e ultimadas no exterior, ou vice-versa;
da exploração de matéria-prima no território nacional para ser beneficiada, vendida ou utilizada no estrangeiro e vice-versa;
dos transportes e meios de comunicação com os países estrangeiros.
§ 2º Se a empresa que explora atividade nas condições previstas neste artigo não puder apurar separadamente o lucro operacional produzido no País, será ele estimado ou arbitrado como equivalente a 20% (vinte por cento) da receita operacional."
17. Vale, de logo, deixar ressaltado que objetivo do artigo 63 da Lei nº 4.506, de 1964, foi o de estabelecer regra operacional que possibilitava, para fins de aplicação do princípio geral da territorialidade, a segregação de resultados, dada à hipótese (atividade exercida parte no País e parte no exterior).
18. Em outras palavras, o artigo 63 da Lei nº 4.506, de 1964, não traduzia uma norma específica, mas, ao contrário, representava uma norma, meramente, operacional para que a hipótese tratada pudesse se enquadrar na regra geral.
19. A partir de 1º de janeiro de 1996, com o início da eficácia da Lei nº 9.249, de 1995, com a conseqüente adoção da sistemática de tributação em bases universais, segundo o critério do domicílio ou da residência, a norma do artigo 63 da Lei nº 4.506, de 1964, tornou-se incompatível com o novo sistema, daí a sua revogação, pois deixou de existir a necessidade de qualquer norma operacional, já que o rendimento independe de ser produzido no todo ou em parte no exterior, passando, assim, todo o rendimento do contribuinte domiciliado no Brasil a ser submetido à tributação do imposto sobre a renda, quer tenha sido produzido no exterior ou no País, ou parte no exterior e parte no Brasil.
20. Cumpre observar, também, que a identificação dos serviços de comunicação com países estrangeiros como uma das atividades exercidas parte do País e parte no exterior, com o escopo de autorizar a tributação apenas em relação aos resultados produzidos no Brasil, não torna a regra operacional do art. 63 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, em norma específica, sendo a intenção da lei exemplificar essa atividade, tanto isto é verdade, que, entre as ilustrações, encontram-se as atividades provenientes das operações genéricas de comércio e mais do que genéricas de outras atividades lucrativas iniciadas no Brasil e ultimadas no exterior, ou vice-versa, o que demonstra, à saciedade, que essa norma não é específica, e sim genérica.
21. A seu turno, a Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, parcialmente modificada pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, não traz novas normas gerais ou específicas a par das já existentes em lei anterior, mas exaure e consolida a matéria, regulando inteiramente a matéria tratada na legislação anterior, tornando a regra do artigo 63 da Lei nº 4.506/64 incompatível para com ela, daí a revogação do artigo 63 da Lei 4.506, nos termos do § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Lei nº 4.657, de 4.9.42).
Senão vejamos as transcrições dos artigos 25 a 28 da Lei 9.249/95:
"Art. 25º. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.
§ 1º Os rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na apuração do lucro líquido das pessoas jurídicas com observância do seguinte:
I - os rendimentos e ganhos de capital serão convertidos em Reais de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que forem contabilizados no Brasil;
II - caso a moeda em que for auferido o rendimento ou ganho de capital não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais;
§ 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte:
I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira.
II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real;
III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento;
IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
§ 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte:
I - os lucros realizados pela coligada serão adicionados ao lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da coligada;
II - os lucros a serem computados na apuração do lucro real são os apurados no balanço ou balanços levantados pela coligada no curso do período-base da pessoa jurídica;
III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido, para apuração do lucro real, sua participação nos lucros da coligada apurados por esta em balanços levantados até a data do balanço de encerramento da pessoa jurídica;
IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada.
§ 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para venda, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada.
§ 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil.
§ 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º.
Art. 26º. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
§ 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil.
§ 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto.
§ 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais.
Art. 27º. As pessoas jurídicas que tiverem lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior estão obrigadas ao regime de tributação com base no lucro real.
Art. 28º. A alíquota do imposto de renda de que tratam o art. 77 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958 e o art. 100 do Decreto-lei nº 5.844, de 23 de setembro de 1943, com as modificações posteriormente introduzidas, passa, a partir de 1º de janeiro de 1996, a ser de quinze por cento."
23. O artigo 1º da Lei nº 9.532, de 10.12.97, passou a disciplinar o seguinte:
"Art. 1º. Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais, controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica domiciliada no Brasil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, os lucros serão considerados disponibilizados para a empresa no Brasil:
a) no caso de filial ou sucursal, na data do balanço no qual tiverem sido apurados;b) no caso de controlada ou coligada, na data do pagamento ou do crédito em conta representativa de obrigação da empresa no exterior.
§ 2º Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera-se:
a) creditado o lucro, quando ocorrer à transferência do registro de seu valor para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou coligada domiciliada no exterior;b) pago o lucro, quando ocorrer:
1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil;
2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária;
3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra praça;
4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior.
§ 3º Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil.
§ 4º Os créditos de imposto de renda de que trata o art. 26 da Lei n.º 9.249, de 1995, relativos a lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, somente serão compensados com o imposto de renda devido no Brasil se referidos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem computados na base de cálculo do imposto, no Brasil, até o final do segundo ano-calendário subseqüente ao de sua apuração.
§ 5º Relativamente aos lucros apurados nos anos de 1996 e 1997, considerar-se-á vencido o prazo a que se refere o parágrafo anterior no dia 31 de dezembro de 1999."
24. Basta realçar que o supratranscrito caput do artigo 25 da Lei 9.249, de 26.12.95, com o declarado escopo da Exposição de Motivos que acompanhou o respectivo projeto de lei ao Congresso Nacional de estabelecer o tratamento isonômico entre as pessoas físicas e jurídicas, muda o critério de apuração do Imposto sobre a Renda das empresas domiciliadas no País: abandona o princípio da territorialidade com base no critério da fonte de produção da renda (no qual a tributação compete ao país em que o rendimento é produzido) para ingressar no princípio wide world taxation, com base no critério do domicílio (no qual a tributação compete ao país onde a empresa tem sede, independentemente do lugar onde os rendimentos são produzidos).
25. Ainda a respeito do caput do artigo 25 da Lei 9.249, a Secretaria da Receita Federal já deixou esclarecido que a palavra lucro, obtido no exterior e vinculado a prestação indireta de serviços no exterior, significa o resultado algébrico entre as receitas obtidas e os custos e despesas incorridas. O termo é aplicado nos casos de filiais, controladas e coligadas instaladas no exterior, vale repisar, estruturas econômicas, com ou sem personalidade própria, que, de qualquer forma, recebem renda e incorrem em gastos, a fim de manter suas atividades. Neste caso, caberá à matriz controladora ou coligada brasileira apenas o resultado algébrico disponibilizado, já deduzidos os gastos necessários à manutenção do manus no exterior (Lei 9.249/95, art. 25, § § 2º, 3º e 4º).
26. A palavra rendimento significa a receita obtida pela exploração de alguma atividade, significa o resultado do capital transformado em ativos da empresa, empregados em seus fins institucionais. Em se tratando de pessoas jurídicas, é o produto do capital investido em alguma atividade econômica. O termo ganhos de capital significa valores operacionais oriundos de alienação por preço acima do valor contábil, de bens do ativo permanente, vale dizer, são resultados que não fazem parte da operacionalidade habitual das empresa, aliás, muito pelo contrário, significam acréscimos pela venda de bens ou direitos que estavam afetos à sua atividade produtiva ou aos seus investimentos, tais como imóveis, veículos, móveis, etc.
27. Esses dois termos		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 53000.005809/99-25 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 10 2000 08/08/2000 PARECER Nº AGU/LS-03/2000 Reposição de valores percebidos por servidores do Departamento de Polícia Federal lotados na Superintendência Regional do Estado do Rio de Janeiro. PARECER Nº AGU/LS-03/2000 (Anexo ao Parecer nº GM-010)
PROCESSO Nº 00400.001506/99-18
ORIGEM:Departamento de Polícia Federal.
ASSUNTO: Reposição de valores percebidos por servidores do Departamento de Polícia Federal lotados na Superintendência Regional do Estado do Rio de Janeiro.
EMENTA: Direito Administrativo. Lei nº 8.112/90, alterada pela Lei nº 9.527/97 e, recentemente, pela Medida Provisória nº 1.964-27, de 26 de maio de 2000. Servidor público civil em débito com o erário, concernente a valoresrecebidos em cumprimento a decisões liminarese, posteriormente, cassadas, deverá repô-los, mensalmente, por meio de amortizações, devidamente corrigidas, não excedendo as parcelas a dez por cento da remuneração ou provento.
PARECER
O Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União por despacho, às fls. 38 dos autos, determinou a mim que examinasse e manifestasse acerca do contido no processo em epígrafe, alusivo à consulta formulada pelo Ilmo. Sr. Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal consubstanciada no Ofício nº 879/1999-GAB/DG/DPF,de 5 de novembro de 1999, dirigido a esta Instituição.
II
2. No sobredito expediente, a autoridade consulente expôs o seguinte verbis:
"Senhor Advogado-Geral,
Tenho a honra de dirigir-me a Vossa Excelência para submeter à sua apreciação matéria de competência da Procuradoria da União no Estado do Rio de Janeiro que diz respeito a servidores do Departamento de Polícia Federal lotados na Superintendência Regional daquele Estado.
Referidos servidores, ativos e inativos, foram beneficiados, por via de liminares, com o recebimento do percentual de 84,32% - IPC. Dita situação está adstrita aos Processos nºs 91.0028152-2, 91.0027878-5 e 91.0124901-0, julgados extintos, respectivamente, pela 5ª VF/RJ e 10ª VF/RJ no ano de 1995.
Nessa direção, a Procuradoria da União no Estado do Rio de Janeiro, através dos Ofícios nºs 866/98, 879/98 e 035/99, determinou que os servidores/autores das aludidas ações providenciassem a reposição dos valores percebidos, na conformidade do parágrafo 2º do artigo 47 da Lei nº 8.112/90 (redação dada pela Lei nº 9.527/97), ou, caso contrário, a inscrição do débito na Dívida Ativa da União.
Com efeito, a medida apontada, seguramente, trará conseqüências e danos de cunho emocional, psicológico e financeiro àqueles funcionários, visto que, como proposto, a devolução terá que ser efetuada, em sua totalidade, de uma única vez.
E mais: levando em conta que os valores devidos ao erário giram em torno de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) para servidores policiais e R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para servidores administrativos per capita,tal pagamento afigura-se inviável.
É de se ponderar que a inscrição do débito em Dívida Ativa da União não representa a melhor forma de solucionar o impasse, posto que o erário correria o risco de não receber seu crédito, além dos sérios e prejudiciais transtornos causados à vida do cidadão funcionário.
Por tudo isso, cabe consultar Vossa Excelência sobre a possibilidade de ser aplicada a legislação vigente à época do fato, viabilizando executar o desconto administrativo em folha de pagamento a teor do parágrafo 2º do artigo 46 da Lei nº 8.112/90, considerando que a modificação do texto ocorreu em 10.12.97 com a publicação da Lei nº 9.527, pois, assim procedendo, estar-se-ia atendendo a ambas as partes.
Juntando cópias da documentação citada, espero contar com a sua especial atenção vez que o assunto é delicado e merece uma solução que venha ao encontro dos anseios dos servidores propiciando à União o ressarcimento do crédito."
3. Para que se possa conhecer detalhadamente o assunto em tela, necessário se faz transcrever aqui o teor do Ofício nº 170/99-SP/SR-DPF/RJ, de 20.10.99, no qual o Sr. Chefe da Seção de Pessoal da Superintendência Regional da Polícia Federal em São Paulo se dirigiu à Coordenadora de Pessoal do Departamento de Polícia Federal nesta Capital solicitando que se promovam ações efetivas da direção do órgão para equacionar o impasse existente, a fim de que se evite acontecer outros problemas maiores no âmbito da Polícia Federal (verbis):
"Senhora Coordenadora,
Cumprimentando-a, dirijo-me a V.Sa. reportando aos ofícios nº 966/98-PU/RJ, de 23.08.98; 979/98-PU/RJ, de 02.09.99 e 035/99-PU/RJ, de 08.01.99, nos quais a Procuradoria da União no Estado do Rio de Janeiro - PU/RJ, determina seja reposto ao erário público, na forma do parágrafo 2º, art. 47, da Lei 8.112/90 (redação dada pela Lei 9.527/97), os valores dos 84,32% - IPC, percebidos, mensalmente, por mais de 6 (seis) anos, pelos servidores beneficiários de ações judiciais, para,permissa vênia, solicitar a V.Sa. gestões junto ao Ilmo. Sr. Diretor-Geral do DPF, no sentido de promover reunião com o Exmo. Sr. Procurador-Geral da União, pelas razões que passo a relacionar abaixo:
1 - Em reunião ocorrida na Procuradoria da Fazenda Nacional no Estado do Rio de Janeiro, entre servidores desta SP/SR/DPF/RJ, e o Dr. Ricardo, Chefe da Dívida Ativa da União, local, foi ouvido deste, que oficializado aquele órgão, para inscrição na Dívida Ativa da União, o servidor terá seu nome inscrito no CADIN, BANCO CENTRAL, PENHORA DE BENS, etc. Inclusive, alertando nossos servidores para que buscassem todos os meios possíveis para evitar que seja oficializado aquele órgão.
2 - Em outra reunião, realizada no dia 15.10.99, entre esta chefia, e servidores dessa Coordenação, juntamente com o Dr. Helvécio Guimarães Barroso da Silva, Coordenador-Geral de Operações e Produção/SRH/MPOG, este reconheceu ser impraticável o que determinou a Procuradoria da União - PU/RJ. Porém, deixou claro que por aquele órgão nada poderia ser feito, visto que a PU/RJ é hierarquicamente superior. Mas, como meio possível de solucionar o impasse, em que ficou patenteado por todos, concluímos: que só há uma forma possível que garanta o recebimento dos valores pela União, e, reposição praticável e suportável pelo servidor, se houver o bom senso por parte da Representante da União, reformulando a indicação do dispositivo legal, para que se reponha administrativamente na forma do art. 46, da Lei 8.112/90, isto é, em 10% sobre a remuneração.
3 - A seguir, analisando os quadros demonstrativos, em anexo, constatamos três situações distintas, existentes, as quais provocarão as mesmas conseqüências e danos de cunho emocional, psicológico e financeiro, a um numero de mais de 300 (trezentos) servidores: Ativos e inativos, localizados nesta SR/DPF/RJ.
4 - É fato evidente e contundente que a PU/RJ, vem criando dificuldades para que cumpramos suas determinações, relativas aos processos que envolvem vantagens concedidas judicialmente a servidores do DPF, em particular aos desta SR/DPF/RJ, conforme exemplo concreto que passo a apresentar: pelo oficio S/Nº-PU/RJ, de 05.10.95, a PU/RJ, comunica a suspensão do pagamento dos 84.32% - IPC, e solicita remessa das fichas financeiras, dos beneficiários da MC-91.27890-4/6ª VF/RJ; Por meio do oficio nº 091/96-SP/SR/DPF/RJ, de 18.07.96, remetemos as referidas fichas financeiras para aquela Procuradoria da União; para nossa surpresa através do ofício n.0 1187/99-PU/GAB/RJ, de 05.10.99. a Procuradoria solicita informações sobre a reposição ao erário público, dos valores percebidos, conforme previsto pelo art. 47, parágrafo 2º da Lei 8.112/90, como se anteriormente tivesse determinado esse cumprimento. O que passou a ocorrer agora, com a referida citação.
Perante o acima exposto, somado ao caso do Procurador da União no Estado de Goiás, com relação a Ação Coletiva da FENAPEF, em que adota postura totalmente contrária ao seu colega da Procuradoria da União no Estado do Rio de Janeiro; assunto este, de total domínio dessa Coordenação, e que apelamos por ações efetivas da direção do órgão, para equacionar o impasse existente, para que evite acontecer outros maiores problemas funcionais, no âmbito do Departamento de Policia Federal."
4. No âmbito desta Instituição,colhe-se às fls. 21 dos autos, o Relatório-PU/RJ/ASSEJUR-RAS,de 30 de novembro de 1999, em que a Assessora Jurídica Dra. Renata Arzúase dirigiu à Dra. Procuradora-Chefe Substituta da União no Rio de Janeiro expondo o procedimento adotado por aquela representação da AGU, atendendo à solicitação feita em 5.11.99 pelo Dr. José Carlos Menezes de Souza,Secretário-Geral do Contencioso, estampado às fls. 19 dos autos, verbis:
"Sra. Procuradora-Chefe Substituta,
Trata-se de solicitação do Ilmo. Sr. Dr. José Carlos Menezes de Souza, Secretário-Geral de Contencioso, objetivando informações acerca do procedimento adotado por esta Procuradoria, relatado pelo Ilmo. Dr. Agílio Monteiro Filho - Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal, no Oficio nº 879/1999-GAB/DG/DPF.
O referido Oficio, encaminhado ao Exmo. Advogado Geral da União, solicita estudo acerca da possibilidade de aplicação retroativa do disposto no parágrafo segundo, do artigo 47, da Lei nº 8.112/90, em razão de provocação desta Procuradoria com fins de notificação de servidores daquela entidade para que repusessem os valores percebidos a título de supressão do percentual de 84,32%, por força de liminar concedida, de acordo com a alteração do dispositivo legal acima mencionado dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997, qual seja, restituição do valor nos 30 dias subsequentes à referida notificação, sob pena de encaminhamento à douta Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição do referido débito na Dívida Ativa da União.
Para tanto, junta em anexo a tal manifestação, Ofício nº 170/99-SP/SR/DPF/RJ, oriundo da Seção de Pessoal da Superintendência Regional neste Estado, assinado por seu respectivo Chefe, o qual, inclusive, é um dos servidores beneficiados pela concessão de liminar, na qual afirma ser "(...)fato evidente e contundente que a PU/RJ vem criando dificuldades para que cumpramos suas determinações, relativas aos processos que envolvem vantagens concedidas judicialmente a servidores do DPF (...)".
Cumpre ressaltar que, todos os pagamentos dos quais esta Procuradoria requer o ressarcimento, foram incorporados aos vencimentos dos autores por força de medidas liminares, procedimento acautelador de suposto direito dos autores e, portanto, de caráter estritamente provisório.
Assim, esta Procuradoria ao tomar conhecimento das decisões definitivas nas respectivas ações, nas quais foram julgados improcedentes os pedidos, oficiou ao órgão competente informando-os sobre as mesmas, assim como, solicitou providências no sentido de ressarcimento ao Erário dos valores até então percebidos pelos servidores, com fundamento no parágrafo segundo do artigo 47, da Lei nº 8.112/90, em sua atual redação dada pela Lei no 9.527, de 10.12.1997.
Cumpre ressaltar que esta Procuradoria, representante judicial da União, ao solicitar o ressarcimento do valor total recebido pelos servidores, nada mais fez do que obedecer texto expresso em lei.
As considerações de ordem moral e humanitária que observamos nas alegações do órgão administrativo,ensejadoras da referida solicitação, não serão aqui contrapostas por outras que dizem respeito à conhecida situação, pelos servidores, de provisoriedade das decisões liminares concedidas.
Na verdade, esta Procuradoria, enquanto representante judicial da União, está interessada em demonstrar que ao determinar o ressarcimento integral e imediato dos valores até então percebidos, tratou de aplicar o regime jurídico correto e adequado aos servidores, enquanto autores de ações judiciais, tendo em vista as normas e os princípios que a Constituição Federal adota e prestigia.
Ressalte-se, ainda, que alguns servidores do DPF deste Estado propuseram Ação Cautelar perante à Sexta Vara Federal desta Seção Judiciária, com pedido de liminar, objetivando abstenção por parte da Administração de impor qualquer ato sancionatório, em especial, a inscrição dos mesmos na Dívida da União, o qual foi indeferido em razão da ausência dos pressupostos necessários à concessão de tal medida. (cópia anexa)"
5. Foram acostadas aos autos peças constitutivas da Medida Cautelar Inominada com pedido de liminar, ajuizada, aos 29 de setembro de 1999, perante o Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em cuja inicial se vê o seguinte pedido:
"Isto posto, reconhecida a hipótese da irretroatividade de lei perniciosa para atuação jurídica já consolidada (pois à época do advento do § 2º do art. 147 da Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97 já havia o trânsito em julgado na Medida Judicial que tratava da perda salarial de 84,32% sem qualquer previsão de devolução), a falta do devido processo legal e outros dogmas pertinentes a demonstrar a boa-fé presente na questão, requerem o seguinte:
a) seja deferida liminar "inaudita altera pars" para determinar a ré que se abstenha de impor qualquer ato sancionatório, em especial a inscrição dos autores na Divida Ativa da União;
b) Seja oficiado à Superintendência de Polícia Federal no Rio de Janeiro - Coordenação de Pessoal, bem como a Exma. Sra. Secretária da Secretaria de Estado da Administração e Patrimônio (ex MARE) ambos com endereço conhecido da Secretaria deste r. Juízo, comunicando o inteiro teor da decisão;
c) A citação da ré para, querendo, contestar a presente, no prazo legal, sob pena de revelia;
d) Ao final, seja confirmada a r. liminar deferida para que sejam, desobrigados os autores da reposição dos valores, face aos argumentos apontados, condenando-se a ré nas despesas processuais e honorários advocatícios, estes, na base de 20% da condenação."
6. Convém ressaltar, a propósito, que sobredita Ação Cautelar Inominada, com requerimento de liminar, intentada em desfavor da União, mereceudo Exmo. Sr. Juiz Federal Dr. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, decisão desfavorável aos seus autores porquanto não se achavam presentes no feito os requisitos que autorizassem a sua concessão e, ainda, que, diante do julgamento do Superior Tribunal de Justiça, não houve o reconhecimento judicial do direito à incorporação do índice e 84,32% e, de conseqüência, todos os efeitos processuais e/ou materiais foram atingidos, estando os requerentes na obrigação de restituir os valores percebidos (vide, a sentença prolatada de próprio punho, às fls. 26, dos autos).
7. Forçoso é transcrever abaixo no seu inteiro teor, a decisãoprolatada pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que, na Apelação Cível nº 93.02.17397-6-RJ (9100278785), em que funcionou como Relator o M.M. Juiz Federal Valmir Peçanha e os Drs. Procuradores Regionais Castruz Coutinho e Ana Lúcia Coelho Alves:
"APELAÇÃO CÍVEL Nº 93.02.17397-6-RJ (9100278785)
RELATOR : JUIZ VALMIR PEÇANHA
APELANTE : UNIÃO FEDERAL
APELADOS : ABDON REZENDE E OUTROS
PROCURADORES REGIONAIS :DR. CASTRUZ COUTINHO
:DRA. ANA LÚCIA COELHO ALVES
ADVOGADOS :DR. JOSÉ FRANCISCO FRANCO OLIVEIRA E OUTRO
VARA DE ORIGEM : 5ª
E M E N T A
PROCEDIMENTO CAUTELAR - SERVIDOR PÚBLICO - REAJUSTE DE 84,32% - PERICULUM IN MORA INEXISTENTE.
I - Tratando-se de questão não pacificada na jurisprudência e inexistindo o periculum in mora, eis que não há o risco de perda do direito enquanto pendente de julgamento a ação principal, não se afigura razoável antecipar a satisfação da pretensão dos autores através da concessão de medida cautelar;
II - Recurso provido para julgar improcedente o pedido Remessa oficial prejudicada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos, em que são partes as acima indicadas:
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, prejudicada a remessa necessária, que se considerou interposta, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro, 19 de abril de 1994 (data do julgamento)
JUIZ ARNALDO LIMA JUIZ VALMIR PEÇANHA
Presidente Relator"
8. Estes os principais passos do processo, eis, então, o meu parecer.
9. Vale a pena discorrer, mesmo en passant, das características do caráter impositivo dos atos conferidos à Administração Pública na solução de assuntos dessa natureza. Todos sabem, porém não custa repetir aqui, que todos os atos administrativos, não importando sua natureza, se vinculam ao princípio da legalidade. À toda evidência, não é possível pensar que sejam praticados atos administrativos ilegais, válidos tão somente por sua eficácia temporal.
10. A ordem administrativa sendo, também, uma ordem jurídica, está a exigir que sejam cumpridas as regras atinentes aos servidores públicos (lato sensu) submetidos ao regramento que lhes é imposto pelo seu estatuto regente, in casu, a Lei nº 8.112/90.
11. Seria um contra-senso, a meu ver, não notificar os servidores do Departamento de Polícia Federal para que restituam os valores percebidos a título de reposição do percentual de 84,32%, em decorrência de liminar cassada.
12. Sucede, por vezes, que os servidores não possuem os numerários suficientes para efetuar a reposição ditada pela lei. Nesses casos, o princípio da legalidade, embora não descurado na sua aplicação, não interfere diretamente na açãoem que a Administração Pública deve exercitar o poder administrativo, isto é, de buscar uma fórmula de ressarcir o erário, mesmo porque todos os pagamentos foram incorporados aos vencimentos dos autores das ações por força de medidas liminares, pois que se utilizaram dos meios procedimentais acauteladoresna defesa de seus pretensos e supostos direitos.
13. Obviamente, a douta Procuradoria da União no Estado do Rio de Janeiro, ao solicitar ressarcimento dos valores recebidos pelos servidores, nada mais fez do que obedecer aos ditames impostos pela Lei nº 8.112/90, na sua redação dada pela Lei nº 9.527/97.
14. À proporção que se amplia a área de incidência do consagrado princípio da legalidade, apouca-se a ação discricionária ou volitivado poder administrativo. Máxime, considerando-se, como se disse no processo, as condições financeiras dos servidores contemplados com o percentual de 84,32%, por força de liminares que a eles foram deferidas, e que, ao depois, foram revogadas, não pode o administrador, sob pena de ser responsabilizado, deleixar-se quanto à aplicação do citado princípio, o da legalidade, pois, agindo ao contrário, estaria reduzindo ao mínimo a faixa de sua ação impositiva e, na espécie, discricionária.
15. Não é possível, portanto, fazer tergiversações sobre matéria tão importante.
16. Buscar em que medida esse ato de reposição se fará, poderá ser definido pelo administrador, logicamente dentro dos limites da legalidade.
17. A reposiçãode valores recebidos indevidamente ou prejuízos causados ao erário, por servidores públicos civis, já era feita durante a vigência do antigo Estatuto dos Funcionários(Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, art. 197, § 1º) mediante o desconto em prestações mensaisnão excedentes da décima parte do vencimento ou remuneração, à mingua de outros bens que respondessem pela indenização, de os vultosos prejuízos ou de altos recebimentos indevidos.
18. Assim, como se viu acima, com base no direito anterior, a reposição do recebimento a maior, poderia ser feito por desconto, em parcelas mensais, na base da décima partedo vencimento ou remuneração do cargo.
19. Na conformidade do § 2º do artigo 47 da Lei nº 8.112/90, com a alteração procedida pela Lei nº 9.527, de 10.12.97, não se via a possibilidade de resolver a questão focada nos autos do processo, uma vez que, em assim fazendo, inclusive com a inscrição dos valores na dívida ativa da União, ver-se-ia a ocorrência de conseqüências danosas aos servidores públicos atingidos, mesmo porque a devolução seria feita na sua totalidade.
20. Com a adoção pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da Medida Provisória nº 1764-27, de 26 do corrente mês, que "altera as Leis nº 6.368, de 21 de outubro de 1976, e 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e dá outras providências", com a modificação levada a efeito no art. 46, com a inclusão do § 2º, que abaixo se acha redigido, a questão em tela poderá ser resolvida:
"Art. 46. As reposições e indenizações do erário, atualizadas até 30 de junho de 1954, serão previamente comunicadas ao servidor ou ao pensionista e amortizadas em parcelas mensais cujos valores não excederão a dez por cento da remuneração ou provento.
§ 1º .......................................................
§ 2ºAplicam-se as disposições deste artigo à reposição de valores recebidos em cumprimento a decisão liminar, a tutela antecipada ou a sentença que venham a ser revogadas ou rescindida "(os grifos são meus).
21. Deverá, então, in casu, ser utilizado o § 2º do art. 46, com a nova redação que lhe deu a recente Medida Provisória nº 1.764-27, permitindo-se aos servidores em questão efetuarem as reposições ao erário em parcelas cujo valores não excedam a 10% (dez por cento) da sua remuneração ou provento. Isto, logicamente, após apurar-se o total devido, que será deduzido no seu comprovante de rendimentos, valores estes que deverão ser atualizados, com vistas "a reparar a perda do poder adquirido do dinheiro" na feliz lembrança de Ivan Barbosa Rigolin.
22. Em assim fazendo, estará a Administração Pública promovendo o ressarcimento aos cofres públicos dos valores recebidos a maior pelos servidores qualificados nas ações sucumbidas, e, melhor ainda, estará proporcionando segurança a esses servidores, a fim de que não sofram privações de ordem pecuniária.
23. No que concerne a essas reposiçõesao erário, devidamente corrigidas, ao comentar o art. 46do diploma legal original, IVAN BARBOSA RIGOLIN, nos seus "Comentários ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis" - Saraiva: 1993: pg. 110, assim preleciona:
"Fixa este dispositivo que qualquer devolução ou ressarcimento de dinheiro aos cofres públicos por servidor será deduzido de seu pagamento mensal, em parcelas que não excedam a décima parte do conjunto da remuneração ou do provento, em valores atualizados. Quer isto dizer que, tanto aquelas devoluções devidas por atos dolosos ou culposos do servidor, quanto aquelas devidas por erros escusáveis ou involuntários (sendo que as primeiras são o que a lei deve ter querido significar indenização, e a segunda reposição), após terem os seus valores apurados em expediente administrativo onde precisa até mesmo ser ouvido o servidor, garantindo-se-lhe defesa, serão deduzidas automaticamente pela Administração a cada pagamento mensal. As parcelas deduzidas não poderão exceder a décima parte do vencimento mais vantagens permanentes (remuneração, caso o servidor seja ativo) ou do provento (da aposentadoria ou da disponibilidade, caso seja inativo).
A lei exige a cada mês a atualização do valor deduzido ao servidor. Tal exigência, perfeitamente justa e correta, visa reparar a perda do poder aquisitivo do dinheiro, e é tanto mais necessária e útil quanto maior for a inflação a cada mês, pouco significando nos momentos de "congelamentos" de preços, salários e valores, impostos por medidas legislativas de natureza econômica e abrangência geral para o País. O fator de atualização monetária da expressão real das parcelas será aquele vigente, e quase se pode dizer "em moda", a cada ocasião de descontos (sabendo-se com que freqüência se criam e extinguem índices em nosso país).
24. Na verdade - e isto é preciso que se diga - convém aos interesses do Estado-Administrador a manutenção integral e harmoniosa do conjunto de qualidades que fazem do servidor, que a ele presta serviços, um elemento de plena utilidade na realização das tarefas administrativas que lhe incumbe realizar, porque a este Estado-Administrador, em suma, interessa manter num grau de rendimento satisfatório a produção laboral daqueles que dele recebem estipêndios mensais, porquanto, para atingir seus fins, não poderá considerá-los apenas como instrumentos (ou ferramentas de trabalho) mas, como seres humanos, possuidores de deveres e direitos, estes últimos se emparelhando com os direitos individuais e coletivos dos cidadãos, inscritos no Capítulo I, art. 5º, da Constituição da República.
É o parecer, sub censura.
Brasília, 31 de maio de 2000.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União

PARECER: GM - 010
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo". Em 4.8.2000. Publicado na íntegra no Diário Oficial de 8 de agosto de 2000, p.2.		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes GM - 010 00400.001506/99-18 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 09 2000 17/07/2000 PARECER Nº AGU-SF-02/2000 Pedido de audiência à Advocacia-Geral da União para que seja dirimida a controvérsia entre órgãos Jurídicos da Administração Federal no que respeita à competência para execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal. PARECER Nº AGU-SF-02/2000 (Anexo ao Parecer GM-09/00)
PROCESSOS Nº 08003.000.313/99-62
ORIGEM: Ministério da Justiça
ASSUNTO: Pedido de audiência à Advocacia-Geral da União para que seja dirimida a controvérsia entre órgãos Jurídicos da Administração Federal no que respeita à competência para execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal.
EMENTA: Legitimidade para propor a execução de multa criminal. Interpretação e aplicação controvertida do artigo 51 do Código Penal, com a redação determinada pelo artigo 1º da Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996. Matéria que deve ser examinada com a observância do disposto no art. 2º, incisos V e VII, da Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, instituidora do FUNPEN, e de leis estaduais que criaram os respectivos Fundos Penitenciários Estaduais. Aplicação do art. 24, caput, inciso I e § § 1º ao 4º, da C.F./88 - uso da competência concorrente para legislar sobre direito financeiro e direito penitenciário. Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional executar a multa criminal, quando o Órgão prolatador da sentença penal condenatória transitada em julgado for Federal. Em se tratando de condenação de Justiça Estadual, a competência para cobrar a multa é da Procuradoria-Geral da Fazenda do Estado, em todos os casos pela via da Lei nº 6.830/80 (L.E.F.). Diante de sua natureza e tratamento constitucional e tendo em vista as funções repressivas e de ressocialização do condenado, além do princípio constitucional da moralidade da Administração Pública, são inaplicáveis às multas criminais as normas gerais de anista fiscal, bem como as de fixação de piso, a partir do qual a inscrição em Dívida Ativa e a execução fiscal dos demais créditos podem ser promovidas.
PARECER
I - O RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Justiça, por intermédio do AVISO nº 551/GM/1999, submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, à luz do que dispõe o inciso XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, a controvérsia decorrente de divergência de entendimentos emanados da Consultoria Jurídica do seu Ministério e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no que diz respeito à competência para a promoção da execução da pena de multa imposta em processo criminal, em face da polêmica ainda existente quanto à interpretação e aplicação do artigo 51 do Código Penal, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, para que a aludida divergência seja dirimida.
2. Vamos à redação do artigo 51 do Código Penal, que, aliás, não prima pela clareza:
"Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição."
3. Há de se levar em conta também a criação do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) pela Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994:
"Art. 1º. Fica instituído, no âmbito do Ministério da Justiça, o Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), a ser gerido pelo Departamento de Assuntos Penitenciários da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, com a finalidade de proporcionar recursos e meios para financiar e apoiar as atividades e programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro."
"Art. 2º. Constituirão recursos do FUNPEN:
.............................................................
IV - recursos confiscados ou provenientes da alienação dos bens perdidos em favor da União Federal, nos termos da legislação penal ou processual penal, excluindo-se aqueles já destinados ao Fundo de que trata a Lei n. 7.560, de 19 de dezembro de 1986;
V - multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado(destaquei em negrito);
..............................................................
VII - cinqüenta por cento do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses;"
4. Note-se que a redação do inciso V do artigo 2º da Lei Complementar 79 também não é das mais felizes, gerando interpretações díspares.
5. E mais: alguns Estados, como o de São Paulo, criaram, com supedâneo no artigo 24, capute inciso I, da Constituição da República, o seu próprio Fundo Penitenciário Estadual e estabeleceram como receita do mesmo, entre outras, as multas penais aplicadas pelos órgãos judiciais do Estado, sob o fundamento do uso da competência concorrente para legislar sobre direito penitenciário.
6. De modo que a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, por meio da Informação CJ nº 1.587, de 15 de outubro de 1998, é de opinião que a competência para promover a execução da pena de multa imposta em decorrência de sentença criminal transitada em julgado é da Procuradoria da Fazenda Nacional, tendo instruído o seu entendimento com a decisão da Egrégia Primeira Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Relator o eminente Ministro JOSÉ DELGADO, no julgamento do Recurso Especial nº 158.533-SP, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (DJUde 27.4.98).
7. A seu turno, os Pareceres PGFN/CDA/n. 1.528, de 16 de julho de 1997, e PGFN/CDA/n. 1.305, de 8 de setembro de 1998, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional concebem que a cobrança da referida multa não compete a esse órgão jurídico.
8. Eu mesmo, em artigos doutrinários sobre o tema, pouco após editada a Lei nº 9.268/96, que alterou a redação do artigo 51 do Código Penal, transformados na NOTA nº AGU/SF/01/97, cheguei a entender que a competência para a cobrança da multa criminal continuaria com o Ministério Público (SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes - "Execução da multa criminal: aspectos controvertidos" publicado no RJ - IOB nº 6, p. 121/125, São Paulo, 2ªquinzena de março de 1998, e "Multa criminal: art. 51 do Código Penal", publicado in "Comunicação em artigos jurídicos", volume 1, nº 1, Brasília: Tribunal Regional Federal da 1ªRegião, abril de 1998).
9. Pensei, e neste ponto mantenho o meu ponto de vista, que a exegese mais adequada do texto legal seria no sentido de que, transitada em julgado a sentença condenatória, a sanção penal pecuniária não representaria obrigação de simples quantia (aquela que tem por objeto a prestação de certa quantia em dinheiro) regida pelo princípio do nominalismo (conhecida como dívida de dinheiro), mas, na senda da reforma já efetuada da parte geral do Código Penal, a multa passa a ser expressa como obrigação de simples quantia subordinada à atualização automática da moeda até a data de sua efetiva satisfação, ou seja, o seu valor deve ser expresso em moeda de conta, daí a denominação dívida de valor, sem perder, no entanto, o seu caráter penal, evitando-se a frustração da execução da pena com o desgaste do valor nominal da moeda.
10. Pareceu-me esquisito, num primeiro exame, que o novel preceptivo do artigo 51 do Código Penal significasse que a pena de multa, originariamente sanção penal, em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória penal, tivesse sido travestida em débito fiscal não-tributário e, portanto, extrapenal. Achei estranha a criação de um título executivo extrajudicial (a Certidão de Dívida Ativa), quando já existia um título executivo judicial. Assim, para mim, a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública só deveria ser aplicada à execução da multa criminal na medida do que fosse com esta compatível.
11. Disse que a multa criminal continuaria como tal: pensar o contrário seria ir contra a natureza das coisas. Apenas a sua execução, ressaltei, se faria no rito da legislação aplicável à divida ativa da Fazenda Pública (Lei 6.830/80) após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O Ministério Público, no ajuizamento da execução, não estaria representando a Fazenda Pública em juízo(o que lhe é vedado pelo art. 129, IX, in fine, da Constituição Federal de 1988), mas promovendo a ação penal de execução da pena pecuniária (CF, art.129, I), tendo explicitado, ainda, que o Ministério Público é detentor privativo da ação penal pública, tal exclusividade alcança não só o processo penal de conhecimento, mas também o processo criminal de execução da pena dele conseqüente.
12. Comungam dessa exegese a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que se posicionou na mesma linha de interpretação acima exposta, através do Aviso nº 230/96, também o Ministério Público daquele Estado, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por meio do Provimento nº 12/96-CGJ, o Ministério Público Federal, através da Decisão nº 040/97 - SPG/EHB, em decorrência do voto do Relator Dr. EDINALDO DE HOLANDA BORGES, bem como o abalizado penalista CELSO DELMANTO (in "Código Penal comentado", Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 87/88), entre outros.
13. Vejamos a opinião de DELMANTO:
"A redação dada ao art. 51 do CP pela Lei nº 9.268/96 não autoriza concluir que a reprimenda pecuniária foi transformada em simples débito monetário, perdendo a sua natureza sancionatória. Antes, leva ao entendimento que a expressão ''dívida de valor'' foi empregada com o sentido de que a multa terá ou receberá o mesmo tratamento do crédito fiscal, aplicando-se à ação de execução o mesmo regime processual de execução fiscal, ou seja, o da Lei nº 6.830/80, de modo que resta inalterado o art. 164 da LEP, o qual confere legitimidade ao Ministério Público para promover, perante a Vara das Execuções Criminais, a cobrança do valor da multa (TACrSP, - RJDTACr 34/55)."
14. Entretanto, após nova reflexão sobre a controvérsia, e diante da já reiterada jurisprudência do intérprete último e maior da legislação infraconstitucional o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recursos interpostos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, cujas decisões foram desfavoráveis ao parquetestadual - STJ, 1ªT., REsp 158.533-SP, Rel. o ExmoSr. Min. JOSÉ DELGADO (DJU,27.4-.1998); STJ, 1ªT., REsp 162.265-SP, Rel. o ExmoSr. Min. JOSÉ DELGADO (DJU, 27.4.1998); STJ, 1ªT., REsp 157.653-SP, Rel. o ExmoSr. Min. GARCIA VIEIRA (DJU, 4.5.1998); STJ, 1ªT., REsp. 166.536-SP, Rel. o ExmoSr. Min. GARCIA VIEIRA (DJU, 10.8.1998); STJ, 1ªT., REsp 175.909-SP, Rel. o ExmoSr. Min. GARCIA VIEIRA (DJU, 21.9.1998); STJ, 2ªT., REsp 180.921-SP, Rel. o ExmoSr. Min. ADHEMAR MACIEL (DJU, 19.10.1998); STJ, 2ªT., REsp 151.315-SP, Rel. o ExmoSr. Min. ARI PARGENDLER (DJU, 23.11.1998); STJ, 1ªT., REsp 151.285-SP, Rel. o ExmoSr. Min. DEMÓCRITO REINALDO (DJU, 30.11.1998); STJ, 2ªT., REsp 175.912-SP, Rel. o ExmoSr. Min. ADHEMAR MACIEL (DJU, 1º.2.1999); STJ, 2ªT., REsp 172.714-SP, Rel. o ExmoSr. Min. ARI PARGENDLER (DJU, 10.5.1999); STJ, 1ªT., REsp 164.817-SP, Rel. o ExmoSr. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS (DJU, 17.5.1999) - embora não tenha o Egrégio Pretório examinado a questão diante também da Lei Complementar nº 79, de 7.1.94 (instituidora do FUNPEN), evoluí no sentido de mudar o meu entendimento.
I - O DIREITO
15. Como reconhece o Professor LUIZ FLÁVIO GOMES, em artigo intitulado "PENA DE MULTA : INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONTROVERTIDA LEI 9.268/96" (in RJ IOB, texto 3/14147): "Continua gerando muita polêmica a Lei nº 9.268/96 (particularmente no que se refere à execução da pena de multa). Tanto na doutrina quanto na jurisprudência não existe uniformidade de pensamento em torno de vários pontos. Sua interpretação e aplicação, em conseqüência, vem sendo objeto de muita controvérsia".
16. Entretanto, após novas reflexões, impostas pela jurisprudência que vem se formando a respeito do S.T.J., admito que a melhor interpretação do artigo 51 do Código Penal, com a redação estabelecida pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996, afasta a minha preocupação anterior, ou seja, a multa criminal, em sua origem, continua tendo o caráter de pena, mas a sua forma de cobrança é que passou a ter o caráter civil ou extrapenal, com o escopo de imprimir à execução maior eficácia.
17. A execução não se procede mais de acordo com os artigos 164 e seguintes da Lei 7.210, de 11.7.84 (Lei de Execução Penal): deixa de ser atribuição do Ministério Público, passando à Procuradoria da Fazenda Pública a competência para a promoção da execução no juízo cível das execuções fiscais, nos termos da legislação da cobrança da dívida ativa.
18. Ressalte-se que o caráter civil ou extrapenal é concernente à inscrição em dívida ativa de natureza não-tributária e à execução do respectivo crédito, nos termos dos artigos 2º e 6º, § 1º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, pois o título original será sempre penal, oriundo de uma sentença condenatória transitada em julgado.
19. E não podia ser mesmo de outra forma, tendo em mente que a Constituição da República, no seu artigo 5º, XLVI, c, indica a multa como uma das formas de pena criminal, do mesmo jeito em que o artigo 32, III, do Código Penal, não revogado, indica a multa como uma das espécies de pena.
20. E mais: com a nova sistemática do artigo 51 do Código Penal, e a revogação dos § § 1º e 2º deste artigo, tornou-se impossível a transformação de multa em pena de detenção, mesmo que o condenado solvente deixe de pagar a multa ou frustre a sua execução, sendo este mais um motivo da ilegitimidade ativa, no caso, do Ministério Público.
21. Corroborando o explicitado em nossa nota retromencionada, o Excelentíssimo Senhor Ministro ADHEMAR MACIEL, em votos proferidos no REsp 180.921-SP e no REsp 175.912-SP, transcreveu a seguinte doutrina a respeito do significado da expressão "dívida de valor":
"Dívida de valor, segundo o Professor ARNOLDO WALD, é aquela em que ''o débito não é de certo número de unidades monetárias, mas do pagamento de uma soma correspondente a certo valor. A moeda, neste caso, não constitui o objeto da dívida, mas uma simples medida de valor. A dívida é de um quid e não de um quantum, representando um valor correspondente a um bem determinado e não certo número de unidade monetárias.'' (''Curso de Direito Civil Brasileiro: Obrigações e Contratos'', 12ªed., Revista dos Tribunais, 1995, p. 52).
SOIBELMAN também a conceitua como ''dívida na qual o objeto não é o dinheiro como dinheiro, mas o dinheiro como meio de medida de um valor patrimonial que ele representa no momento da conclusão do contrato. Se houve desvalorização do dinheiro no decorrer do contrato, o credor já não receberá o valor que ele pretendeu ao contratar. Daí a aplicação da correção monetária, correção do valor do objeto do contrato. A dívida de valor seria o oposto da dívida pecuniária. Nesta o dinheiro é o meio de pagamento, pouco importando sua desvalorização (''Dicionário geral de direito'', Bushatshy, 1974, p. 217 e 218)."
22. A sentença, transitada em julgado, que impôs pena de multa, produz os efeitos próprios de uma decisão penal condenatória, inclusive os efeitos da reincidência no caso de o agente cometer novo crime (STF, 2ªT., HC 48.447-SP, Rel. Min. BILAC PINTO, in RTJ56/704).
23. No entanto, como explicita LUIZ FLÁVIO GOMES (no artigo e local retrocitados), apoiado em ampla jurisprudência do TACRIM-SP: "Após o trânsito em julgado, consoante o novo texto legal, a multa se transforma em dívida de valor. Antes, no entanto, da cobrança judicial (execução), é perfeitamente possível que haja pagamento espontâneo. O réu tem dez dias para pagar a multa sponte propriano juízo criminal mesmo (não foi revogado o art. 50 do CP). Não efetuando o pagamento, extrai-se certidão da condenação, que será enviada à Fazenda Pública (Estadual ou Federal, conforme a hipótese) para inscrição. A partir daí o que interessa para a execução da multa, de modo exclusivo, é o seu aspecto extrínseco, isto é, a ''dívida de valor'' que ela representa, sem nenhum reflexo mais na liberdade (''status libertatis'') do condenado, e já não será correto sequer falar em prescrição penal, senão em prescrição (de crédito) civil. A cobrança judicial dessa dívida de valor (decorrente de uma multa penal) é regida pela Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), observando-se que se trata de dívida ativa não-tributária da Fazenda Pública (Lei 4.320, art. 39, § 2º). A execução, obviamente, deve ser precedida da inscrição da dívida ativa (v. Lei 4.320/64, art. 39, § 1º)".
24. E prossegue o ilustre Professor LUIZ FLÁVIO:
"As maiores celeumas surgidas depois do advento da lei 9.268/96, dentre outras, são as seguintes: a multa que se converte em dívida de valor após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, afinal, tem natureza penal ou civil? Quem tem legitimidade para iniciar a execução? De quem é a competência?
A controvérsia em torno desses pontos generalizou-se (na doutrina e na jurisprudência). E tem origem, na nossa opinião, em uma sutil distinção que ainda não foi bem compreendida: uma coisa é a multa como sanção penal (como pena), que é imposta na sentença condenatória; outra muito distinta é o valor monetário (o crédito ou a dívida) que ela gera. Vendo-se a multa do ponto de vista intrínseco, não há como negar sua natureza penal. É uma pena, que ganha força jurídica com a sentença condenatória. Intrinsecamente considerada, portanto, a multa não perde jamais esse caráter penal. Mesmo porque, independentemente da execução do valor monetário (do ''quantum'' do débito) que ela expressa, a condenação penal produz seus efeitos penais naturalmente: de gerar reincidência, de impedir a incidência de alguns institutos penais, antecedentes, etc. Todos os efeitos penais da sentença condenatória incidem contra o condenado, em suma, independentemente do destino que tenha o crédito ou a dívida emanado da multa. A nova lei ''não retirou o caráter penal da sanção pecuniária, mas apenas passou a considerá-la como dívida ativa para fins de execução, de tal forma que, para outras finalidades, continua com o mesmo caráter punitivo''.
Do ponto de vista extrínseco (externo), a multa, como se vê, não passa de um valor monetário (quantificado ou quantificável em reais): é um crédito da Fazenda Pública. Tributário? Não, porque não decorre de nenhum tributo. É, portanto, um crédito não-tributário, denominado pela Lei 4.320/64 (art. 39, § 2º) de ''dívida ativa não tributária. Esse crédito não tributário tem natureza civil (por isso que não é correto falar, a partir de sua constituição, em prescrição ''penal'').
Como se pode verificar, transitada em julgado a sentença condenatória, que impôs pena privativa de liberdade e multa, nascem para o Estado duas pretensões executórias: uma de natureza penal e outra de natureza civil. Cada qual deve ser exercida no seu juízo competente, sendo que a legitimação para tanto é distinta, conforme cada hipótese. A primeira (pretensão executória penal) surge com o trânsito em julgado para ambas as partes; a Segunda, logo que transcorrido o prazo de dez dias para pagamento espontâneo (CP, art. 50 e LEP, arts. 168-169).
(...)
Agora, depois do advento da lei 9.268/96, a execução ''civil'' do valor monetário decorrente da pena de multa tem seu regime jurídico disciplinado pela Lei de Execução Fiscal, é dizer, a essa ''dívida de valor'', por força de expressa vontade legislativa, aplicam-se ''as normas da legislação relativas à dívida ativa da Fazenda Pública''. As questões processuais (não meramente procedimentais, como alguns afirmam) atinentes à legitimidade (para a execução) e competência dessa dívida são resolvidas pelas normas concernentes à legislação da dívida ativa da Fazenda Pública. Antes, em síntese, era a LEP que definia tais assuntos (art. 164). Agora, é a Lei de Execução Fiscal (6.830). Singela leitura dessa lei revela que a iniciativa da execução é da Procuradoria Geral do Estado e a competência é do Juízo das Execuções Fiscais (após a devida inscrição da dívida)." (Artigo e obra retrocitados).
25. No mesmo diapasão, os seguintes pronunciamentos da doutrina: JESUS, Damásio Evangelista de - Código penal anotado, 6ªed., SP: Saraiva, 1996, p. 146; SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida - Código penal interpretado, SP: Saraiva, 1996, p. 108; MIRABETE, Júlio Fabbrini - Manual de direito penal, vol. 1, SP: Atlas, 1996, p. 283; BRAGA, Vera Regina de Almeida - Execução da pena de multa: juízo competente, in Revista dos Tribunais747/507-510.
26. Uma outra questão é a identificação da Fazenda Pública legitimada a ajuizar a execução do valor da pena de multa: a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou a Procuradoria-Geral dos Estados ?
27. O Superior Tribunal de Justiça não deixou essa matéria fora de dúvida, mesmo porque, em nenhum caso julgado, levou em consideração a existência da Lei Complementar nº 79, de 7.1.94, que, com base no artigo 165, § 9º, inciso II, c/c o artigo 24, caput, inciso I, § 1º, da Constituição Federal, criou o Fundo Penitenciário Nacional.
28. Vale registrar, por exemplo, que, na Ementa do REsp 162.265-SP, consta a referência expressa à Fazenda Nacional:
"TRIBUTÁRIO. CÓDIGO PENAL, ARTIGO 51. MODIFICAÇÃO DADA PELA LEI 9.268/96. PENA DE MULTA IMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PROMOVER A SUA EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Com a nova redação dada pela Lei 9.268, de 1996, ao artigo 51 do Código Penal, a titularidade, para promover a execução da pena de multa imposta em decorrência de processo criminal, passou a ser da Fazenda Nacional, sendo parte ilegítima para este fim, o Ministério Público.
2. Recurso Especial conhecido e improvido."
29. A referência à Fazenda Nacional sofreu retificação com base no seguinte despacho, publicado no DOUde 8.10.98, S. I, p. 18:
"RESP 00162265/SP (98/0005396-4)
RELATOR: MIN. JOSÉ DELGADO
RECTE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECDO. : EDILSON BARBOSA DA SILVA
(EXPEDIENTE AVULSO) Foi proferido despacho do seguinte teor: ''Está com razão a União Federal. A ementa do REsp n. 162.265/SP deve constar no lugar de ... Fazenda Nacional a expressão Fazenda Pública Estadual... Ocorre que os autos já baixaram ao Tribunal de origem. Com as observações supra, para todos os efeitos, tenho como alcançada a pretensão da requerente. Defiro, assim, o seu pedido, tão somente para determinar a correção, fazendo publicar a presente decisão. Intime-se. Brasília, 28.9.98. a) Ministro José Delgado, Relator."
30. Vale deixar anotado que o Ofício Circular nº 044/95 do então Diretor do Departamento Penitenciário Nacional, gestor do FUNPEN, de conformidade com o art. 3º do Decreto 1.093, de 23.3.94, orienta que as multas penais deverão ser recolhidas à Fazenda Nacional, utilizando-se para tanto o DARF - Documento de Arrecadação de Receitas Federais, sob o código específico, ou então diretamente na conta bancária do FUNPEN.
31. Entretanto, entende o Estado de São Paulo que o crédito relativo à multa penal imposta pela justiça estadual pertence ao Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo - FUNPESP, instituído pela Lei nº 9.171, de 31.5.95, com base no artigo 24, inciso I, § § 2º e 3º, da Constituição da República (uso da competência concorrente para legislar sobre direito penitenciário e direito financeiro), pois, nos termos do seu artigo 2º da lei paulista, as receitas do FUNPESP são constituídas, entre outros recursos, pelos valores transferidos do FUNPEN e pelas quantias provenientes de multas penais aplicadas pelos órgãos judiciais do Estado, devendo o crédito ser cobrado pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, salvo os casos em que lei penal específica destine expressamente o valor da multa ao Tesouro Nacional (por exemplo: art. 38 da Lei 6.368/76 - Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Substâncias Entorpecentes). Assim, só o crédito concernente à pena de multa imposta pela justiça federal deveria ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, consoante a Lei Complementar 79/94
32. A seu turno, o Conselho Nacional de Política Criminal, órgão competente para normatizar a matéria relativa ao FUNPEN, consultado a respeito do entendimento do Estado de São Paulo, aprovou, por unanimidade, na reunião ordinária de julho de 1996, parecer da lavra do Conselheiro FREDERICO GUILHERME GUARIGLIA no sentido de que a receita da multa criminal, independentemente da justiça da condenação ser estadual ou federal, deve ser encaminhada ao FUNPEN, sob o argumento da prevalência da lei federal sobre a lei estadual a respeito da matéria (C.F., art. 24, § § 1º e 4º).
33. Argumentou-se que a Lei Complementar nº 79, no seu artigo 2º, inciso V, estabelece que "Constituirão recursos do FUNPEN: - multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado", sem distinguir a origem da condenação. E quando quis distinguir, a citada lei o fez expressamente, como se lê no inciso VII do mesmo artigo, que destina ao FUNPEN "cinqüenta por cento do montante total das custas recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses."
34. Entre as duas razoáveis interpretações, e, tendo em vista os preceptivos do artigo 24, caput, inciso I, § § 1º ao 4º, a Lei Complementar nº 79/94 e de leis estaduais que criaram os Fundos Penitenciários Estaduais, estou que compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional executar a multa criminal quando o Órgão prolatador da sentença penal condenatória transitada em julgado for Federal. Em se tratando de condenação de Justiça Estadual, a competência para cobrar a multa é da Procuradoria-Geral da Fazenda do Estado, em todos os casos pela via da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal).
35. O artigo 49 do Código Penal dispõe que o produto da pena de multa irá abastecer o fundo penitenciário, sem indicação da esfera administrativa beneficiária do fundo.
36. O § 9º, inciso II, do artigo 165, da Constituição da República reclama lei complementar com o fito de estabelecer condições para a instituição e funcionamento de fundos.
37. A Lei Complementar nº 79, de 1994, ao criar o Fundo Penitenciário Nacional, visou a beneficiar a todos os Estados, uma vez que os § § 1º e 2º do artigo 3º do mencionado diploma legal e o art. 6º do Decreto nº 1.093/94 dispõem que os recursos do FUNPEN poderão ser repassados mediante convênio, acordos ajustes ou qualquer outra modalidade estabelecida em lei e que serão obrigatoriamente repassados aos Estados de origem, na proporção de cinqüenta por cento, os recursos provenientes do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União, relativas aos seus serviços forenses.
38. Embora a Lei Complementar nº 79/94 tenha deixado claro que cinqüenta por cento do montante total das custas judiciais recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses, irão para o FUNPEN, não faz referência expressa que as arrecadações de multas por parte dos órgãos das justiças estaduais também constituirão recursos do Fundo Penitenciário Nacional, visto que, de um modo genérico, estatui que as multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado constituirão recursos de um órgão federal com objetivo nacional - o FUNPEN, possibilitando que se entenda que as multas, no caso, seriam as originárias de condenações decretadas pela Justiça Federal e dando espaço para que leis estaduais suplementares (no sentido de complementares) dispusessem que o produto das multas decorrentes de condenações proferidas pela Justiça Estadual fosse carreado para os Fundos Penitenciários Estaduais.
39. Matéria relativa aos valores decorrentes da pena de multa, além dos reflexos no Direito Penal, pertence ao Direito Financeiro e ao Direito Penitenciário, cuja disciplina compete, concorrentemente, à União, aos Estados e ao Distrito Federal (CF, art. 24, caput, I, § § 1º ao 4º).
40. Nos termos do § 1º, do art. 24, da Carta Política, no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
41. A seu turno, pode ser lido, no § 2º, do art. 24, da mesma Carta, que acompetência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência complementar, em relação a essas normas gerais, dos Estados e do Distrito Federal, para, também, atenderem a particularizações, em face de suas peculiaridades locais.
42. Vale ser mencionado que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados e o Distrito Federal exercerão a sua competência legislativa plena, ou seja, a sua competência supletiva, para atender, provisoriamente, a suas peculiaridades, enquanto não editada a lei federal sobre normas gerais. E, surgindo a superveniência desta, sucede a suspensão de eficácia da lei estadual ou distrital no que for contrário à lei federal (C.F., art. 24, § § 3º e 4º).
43. Isto nos permite inferir que os Estados possuem competência concorrente para instituir, atendendo as suas peculiaridades, os seus Fundos Penitenciários e prever, de forma específica, que os valores decorrentes das multas penais aplicadas pelos órgãos judiciais estaduais, no exercício de sua competência criminal própria, comporão o seu fundo. Afinal de contas, as atuais penitenciárias são estaduais e os Estados mantém os custos dos serviços da sua Justiça, do Ministério Público Estadual, e da Procuradoria da Fazenda Estadual.
44. Nos casos em que as multas criminais decorram de sentenças condenatórias transitadas em julgado e emanadas dos Órgãos da Justiça Federal, o órgão legitimado para a cobrança é a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional perante o Juízo Federal de execuções fiscais, e o produto dessa arrecadação, sem dúvida alguma, será dirigido ao Fundo Penitenciário Nacional.
45. Em se tratando de condenação decretada pela Justiça Estadual, tendo a lei estadual instituidora do Fundo Penitenciário Estadual previsto que os valores decorrentes de multas criminais, originárias de decisões transitadas em julgado do Poder Judiciário do seu Estado, seriam carreados para o seu Fundo Penitenciário, a legitimidade ativa é da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual perante o Juízo de Execução da Fazenda Pública Estadual, e os valores respectivos serão do Fundo Penitenciário Estadual.
46. Tenho ressaltado que, a despeito do artigo 51 do Código Penal, com a redação que lhe foi dada pelo art. 1º da Lei 9.268/96, a legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública só deverá ser aplicada à execução da multa criminal na medida do que for com esta compatível, isto diante de sua natureza e tratamento constitucional e tendo em vista as funções repressivas e de ressocialização do condenado, sendo inaplicáveis as normas gerais de anista fiscal, bem como as de fixação de piso, a partir do qual a inscrição em Dívida Ativa e a execução fiscal dos demais créditos podem ser promovidas.
47. Na espécie, sobreleva o princípio da moralidade que deve gerir os atos da Administração Pública (C.F., art. 37, caput), de modo que não se pode levar em consideração, para efeito da inscrição e cobrança da multa criminal, critérios meramente econômicos, ou seja, se vale ou não a pena, em termos de custo e benefício, a inscrição e execução judicial de multa de valor ínfimo.
48. Com todas as vênias, penso dizer que seria conveniente que Portaria do Ministério da Fazenda que, com supedâneo no parágrafo único, inciso II, do artigo 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no artigo 5º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e no parágrafo único do artigo 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1999, deixasse isto explícito, excepcionando dos limites de valor para inscrição de débitos fiscais na Dívida Ativa da União, e para ajuizamento das execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de que trata a Portaria Ministerial nº 289/MF, de 31 de outubro de 1997, os valores de multas criminais, não espontaneamente satisfeitas, decorrentes condenações decretadas pela Justiça Federal com trânsito em julgado.
49. Concluído este Parecer, chega a nosso conhecimento a informação de que douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do Parecer PGFN/CDA/Nº 520/2000, alterou o seu entendimento inicial, de modo que, em consonância com a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já adota a tese de que a ela compete a inscrição em Dívida Ativa e a cobrança de multas criminais oriundas de decisões da Justiça Federal.
III - A CONCLUSÃO
Isto posto, concluo que, nos termos do artigo 51 do Código Penal, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei nº 9.268, de 1º.4.96, bem como nos termos do artigo 2º, incisos V e VII, da Lei Complementar nº 79, de 7.1.94, a melhor interpretação é no sentido do reconhecimento da competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para executar os créditos não-tributários decorrentes de pena de multa imposta por sentença criminal condenatória, com trânsito em julgado, prolatada pela Justiça Federal. Em se tratando de condenação decretada pela Justiça Estadual, a competência para a cobrança da multa é da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
É o Parecer, que submeto à elevada 		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 08003.000.313/99-62 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 06 2000 03/08/2000 PARECER Nº AGU/LS-01/2000 Aplicação do art. 38 da Lei Complementar nº 31, de 1977, ao Estado do Tocantins, em face do disposto no art. 13, § 6º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. PARECER Nº AGU/LS-01/2000 (Anexo ao Parecer GM-006)
PROCESSO Nº 00001.010411/99-34.
ORIGEM:Governo do Estado do Tocantins.
ASSUNTO: Aplicação do art. 38 da Lei Complementar nº 31, de 1977, ao Estado do Tocantins, em face do disposto no art. 13, § 6º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
EMENTA: Estado do Tocantins. Exegese do § 6º, do art. 13, do ADCT. Na criação do Estado do Tocantins devem ser aplicadas, no que couber, as normas legais disciplinadoras da divisão do Estado do Mato Grosso.A Lei Complementar nº 31, de 11 de outubro de 1977, que cria o Estado de Mato Grosso do Sul, e dá outras providências, serve de supedâneo para que seja instituído programa especial de desenvolvimentopara o interessado, semelhante ao que se fez em relação àquele Estado.
PARECER
O Exmo. Sr. Dr. Advogado-Geral da União, aos 5 de janeiro do corrente ano, por meio de despacho, determinou a mim que procedesse a exame e oferecesse parecer sobre o pedido constante dos autos (Processo nº 00001-010411/99-34) de interesse do Governo do Estado do Tocantins.
I - DOS FATOS
1. O Exmo. Sr. Governador do Estado do Tocantins, por meio do Ofício GG nº 052/99, de 01 de dezembro do ano passado, dirigiu-se ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, encarecendo que sejam retomados estudos que visem à aplicação do disposto no art. 13, § 6º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, tendo em vista o seu interesse em implantar, no sobredito Estado, programas de cooperação e desenvolvimento, nos moldes como se procedeu em relação aos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul em face da Lei Complementar nº 31/77, que no art. 38, previu a instituição de programas especiais de desenvolvimento para ambos os Estados.
2. Ante a impossibilidade de efetuar o traslado para este pronunciamento jurídico de toda a argumentação expendida pelo interessado, cabe-me extrair dela alguns excertos necessários à compreensão do que se propõe.
3. Sustenta, mencionado Governador, que uma análise isenta da questão demonstra que o disposto no art. 13, § 6º, do ADCT, tem especial significado para legitimar a adoção de um programa especial de incentivo ao Estado do Tocantins.
4. Na sua opinião, as disposições ínsitas na Lei Complementar nº 31, de 11 de outubro de 1977 (Capítulos II, IV, V e VI), não têm qualquer aplicação ao Estado do Tocantins, uma vez que as regras básicas alusivas à instalação da nova unidade federativa e o funcionamento dos poderes constituídos foram estabelecidos no art. 235, da Constituição e no 13, do ADCT.
5. Entende, no entanto, que dos dispositivos constantes da Lei Complementar nº 31/77,o que poderá servir de paradígma ao Estado do Tocantins é exatamente o que se acha capitulado no seu art. 38, no que se refere à instituição de programas especiais de desenvolvimento para os Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.
6. Na sua ótica, da norma contida no prefalado art. 13, § 6º, do ADCT, resulta o direito inequívoco do Estado do Tocantins de beneficiar-se de programa especial de incentivo ao desenvolvimento idêntico (ou semelhante) àqueles concebidos e implementados em favor dos dois outros Estados.
7. Salientaque o Decreto nº 97.314, de 20 de dezembro de 1988, instituiu, em obediência ao disposto no art. 13, § 6º, do ADCT, uma Comissão Especial, cuja finalidade vinha exposta no seu art. 1º (verbis):
Art. 1º É criada Comissão Especial com as seguintes finalidades:
I - propor os programas especiais de desenvolvimento para os Estados de Goiás e do Tocantins, prestando as informações cabíveis à Comissão do Congresso Nacional de que trata o art. 166, § 1º, inciso II, da Constituição;
II - assessorar o Governo Federal e colaborar com os Governos dos Estados de Goiás e do Tocantins, especialmente nas medidas relativas ao patrimônio, pessoal e orçamento;
III - examinar os encargos financeiros das entidades da administração indireta e fundações criadas por lei estadual, propondo medidas destinadas à definição das responsabilidades financeiras, inclusive, quando couber, à cooperação do Governo Federal;
IV - outras, a ela atribuídas, na forma da lei, observadas as normas constitucionais"
8 Explica que à aludida Comissão foi concedido o prazo de dois (2) anos para a conclusão dos seus trabalhos. Aconteceu que referido decreto foi alterado, inicialmente, pelo Decreto nº 99.254, de 15 de maio de 1990 e, posteriormente, em 26 de dezembro de 1990, pelo Decreto nº 99.951, que prorrogou o prazo para conclusão dos trabalhos da antedita Comissãoaté 15 de março de 1991.
9. Segundo relata, a despeito de todas as providências administrativas, os trabalhos relacionados com a aplicação da regra contida no ADCT não foram concluídos, razão pela qual solicita ao Chefe do Poder Executivo o empenho e os esforços no sentido de resolver, de uma vez por todas, a questão, pois que a considera de relevância ímpar para o Estado do Tocantins e seu povo.
10. Constam, ainda, da sua extensa exposição de motivos, algumas notas explicativas sobre o Programa de Auxílio Financeiro e Desenvolvimento do Estado de Mato Grosso (fls. 7 a 26), indagações sobre o eventual conflito entre o disposto no art. 234 da Constituição e o preceito contido no art. 13, § 7º, do ADCT (fls. 27), considerações gerais sobre hermenêutica constitucional (fls. 28 a 42), e sobre as normas controvertidas (fls. 42 a 48) e, finalmente, sua conclusão e o pedido, no seguinte teor (verbis):
"... pede o Estado do Tocantins que sejam retomados, imediatamente, os estudos com vista à aplicação do disposto no art. 13, § 6º do ADCT. A fim de que esses estudos se realizem com a presteza necessária, uma vez que, como se pode verificar, a questão se arrasta, sem tratamento adequado, desde 1988 ..."
II - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE
11. De vincado interesse é, neste estudo, elencar a legislação referente ao tema proposto pelo Estado do Tocantins, para que se possa divisar quais os instrumentos jurídico-legais capazes de servirem de arrimo à pretensão do interessado.
12. Ressalte-se, ab initio, que o primeiro ato editado sobre desenvolvimento regional, (lato sensu), foi o Decreto nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que, no seu artigo 39, estabelecia como área de competência do extinto Ministério do Interior o desenvolvimento regional, o que deu origem aos chamados programas regionais, considerados, desde aquela época, imprescindíveis à consecução dos objetivos de integração nacional.
13. Nesse direcionamento, atendendo ao que se achava exposto na E.M. nº 36/79, o Sr. Chefe do Poder Executivo baixou o Decreto nº 83.436, de 10 de maio de 1979. Antes dele, o Governo da União - é preciso que se diga - tratava do assunto (desenvolvimento regional) de modo empírico, não querendo com isto dizer que não se cuidava desses programas setoriais, mesmo porque, na década de 60, principalmente com a interiorização da Capital Federal, e o surgimento de Brasília, houve, inegavelmente, uma grande alavanca para o desenvolvimento do centro-oeste brasileiro.
14. Em decorrência do aparecimento do sobredito decreto no universo jurídico pátrio, foram institucionalizados vários programas especiais de desenvolvimento regional, entre os quais se sobressaíram a Polamazônia, o Polonordeste, o Polocentro etc, todos eles formalmente elaborados no âmbito do extinto Ministério do Interior.
15. Ficou, ainda, estabelecido no referido ato, que os recursos desses programas constariam nas propostas orçamentárias da União e estariam sob a execução do Ministério do Interior, mas sob a supervisão da, então, Secretaria de Planejamento da Presidência da República; vale dizer, sob as vistas do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, uma vez que esse órgão se achava diretamente submetido a ele.
16. Convém ressaltar, a propósito, que esses programas de incentivo ao desenvolvimento regional sempre estiveram (como não poderia ser o contrário) ligados à decisão presidencial, uma vez que a liberação dos recursosnecessários à sua implementação ficava a cargo da citada Secretaria de Planejamento da Presidência da República.
17. Faço este breve excurso na historiografia do Decreto nº 83.436, de 10.5.79, ao fito de demonstrar que sempre coube (e caberá) ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República aprovar anualmente, para o exercício seguinte, os tetos financeiros globais desses programas, obviamente em consonância com as propostas que lhe são apresentadas, advindas dos órgãos setoriais incumbidos de elaborá-las.
18. Mas, é sobre o art. 13, § 6º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que desejo falar. Este artigo é todo ele dedicado à situação jurídico-legal do Estado do Tocantins, desmembrado por força constitucional do Estado de Goiás.
19. O que me interessa, agora, é minudenciar o que se acha disposto no § 6º, do antedito artigo. Vê-se, no dispositivo em epígrafe, a preocupação do legislador-constituinte na operacionalização do processo de criação do novo Estado, bem assim a preservação do erário federal, quando exige que a União não assuma encargos com o pessoal inativo, como em relação às dívidas da Administração Estadual, de acordo com o que estabelece o art. 234 das Disposições Constitucionais Gerais, que assim reza:
"Art. 234 - É vedado à União, direta ou indiretamente, assumir, em decorrência da criação de Estado, encargos referentes a despesas com pessoal inativo e com encargos e amortizações da dívida interna ou externa da administração pública, inclusive da indireta".
20. Assim, o texto constitucional deixa bem claro que essas despesas devem ser assumidas pelo novo Estado, ou pelo Estado original.
21. Por outro lado, a Carta Política vigente desonerou (no § 7º, do art. 13 do ADCT), o Estado de Goiás dos débitos e encargos decorrentes de empreendimentos no território do novo Estado, e autorizou a União, a seu critério, a assumi-los, uma vez que não foi o predito Estadoo beneficiário desses empreendimentos e sim a unidade federativa recém-criada. Entretanto, o dispositivo em apreço confere à União a faculdade de assumir esses débitos, desde que julgue conveniente. É necessário esclarecer, por oportuno, que os débitos aqui nomeados não são aqueles outros de que nos fala o art. 234 das Disposições Gerais.
22. A título de ilustração e para melhor compreensão da exegese que se faz do art. 13, § 7º, do ADCT, efetuo, aqui, o traslado para este pronunciamento do Parecer nº AGU/LS-008/94, de minha autoria, anexo ao Parecer GQ-27, de 24 de agosto de 1994, devidamente aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da Repúblicano mesmo dia, que elucida questão referente a solicitação feita pelo Exmo. Sr. Governador do Estado do Tocantinsque, à época, solicitou autorização do Tesouro Nacional para contrair empréstimo junto ao Banco Mundial - BIRD.
23. Eis, então, o parecer, na sua essencialidade:
"..............................................................
II
7. Dos documentos colacionados, inferiam-se, inicialmente, duas questões: a primeira diz respeito a existência, ou não, de débitos do Estado do Tocantins para com a União, uma vez que essa se responsabilizaria pela assunção de dívidas contraídas pelo Estado de Goiás para empreendimentos no território que é, hoje, o Estado de Tocantins e a segunda à solicitação de garantia da União a contrato de financiamento a ser celebrado entre o Estado de Tocantins e o Banco Mundial.
8. No que se refere ao contrato de financiamento, foi ele firmado, com garantia da República Federativa do Brasil, em 24.06.94, estando, pois, prejudicada a segunda questão.
9. Para o deslinde da primeira questão, é mister se examine principalmente o disposto no art. 13, § 7º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que permite a assunção, pela União, de débitos que tocariam ao Estado do Tocantins, em conformidade com o art. 234 (Disposições Constitucionais Gerais), onde se veda à União o se responsabilizar por determinadas dívidas, na hipótese de criação de Estados.
10. Examinado o problema, o MINTER, no Parecer 5/89, discorre sobre o determinado no art. 234 da Constituição e no art. 13, § 7§, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, esclarecendo que, se o primeiro regula disposições permanentes e o segundo situação transitória, não há que se falar em conflito entre ambos (f.14-9).
11. A SEPLAN, por sua vez, mediante a Nota Conjur 16/89 (f.20-1) estudou a "inteligência do artigo 234 das Disposições Gerais da Constituição Federal, e do artigo 13, § 7º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, frente às atribuições conferidas no artigo 1º, III, do Decreto nº 97.314, de 20.12.88", e entendeu ser um "quase-dever" do Governo Federal assumir, a seu critério, os débitos e encargos financeiros resultantes de empreendimentos no Estado do Tocantins liberando, em conseqüência, o Estado de Goiás dessas obrigações, concluindo:
"... que a assunção desses débitos e encargos não se compreende numa obrigação absoluta por parte da União, por isso mesmo que conceituada como um quase-dever seu, isto é, a União poderá ou não assumir essas responsabilidades financeiras, a depender, contudo, das disponibilidades orçamentárias e da prévia e obrigatória audiência do Congresso Nacional, ante à competência que lhe é deferida constitucionalmente(CF, Título VI, Capítulo II, Seção II).
III
12. Posto isso, a Constituição Federal, no art. 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe:
"É criado o Estado do Tocantins, pelo desmembramento de área descrita neste artigo, dando-se a sua instalação no quadragéssimo sexto dia após a eleição prevista no § 3º; mas não antes de 1º de janeiro de 1989.
...............................................................
§ 7º Fica o Estado de Goiás liberado dos débitos e encargos decorrentes de empreendimentos no território do novo Estado, e autorizada a União, a seu critério, a assumir os referidos débitos."
13. Preceitua, não obstante, a Lei Maior, no art. 234 (Disposições Constitucionais Gerais):
"É vedado à União, direta ou indiretamente, assumir, em decorrência de criação de Estado, encargos referentes a despesas com pessoal inativo e com encargos e amortizações de dívida, interna ou externa da administração pública, inclusive da indireta."
14. Diante disso, fica claro que os débitos correspondentes a empreendimentos promovidos pelo Estado de Goiás, no território que hoje é do Estado de Tocantins, foram transmitidos ao segundo: é a aplicação do princípio de acordo com o qual aquele que recebe o benefício, suporta-lhe os ônus: "qui sentit commodum, sentit onus".
15. Autoriza, no entanto, o § 7º do precitado art. 13 que a União, a seu critério, assuma tais débitos. A norma, assim, permite, não ordena, e mais estatui que a assunção se dará "a seu critério", vale dizer, a União dirá se os assumirá e em que medida o fará.
16. Mas, se a União pode assumir esses débitos neles se incluiriam os de qualquer natureza, ou estariam excluídos os nomeados no art. 234 da Constituição Federal: os referentes a despesas com pessoal inativo e aos encargos e amortizações de dívida interna, ou externa, da administração pública, inclusive da indireta?
17. Na verdade, no § 7º do art. 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias erige-se uma norma especial, não só em decorrência de sua inserção dentre os princípios transitórios, mas, também, porque se cuida ali, em particular, de um caso: o do Estado do Tocantins.
18. Ora, é princípio de hermenêutica, inserto no § 2º do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657, de 04.09.42 (Lei deIntrodução ao Código Civil) o de que:
"A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior" (grifamos).
19. Essa diretriz é válida também em Direito Público (cf. ESPINOLA, E. e ESPÍNOLA FILHO. Tratado de Direito Civil Brasileiro. 1.ed., Rio, Freitas Bastos, 1959, p.14) e, ainda, para resolver problemas de interpretação em um mesmo diploma. É ela um dos topoi que da teoria geral do Direito se irradia aos ramos daquele, em particular: "in toto jure generi per speciem derogatur et illud potissimum, habetur quod ad speciens directum est".
20. Poder-se-ia, desse modo, à primeira vista, concluir que, dada a preferência da norma especial (§ 7º do art. 13 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), poderia a União assumir todos os débitos do novo Estado.
21. Ocorre, porém, que a União só foi autorizada a assumir débitos decorrentes de empreendimentos no Estado do Tocantins, o que, de plano, exclui as despesas com pessoal inativo.
22. Em princípio, esses empreendimentos devem ser entendidos como investimentos ou inversões financeiras,tais como classificados como despesas de capital no art. 12 da Lei 4.320, de 17.03.64, os primeiros no § 4º e as segundas no § 5º, inciso I, sendo necessário que se especifiquem, induvidosamente, os referidos empreendimentos, a fim de lhes ser aplicada, de forma correta, a classificação legal da Lei 4.320/64.
IV
23. Para se avaliar, afinal, se a União poderá chamar a si tais responsabilidades, será necessário que se obtenha do Estado do Tocantins a relação completa das obrigações em apreço, com a discriminação dos respectivos valores originários e sua natureza, bem como dos encargos financeiros a eles pertinentes, indicando-se, tanto para uns, como para outros, sua natureza, data de vencimento e todos os demais elementos necessários à sua perfeita identificação, até porque a autorização concedida à União, naturalmente, não compreende a responsabilidade por dívidas que a legislação federal não lhe permitiria suportar se tivessem sido por ela própria diretamente contraídas (ex.: reajustamento de preços, correção monetária e juros superiores aos previstos nas leis federais).
24. A respeito dessas obrigações, as cópias das relações que constam do processo (cf. item 6) parecem constituir material de estudo da Comissão Especial criada pelo Decreto nº 97.314, de 20.12.88 (ver item 2), consubstanciando levantamento feito, ao que tudo indica, em 1989, não se sabendo se houve qualquer entendimento entre os governos dos Estados de Goiás e do Tocantins, se houve rescisão ou extinção de qualquer contrato, em suma: qual a situação atual dos débitos e encargos decorrentes de empreendimentos no território que veio a constituir o Estado do Tocantins.
25. Identificadas as dívidas, entendemos que a União já está autorizada, pela Lei Maior, a assumi-las, se considerar tal assunção oportuna, conveniente e, acima de tudo, possível de acordo com suas disponibilidades orçamentárias. Data venia, não nos parece necessária a audiência do Congresso Nacional, conforme entendimento da SEPLAN (cf. item 11). A autorização para assunção dos débitos e encargos aqui tratados já existe, por força da Constituição Federal."
8. Não diviso dúvida de natureza jurídica a ser dirimida por esta Instituição.
Cumpre-me ressaltar que o parecer acima transcrito é de uma clareza invulgar, e situa de modo correto a matéria nele examinada.
Na verdade, o prefalado § 7º do art. 13, do ADCT, autoriza a União a assumir os débitos e encargos decorrentes de empreendimentos realizados pelo Estado do Goiás no território do novo Estado do Tocantins, porém, deixando a seu critério fazê-lo.
É, indubitavelmente, uma facultas que a Lei Maior concede à União se desejar assumir sobreditos débitos e encargos. Só não poderá fazê-lo - e isto acha-se vedado no art. 234 das Disposições Gerais - em relação aos encargos alusivos a despesas com pessoal inativo e, ainda, com encargos e autorizações da dívida interna ou externa da administração pública inclusive da indireta.
Essas são despesas que deverão ser assumidas pelo novo Estado ou pelo Estado do qual se separou.
9. Verifica-se, então, pela leitura do disposto no § 7º do citado artigo, que a União não está a necessitar de lei que a autorize a assumir mencionados débitos e encargos, conforme ficou sobejamente demonstrado no Parecer PGFN/COF nº 929/94.
Dependerá, logicamente, da oportunidade e da conveniência da União esse ato de assumir tais ônus, de acordo com suas possibilidades orçamentárias.
10. Na esteira desse entendimento, por entender bastante suficiente o pronunciamento feito pela douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, opino, salvo melhor interpretação, pelo seu acolhimento, com ênfase para as indagações argüidas no item IV, nº 23, do citado parecer, que, a meu ver, devem ser solucionadas para que se possa avaliar a situação atual da capacidade de endividamento do Estado do Tocantins.
Essa observância a mim me parece de grande relevância porque dá ensejo à verificação geral dos débitos e encargos, com o fito de se saber o que toca à União assumir (ou o que já assumiu) desde a edição da Resolução nº 008/89, de 10 de outubro, oriunda da Comissão Especial designada para esse mister."
24. Como se percebe, no que tange à interpretação do art. 13, § 7º c/c o art. 234, da Constituição, é de se considerar tollitur questio, porque o pronunciamento acima descrito já dirime qualquer dúvida a respeito de débitos e encargos decorrentes de empreendimentos realizados no território no novo Estado.
25. Feitas essas explicações, que julgo oportunas, acerca da hermenêutica dos sobreditos dispositivos, relativamente a outro pleito advindo do Governo do Estado do Tocantins, devo dizer que em cumprimento ao que estatuem o art. 13, § 6º, do ADCT, e a Lei Complementar nº 31, de 11 de outubro de 1977, foi baixado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República o Decreto nº 97.314, de 20 de dezembro de 1988, que, também, não posso deixar de reproduzir neste trabalho pela imperiosa necessidade de se concatenarem as idéias formadoras da minha convicção.
Ei-lo:
"Art. 1º É criada Comissão Especial com as seguintes finalidades:
I - propor os programas especiais de desenvolvimento para os Estados de Goiás e do Tocantins, prestando as informações cabíveis à Comissão do Congresso Nacional de que trata o art. 166, § 1º, inciso II, da Constituição;
II - assessorar o Governo Federal e colaborar com os Governos dos Estados de Goiás e do Tocantins, especialmente nas medidas relativas ao patrimônio, pessoal e orçamento;
III - examinar os encargos financeiros das entidades da administração indireta e fundações criadas por lei estadual, propondo medidas destinadas à definição das responsabilidades financeiras, inclusive, quando couber, á cooperação do Governo Federal;
IV - outras, a ela atribuídas, na forma da lei observadas as normas constitucionais.
Art. 2º A Comissão Especial de que trata este Decreto, vinculada ao Ministério do Interior e por este coordenada, é constituída de representantes desse Ministério, do Ministério da Justiça, do Ministério da Fazenda, da Secretaria de Planejamento e Coordenação da Presidência da República, da Secretaria de Administração Pública da Presidência da República, do Estado de Goiás e do Estado do Tocantins.
Parágrafo único. Os membros da Comissão serão indicados pelos órgãos e entidades referidos neste artigo, cabendo ao Ministro de Estado do Interior expedir os atos de designação, no prazo máximo de quinze dias.
Art. 3º Para atender às atividades da Comissão Especial de que trata este Decreto, o Ministro de Estado do Interior adotará as medidas administrativas da sua alçada, podendo requisitar servidores públicos, ocupantes de cargos ou empregos da Administração Federal, de acordo com as normas legais e regulamentares em vigor.
Parágrafo único. Os órgãos e entidades da Administração federal prestarão o apoio e colaboração indispensáveis á consecução dos objetivos da Comissão.
Art. 4º Os instrumentos necessários para o planejamento regional e coordenação da execução dos programas especiais de desenvolvimento de que trata o item I do art. 1º, deste Decreto, serão solicitados pela Superintendência de Desenvolvimento Regional em cuja área de atuação os Estados de Goiás e do Tocantins estiverem compreendidos.
Art. 5º Os órgãos e entidades do Governo Federal em atuação nos Estados de Goiás e do Tocantins adaptar-se-ão às condições resultantes da criação do Estado do Tocantins.
Art. 6º A Secretaria de Planejamento e Coordenação da Presidência da República - SEPLAN adotará as medidas necessárias ao atendimento das despesas a serem efetuadas com a execução deste Decreto.
Art. 7º A Comissão deverá dar cumprimento às suas finalidades no prazo de dois anos, contado da publicação deste Decreto, apresentando relatório circunstanciado e conclusivo das suas atividades."
26. Como se depara, a Comissão Especial, instituída pelo decreto acima transcrito, tem objetivos semelhantes aos da Comissão Especialriada à época da divisão do Estado de Mato Grosso e conseqüente instalação do Estado de Mato Grosso do Sul, na conformidade da Lei Complementar nº 31/77.
27. Aos 19 de dezembro de 1990, atendendo à Exposição de Motivos n° 084, foi sugerido ao Chefe do Poder Executivo que prorrogasse o prazo concedido àquela Comissão até 15 de março de 1990, uma vez que ele findaria no dia 20 de dezembro do mesmo ano.
28. Em atendimento ao que foi proposto na exposição de motivos suso mencionada, editou-se o Decreto nº 99.951, de 28.12.90, com os seguintes dizeres:
"Art. 1º O art. 7º do Decreto nº 97.314, de 20 de dezembro de 1988, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 7º A comissão deverá dar cumprimento às suas finalidades até 15 de março de 1991, apresentando relatório circunstanciado e conclusivo das suas atividades."
29. Conforme consta dos autos do processo (às fls. 7), os trabalhos relacionados com a aplicação do disposto no art. 13, § 6º, do ADCT não foram concluídos, isto é, até o mês (janeiro) do corrente ano, data em que foi assinada a exposição de motivos deste processo.
30. Tem-se, então, o seguinte mapeamento jurídico-legal da questão focalizada nestes autos:
a) deve-se ter em mente, repetindo, que a Constituição da República em vigor se refere ao Estado do Tocantinsno art. 13 e seus parágrafos. Neles reside toda a regra da criação do citado Estado, bem assim fornece a normatização necessária à sua concretização;
b) dos versículos estampados no antedito art. 13, do ADCT, um deles bisa as normas legais disciplinadoras da divisão do Estado de Mato Grosso, que são, de conseqüência, aplicados à criação e à instalação do novo Estado, com a indicação de que deverá ser observado o dispositivo no art. 234, da Constituição;
c) o legislador ordinário, ao redigir a Lei Complementar nº 31 de 14 de outubro de 1977, não se esqueceu de dizer que o Poder Executivo Federal instituirá, a partir de 1979, programas especiais de desenvolvimento para referidos Estados, com duração de 10 (dez) anos, propiciando apoio financeiro aos governos dessas unidades federativas, inclusive quanto à despesas correntes.
d) indubitavelmente, claro está que as disposições insertas na L.C. nº 31/77, principalmente a insculpida no seu art. 38, têm aplicação ao Estado do Tocantins, porquanto da combinação do art. 13, § 6º, com o art. 38 do referido diploma legal, resulta o direito inequívoco do sobredito Estado de beneficiar-se de programa de incentivo ao seu desenvolvimento semelhante aos que foram concebidos e implementados nos Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.
III - FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
31. A uma simples análise que se fizer nos Decretos nº 97.314, de 20.12.88 e nº 99.254, de 15.5.90, o primeiro instituidor da falada Comissão Especial destinada a propor programas especiais de desenvolvimento para os Estados de Goiás e do Tocantins, e o segundo, que introduz alterações no primeiro, vê-se que estão regulando a matéria constante do art.13, precipuamente, do § 6º, que determina sejam aplicadas "no que couber" as normas legais disciplinadoras da divisão do Estado de Mato Grosso, observando o dispositivo no artigo 234 da Constituição".
32. Assim, a solicitação contida na inicial acha-se legalmente embasada no art. 13, § 6º, do ADCT, combinado com a Lei Complementar nº 31/77.
33. Aqui, exponho esta questão e opino quanto à parte jurídica formal, com esteio na regra do art. 13, § 6º, do ADCT. A criação do citado programa especial se acha revestida de legalidade e de constitucionalidade desde que observado o disposto no art. 234 da Constituição que, a meu ver, é inconflitável com o que se propõe.
34. O que ao hermeneuta importa é conhecer a vontade do Estado Federal, veiculada no art. 13, § 6º, do ADCT.
35. O comando contido no supra citado dispositivo é o que se constitui na exegese jurídica que se deve trazer à colação a fim de que se possa oferecer desate à matéria em foco.
36. Desse modo, levando-se em consideração que referida disposição alberga um comando, um mandamento imposto pelo legislador-constituinte, cabe, tão só, verificar se ela poderá ser aplicada ou não, ao caso concreto, como o que se cuida de examinar nestes autos.
37. Quando, efetivamente, a Constituição assegura ao Estado do Tocantins tratamento similar nos moldes que se deferiu ao Estado de Mato Grosso, acha-se subjacente, no seu enunciado, o inequívoco propósito do legislador-constituinte de que o Estado do Tocantins, na sua criação e instalação, fique sob a imediata regência daquele regramento.
38. Então, em relação ao referido comando, é preciso deixar bem claro o que a Constituição deseja é que ele se torne efetivo, dependendo, obviamente, das medidas indispensáveis para sua concretização.
39. Para atingir esse fim colimado, é de mister que o Estado interessado apresente propostas ao Governo Federal no respeitante às áreas a serem beneficiadas, a fim de que sejam ouvidos os órgãos governamentais a elas ligados.
IV - CONCLUSÃO
40. Diante do exposto, vê-se que o corolário constitucional, estampado no art. 13, § 6º do ADCT, autoriza, por si mesmo, sem maiores formalidades, a instituição desse programa especial.
41. Desse modo, não poderá subsistir qualquer dúvida quanto ao destinatário da cláusula constitucional (art. 13, § 6º) quando determina aplicar à criação e instalação do Estado do Tocantins as mesmas normais legais disciplinadoras da divisão do Estado do Mato Grosso.
42. Por todos os fundamentos acima produzidos, não posso deixar de concluir com a afirmação de que o Estado do Tocantins tem direito a receber da União tratamento semelhante ao que se conferiu ao Estado do Mato Grosso, por força do dispositivo constitucional consubstanciado no art. 13, § 6º, do ADCT.
É o parecer, sub censura.
Brasília, 8 de fevereiro de 2000.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União

PARECER: GM - 006
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 26.5.2000". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 3 de agosto de 2000, p.1.		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 00001.010411/99-34 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 05 2000 09/05/2000 PARECER N. AGU/WM-3/2000 Aplicação de penalidades a servidores da Universidade Federal do Espírito Santo. PARECER N. AGU/WM-3/2000 (Anexo ao Parecer GM-005)
PROCESSO N. 23015.000790/96-01
ASSUNTO: Aplicação de penalidades a servidores da Universidade Federal do Espírito Santo.
EMENTA: Apurada a responsabilidade administrativa, em processo disciplinar em que observado o princípio do contraditório e assegurada ampla defesa, a aplicação da penalidade configura poder-dever, sem resultar de lei qualquer margem à discricionariedade do administrador público.

PARECER
A Associação dos Docentes da Universidade Federal do Espírito Santo moveu a Reclamação Trabalhista n. 1323/89, perante a 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Vitória - ES, postulando a condenação da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), com suporte no Decreto-lei n. 2.335, de 1987, a "efetivar os pagamentos da URP do mês de fevereiro/89 fixada em 26,05%, cumulativamente e com a integração ao salário para todos os efeitos de Direito - com juros e correção monetária DL 2334/97 e Súmula 200 do TST" (f. 164 do Anexo II ao Processo Administrativo Disciplinar n. 23015.000790/96-01) (Destacou-se).
2. Resultou condenada a Instituição de Ensino, em sentença de 10 de maio de 1990, "no pagamento da URP de fevereiro de 1989, aos reclamantes, além de honorários advocatícios, como se apurar em liquidação, compensados os reajustes espontâneos, antecipações ou adiantamentos, observados o parâmetro e ressalvas da fundamentação supra" (f. 188 do aludido Processo Disciplinar) (Negrito aposto no original).
3. Transitada em julgado a sentença, antecipou-se sua liquidação mediante a celebração de acordo entre as partes, sendo que a Universidade efetuou o levantamento do cálculo das importâncias a serem pagas, considerando-se o período de fevereiro de 1989e novembro de 1993.
4. Em "13/06/94, as partes protocolaram "ACORDO", solicitando a expedição de precatório, conforme cópia da petição e dos cálculos em anexo. Tal "acordo" Não foi homologado por este Juízo, conforme despachos em cópias anexas (f. 136).
Irresignada com a não homologação do acordo, a ADUFES interpôs Mandado de Segurança (MS-233/94) perante o egrégio TRT da 17ª Região. A liminar foi negada pela Relatora, Exmª Juíza Anabella Almeida Gonçalves, cópia anexa.
Inconformada, a ADUFES interpôs Agravo Regimental, ao qual conforme cópia da certidão de julgamento anexa, foi dado provimento.
Cumprindo a determinação do TRT este Juízo expediu o precatório em 29/06/94" (Informações prestadas pelo Juiz do Trabalho da 2ª Junta de Conciliação e Julgamento de Vitória - ES, mediante o Ofício n. 424/94, de 7/7/94, encaminhado ao Procurador Regional da União, no qual é solicitada à última autoridade a "interferência imediata no feito, a fim de salvaguardar os interesses da União Federal").
5. No mesmo expediente, referido magistrado assim justifica a alvitrada interferência da União, verbis:
"Sendo assim, em vista de todo o exposto e que a reclamada é Autarquia Federal, custeada pelos cofres públicos; que o valor da condenação é superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); que todos os funcionários e procuradores da respectiva autarquia são interessados na causa; que inexiste qualquer manifestação da reclamada nos incidentes processuais ocorridos; que encontra-se, na iminência de cessar a atividade deste órgão jurisdicional de primeiro grau; que há indícios de conluio entre as partes, no intuito de alterar o disposto na coisa julgada; que em virtude de agravo regimental em mandado de segurança, foi expedido o Precatório respectivo, solicito a V.Exª ..." (Destaques acrescentados).
6. Esta Instituição obteve decisão junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, versando sobre a cassação da liminar de que decorria pagamento de importâncias indevidas e a determinação para devolver-se o precatório (f. 162).
7. Vez que a "então Direção da Universidade, a Procuradoria e aqueles que elaboraram os cálculos, extrapolaram do comando da sentença, que era de 11 (onze meses), para promover tais cálculos em cima do período de 46 (quarenta e seis) meses, fazendo incidir sobre o mesmo, juros, correção monetária e demais consectários admitidos na lei e na sentença" e ainda "porque, todos eram professores do Quadro da Universidade e, ao mesmo tempo, reclamantes" (cfr. o item 61 do relatório final), a comissão de inquérito designada pela Portaria Ministerial n. 475, de 20/5/96, in D.O. de 22 imediato, concluiu pela irrogação das seguintes penalidades a servidores, ativos e inativo, do quadro de pessoal da Universidade (item 147 do relatório final):
a) demissão de dois Professores Adjuntos e de um Professor Auxiliar;
b) cassação de aposentadoria efetuada em cargo de Professor Adjunto;
c) suspensão, por trinta dias, de dois Professores Adjuntos e de um Professor Assistente.
8. Outrossim, o colegiado sugeriu: a) a instauração de processo disciplinar destinado a investigar a responsabilidade de uma outra servidora nas mesmas irregularidades, com o cuidado de que a comissão seja integrada por pessoal não pertencente ao quadro da UFES; e b) a adoção de providências para efetivar-se o ressarcimento das importâncias auferidas indevidamente (v. o item 147 do relatório final).
9. Os autos foram presentes a esta Advocacia-Geral da União em decorrência de a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República haver anuído à ilação da c.i, na Nota SAJ n. 4328/99 - JAM, de 27/12/99, e, destarte, dissentido da proposta feita pelo Ministro de Estado da Educação, no sentido de que "seja declarada a isenção de responsabilidade dos Servidores indiciados neste processo, à vista do disposto no parágrafo único do art. 168, da Lei nº 8.112, de 1990, com o posterior arquivamento do processo", considerando, para tanto, "as conclusões contidas na mencionada manifestação, inclusive quanto à reposição, ao Erário, das importâncias indevidamente pagas e de acordo com o previsto no § 2º do art. 1º do Decreto nº 3.035, de 1999" (E.M. n. 107/99, de 13/8/99).
10. A "manifestação" a que aludiu o Titular da Pasta da Educação consiste no Encaminhamento n. 126/99, de 11/8/99, e no Parecer/MEC/CONJUR/RLMC/Nº 717/99, da mesma data, ambos os dois da Consultoria Jurídica integrante da estrutura desta AGU e em funcionamento no MEC, fundados precipuamente nos prismas jurídicos que seguem reproduzidos:
"Ora, pelo que ficou demonstrado nos autos, o período a ser considerado para efeitos da elaboração dos cálculos constitui-se matéria jurídica controvertida. Destaque-se que inclusive o próprio magistrado, ao apreciar os cálculos apresentados pela Universidade, em seu despacho datado de 14.06.94, indicou,como período a ser computado, fevereiro/89, fundamentando a sua decisão no Enunciado 322, do TST, reconhecendo devida a URP no período de fevereiro de 89 até a data base do servidor público.
Assim posto, fica demonstrado que o período questionado nos autos não se encontrava pacificado até a decisão final proferida no Mandado de Segurança nº 233, fato que ao nosso entender leva à desconfiguração dos ilícitos administrativos imputados aos Servidores indiciados no presente Processo Disciplinar, tendo em vista que os atos tidos por irregulares foram praticados com respaldo nos termos da liminar Juízo, o dirigente da Universidade tomou medidas no sentido de cessar o pagamento da parcela incorporada, desde dezembro de 1993.
À vista do exposto, não ficou provado nos autos que houve conluio por parte dos indiciados, e sim falta de clareza no julgado para que, de forma inequívoca, determinasse o período a que teriam direito os reclamantes, ao pagamento da aludida URP" (Negrito acrescentado).
II
11. Percebe-se que, na conformidade do parecer cujo excerto encontra-se reproduzido no item anterior, a exculpação fulcra-se em que:
a) o período considerado na "elaboração dos cálculos constitui-se matéria jurídica controvertida" e não restou elucidado de "forma inequívoca", na sentença objeto da execução;
b) descaracterizadas estariam as faltas disciplinares, porquanto o "período questionado nos autos não se encontrava pacificado até a decisão final proferida no Mandado de Segurança nº 233" e o "dirigente da Universidade tomou medidas no sentido de cessar o pagamento da parcela incorporada, desde dezembro de 1993".
12. O Decreto-lei n. 2.335, de 1987, arts. 8º e 9º, constituiu o suporte jurídico da postulação da reclamante, conforme se constata da petição inicial (fls. 159 a 165 do Processo Disciplinar); do mandado de segurança impetrado, em 11/9/89, pela então Procuradora-Geral da UFES contra a liminar concedida para o pagamento da retribuição de fevereiro de 1989 com a correção da URP (fls. 166 a 172); da contestação (fls. 178 a 183); e da condenação, reproduzida no item 2 deste expediente. Tais preceitos estabelecem:
"Art. 8º Fica assegurada aos trabalhadores, a título de antecipação, o reajuste mensal dos salários, inclusive do salário mínimo, pensões, proventos e remunerações em geral, em proporção idêntica à variação da Unidade de Referência de Preços - URP, excetuado o mês da data-base.
§ 1º É extensivo aos servidores civis e militares da União e de suas autarquias, o reajuste de que trata este artigo.
Art. 9º .......................................................
Parágrafo único. Nas revisões salariais ocorridas nas datas-base, serão compensadas as antecipações, referidas no artigo 8º, recebidas no período de 12 (doze) meses que lhes sejam imediatamente anteriores".
13. É-de clareza meridiana o sentido literal do preceito em que a reclamante fundamentou seu pedido, a reclamada contestou a pretensão e o juiz louvou-se para proferir a condenação da "reclamada no pagamento da URP de fevereiro de 1989".
14. À sua vez, a Lei n. 7.706, de 1988, também invocada na contestação efetivada pela Universidade, fixou o mês de janeiro, a partir de 1989, como a data-base e estatuiu, expressamente, a observância da compensação, aludida no transcrito parágrafo único do Art. 9º.
15. Não foram aduzidos, pelos acusados no processo disciplinar ou pela Consultoria Jurídica junto ao MEC, os aspectos jurídicos que os induziriam a acolher o resultado interpretativo dos dispositivos supra, de modo a dilargar o período de onze meses para quatro anos, com base em critério da reclamada e em dissenso com a explícita exigência da compensação neles contida.
16. Não bastasse o exposto, estava a Universidade alertada para a compensação, ainda:
a) no recurso ordinário de 18/6/90 (fls. 189 a 196);
b) no recurso de revista de 11/9/92 (fls. 204 a 209);
c) no requerimento de revisão de mandado de cumprimento de 15/10/92, formulado pelo então Procurador-Geral da Universidade (fls. 375 a 378).
17. Em 19 de julho de 1990, a 2ª JCJ acolheu embargos declaratórios, a fim de elucidar:
"1. O primeiro ponto é mais do que óbvio. Ao deferir a URP de fevereiro de 1989, é elementar que tal reajuste se incorporouao salário, para efeito dos depósitos fundiários, 13º salário etc. Mas ressalve-se (armadilha implícita nos embargos) que se atentará ao caráter de antecipaçãocontido na URP: não se trata de aumento real, mas de adiantamento compensável" (f. 197) (Os negritos são do original).
18. Nenhuma dúvida, fática ou de ordem jurídica, havia que justificasse o acordo, celebrado entre a UFES e a reclamante, e os cálculos como efetuados, nem estes encontravam guarida nas decisões judiciais proferidas. Estas não autorizavam o critério objeto do "acordo", nem poderiam fazê-lo, expressa ou implicitamente, pois seriam contra legem.
19. O despacho de 14/6/94 (exarado pelo Juiz do Trabalho Substituto que encareceu a interferência da União, no intuito de obstar danos ao Tesouro Nacional, como dirimido) foi exarado na oportunidade do exame do "acordo", sem homologação dos correspondentes cálculos (f. 136), descabendo sua invocação, feita pela Consultoria Jurídica no MEC, como de suporte à demonstração de que o espaço de tempo "considerado para efeitos da elaboração dos cálculos constitui-se matéria jurídica controvertida" ou não pacífica.
20. Demais disso, referido Órgão jurídico não indicou em que consistiram as medidas adotadas pelo dirigente da Universidade, "no sentido de cessar o pagamento da parcela incorporada, desde dezembro de 1993", de maneira a descaracterizar os ilícitos perpetrados. O destaque foi efetuado com o propósito de evidenciar a antinomia dessa assertiva com o fato de que o "acordo" foi ajuizado em junho de1994.
21. O contexto do processo e os argumentos nele aduzidos pela c.i. proporcionam o firme convencimento de que há responsabilidade administrativa dos indiciados. É caso típico de observância do disposto no art. 168 da Lei n. 8.112, na forma do qual o "julgamento acataráo relatório da comissão de inquérito, salvo quando contrário às provas dos autos". Os indiciados e a Consultoria Jurídica no Ministério da Educação não conseguiram elidir o acordo e os cálculos, reafirme-se efetuados em desconformidade com:
a) disposições expressas do Decreto-lei n. 2.335/87 e da Lei n. 7.706/88. Negou-se-lhes aplicação, ao passo que a função da UFES, se houvesse desenvolvido interpretação, não envolveria o "negara lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece" (Carlos Maximiliano - Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, p. 79);
b) os indicados entendimentos da Procuradoria-Geral da Universidade, aliás emitidos no curso da reclamação trabalhista de que se cuida;
c) a sentença então exeqüenda; e
d) o despacho judicial a que alude o item 17 deste Parecer.
21. As próprias justificativas sublinhadas com o intuito de descaracterizar as irregularidades revestem-se do teor de implicitamente reconhecer estas como existentes.
III
22. É explícito o art. 1º do Decreto n. 3.035, de 1999, em delegar competência aos Ministros de Estado para julgarem processos disciplinares e infligirem as penalidades de demissão e de cassação de aposentadoria, incluídas as faltas praticadas nas autarquias.
23. As ressalvas a essa descentralização de atribuições são atinentes ao "ocupante de cargo de natureza especial e ao titular de autarquia ou fundação pública" (§ 2º do Art. 1º), o que não se compreende, na espécie.
24. Assim, incumbia ao Ministro de Estado da Educação o julgamento dos autos.
IV
25. A materialidade dos fatos ilícitos e as autorias estão suficientemente averiguados, impondo-se acolher a conclusão do colegiado, por imperativo do art. 168 da Lei n. 8.112, de 1990.
26. A compulsoriedade da apenação emana dos arts. 130, 132 e 134 da Lei n. 8.112, de 1990, cabendo, ao MEC, elaborar e expedir os atos adequados, providências implicitamente abrangidas pelo Decreto n. 3.035, de 1999, sem prejuízo de promover a devolução das importâncias pagas a maior pela UFES.
Sub censura.
Brasília, 21 de março de 2000.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
PARECER: GM - 005
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 26.4.2000". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 9 de maio de 2000, p.1.		 CGU Gilmar Mendes 23015.000790/96-01 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 02 2000 20/04/2000 PARECER Nº AGU/MF-06/99, de 30 de setembro de 1999. Ascensões funcionais. PARECER N.º AGU/MF - 06/99. (Anexo ao Parecer GM-002)
PROCESSO N.º 01180.007996/97-45.
INTERESSADO: Extinta Secretaria de Assuntos Estratégicos.
ASSUNTO: Ascensões funcionais.
EMENTA: I - Com a Constituição de 1988 ficaram banidas as formas derivadas de provimento de cargo público, como a ascensão e o acesso. Parecer CGR/CS-56, de 1992. ADIn nº 837.
II - Precedentes no Direito brasileiro admitem que, por razões de segurança jurídica, se possa obstar à revisão do ato praticado com base na lei declarada inconstitucional.
III - O legislador brasileiro garantiu expressamente a segurança jurídica: "O direito de a Administração anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé."( Lei n.º 9.784/99, art. 54, caput.)
IV - No caso dos autos, as formas derivadas de provimento de cargo público se deram há mais de dez anos. Não houve má-fé, mas aplicação da Lei então vigente e, ainda, inquestionada.
V -A segurança das relações jurídicas e a Lei impedem a revisão dos atos de ascensão funcional de que tratam estes autos.
I - RELATÓRIO
Estes autos foram encaminhados à Advocacia-Geral da União pelo Exm.º Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República por solicitação do Senhor Diretor do Departamento de Administração Geral da Casa Militar da Presidência da República.
2. O Processo teve início com uma representação subscrita por Konrad Christian Szymanski (fls. 10/11), que se julgou prejudicado por não ter sido incluído entre beneficiários de ascensão. Foi dirigida ao Procurador da República no Estado do Paraná, noticiando irregularidades que teriam sido praticadas em ascensões funcionais de servidores da extinta Escola Nacional de Informações ¾EsNI, durante os anos de 1988 a 1990. Nela, o representante cita os Atos n.º 52/SAD, de 24/4/89, n.º 98/SAD, de 26/7/89, n.º 7/SAD, de 3/01/90, e a Designação n.º 5/SAD, de 26/7/90.
3. Em 10/jan/95, o Sr. Procurador Regional dos Direitos Humanos, praticando o primeiro ato, solicitou (fls. 16) informações ao Chefe do Departamento de Administração Geral da Secretaria de Assuntos Estratégicos ¾SAE que sucedeu o extinto Serviço Nacional de Informações. Às fls. 16/20, o Diretor Substituto, com o Ofício n.º 58-ASE-DAG-SAE-PR, informa que os servidores do extinto SNI eram regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e nos termos do art. da Lei n.º 8.112/90, ficaram submetidos ao Regime Jurídico Único:
"Em atenção ao Ofício n.° 062/95-PRDC, de 10 de janeiro próximo passado, dessa Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, encaminho a V. Sa. cópia dos atos mencionados na representação protocolada sob o n.° 030/95-20, que trata de supostas irregularidades em processos de ascensão funcional de servidores do extinto Serviço Nacional de Informações.
2. Sobre o tema em discussão, presto as informações abaixo, com as quais acredito fiquem esclarecidos as legitimidades dos atos administrativos praticados e mencionados na supracitada representação.
3. Inicialmente, ressalte-se que a Lei que criou o extinto Serviço Nacional de Informações embora o tenha instituído como um órgão da Administração Pública Direta, estabeleceu que aquele teria quadro pessoal próprio, sendo seus servidores regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como disporia de regulamento de promoções específico.
4. Neste sentido, é de se verificar que nenhum de seus servidores, incluindo o próprio representante, prestou concurso público para ingresso nos quadros de pessoal do extinto Serviço Nacional de Informações, o qual com a edição da Lei n.° 8.028, de 12 de abril de 1990, foi extinto e transferido para a Secretaria de Assuntos Estratégicos, no âmbito da Presidência da República.
5. Por outro lado, cabe ressaltar que até a edição do Regime Jurídico Único, os servidores do extinto Serviço Nacional de Informações mantiveram-se vinculados as normas da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo sido absorvidos como servidores públicos estatutários nos termos do artigo 243 da Lei n.° 8.112/90.
6. No tocante ao Regulamento de Promoções do extinto Serviço Nacional de Informações, aprovado por Portarias do seu então Ministro-Chefe, com respaldo dos Decretos n.° 82.379, de 04 de outubro de 1978, e n.° 96.876, de 29 de setembro de 1988, os quais ainda continuam em vigor nos termos do artigo 7°, da Lei n.° 8.627, de 19 de fevereiro de 1993, a questão das promoções e progressões funcionais estavam assim estabelecidas, sic:
"Dispõe o Regulamento de Promoções (Portaria n.° 383, de 13.06.80)
art. 2° - O sistema de Promoção de que trata o art. 1° será constituído da Progressão Funcional e da Ascensão Funcional.
art. 3° - ............................................
Parágrafo Único - Quando a elevação ocorrer dentro da mesma classe, denominar-se-á PROGRESSÃO FUNCIONAL, e quando implicar em mudança de classe PROGRESSÃO VERTICAL.
art. 5° - A Progressão Funcional e a Ascensão Funcional são atos administrativos que serão efetuados por Portaria do Ministro-Chefe do SNI, ou de Autoridade por ele delegada, de acordo com o Decreto n.° 83.937, de 06 de setembro de 1979.
art. 7° - Para que o servidor concorra à Progressão Funcional deverá cumprir um interstício que será estabelecido em Instrução Normativa específica.
Dispõe a Instrução Normativa n.° 01/89 - sobre promoção de pessoal (Portaria n.° 066/SAD)
3. Conceituação:
Ascensão Funcional - é a elevação do servidor da referência em que se encontra localizado, para a referência inicial de código/classe superior, na Escala de Salários e/ou Gratificações Especiais do SNI. Poderá ocorrer de duas formas: por RECLASSIFICAÇÃO e por TRANSPOSIÇÃO VERTICAL.
4. Generalidades:
a - .................................................. b - A Ascensão Funcional, em princípio, será efetivada anualmente, nos dias 1° de janeiro e 1° de agosto, a fim de:
1) Permitir a reclassificação ou transposição dos servidores que concluírem os Cursos de Informações da EsNI, nos meses de julho e dezembro de cada ano letivo;
2) Permitir a reclassificação dos servidores que, sendo possuidores dos Cursos "B" ou "C-1" da EsNI, concluam curso de nível superior, no decorrer do primeiro ou segundo semestre de cada ano letivo."
7. Neste sentido, até a absorção dos servidores do extinto Serviço Nacional de Informações pela Lei n.° 8.112/90, foram observadas as normas disciplinares de promoção e progressão funcional estabelecidas pelo antigo órgão, em sua integralidade, tendo após esta data sido expurgado daqueles regulamentos as normas que por qualquer forma colidissem com as estatuídas pelo Regime Jurídico Único ou mesmo outras aplicáveis aos servidores públicos estatutários.
8. Tal procedimento foi autorizado e por diversas vezes referenciados pela então Secretaria da Administração Federal da Presidência da República ¾SAF/PR, conforme se vê dos documentos anexos.
9. No que se refere aos atos administrativos citados especificamente na representação antes mencionada, verifica-se:
I - No que se refere a Portaria n.° 52/SAD, de 24.04.1989:
Trata-se de ato de designação de servidor para exercer a função de confiança de uma determinada subseção da antiga estrutura organizacional do extinto Serviço Nacional de Informações, não tendo nenhuma relação com a questão posta em discussão de ascensão funcional.
II - No que se refere a Portaria n.° 98/SAD, de 26.07.89:
Trata-se de ato pelo qual o então Ministro-Chefe do extinto Serviço Nacional de Informações concedeu promoções funcionais a determinados servidores daquele órgão, nos termos das normas à época em vigor, as quais embora denominada de ascensão funcional em verdade trataram-se apenas de progressões verticais na estrutura das Tabelas Provisórias de Salários daquele órgão, em virtude da conclusão, com aproveitamento, de cursos ministrados pela antiga Escola Nacional de Informações - EsNI.
III - No que se refere a Portaria n.° 007/SAD, de 03.01.90:
Nos mesmos termos da Portaria n.° 98/SAD, trata-se de ato também do então Ministro-Chefe do extinto Serviço Nacional de Informações que concedeu promoções funcionais a determinados servidores daquele órgão, nos termos das normas à época em vigor, as quais embora denominada de ascensão funcional em verdade trataram-se apenas de progressões verticais na estrutura das Tabelas Provisórias de Salários daquele órgão, em virtude de conclusão, com aproveitamento, de cursos ministrados pela antiga Escola Nacional de Informações - EsNI.
IV - No que se refere a Designação n.° 005/SAE/GAB, de 18.07.90 e não de 26.07.90 - esta não existe:
Trata-se de nomeação de servidora para exercer cargo em comissão, no Grupo de Chefia, Direção e Assessoramento - FCE, criado no âmbito do extinto Serviço Nacional de Informações, incorporada a atual Secretaria de Assuntos Estratégicos, a qual nos moldes do cargo em comissão do Grupo de Direção e Assessoramento Superior - DAS, não mantém vínculo efetivo com o serviço público federal.
10. Estas são as informações que julgamos oportunas ao esclarecimento da representação apresentada, colocando-nos à disposição de Vossa Senhoria para quaisquer outras que por ventura forem necessárias." (Grifos do original).
4. Com o ofício, foram encaminhadas cópias do "Regulamento de Promoções dos Servidores do SNI e da EsNI"(fls. 21/29), de Despacho autorizando a transferência da Tabela de Pessoal do extinto SNI para a SAE (fls. 30), da consulta (fls. 31/32) da qual resultou o despacho e dos atos impugnados (fls. 34/46) expressamente mencionados na representação.
5. Às fls. 47, ofício do Senhor Procurador Regional da República e também Procurador Regional dos Direitos Humanos, solicitando informação sobre (a) a existência de um plano de carreira organizado no âmbito da SAE e (b) quanto às Portarias n.º 98/SAD, de 26/7/89, e n.º 7/SAD, de 3/1/90, quais dos servidores por ela beneficiados, tiveram mudança de carreira. Às fls. 48, a informação da inexistência, à época, do plano de carreira, havendo entretanto no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.º 4.407, de 1994, cuidando das diretrizes para sua implantação. Informa ainda que, relativamente aos servidores mencionados nas duas portarias, não houve mudança de carreira.Às fls. 49, novo pedido de informação sobre as carreiras existentes na extinta EsNI no período de 1989-1990, com a resposta às fls. 50/57.
6. Às fls. 58/62, em 26/7/95, Relatório do Senhor Procurador concluiu, inobstante a informação prestada, que "efetivamente procede a denúncia noticiada na inicial". Para perfeito registro, transcrevo parte do documento:
"Realmente, não há como negar a ocorrência - especialmente nas Portarias n.° 98/SAD e 007/SAD - de provimentos derivados de cargo na forma de ascensão funcional.
Diz o art. 41 do regulamento de Promoções dos Servidores do SNI e da EsNI (aprovado pela Portaria n.° 383/80) que "a Ascensão Funcional será feita pela elevação do servidor, da Categoria Funcional a que pertence para a Categoria Funcional superior de outro Subgrupo ou dentro do mesmo, segundo as tabelas Provisórias de Pessoal Temporário do SNI e da EsNI".
A título de exemplo, menciona-se, na Portaria n.° 098/SAD, as promoções constantes de fls. 30 dos presentes autos. Quando trata das promoções "por conclusão dos Cursos de Informações Categorias "B" ou "C-1" da EsNI", nota-se claramente, no cotejo com o quadro de pessoal (fls. 42) que tais servidores foram elevados para a categoria funcional superior - da categoria "informações nível médio" para a categoria"informações superior". O mesmo se observa, na Portaria n.° 007/SAD, no quadro n.° 02, "por conclusão doCurso de Informações - categoria "B". Ora, tal elevação constitui, nos termos do art. 41 acima citado, ascensão funcional, e não progressão vertical, tida pelo regulamento como a "elevação do servidor da referência salarial final da respectiva classe para a referência salarial da classe imediatamente superior, dentro do respectivo Subgrupo".
Descabida, portanto, a alegação da SAE de que não se tratava de ascensão funcional, mas apenas de progressão vertical. É verdade que tais portarias contêm vários casos de progressão vertical, mas também cuidam de ascensões funcionais.
E, como é notório, a Carta Magna vigente proíbe as ascensões funcionais, salvo para carreira complementar daquela origem - do que não se cogita na espécie, vez que, como admitido pela requerida, o órgão não dispunha de Plano de Carreira.
Colhe-se, neste passo, a lição de BANDEIRA DE MELLO, que assevera:
"Ascensão é a elevação de cargo alocado na classe final de uma carreira, para o cargo inicial de carreira prevista como complementar da anterior e na qual parte dos cargos é preenchível por cargo público e parte reservada para serem providos pelo meio referido". (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p.151) - grifamos.
De modo ainda mais enfático, salienta LÚCIA VALLE FIGUEIREDO:
"A Constituição de 1988 claramente prestigia o servidor ao preservar, em seu art. 39: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreirapara os servidores da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas" (grifamos).
"Infere-se, pois, desde logo, que a dispensa do concurso público para acesso dar-se-á somente nas hipóteses de quadro de carreira quando uma carreira for complementar de outra" (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 384) - grifos no original.
De fato, o art. 37, II, da Carta Magna impõe que o ingresso a cargos públicos só se faça pela via do concurso. Ora considerando que o acesso (ou ascensão) é meio de provimento de cargo público - de carreira diversa daquela na qual o servidor havia ingressado - somente por concurso é possível a caracterização desta figura.
A respeito da ilegalidade da promoção pela via da ascensão funcional, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade n.° 231, proveniente do Rio de Janeiro e tendo como relator o Min. Moreira Alves (RTJ 144-01/24) onde consta como ementa:
"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos".
O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e título, não o sendo, porém para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a "promoção".
Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haveria carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados.
O inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.
Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Rio de Janeiro".
Com efeito, é de ser ressaltado que a vedação do uso da figura da ascensão não decorre da Lei n.° 8.112/90, momento em que a requerida passou a não mais utilizar da espécie de provimento. Tal proibição advém do próprio texto constitucional, como esclarecido pela decisão acima mencionada. Não se alegue, pois, que a possibilidade existia até a promulgação do Estatuto dos Servidores Públicos, e que, portanto, os atos praticados pelo extinto SNI estavam corretos, segundo a lei vigente à época. A norma autorizadora do expediente da ascensão está revogada desde a edição da Constituição de 1988 - já que o art. 37, II, da Lei Maior é dispositivo auto-aplicável - o que torna inviável, desde então, o uso deste tipo de provimento.
Tem-se, então, que totalmente ilegal (SIC) são as ascensões promovidas pelo extinto SNI, que merecem ser revistas pela Administração Pública.
3. Diante do exposto, com fulcro no art. 6°, XX da Lei Complementar n.° 75/93, RECOMENDA o Ministério Público Federal sejam anuladas, em âmbito nacional, todas as ascensões funcionais, assim consideradas aquelas em que houve mudança de categoria, concedidas após a promulgação da atual Constituição Federal.
Fica fixado o prazo de 60 (sessenta) dias para as informações sobre o cumprimento da presente.
Dê-se ciência às partes interessadas, bem como ao Exm° Senhor Procurador Federal dos Direitos do Cidadão e à Exmª Sr.ª Coordenadora da 5ª Câmara - Patrimônio Público e Social."
7. Cópia do documento foi encaminhada ao Departamento de Administração Geral da Secretaria de Assuntos Estratégicos (DAG/SAE), que, tendo em vista (fls. 68) o Parecer CGR/LS-11/94 (anexo ao Parecer GQ-46), a encaminhou (fls. 78) ao Órgão Central do pessoal Civil do extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado ¾ MARE. Este devolveu a questão à DAG/SAE (fls. 79) em expediente no qual afirma:
"Restituímos o anexo processo à coordenação de Recursos Humanos/DGA/SAE/PR, informando que embora considerando a existência do Parecer SR-89, de 11 de maio de 1989, da então Consultoria-Geral da República, que considerou legal a ascensão de servidores já habilitados, bem como da Lei n.° 7.822/89, que deu a necessária autorização dos atos questionados, a situação que gerou a presente representação na Procuradoria da República, foi executada em obediência aos estritos termos do art. 41 da Portaria n.° 383/80, de 13 de julho de 1980.
8. A DAG, por sua Assessoria (fls. 88/92), em 13/10/97, entendeu ter havido a prescrição quanto à anulabilidade dos atos. Invocou Decisões do Tribunal de Contas da União dando como certas as ascensões funcionais verificadas antes da decisão na ADIn n.º 837 e sugeriu o encaminhamento dos autos à CISET, ao Tribunal de Contas da União e a esta Instituição. A manifestação está incompleta, uma vez que não há seqüência no assunto versado às fls. 91/92. Entretanto dela destaco:
"3. Por meio de relatório exarado, em 26/07/95, concluiu o Procurador tratar-se, o regular desenvolvimento e evolução na carreira de "ascensões funcionais totalmente ilegais", merecedoras, portanto, de revisão pela Administração, recomendando a anulação, em âmbito nacional, de todas as situações incidentes de mudança de categoria perpetradas após a promulgação da atual Constituição Federal, ficando assinado o "prazo de 60 (sessenta) dias para as informações sobre o cumprimento da presente."
4. Ressalta-se que a Administração, à mercê da mencionada recomendação, remeteu o assunto à Subchefia de Assuntos Jurídicos/PR e ao Órgão Central do Pessoal Civil (MARE), sem, contudo, obter manifestação conclusiva a respeito do caso, cujos atos que o ensejaram, é bem de ver, levados a efeito por Ministro de Estado, foram submetidos ao controle da legalidade, ou seja, tiveram aferida, de ofício, a sua conformidade com as normas legais que os regulamentavam.
5. Expediente, de 17/10/97, do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, dirigido ao Sr. Secretário de Assuntos Estratégicos, encaminha cópia do feito para conhecimento e considerações que o assunto merecer. Revela-se que, dada a incompetência da autoridade oficiada, impõe-se, de início, declinar a competência do Exmo. Sr. Gen. Chefe da Casa Militar da Presidência da República, ao Exmo. Sr. Procurador Geral da República.
6. Por outro lado, insta notar que os atos atacados, mesmo que eivados de vício ou nulidade, estão sujeitos à prescrição qüinqüenal regulada pelo Decreto n.° 20.910, de 06/01/32. Portanto, a emanação ministerial deduzida perante a Administração, no sentido de anulá-los, há que ser revista, quanto a sua abrangência vez que assacada, em 26/07/95, transcorridos, pois, coincidentemente, 5 (cinco) anos da realização do derradeiro ato inquinado. A propósito, acerca do tema prescrição qüinqüenal, colaciona-se os seguintes arestos dos Tribunais:
......................................................
Em interpretação adotada pela Advocacia-Geral da União no Parecer n.° AGU/LS-04/93. (Anexo ao Parecer n.° GQ-10), da lavra do eminente Consultor da União, Dr. L.A. Paranhos Sampaio, assente-se acerca da prescrição inserta no supercitado (sic) Decreto, que (verbis): "Embora seja um ato normativo de 1932, avis rara neste País, o art. 6°, antes citado, não contém norma redundante, tampouco imprecisa. É clara e não está a permitir lucubrações profundas a respeito de sua aplicação. Não se pode relegar ao oblívio a certeza incontestável de que toda a pretensão postulada perante a Administração Pública com o fito de rever ato com vício de nulidade acha-se sujeita à prescrição qüinqüenal consagrada no Decreto n.° 20.910/32, que não pode, sob pretexto algum, ser relevada".E acrescenta (verbis):
"Convém ressaltar, por oportuno, que a Constituição da República vigente, no § 5° do art. 37, determina a fixação, através de lei ordinária, dos prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente (político, público), servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Ora, se a Lei Fundamental adota a regra da prescritibilidade de ilícitos que acarretam danos ao erário, evidentemente prescrevem, do mesmo modo, todos os demais ilícitos que sejam prejudiciais ao bom desempenho dos serviços administrativos."
7. Note-se, ainda, que a Administração Pública está submetida aos controles interno, externo e judicial. O interno, é exercido pelo poder hierárquico e pela Secretaria de Controle Interno; o externo, pelo Legislativo, através do Tribunal de Contas da União, em conformidade com o art. 71 da Carta Política; o judicial, pelo Poder Judiciário, a quem compete apreciar, em todos os casos, a legalidade ou ilegalidade dos atos administrativos, matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula n.° 473, de 10/12/69).
{Do documento, falta uma folha}
... recomendação exarada, face a inépcia da representação e perecimento de seu objeto, aconselhando-se a oitiva da Advocacia-Geral da União, com vistas à manifestação pela extinção do feito.
Com efeito, vislumbra-se, ainda, que para o atendimento do mister público de que se cuida, não fora o destempo, a via correta a ser agitada seria a da ação de inconstitucionalidade.
Salienta-se, por fim, que embora entenda-se prescrita a pretensão anulatória, a matéria sequer foi submetida à Secretaria de Controle Interno da Presidência da República (CISET), bem como à apreciação do Tribunal de Contas da União, a quem compete o controlo externo da União.
Destarte, ante todo o exposto, sugere-se que seja enviado expediente ao Exmo. Sr. Procurador Geral da República, declinatório da competência para a consideração da matéria, ventilando-se a questão da prescrição qüinqüenal incidente, assim como o encaminhamento do assunto à Secretaria de Controle Interno da Presidência da República, à Advocacia-Geral da União e ao Tribunal de Contas da União, a fim de verificar a sua conformidade às normas legais, face o disposto no Decreto n.° 20.910/32." (Todos os destaques são do original).
9. Aviso do Exmº Sr. Ministro Chefe da Casa Militar da Presidência da República (fls. 95) comunica ao Exmº Sr. Procurador-Geral da República o encaminhamento dos autos a esta Advocacia-Geral da União (fls. 103). Às fls. 97/98, Parecer da CISET/PR do qual destaco:
"Trata o presente processo de representação formulada pelo Sr. Konrad Christian Szymanski junto à Procuradoria da República no Estado do Paraná, sobre possíveis irregularidades ocorridas na concessão de ascensões funcionais a seus servidores, de parte da Secretaria de Assuntos Estratégicos, no período compreendido entre os exercícios de 1988 e 1990.
2. A questão, tão logo levada ao conhecimento da Secretaria de Assuntos Estratégicos, mereceu da mesma os necessários esclarecimentos, ocasião em que fez juntar aos autos cópia dos atos inquinados de irregularidade pelo denunciante, alertando para o fato de que alguns deles sequer guardavam correlação com o objeto da representação.
3. Em que pese tais alegações a Procuradoria da República no Estado do Paraná, manifestou-se pela existência de irregularidades nos atos praticados, tendo aquele órgão, na data de 26.07.95, conforme relatório de fls. 49 a 53, recomendado a anulação, em âmbito nacional, de todas as ascensões funcionais promovidas, especificamente daquelas em que houve mudança de categoria, concedidas após a promulgação da atual Constituição Federal.
4. Antes, porém, de dar cumprimento à determinação daquela Procuradoria, a Secretaria de Assuntos Estratégicos entendeu submeter o assunto ao Ministério da Administração e Reforma do Estado, sendo a matéria, internamente, apreciada pelo Departamento de Carreira e Desenvolvimento da Secretaria de Recursos Humanos, cuja conclusão foi pela regularidade dos atos, fundamentando-se, para tanto, no disposto na Lei n.° 7.822/89 e art. 41 da Portaria n.° 383/80 do extinto Serviço Nacional de Informações, bem assim no contido no Parecer SR-89, de 11.05.89, da então Consultoria-Geral da República, que considerou legal o procedimento questionado (Despacho de fls. 79).
5. Veio, por fim, o assunto a ser submetido a esta Secretaria, por proposição da Assessoria do Departamento de Administração Geral da Casa Militar/PR, nos termos da Nota n.° 16/97 (fls. 88 a 92) e, igualmente, levado à consideração da Advocacia Geral da União e do Tribunal de Contas da União, sob a ótica, agora, da aplicabilidade, no caso, do disposto no Decreto n.° 20.910, de 06.01.32, que regula a prescrição qüinqüenal, à qual o parecerista quis situar a matéria por entender ter prescrito o prazo de 5 (cinco) anos para que o interessado (Representante) invalidasse o ato inquinado de irregularidade.
6. Todavia, por revestir-se a questão de aspectos eminentemente jurídicos, de interpretação de dispositivo legal, entendemos não ser este o foro próprio para tratar da matéria, mesmo porque esta foi, do mesmo modo, submetida à apreciação da Advocacia Geral da União e do Tribunal de Contas da União, que dispõem de atribuição institucional para tal mister.
7. Permitimo-nos, entretanto, a título de colaboração, informar que o Tribunal de Contas da União ao pronunciar-se sobre atos da espécie praticados por outros órgãos da esfera federal, expediu a Decisão Plenária n.° 760/97, em Sessão de 05.11.97 (Ata n.° 44/97), Decisão n.° 050/97, em Sessão de 04.03.97, 1ª Câmara (Ata n.° 05/97) e Decisão Plenária n.° 585/96, em Sessão de 11.09.96 (Ata n.° 36/96), todas consignando a manifestação por não caber a impugnação de atos efetivados em data anterior à manifestação contrária do Supremo Tribunal Federal na ADIN 837/4/DF (D.J. de 23.04.93), vez que prevalecia orientação de que o instituto da ascensão não conflitava com a atual Carta Magna.
8. Diante disso, sugerimos o retorno dos autos à origem para conhecimento e adoção das medidas que entender oportunas aplicar no caso, ficando consignado que diante das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, as questões levantadas, por terem sido originadas em data anterior a 23.04.93, não merecem quaisquer contestações."
II - PARECER
10. Vieram os autos a esta Instituição para ser verificada a constitucionalidade dos atos questionados, a ocorrência ou não da prescrição quanto à anulabilidade e, por fim, para a análise da sua validade face às decisões do Tribunal de Contas da União que concluíram, no exame de atos da mesma natureza, no sentido de que não cabe a impugnação quando os atos tiverem sido praticados antes da decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nas ADIns n.ºs 231 e 837.
11. Cumpre-nos, em primeiro lugar e como preliminar, averiguar se os atos de que cuidam as Portarias nºs. 98/SAD, de 26/7/89 (fls. 35)(*), e 7/SAD, de 3/1/90(fls. 43)(*)configuram ou não ascensão funcional, uma vez que quanto às demais Portarias a Procuradoria da República no Paraná houve por bem considerar procedentes as explicações fornecidas.
12. A Portaria n.º 98, do Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe do extinto Serviço Nacional de Informações concede ascensão funcional a diversos servidores constantes de relação (fls. 36/42). Fundamenta-se na Instrução Normativa n.º 1/89, aprovada pela Portaria n.º 66/SAD, de 23/5/89. A relação contém uma coluna "Código/Classe e Referência" subdividida em "DE" e "PARA".
12.1 Inicialmente, convém estabelecer o que são na verdade, ascensão, progressão vertical, progressão horizontal e progressão especial. Do Parecer CR/JM-11/92, da lavra do Consultor da República Dr. José Márcio Monsão Mollo, adotado pelo Parecer CS-56, do Dr. Célio Silva, Consultor-Geral da República, destaco parte da citação do voto proferido pelo Relator Senador José Paulo Bisol, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal a propósito de consulta formulada pela direção daquela Casa sobre a constitucionalidade de proposta de aplicação dos institutos da ascensão e progressão no âmbito do Senado Federal:
"Em síntese, estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, inerentes ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes.
Mas, frise-se, promoção é provimento dentro da carreira, para se afastar qualquer possibilidade de se considerar como promoção a ascensão, que é provimento de uma carreira para outra. Também o subterfúgio de se englobar carreiras de natureza e níveis de escolaridade distintos em uma só carreira é expediente que não encontra amparo legal para efeitos de ressuscitar tais formas de provimento.
Em conseqüência, a Progressão Horizontal(quando dentro da mesma classe) e a Progressão Vertical(quando para a classe diversa da mesma categoria) devem ser classificadas como promoção, de acordo com a nova nomenclatura legal.
Já a Progressão Especial (quando para a classe Inicial de outra categoria do mesmo grupo) é similar à Ascensão Funcional, pois implica em investidura em nova carreira, ou, adotando os termos legais, nova categoria funcional.
Pelos argumentos até aqui desenvolvidos e repassados, os institutos da Progressão Horizontal e Vertical são constitucionais, embora, de acordo com a boa técnica legislativa, devam ser denominados como promoção, consoante a nomenclatura empregada na Lei n.° 8.112, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União.
Por sua vez, o instituto da Progressão Especial incorre no vício da inconstitucionalidade."
12.2 Examinemos, então, os atos de que trata a Portaria supramencionada. Às fls. 39/40, verifica-se que realmente se trata de progressão vertical uma vez mantida a denominação do cargo e alteradas a classe e a referência ¾progressão vertical, nos termos do art. 3º, parágrafo único, do Regulamento de Promoções dos Servidores do SNI e da EsNI (fls. 23/29). Os atos constantes dessa primeira parte não foram contestados pela Procuradoria da República.
12.3 Outros quatro servidores, às fls. 40, na segunda parte, obtiveram ascensão funcional de INF-B/V para INF-C/VI, tendo em vista "serem possuidores do curso de informações Categoria "A" da EsNI". Observe-se que foi mantida a denominação do cargo INF. Às fls. 51, no "Grupo Informações", apenas duas Categorias: uma de nível médio ¾ "Informações Nível Médio", cuja designação era AUX -(classe A,B,C,D)-(nível: NM) (referência 9 a 27) e outra de nível superior ¾"Informações Superior", cuja designação era INF-(classe A,B,C,D)-(nível: NS) (referência 1 a 19). Os quatro servidores continuaram no mesmo grupo, na mesma categoria, na mesma carreira INF - indicativo de "Informações Nível Superior". Houve alteração de Classe ("B" para "C") e referência (de "V" para "VI). Em conclusão, não houve, na verdade, ascensão funcional, uma vez mantida a mesma categoria, a mesma carreira. Cuidou-se de progressão vertical, nos termos do art. 3º, parágrafo único, do Regulamento já citado (fls. 23/29).
12.3 Ainda na mesma Portaria, às fls. 40, relação de dezessete servidores que obtiveram ascensão de AUX		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 01180.007996/97-45 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GM - 01 2000 20/04/2000 PARECER Nº AGU/WM-2/2000, de 15 de março de 2000. Instauração processo disciplinar para apurar irregularidades ocorridas na contratação de empreendimento imobiliário, custeado com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço. PARECER N. AGU/WM-2/2000 (Anexo ao Parecer GM-001)
PROCESSO N. 03200.000625/99-26
ASSUNTO: Instauração processo disciplinar para apurar irregularidades ocorridas na contratação de empreendimento imobiliário, custeado com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço.
EMENTA: Não é impeditivo da apuração de irregularidade verificada na Administração Federal e de sua autoria o fato de os principais envolvidos terem se desvinculado do Serviço Público, anteriormente à instauração do processo disciplinar.
A averiguação de transgressões disciplinares é compulsória e, dependendo de sua gravidade, pode ser efetuada por intermédio de processo disciplinar sem a realização prévia de sindicância.
A imputação administrativa da responsabilidade civil exige que se constate a participação de todos os envolvidos nas irregularidades, considerados individualmente.
PARECER
Estabeleceu-se dissenso entre unidades administrativas da Presidência da República, no atinente à necessidade de instaurar-se processo disciplinar destinado a apurar irregularidades ligadas à contratação do empreendimento denominado de Conjunto Habitacional Senador Arnon de Mello, desenvolvido com recursos do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço, as quais foram consignadas em "Relatório de Prestação de Contas do FGTS de 1992".
2. Referido projeto objetivava a construção de trinta e sete prédios residenciais, compreendidos de duas mil, oitocentos e doze unidades, a fazer-se em duas etapas, envolvendo a primeira (realça-o a comissão de sindicância designada, por último, através da Portaria n. 1, de 31/3/99, do Secretário de Política Urbana, in D.O. de 1º/4/99, a fim de "apontar as irregularidades e apurar responsabilidade de servidores") a "compra do terreno, pagamento dos projetos, obras de infra-estrutura, fundações e equipamentos comunitários" e, a segunda, a "realização das obras de construção das unidades habitacionais e parte da urbanização e infra-estrutura" (f. 90). A etapa inicial é pertinente a outubro de 1991, ao passo que a última não se executou em linha seqüencial à primeira "em função do contingenciamento de recursos do FGTS que, a partir de 1992, suspendeu a contratação de novas operações de crédito" (f. 91), todavia elucida-se, em 28 de maio do ano transato, data do relatório da comissão de sindicância, que os imóveis estão sendo concluídos e comercializados (f. 94).
3. É inconteste que irregularidades ocorreram na contratação e execução do empreendimento, com prejuízos para o FGTS. Enfatiza-o a mencionada comissão de sindicância, na f. 94:
"O Conjunto Habitacional Senador Arnon de Mello, na verdade, compôs, juntamente com diversos outros empreendimentos contratados no biênio 90/91 (mais tarde chamados "empreendimentos-problema"), um universo de obras que, por motivos das mais diversas naturezas, permaneceram inacabadas e/ou não comercializadas, destacadamente ao longo dos anos de 92, 93 e 94, acarretando sérios prejuízos financeiros, ao FGTS, e sociais, ao público-alvo a que se destinavam" (O último negrito foi acrescentado).
4. A inconveniência da designação de comissão disciplinar residiria, precipuamente, em que (são acrescentados destaques aos originais):
a) as "provas documentais obtidas pelos membros da Comissão (alude-se à comissão de sindicância instaurada por último)individualizam a responsabilidade de aprovação da contratação do empreendimento em tela, de forma indubitavelmente irregular, para antigos servidores do MAS (sigla indicativa do extinto Ministério da Ação Social), hoje, ao que se sabe, sem vínculo, de forma ativa ou inativa, com a administração pública federal" (f. 97), inexistindo "evidências de participação nos casos de servidores da administração público federal, fato que, no nosso entendimento, descartaria, s.m.j., a iniciativa de instauração de processo administrativo, nos moldes propostos" (fls. 131 e 132);
b) na oportunidade em que a terceira comissão de sindicância subscreveu seu relatório, datado de 28 de maio de 1999, as obras do empreendimento estavam "sendo retomadas e comercializadas com o amparo de precedentes normativos instituídos pelo próprio Conselho Curador do FGTS, visando regularizar não só o caso em tela, mas um universo de operações que resultou em problemas análogos" (f. 97);
c) há "dúvidas sobre a propriedade da medida, em virtude dos argumentos expressos anteriormente e sumariamente descartados pelo douto parecerista, que podem consumir horas, nem sempre produtivas, de trabalho e de esforço de profissionais dessa Secretaria e de outros órgãos em razão da incerteza, ao meu juízo, de irregularidade ou infração praticada, objeto a ser investigado" (f. 106);
d) inexistiriam "prejuízos financeiros oriundos dessa operação (lesão aos cofres públicos), que indicaria a possibilidade de ocorrência de crime de peculato imputável à ... e ao ex-Secretário de Habitação ..., pois a paralisação dessa obra e de várias outras deu-se em decorrência da super-contratação efetivada à época, fato exaustivamente auditado pelo TCU" (f. 103);
e) "eventuais prejuízos financeiros não seriam razão direta do descumprimento de ato normativo, no que se refere às diretrizes gerais, por parte dos responsáveis, mas sim da contratação excessiva dos recursos levantados junto ao FGTS à época" (f. 103);
f) "houve descumprimento de diretrizes gerais, porém seus atores foram plenamente identificados, porém é discutível se houve, "stricto senso", ilegalidade deste ato constante do processo" (f. 103);
g) contra-indicariam a apuração de rigor os princípios da economicidade processual e da "eficiência administrativa das ações" (f. 103).
II
5. Na maneira de pensar da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, manifestada em três oportunidades diferentes (v. as Notas ns. 1764/99-SAJ/PR-CZ, de 23/6/99; 2554/99-SAJ/PR-CZ, de 18/8/99; e 3329/99-SAJ/PR-CZ, de 20/10/99), é inarredável a apuração dos fatos por comissão de inquérito, em face principalmente de que:
a) o procedimento da comissão de sindicância final "constituiu-se exclusivamente da juntada de documentos, ou seja, nenhum servidor ou ex-servidor do órgão envolvido nas irregularidades foi chamado a prestar depoimento" (fls. 99 e 136);
b) a comissão de sindicância "induvidosamente, entendeu que as irregularidades realmente aconteceram, e se deram tanto no âmbito do extinto Ministério da Ação Social, como da Caixa Econômica Federal" (f. 100);
c) a "singela alegação de que os únicos possíveis acusados não são mais servidores da União, por si só, não ilide a necessidade dos fatos serem apurados com maior profundidade, seja para isentá-los de responsabilidade, ou para fins da constatação de outros envolvidos, até mesmo no âmbito da Caixa Econômica Federal, o que somente será possível com a oitiva dos mencionados ex-servidores e demais porventura existentes" (fls. 101, 104 e 135);
d) como assinalado na f. 101, "consta dos autos Relatório apresentado por outra Comissão de Sindicância instituída para os mesmos fins, cuja conclusão é no sentido de uma apuração mais profunda dos fatos, dada a gravidade do assunto e o envolvimento de setores diversos da administração (vide fls. 42)".
III
6. Até mesmo as justificativas aduzidas com o intuito de demonstrar a desnecessidade da averiguação dos ilícitos evidenciam fatos, dúvidas e circunstâncias em relação aos quais a Administração há de desenvolver esforços tendentes a dilucidar os aspectos de que exsurgem conduta danosa ao Erário e à dignidade da função pública (cfr. o item 4 deste expediente).
7. Essas facetas não descaracterizam as responsabilidades, evidentes ou ainda não manifestas, nem exaurem os elementos de convicção a serem coligidos e aquilatados na função de determinar-se a verdade dos fatos.
8. A investigação é imperativo que provém da Lei n. 8.112, de 1990, cujo art. 143 prescreve, verbis:
"Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa" (Acresceu-se o destaque).
9. Impõe-se a apuração se o ilícito ocorre "no serviço público", poder-dever de que a autoridade administrativa não pode esquivar-se sob a alegação de que os possíveis autores não mais se encontram investidos nos cargos em razão dos quais perpetraram as infrações ou inexistem "evidências de participação nos casos de servidores da administração pública federal", mormente em sendo os fatos verossímeis e praticados em órgão público e nas circunstâncias acima relatadas.
10. A verificação das irregularidades é compulsória, a teor do art. 143 da Lei n. 8.112, e suscetível de culminar com a responsabilização administrativa do servidor que, no exercício do cargo ou função, venha a assumir postura destoante das normas constitutivas do regime jurídico a que é submetido, sujeitando-se, conseqüentemente, à sanção cominada em lei, stricto sensu.É o sentido que os doutrinadores emprestam ao instituto da responsabilidade administrativa, conforme se constata do que se segue, ipsis litteris:
"Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração, pelo servidor sujeito ao Estatuto e disposições complementares, estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo, e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal". (Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 16ª ed, 1988, p. 408).
"Com efeito, cometendo o funcionário, no exercício de suas funções, alguma dessas faltas previstas no regulamento, ficará sujeito às sanções disciplinares ali cominadas.

Essa obrigação que tem o servidor público de arcar com as conseqüências da transgressão cometida é o que se chama de responsabilidade disciplinar". (José Armando da Costa - Teoria e Prática do Direito Disciplinar, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 203).
"Situação do agente público que, por haver infringido dispositivo legal, estatutário ou regulamentar, sofre as conseqüências de seu comportamento (comissivo ou omissivo), ficando sujeito à sanção administrativa para o caso previsto".(José Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 3ª ed, 1978, p. 460).
"A falta cometida pelo funcionário, por ato ou por omissão, pode ferir simplesmente o interêsse do serviço público, perturbando-lhe o funcionamento ou afetando, atual ou potencialmente sua eficiência. Nasce daí a responsabilidade disciplinar do funcionário.

Aliás, como acentua MÁRIO MASAGÃO, a responsabilidade disciplinar origina-se de ação ou omissão que o funcionário pratique com quebra de dever do cargo. Em razão dela fica sujeito a penalidade de caráter administrativo, e que se destina, ou a corrigi-lo, ou a expulsá-lo do serviço público". (José Cretella Júnior - Direito Administrativo do Brasil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1962, vol. V, pp. 127/8).
11. As sindicâncias e a Auditoria Integrada - Prestação de Contas do FGTS - exercício de 1992 proporcionam a certeza de fatos graves, mas não determinou-se a exata extensão da responsabilidade administrativa, reafirme-se regulada como resultante de "ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função".
12. Embora não conste do presente processo o relatório dessa auditoria integrada, as notícias de fls. 1, 39, 83, 85, 91, 93 e 102 evidenciam que nele estão consignadas irregularidades graves, inclusive de contratação do empreendimento sob comento. Em conseqüência, percebem-se despiciendas as três sindicâncias realizadas e, imediatamente após a ultimação da auditoria, impunha-se a instauração do processo disciplinar.
13. Isto porque, de lege lata, as irregularidades se apuram mediante sindicância ou processo disciplinar, prescindindo este da preliminar verificação das infrações através da primeira.
14. Efetua-se a apuração da conduta anti-social do servidor por intermédio de sindicância ou processo disciplinar, dependendo da infração e das circunstâncias em que foi cometida. No art. 143, supramencionado, o legislador utilizou a alternativa "ou" considerando haver variação na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatação. Há aquelas facilmente verificáveis de conseqüências revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drásticas restritivas de direitos, mais compatíveis com uma apuração de rigor, cujos ritos são contidos em lei.
15. Os elementos probatórios coligidos, por intermédio de sindicância, podem indicar o arquivamento do processo originário da ciência de irregularidade, a aplicação da penalidade de advertência, ou de suspensão de até trinta dias, ou a instauração do processo disciplinar(cfr. os arts. 143 e 144 da Lei n. 8.112, de 1990).
16. As normas pertinentes à sindicância e ao processo disciplinar não prescrevem a realização da primeira, em regra previamente à instauração deste. A simples leitura dos arts. 153 e 154 da Lei n. 8.112, de 1990, já o demonstra. Atenta à natureza da infração e às circunstâncias em que esta se verifica, a autoridade competente deve aquilatar se da sua apuração poderá resultar a advertência, a suspensão de até trinta dias ou a inflição de penalidade mais grave, a fim de determinar a modalidade de apuração, se a realização de sindicância ou a abertura de processo. Em se insinuando dúvida razoável a respeito da prática da infração ou de sua autoria, e dependendo de sua gravidade, a autoridade competente deverá ter discernimento suficiente para determinar a realização de investigação prévia (a sindicância), com vistas à verificação da necessidade de proceder, ou não, à cabal apuração das irregularidades, através do processo disciplinar.
17. Embora a penalidade constitua o corolário da responsabilidade administrativa, a inviabilidade jurídica da atuação punitiva do Estado, advinda do fato de alguns dos envolvidos nas transgressões haverem se desligado do Serviço Público, não é de molde a obstar a apuração e a determinação de autoria no tocante a todos os envolvidos, inclusive em se considerando o plausível envolvimento de servidores federais, bem assim o julgamento do processo, com a conseqüente anotação da prática do ilícito nas pastas de assentamentos funcionais, por isso que, em derivação dessa medida:
a) tem-se como concluído o apuratório e, havendo indícios da caracterização de delito criminal, procede-se à sua remessa ao Ministério Público para a propositura da ação penal (arts. 151, III, e 171 da Lei n. 8.112);
b) configurada a responsabilidade civil, torna-se obrigatória a ação de reparação de danos de que se incumbe a Advocacia-Geral da União;
c) no caso de reingresso e não ter-se extinguido a punibilidade, por força do decurso do tempo (prescrição), o servidor pode vir a ser punido pelas faltas investigadas no processo objeto do julgamento ou considerando reincidente (v. o art. 128 da Lei n. 8.112).
IV
18. A imputação administrativa da responsabilidade civil há de ater-se ao disposto no art. 122 da Lei n. 8.112, de 1990, que estabelece, no tocante ao caso:
"Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
..........................................................".
19. O sentido literal do Art. 122 conduz à verificação de que a responsabilidade civil configura-se quando do ato praticado diretamente resulta prejuízo ao Erário ou a terceiros.
20. Apropriadas à espécie as ponderações feitas por Ivan Barbosa Rigolin, ao referir-se ao art. 122 da Lei n. 8.112, de 1990, verbis:
"Ao descrever em que consiste a responsabilidade civil do servidor federal, este artigo simplesmente indica às autoridades competentes para apurá-la que, em acontecendo algum ato omissivo ou comissivo, de natureza dolosa ou culposa, do qual resulte prejuízo ao erário ou a terceiros, deverá a Administração intentar a competente ação civil indenizatória contra o servidor responsável"(Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Saraiva, 1993, 2ª ed, pp. 217 e 218).

21. Acresce que o art. 1.518 do Código Civil estabelece a responsabilidade solidária dos autores e cúmplices, na reparação de dano, prisma não examinado nos autos, mesmo porque a derradeira comissão de sindicância não efetuou a apuração dos fatos em toda sua extensão, em que pesem os óbices por ela consignados e o decurso do tempo que, em casos tais, pode esmaecer fatos capazes de influenciar na determinação da verdade.
V
22. Pelo exposto e em virtude da iliquidez da responsabilidade civil do pessoal possivelmente envolvido nos ilícitos, incumbe ao órgão atualmente competente para gerir a aplicação dos recursos do FGTS e que, presumidamente, dispõe do acervo administrativo legado pelo seu antecessor, efetuar completa apuração dos fatos e da autoria, mediante a instauração de processo disciplinar que, por certo, proporcionará melhores elementos de convicção e, assim, visão mais adequada ao julgamento da participação de todos os envolvidos, considerados em sua individualidade.
Brasília, 15 de março de 2000.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
PARECER: GM - 001
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho: "Aprovo. Em 10.4.2000". Publicado na íntegra no Diário Oficial de 20 de abril de 2000, p.10.
Ver: TC 625.288 - Plenário - Acordão 197/2002 D.O. 11/06/2002 Seção I, p.294-6. 		 CONSULTORIA DA UNIÃO Gilmar Mendes 03200.000625/99-26 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 212 1999 13/01/2000 PARECER N. AGU/WM-7/99 ASSUNTO: Cessão de servidor à Câmara dos Deputados. Gratificação de desempenho e produtividade. PARECER N. AGU/WM-7/99 (Anexo ao Parecer GQ-212)
PROCESSO N. 03090.000304/99-34
ASSUNTO:Cessão de servidor à Câmara dos Deputados. Gratificação de desempenho e produtividade.
EMENTA: Tem direito de receber a gratificação de desempenho e produtividade o ocupante de cargo da carreira de especialista em políticas públicas e gestão governamental, cedido para exercer, no Poder Legislativo, cargo em comissão pertencente ao Grupo de Direção e Assessoramento Superiores, níveis 4, 5 e 6, ou equivalente.
Os cargos de provimento em comissão e os cargos de natureza especial distinguem-se e se classificam em vista da natureza das respectivas atribuições.
A lei ordinária que cria gratificações não é instrumento legislativo adequado à reclassificação de cargos de confiança, em virtude do disposto no art. 7º da Lei Complementar n. 95, de 1998, que versa sobre a confecção de leis.
PARECER
Em vista de haver se apercebido o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da necessidade de esta Advocacia-Geral da União opinar, de maneira normativa, a respeito da viabilidade de ser mantido o pagamento da gratificação de desempenho e produtividade, na hipótese de o servidor encontrar-se cedido ao Congresso Nacional, a Presidência da República encaminhou o presente processo a esta Instituição, a fim de que seja pacificada divergência, de ordem interpretativa, verificada entre a unidade jurídica daquela Secretaria de Estado e o Tribunal de Contas da União.
2. O pomo nodal a ser dirimido consiste em determinar-se a liceidade da percepção da aludida vantagem, quando o servidor é cedido à Câmara dos Deputados e passa a desempenhar cargo de provimento em comissão, denominado de natureza especial.
II
3. A Gratificação foi instituída pelo art. 1º da Lei n. 9.625, de 7 de abril de 1998, com o intuito de majorar os estipêndios dos servidores efetivos de carreiras e categorias nele adnumerados, do qual segue destacado o dispositivo atinente à carreira a que pertencem os servidores aludidos na consulta. Com destaques, são igualmente reproduzidos os arts. 7º e 8º, visando o cotejo de suas preceituações com as do art. 1º, todos do mesmo Diploma, pois é medida relevante à delimitação dos sentidos e alcances do regramento do tema e, portanto, à configuração do direito que se pretende elucidado.
"Art. 1º Fica instituída a Gratificação de Desempenho e Produtividade - GDP, devida aos ocupantes dos seguintes cargos efetivos:
.................................................................. ...................................................................
III - da carreira de Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, quando em exercício em órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal nos quais haja previsão de lotação, em decorrência da distribuição do quantitativo global dos cargos da carreira por órgão ou entidade do Poder Executivo Federal, definida em ato do Presidente da República no desempenho de atividades inerentes às atribuições da carreira. .................................................................. .....................................................................
Parágrafo único. A GDP a que se refere este artigo será concedida aos servidores com carga horária de quarenta horas semanais;
........................................................................ ...............................................................
Art. 7º O titular de cargo efetivo das carreiras e cargos referidos no artigo 1º, quando investido em cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalente, em órgãos ou entidades do Governo Federal, fará jus à GDP calculada com base no limite máximo dos pontos fixados para a avaliação de desempenho.
Art. 8º O titular de cargo efetivo das carreiras e cargos referidos no artigo 1º, que não se encontre nas respectivas situações ali definidas, somente fará jus à GDP:
I - quando cedido para a Presidência ou Vice-Presidência da República, perceberá, a GDP calculada com base nas mesmas regras válidas como se estivessem em exercício nos órgãos ou entidades cedentes;
II - quando cedido para órgãos ou entidades do Governo Federal, distintos dos indicados no artigo 1º e no inciso anterior, da seguinte forma:
a) o servidor investido em cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6, DAS-5, ou equivalentes, perceberá a GDP em valor calculado com base no disposto no artigo 7º;
b) o servidor investido em cargo em comissão DAS-4, ou equivalente, perceberá a GDP em valor calculado com base em setenta e cinco por cento do limite máximo de pontos fixados para a avaliação de desempenho.
........................................................................ ...........................................................".
4. À caracterização do direito subjetivo de perceber-se a vantagem é imprescindível que sejam atendidos os seguintes requisitos, enumerados no art. 1º, acima reproduzido:
a) titularidade de cargo pertencente à carreira de especialista em políticas públicas e gestão governamental;
b) exercício em órgão ou entidade do Poder Executivo, que tenha previsão desses cargos na sua lotação;
c) "desempenho de atividades inerentes às atribuições da carreira";
d) carga de quarenta horas semanais de trabalho.
5. Os Arts. 7º e 8º excepcionam essa regra geral, no respeitante ao exercício do cargo efetivo e ao local de trabalho, quando admite o auferimento da gratificação, nas hipóteses em que o servidor seja:
I - investido em cargos em comissão de natureza especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalente, ambos de órgão ou entidade do Governo Federal(arts. 7º e 8º, II, a);
II - cedido para a Presidência da República e Vice-Presidência da República (art. 8º, I);
III - cedido para órgão ou entidade do Governo Federal e provido em cargo em comissão classificado no nível DAS-4 ou equivalente (art. 8º, II, b).
6. Os dispositivos transcritos são desprovidos de terminologia que simplifique a faina do exegeta: proporcionam sentido incerto e ambíguo, tornando de significativo relevo o resultado obtido pelos demais processos de interpretação.
7. Os arts. 7º e 8º têm os respectivos sentidos e alcances jungidos aos do art. 1º e, por conseguinte, ao disposto no item III do último, mormente em se considerando que os primeiros encerram dois comandos, consistentes em regular o critério de cálculo da vantagem e em permitir a continuidade de sua percepção em casos específicos de afastamento do exercício do cargo efetivo e da repartição onde os serviços são prestados, por força da lotação.
8. As expressões "quando em exercício em órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal nos quais haja previsão de lotação" e "no desempenho de atividades inerentes às atribuições da carreira", contidas no inciso III, do Art. 1º, induzem o intérprete a perquirir sobre o propósito do legislador, tendo em vista que este não condiciona o deferimento da gratificação ao caso único de exercício do cargo efetivo(v. a primeira parte do caput do Art. 1º) "em órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal nos quais haja previsão de lotação", todavia acresceu o requisito de "desempenho de atividades inerentes às atribuições da carreira". Como utilizados, os vocábulos "atividades" e "atribuições" têm pertinência com a atuação do servidor, ou seja, com o exercício do cargo e, destarte, podem ser considerados como revestidos de mesma acepção (houvesse sido empregado o termo "atividade" com o sentido ligado às unidades organizacionais, não haveria como ser desempenhada "atividade" inerente às "atribuições" (inerente tem o sentido de "por natureza inseparavelmente ligada" (Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).Em assim sendo e em vista da função interpretativa de determinar o conteúdo da norma sem tê-la como portadora de termo supérfluo, é razoável inferir-se que aquelas duas expressões possuem a finalidade de condicionar a formação do direito de perceber-se a Gratificação também à prestação de serviços em "órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal nos quais haja previsão de lotação", seja no desempenho do cargo efetivo seja em outro de provimento pelo critério da confiança, cujas atribuições estejam ligadas às da carreira. É sentido eqüitativo que se sobreleva porque inadequado, aos interesses da Administração, o óbice que, por via interpretativa, se criaria para os integrantes da mencionada carreira exercerem, nos órgãos ou entidades em que são lotados, os cargos de confiança classificados em níveis diferentes dos supra enumerados.
9. Não se pode perder de vista que a carreira é constituída de cargos efetivos, conceptualmente entendidos como o conjunto de atribuições (cfr. o art. 3º da Lei n. 8.112, de 1990).
10. Os cargos efetivos e os cargos de confiança distinguem-se em razão da natureza de suas atribuições, indicativas da modalidade da nomeação: efetiva ou em comissão (v. o art. 9º da Lei n. 8.112).
11. Classificam-se os de confiança em face da natureza de suas responsabilidades pela direção e chefia, com o poder de mando, assim como o assessoramento e a assistência, mas o provimento é efetivado pelo critério da confiança e em caráter precário e transitório (art. 2º da Lei n. 5.645, de 1970, e Lei n. 8.460, de 1992). A seu turno, os cargos efetivos têm a investidura efetuada em caráter permanente, mesmo porque não lhes são destinadas atribuições capazes de justificar o provimento temporário (veja, ainda, as Leis ns. 8.028, de 1990, art. 26, alterado pelo art. 2º da Lei n. 8.162, de 1991; 8.168, de 1991; e 8.216, de 1991, art. 26, § 1º).
12. O exercício é o real ou o ficto, nos termos em que a Lei n. 8.112, de 1990, arts. 97 e 102, e as extravagantes assim o consideram, por uma ficção jurídica.
III
13. Ao permissivo de que o servidor aufira a vantagem quando investido em qualquer cargo ou função de confiança, componente do quadro de pessoal do órgão ou entidade de sua lotação, e, em decorrência, no desempenho de "atividades inerentes às atribuições da carreira", acresça-se a hipótese prevista nos Arts. 7º e 8º, II, a: investidura em cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalente, ambos de órgãos ou entidades do Governo Federal, observando-se que esses dispositivos encerram idêntico comando, pois a titularidade dos cargos de confiança é pertinente a todos e quaisquer órgãos ou entidades do Governo Federal, estando ou não previsto, na respectiva lotação, cargo classificado na carreira de especialista em políticas públicas e gestão governamental.
14. A configuração do direito, alvitrada na espécie, exige o exame do alcance das expressões "cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalente" e "Governo Federal", as quais foram utilizadas com o fito de delimitar os casos de afastamento do órgão ou entidade de lotação do servidor, persistindo o pagamento da gratificação.
15. Se se entender que a lei tenha intitulado como de natureza especial os cargos de provimento em comissão, níveis DAS 5 e 6, e outros a eles equivalentes, afigura-se imprescindível examinar os efeitos dessa norma, dada como de caráter reclassificatório (arts. 7º e 8º da Lei n. 9.625), na cessão de servidores com a percepção da vantagem correspondente.
16. Os cargos efetivos e os cargos de confiança, incluídos nestes os providos em comissão e os de natureza especial, distinguem-se em razão da natureza das atividades, como asserido nos itens 10 e 11 deste expediente.
17. Os pertencentes ao Grupo de Direção e Assessoramento Superiores, a teor do atual Plano de Classificação de Cargos, que tem suas diretrizes fixadas pela Lei n. 5.645, de 1970, aglutinam as atividades de planejamento, supervisão, coordenação, orientação e controle, no nível de hierarquia mais elevado dos órgãos da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
18. Em regra, esses cargos de direção correspondem às unidades das estruturas organizacionais e a elas ligam-se os níveis de vencimentos. A organização estrutural, existente em cada órgão ou entidade, pauta a criação e reclassificação de tais cargos. Já as unidades estruturais são organizadas ante as linhas hierárquicas estabelecidas em vista da complexidade, responsabilidade e volume das atividades pertinentes, critérios esses preponderantemente decisivos na mensuração da remuneração justa e, portanto, na fixação dos níveis de vencimentos.
19. Os arts. 5º e 8º da Lei n. 5.645, de 1970, assim sobrelevam a complexidade, a responsabilidade e o volume das atividades como fatores relevantes na implantação do atual Plano de Classificação de Cargos, concebido ante os cargos, adstritos à estruturação e às atividades dos órgãos e aos seus vencimentos:
"Art. 5º Cada Grupo terá sua própria escala de nível, a ser aprovada pelo Poder Executivo, atendendo, primordialmente, aos seguintes fatores:
I - importância da atividade para o desenvolvimento nacional;
II - complexidade e responsabilidade das atribuições exercidas; e
III - qualificações requeridas para o desempenho das atribuições".
"Art. 8º A implantação do Plano será feita por órgãos, atendida uma escala de prioridade na qual se levará em conta preponderantemente:
........................................................................ ...............................................................
II - o estudo quantitativo e qualitativo da lotação dos órgãos, tendo em vista a nova estrutura e atribuições decorrentes da providência mencionada no item anterior(efetivação prévia da reforma administrativa)" (Destacou-se).
20. Sem receio de incorrer em equívoco, pode ser asseverado que são inter-relacionados o conceito de cargo e as atribuições. Isto se depreende do contexto da legislação concernente à reclassificação dos cargos, tanto que, para fins de enquadramento, a concepção deles já se consubstanciava na Lei n. 3.780, de 1960, com o jaez seguinte:
"Art. 4º Para os efeitos desta Lei:
I - Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário, mantidas as características de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres da União. .................................... .............................................................................. ..................".
21. As características supra estavam inseridas no art. 2º da Lei n. 1.711, de 1952, e foram mantidas no regramento do atual Plano de Classificação de Cargos, cujas normas essenciais foram estabelecidas pelo Decreto n. 70.320, de 1972, que, no art. 3º, fixou a conceituação seguinte:
"Art. 3º Para efeito deste Decreto, considera-se:
I - Cargo - a soma geral de atribuições a serem exercidas por um funcionário".

22. O novo estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei n. 8.112, de 1990, art. 3º) também manteve o conceito de cargo, vinculando-o às atribuições, de maneira a ser entendido como "o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor".
23. À vista de concepções desse teor, em lei foram distinguidos, iterativa e explicitamente, os cargos em comissão e os cargos de natureza especial. A essa verificação são bastantes os anexos do Decreto-lei n. 1.660, de 1979, e o art. 26 da Lei n. 8.028, de 1990, modificado pela Lei n. 8.162, de 1991, art. 2º. O primeiro enumerou como cargos de natureza especial os de Ministro de Estado, Consultor-Geral da República, Diretor-Geral do Departamento Administrativo do Serviço Público, Governador de Território Federal e os de Secretário de Governo de Território Federal, ao passo que o último criou, com a mesma classificação, os cargos de Secretário-Geral da Presidência da República, de Chefes do Gabinete Militar, do Estado-Maior das Forças Armadas e do Gabinete Pessoal do Presidente da República, de Secretário da Presidência da República e vários de Secretário-Executivo, estes talvez com excessiva liberalidade. Tal diferenciação de categorias de cargos subsiste (v. o art. 2º da Lei n. 9.030/95) e se justifica pela natureza de suas atribuições.
24. Os arts. 7º e 8º da Lei 9.625, no sentido literal, autorizam a conclusão, num primeiro momento, de que teriam rotulado cargos em comissão, símbolos DAS-5 e DAS-6, como "cargos em comissão de natureza especial", bem assim os equivalentes aos primeiros, com o cunho de generalidade, independentemente do Poder, órgão ou entidade a que pertencem.
25. Essa classificação não ocorreu. É que, se o fizessem, teriam se abstraído das unidades estruturais, atribuições e remuneração em virtude das quais os cargos em comissão foram classificados, isto é, não se lhes transmudou a essência, a substância, a natureza. Não se procedeu a essa modificação porque a Lei 9.625, na qualidade de instrumento legislativo de instituição de vantagens para determinadas categorias de servidores, tem objeto diverso da reclassificação de cargos e, assim, não poderia versar sobre o último tema, por força do disposto no art. 7º da Lei Complementar n. 95, de 1998 (regula a confecção das leis).
26. O Diploma mediante o qual foi instituída a gratificação, sob comento, não dispõe de poder que a torne aplicável de modo a preponderar sobre os preceitos da Lei Complementar n. 75, mesmo em tendo sido editada após a promulgação desta.
27. A diferença de linhas hierárquicas é enfocada por Miguel Reale, verbis:
"A Dogmática Jurídica tradicional costuma distinguir dois tipos de leis quanto à obrigatoriedade ou o índice de vigência, as constitucionais e as ordinárias, estas subordinadas àquelas e capazes de obrigar na medida e enquanto com as primeiras se conformem, o que suscita e legitima a alta função do Poder Judiciário no exercício do controle de constitucionalidade.
Pois bem, aos poucos vem-se notando a insuficiência daquela rígida dicotomia, perfilando-se a necessidade de intercalar um tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por fôrça de qualquer lei ordinária superveniente: é a categoria das leis de complementação do texto constitucional, ou de estruturação do Estado, as chamadas leis orgânicas, para cuja aprovação ou reforma se crê preferível exigir-se um quorum especial. Não é compreensível, em verdade, que um diploma legal, fundamental como é, por exemplo, a Lei Orgânica dos Municípios, possa sofrer alterações imprevistas, em virtude de artigos inseridos, às vêzes, atabalhoadamente, em uma lei ordinária disciplinadora de matéria totalmente diversa.
Trata-se, como se depreende do ora aduzido, de leis ordinárias para-constitucionais, achegados ou limítrofes da Constituição, para cuja aprovação se exige um quorum especial, ad instar do que se passa no campo do direito mercantil pertinente às sociedades anônimas, cujo estatuto só pode ser alterado, em determinados tópicos, por um quorum mínimo de acionistas.
A lei prevista no art. 22 do Ato Adicional é dêsse tipo, sendo indispensável que lhe dêem voto favorável.
"as duas casas do Congresso Nacional pela maioria absoluta de seus membros".
O quorum da maioria absoluta será imprescindível, quer para a aprovação dessa categoria legal, quer para a sua revogação total ou parcial. Se é certo que uma lei só se revoga por outra lei, devemos acrescentar: "de igual ou superior categoria" (Parlamentarismo Brasileiro, Ed. Saraiva, 1962, pp. 110/2) (Destacou-se).
28. São opiniões sufragadas por Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nas expressões que se seguem.
"Numa disposição hierárquica ou escalonada das regras jurídicas legais, diríamos que a lei complementar representa um plus, em relação à lei ordinária, e um minus, em relação à emenda constitucional, considerando-se perfeita, válida, eficaz, caso o Congresso Nacional, ao promulgá-la, tenha seguido ponto a ponto ao que determinou a Constituição vigente, ou as emendas constitucionais pertinentes, pois, em caso contrário, toda lei complementar "rebelde", ou segmento dessa lei que infringiu preceito do sistema constitucional do momento, é nula, consideração esta da maior relevância para a argüição de inconstitucionalidade ou para a interposição de recurso extraordinário." (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, de José Cretella Júnior, Forense Universitária, 1991, 1ª ed., vol. V, p. 2.712) (Grifou-se).
"Leis complementares". No direito brasileiro, foi a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, o chamado Ato Adicional, que estabeleceu o regime parlamentarista de governo, o primeiro texto constitucional a prever essa modalidade de ato normativo. No art. 22, essa emenda previu a complementação das normas que editava, mediante leis aprovadas segundo um procedimento especial.
Analisando esse texto, Miguel Reale demonstrou serem essas leis um "tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência), por força de qualquer lei ordinária superveniente" (Parlamentarismo brasileiro, p. 110-1)". (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva, vol. 2, 1992, p. 79).
29. A preeminência de norma elaborada com o quorum qualificado, no concernente a lei de categoria inferior, é destacada pelo Supremo Tribunal Federal, na ementa do acórdão relativo ao Recurso Extraordinário n. 103.184 - SC, inD.J. de 18/4/86, pp. 5.992/3, ipsis litteris:
"Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Antes da Emenda Constitucional nº 7, de 1977, a organização do Ministério Público era prevista em lei ordinária. Só em virtude da disposição do parágrafo único acrescentado ao artigo 96 da Constituição Federal, a lei orgânica da instituição ascendeu à hierarquia de Lei Complementar, só podendo ser alterada ou revogada por outra lei complementar.
Normas de lei ordinária, atinentes à remuneração, podem ser revogadas por lei da mesma hierarquia".
30. Na espécie, a simples mudança no título da classificação dos cargos, se houvesse sido efetuada, seria írrita para o efeito de determinar a permanência ou interrupção do pagamento da vantagem, nos casos de afastamento de servidor para o exercício de cargo de provimento em comissão, compreendidos no Grupo de Direção e Assessoramento Superiores, níveis 4, 5 e 6. São estes níveis os pontos norteadores da mantença da percepção cogitada.
31. O fim colimado nos Arts. 7º e 8º, a terminologia inadequada e a acepção lógica da expressão "cargo em comissão de Natureza Especial, DAS-6 e DAS-5, ou equivalentes", que deflui da análise das normas de classificação de cargos, admitem a asserção de que quis o legislador referir-se aos cargos em comissão, símbolo DAS-100 e níveis 5 e 6, e aos cargos de natureza especial, considerados de per si, ou equivalentes, com o objetivo de permitir que subsista o pagamento da Gratificação, mesmo em face da investidura nesses cargos.
IV
32. O exercício do cargo efetivo pelo servidor incluído na carreira de que se cuida, exigido como requisito à caracterização do direito de perceber-se a Gratificação, deve ocorrer, necessariamente, no âmbito do Poder Executivo Federal, como o explicita o art. 1º, III, da Lei n. 9.625.
33. Por sua vez, na conformidade dos arts. 7º e 8º do mesmo Diploma, o afastamento para o desempenho de cargos em comissão do Grupo DAS-100, níveis 4, 5 e 6, sem prejuízo do auferimento da vantagem, circunscreve-se aos órgãos do Governo Federal.
34. Utilizaram-se as expressões "Poder Executivo Federal" e "Governo Federal" para diferenciar o alcance do Art. 1º e dos Arts. 7º e 8º, até porque não seria judicioso impedir a cessão de servidores para o Poder Legislativo, inclusive em dissenso com o permissivo inserto no art. 93 da Lei n. 8.112, de 1990, e o princípio de cooperação que preside a atuação dos Poderes. Não foram redigidas tais expressões com acepção sinonímica e por mero estilo de redação, colimando restringir o afastamento do pessoal à esfera do
Poder Executivo. Assim o é inclusive porque a restrição adviria de significado, atribuído a tais expressões, incompatível com o art. 11, item II, alínea b, da Lei Complementar n. 95.
35. O sentido que se emprestou à expressão "Governo Federal" não é coincidente com o de Poder Executivo, como entendido no vulgo, contudo exprime o conceito político de "reunião de poderes que representam, pela instituição de órgãos políticos, a soberania popular ou nacional" (De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico), ou seja, resulta da concepção da "co-administração ou da co-responsabilidade, associando mesmo o Legislativo na atividade governamental" (Eduardo Kroeff Machado Carrion, Apontamentos de Direito Constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 81), de modo a preponderar a colaboração entre os dois Poderes.
V
36. Em conclusão, tem-se que os servidores incluídos na carreira de especialista em políticas públicas e gestão governamental, afastados para o exercício de cargos de provimento em comissão, símbolo DAS-100 e níveis 4, 5 e 6, ou equivalentes, no Poder Legislativo, possuem o direito de continuar percebendo a gratificação de desempenho e produtividade, observados os critérios de seu cálculo estabelecidos pelos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.625, de 1998. A correspondência de cargos de confiança que se imponha, para esse efeito, haverá de pautar-se pelos fatores responsabilidade e linha hierárquica, complexidade e volume das atividades das unidades organizacionais.
Sub censura.
Brasília, 18 de novembro de 1999.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 03090.000304/99-34 FOI SUPERADO NO PONTO EM QUE CONFLITA COM O PARECER GM-23 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 211 1999 23/12/1999 PARECER Nº AGU/MF- 11/99 ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de demissão por abandono do cargo. PARECER Nº AGU/MF- 11/99. (Anexo ao Parecer nº GQ-211)
PROCESSO N.º 08004.000877/98-03.
INTERESSADO:Reginaldo Costa Santos.
ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de demissão por abandono do cargo.
EMENTA: Ocorrência ou não da prescrição. Divergência. Medida administrativa.
I - O abandono de cargo é infração de que, regra geral, a Administração tem conhecimento imediato. No caso, houve a prescrição.
II - Extinta a punibilidade pela prescrição, e na permanência do abandono, deve o servidor ser exonerado ex officio, conforme entendimento já consagrado na Administração. Parecer GQ-207.
I - RELATÓRIO
Com o Aviso n.º 473, de 8 de abril de 1999, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação desta Advocacia-Geral da União o processo administrativo supra indicado, em face de divergência entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e a Subchefia para Assuntos Jurídicos daquela Casa.
2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado inicialmente com a Portaria nº 571/PRES, de 25/7/ 96 (fls. 37), expedida pelo Sr. Presidente da FUNAI e publicada em separata do Boletim de Serviço nº 9-14, para apurar a prática da infração abandono de cargo imputada ao servidor Reginaldo Costa Santos, Técnico de Agricultura e Pecuária, matrícula SIAPE nº 443256, dos quadros da Fundação Nacional do Índio ¾ FUNAI. Dito funcionário teria faltado ao serviço a partir de 26 de julho de 1995 e não mais compareceu ao serviço (fls. 17, 23, 25). Tendo em vista parecer da Consultoria Jurídica (fls. 114/117) que detectou cerceamento de defesa uma vez insubsistente a apresentada pelo defensor dativo nomeado, o procedimento foi anulado parcialmente e nova Comissão foi designada pela Portaria nº 272, de 10 de março de 1998, expedida pelo Sr. Secretário Executivo do Ministério da Justiça e publicada no Boletim de Serviço nº 10, de 9 a 13/3/98 (fls. 2). Nova Portaria nº 393, de 7/4/98 (fls. 133) prorrogou por quinze dias o prazo estabelecido A Comissão processante em seu relatório (fls. 135/140) concluiu pela responsabilidade do servidor e propôs sua demissão com fundamento nos arts. 116, X, 132, II, e 138 da Lei nº 8.112/90.
3. A Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, com o Parecer CJ nº 38/98 (fls. 146/150), aprovado pelo Titular da Pasta, endossou a conclusão da Comissão:
"10. Quanto ao mérito, da análise dos documentos, testemunhos e sobretudo da manifestação do acusado de não mais ter interesse em trabalhar no serviço público, às fls. 81/83, restou suficientemente comprovado o "animus" do servidor REGINALDO COSTA SANTOS de ausentar-se do serviço, em total abandono do cargo que ocupa.
11. O Memo n.° 246/DEF, de 07.12.95, o Memo n.° 06/SCL/CAP/95, de 29.11.95, o Memo n.° 166/DEF, de 22.08.95 e o Memo N.° 172/DEF, de 06.09.95, respectivamente às fls. 17, 21/22 e 24, noticiam que, desde 26.07.95, o servidor não comparece ao Departamento Fundiário da FUNAI, local de lotação onde exercia suas atividades.
12. Os formulários de Registro Individual de Ponto, às fls. 23 e 25, referentes aos meses de julho e agosto de 1995, ratificam tais assertivas, comprovando que de fato, o servidor começou faltar ao serviço, sem justificativas, a partir de 26.07.95.
13. As ausências consignadas nas folhas de ponto, deram ensejo a suspensão do pagamento do servidor a partir de setembro de 1995, conforme ficha financeira, à fl. 74.
14. No depoimento às fls. 61/62, o Chefe eventual do Departamento Fundiário, FRANCISCO MARTINS BATISTA, afirmou que, em conversa com o servidor a respeito de sua situação funcional, no final do mês de julho/95, manifestou o acusado desinteresse em continuar no serviço público. Transcrevemos trechos do depoimento:
"Desde o dia 26 de julho de 1995 o servidor acusado não mais compareceu para exercer as suas atividades profissionais na FUNAI, informa que não é do seu conhecimento que o servidor acusado tenha apresentado documentos justificando os motivos de suas faltas... nos últimos dias do mês de julho de 1995, manteve um diálogo com o servidor quanto a sua situação funcional, manifestando o acusado verbalmente desinteresse de continuar no Serviço Público Federal, dado sua atividade econômica particular..."
15. A Chefe do Serviço de Cadastro e Lotação, CARMEM NEIDE BRANDÃO DO VALE, às fls. 67/68, também declarou que o acusado, ao ser indagado a respeito de sua situação funcional, respondeu que não mais tinha interesse em continuar na FUNAI, ocasião em que sugeriu ao servidor que elaborasse um documento ao seu chefe imediato formalizando seu pedido de exoneração, o que não foi feito.
16. A testemunha ROGÉLIO MORETH, Assessor da Diretoria de Administração, às fls. 77/78, declarou que, em atenção aos termos do Memo 166/DEF, de 22.08.95, providenciou o desconto dos dias 26 a 31.07.95, na folha de pagamento de agosto/95, do servidor ausente.
17. No interrogatório às fls. 81/83, o acusado reconheceu que a qualquer momento a FUNAI adotaria os procedimentos legais para sanear sua situação de abandono de cargo.
17.1. Alegou que nos anos de 1993 e 1994 enfrentou problemas familiares, tendo a chefia imediata advertido que suas ausências poderiam acarretar problemas funcionais graves. Em decorrência desse problema familiar requereu licença sem remuneração, indeferida por não possuir estabilidade no serviço público.
18. A Defensoria Dativa alega na defesa que o motivo o qual levou o servidor a faltar o serviço foi o fato de ter que dedicar ao filho tempo integral, acompanhando de perto sua recuperação.
18.1. Ao final afirmou que: "não restou outra alternativa ao servidor que entre escolher o emprego e a recuperação de seu filho por conseguinte o bem estar de sua família, ele optou pela recuperação, bem estar e continuidade da família, dizendo que não era interesse continuar nos quadros da FUNAI, se juntando a sua esposa e filho na atividade que ela já vinha exercendo."
19. Já o colegiado refuta tais alegações, discordando do apelo da defesa "de que seja considerado o afastamento do servidor como licença por motivo de doença em pessoa da família", consignando o seguinte entendimento:
"Não cabe também, alegar amparo a sociedade familiar com base na constituição Federal (Artigo 226), concedendo-se em uma licença para a qual não fica comprovada nos autos, ser questão de saúde de seu filho, nos parecendo, isto sim, que o problema de seu consangüíneo relacionava-se com más companhias."
20. Ademais, o próprio servidor, em seu interrogatório, declarou que o motivo o qual o levou a ausentar-se do serviço a partir de 26.07.95, foi por estar envolvido na comercialização de marmitas, com sua esposa e seu filho. Vejamos:
fls. 81/83 "os negócios iniciados pela sua esposa e com a participação de seu filho e de sua própria pessoa efetivamente tomou corpo no mês de julho/95... o acusado se ausentou a partir de 26.07.95, não mais retornando às suas atividades funcionais neste órgão... a decisão de abandonar seu cargo na FUNAI, não foi premeditada, mas sim uma conseqüência dos fatos já narrados, porém, com absoluta convicção de que a medida punitiva partiria da FUNAI... com a implantação de um restaurante nas dependências da FUNAI, foi obrigado a buscar outro ponto de comercialização de seu produto... no período de 26.07.95 a 05.07.96, nenhuma manifestação formalizada foi tomada demonstrando seu interesse em retornar a resolver sua situação funcional junto a esta FUNAI... tem consciência e conhecimento do débito com esta Fundação, referente ao mês de agosto de 1995 recebido e não trabalhado". (g. n)
21. Como se verifica, a manifestação do servidor de não mais ter interesse em trabalhar na FUNAI (fls. 81/83), se encontra no fato de ter optado por uma outra atividade laborativa, ou seja, comercialização de marmitas.
22. Vê-se também que as declarações do acusado estão em perfeita harmonia com as das testemunhas ouvidas nos autos. Todos declararam que o servidor havia manifestado o interesse de não mais trabalhar na FUNAI."
4. Mas a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República discordou. Da NOTA Nº 818/99-JAM, da lavra do Dr. Jorge Alberto Rocha de Menezes, destaco:
"Do nosso exame, no entanto, tendo em vista que o servidor começou a faltar em 26 de julho de 1995, que o primeiro apuratório foi instaurado em 24 de julho de 1996, cujos trabalhos foram encerrados em 18 de setembro de 1996, e o prazo final para julgamento se encerrou em 08 de outubro de 1996, novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 09 de outubro de 1996, encontrando-se, desta forma, prescrito o poder punitivo da Administração a contar de 09 de outubro de 1998, nos termos do art. 142, § 2°, da Lei n.° 8.112, de 1990, eis que o abandono de cargo é previsto como crime no art. 323, do Código Penal, ficando claro que o prazo prescricional é de dois anos, pela regra contida no art. 109, inciso VI, da Lei Substantiva Penal.
Este é o entendimento, no que se refere a contagem do prazo prescricional, da jurisprudência administrativa consubstanciada no Parecer n.° AGU/WM - 8/98 (Anexo ao Parecer GQ - 144), de 4 de março de 1998, da lavra do ilustre Consultor da União, Dr. Wilson Teles de Macêdo, a saber:
"7. Em harmonia com os aspectos de que o art. 142 destina-se a beneficiar o servidor e o respectivo instituto da prescrição objetiva imprimir estabilização às relações que se estabelecem entre a Administração e os servidores públicos, obstando que se perpetue a viabilidade da sanção disciplinar, é válido asserir que:
a) a interrupção do curso do prazo prescricional como estatuída no § 3°, ocorre uma só vez quanto ao mesmo fato. Na hipótese em que a comissão não tenha concluído seus trabalhos no prazo estipulado e, por esse motivo ou outro qualquer, imponha-se a continuidade da investigação, ainstauração de outro processo não terá condão de novamente interromper o prazo prescricional;
b) a "decisão final"capaz de fazer cessar a interrupção do prazo, é adstrita ao primeiro processo disciplinar válido, não se aproveitando a proferida noutro que, por qualquer razão, se tenha instaurado para dar seguimento à apuração do mesmo fato. Não ultimada a averiguação da falta, na data do término do prazo, incluído o dilatório, portanto, carecendo o processo de "decisão final", exaurem-se os efeitos da instauração e cessa a interrupção do transcurso do período prescricional, recomeçando a contagem de novo prazo, por inteiro. O necessário prosseguimento dos trabalhos, destinados a determinara a materialidade e a autoria, com a apenação, se for o caso, somente se torna admissível se não prescrito o poder de punir.
8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Código Penal, isto é, a prescrição verifica-se em dois anos, a contar do trigéssimo primeiro dia de falta ao serviço, pois a Administração tem imediato conhecimento dessa infração (§ 1° do transcrito art. 142 da Lei n.° 8.112)." (grifos e itálico no original).
Assim, no caso em tela, após o decurso do prazo para a decisão final da autoridade julgadora no primeiro processo cessou a interrupção do prazo prescricional e, deste modo, pelo decorrer do tempo, restou prescrito o poder punitivo da Administração.
Contudo, somos do entendimento que após o julgamento Presidencial deve ser convocado imediatamente o servidor, por citação pessoal ou, na impossibilidade desta, na forma do art. 163 da Lei n.° 8.112, de 1990, dando-lhe prazo de 30 (trinta) dias para entrar em exercício sob pena que não o fazendo incorrer em abandono de cargo, passível da instauração de Processo Administrativo Disciplinar, cujo procedimento apuratório se dará na forma do art. 140 da Lei n.° 8.112, de 1990.
Por todo o exposto, em razão da evidente divergência de entendimento entre esta Subchefia e a d. Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, opinamos pelo encaminhamento dos autos à Advocacia-Geral da União, a qual compete dirimir a presente controvérsia, nos termos da Lei Complementar n.° 73/93."
II - PARECER
5. Transcritos os dois documentos que esposam, teses inconciliáveis, observa-se de plano que a divergência diz respeito à ocorrência da prescrição, assunto não analisado pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, que endossou integralmente a conclusão da Comissão encarregada do Processo Administrativo Disciplinar. Neste aspecto, com inteira razão a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. Se o servidor começou a faltar a partir de 26 de julho de 1995 e não mais compareceu ao serviço, a Administração teve conhecimento imediato da infração. O curso da prescrição interrompeu-se em 24/7/96, com a instauração do procedimento apuratório (Lei nº 8.112/90, art. 142, § 3º). O prazo final para julgamento se encerrou em 8/10/96. Novo prazo prescricional voltou a fluir por inteiro em 9/10/96 (Lei nº 8.112/90, art. 142, § 4º). Já em 9/10/98, estava, desta forma, prescrita a pretensão punitiva da Administração, impossibilitando a aplicação da pena de demissão ao servidor.
6. Discordo, entretanto da proposta da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República consistente na "citação pessoal ou, na impossibilidade desta, na forma do art. 163 da Lei 8.112, de 1990, dando-lhe o prazo de trinta (trinta) dias para entrar em exercício ...". E a isto sou levada por diversas razões. Em primeiro lugar, é incontestável a prova da intencionalidade da ausência ao trabalho: o servidor havia se dedicado a outra atividade laborativa, em companhia da esposa e do filho do casal; ele o confessou em seu interrogatório. No seu depoimento, pediu ficasse "registrado o seu interesse se preciso for (SIC), retorna às suas atividades na FUNAI para um pedido de demissão, evitando com isto a demissão por justa causa" (fls. 83). Testemunhas ouvidas confirmaram ter ouvido do servidor a afirmativa de sua intenção em não mais trabalhar na FUNAI. E, apesar de advertido pela chefia das conseqüências de sua atitude, persistiu em faltar ao serviço. O fato de mais de três anos depois solicitar na peça de sua defesa seja o período de faltas, a partir de 26/7/95, considerado como de licença para tratamento de saúde em pessoa da família (fato não comprovado) ou de licença não remunerada, e prorrogação dessa mesma licença, para tratar de assuntos particulares não elide o caráter de abandono do cargo, uma vez provada a intencionalidade da ausência à época dos fatos. O pedido formulado é um brilhante esforço da diligente defensora dativa (fls. 129/130) no cumprimento do ônus que lhe cabia, mas não encontra amparo na Lei e nem na prova dos autos. Da mesma forma, a proposta da SAJ não tem amparo legal: o art. 163 da Lei nº 8.112/90, cuida da citação por edital do servidor para responder a processo administrativo e o princípio da legalidade não autoriza sua aplicação extensiva a outros casos não previstos na Lei.
7. É de notar-se que a orientação que se vem observando está consubstanciada em dois pareceres da extinta Consultoria-Geral da República: Pareceres n.º 575-H, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, e n.º I-11, da lavra do Dr. Romeo de Almeida Ramos, e em Formulações do DASP. Pode assim ser resumida: (a) o abandono de cargo é ilícito instantâneo de efeitos permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigésimo primeiro dia de ausência do servidor; (c) apesar da prescrição, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacância do cargo, mediante exoneração ex officio; (d) os casos de exoneração ex officio previstos no art. 75, II, "a" e "b", do antigo Estatuto do Servidor não eram taxativos, eis que o Estatuto, em outros dispositivos (por ex. art. 19, §§ 5º e 7º,) contemplava outros casos de exoneração ex officio.
8. As Formulações do antigo Departamento Administrativo do Serviço Público, atinentes ao assunto em questão, têm a seguinte redação:
N° 3. Exoneração ex-officio
Será exonerado ex-officio o funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrição, não manifestara expressamente vontade de exonerar-se.
N° 98. Exoneração ex-officio
A exoneração ex-officio se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar demissão.
9. Esta Advocacia-Geral da União teve oportunidade de apreciar, ainda que parcialmente, a questão, com o Parecer GQ-144, que adotou o Parecer AGU/WM-8/98, da lavra do ilustre Consultor da União, Dr. Wilson Teles Martins. E mais recentemente, voltou a manifestar-se sobre o assunto nas informações preparadas por esta Instituição, em 29/4/99, para instruir o MS n.º 23.400. Em ambos os pronunciamentos não se fez oposição ao entendimento que se vem observando.
10. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de endossar o entendimento da extinta Consultoria-Geral da República no acórdão proferido no Mandado de Segurança n.º 20.111:
MS n.° 20.111 - DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque:
"Exoneração ex officio. É aplicável a funcionário que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrição, nem solicita exoneração. Interpretação do art. 75 da Lei n.° 1.711, de 28.10.52. Mandado de Segurança denegado." (R.T.J. 89/39)
11. Nesse julgamento, a Procuradoria-Geral da República manifestou concordância com o procedimento:
"Para contornar essa situação de perplexidade, a solução que se encontrou foi a exoneração ex officio, através da qual se desconstitui o fictício vínculo funcional, com a conseqüente declaração de vaga do cargo abandonado, sem impor penalidade ao funcionário.
.................................................................. ............................................................................
Em tais condições, pelos fundamentos expostos e pelos demais constantes das informações, o parecer é pela denegação da segurança." (R.T.J. 89, p. 40)
12. O voto do Ministro Relator confirmou a juridicidade do procedimento administrativo:
"Segundo a administração, deve ser exonerado ex officio o funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade pela prescrição, não manifestara expressamente vontade de exonerar-se. E tal entendimento se baseia, consoante pronunciamentos da Consultoria Jurídica do DASP e da Consultoria-Geral da República, no caráter exemplificativo, e não taxativo, da enumeração contida no art. 75 da Lei n.° 1.711/52.
Com a Procuradoria-Geral, penso que essa orientação tem bons fundamentos jurídicos e não desatende aos princípios. Não vejo ilegalidade, portanto, no ato do Presidente da República, que declarou o impetrante exonerado ex officio. (R.T.J. 89, p. 40. São minhas as sublinhas).
13. A jurisprudência dos Tribunais inferiores seguiu a orientação da Corte Suprema: AC n.º 72.994-RS, relator Ministro Flaquer Scartezzini (DJ 21/3/89, p. 3.972), no extinto Tribunal Federal de Recursos; AC n.º 409.296, do Tribunal Federal Regional da 4ª Região (DJ 20/04/93, p. 13.670).
14. Os Pareceres da extinta Consultoria-Geral da República consideraram que a Lei 1.711 previa hipóteses de exoneração ex officio não apenas no art. 75, parágrafo único, II, "a" e "b", mas, também em outros, como por exemplo, art. 19, §§ 5º e 7º.Por isso entendeu-se que a enumeração do art. 75 não era taxativa, mas sim exemplificativa. Da mesma forma, também a Lei n.º 8.112/90 contempla casos de exoneração ex officio, em mais de um artigo: art. 34, parágrafo único, I e II, e art. 35, I."
15. Por último, esta Advocacia-Geral, recentemente com o Parececer AGU/MF -2/99, adotado pelo Exmº Sr. Advogado-Geral da União Dr. Geraldo Magela da Cruz Quintão (Parecer GQ-207), analisando o assunto, reafirmou tal entendimento há muito consagrado pela Administração.
III - CONCLUSÃO
16. Do exposto, extinta a punibilidade pela prescrição, e persistindo o abandono, o servidor deve ser exonerado ex officio, observando-se, desta forma procedimento já consolidado da Administração (Parecer GQ-207).
17. À consideração Superior.
Brasília, 17 de dezembro de 1999.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 08004.000877/98-03 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 210 1999 23/12/1999 PARECER N.º AGU/MF-9/99 ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de exoneração "ex officio". PARECER N.º AGU/MF-9/99. (Anexo ao Parecer GQ-210)
PROCESSO N.º 25190.001014/90-57.
INTERESSADO: João Gouveia Sobrinho.
ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar. Proposta de exoneração "ex officio".
EMENTA: Abandono de cargo. Prescrição. Proposta de exoneração ex officio.
Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua intenção em desligar-se do serviço público, tal declaração deve ser recebida como pedido de exoneração, a ser concedida após declarada extinta a punibilidade pela prescrição.
Com o Aviso n.º 475, de 9 de abril de 1999, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação desta Advocacia-Geral da União o processo administrativo supra indicado, em face de divergência entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde e a Subchefia para Assuntos Jurídicos daquela Casa.
2. O Processo Administrativo Disciplinar foi instaurado para apurar a infração abandono de cargo imputada ao servidor João Gouveia Sobrinho, do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional da Saúde, do Ministério da Saúde, por abandono de cargo praticado em março de 1985.(fls. 20) Conforme apurado, houve realmente o abandono, tendo o servidor expressamente declarado, em seu depoimento, seu desinteresse em retornar ao cargo (fls. 26/27). Às fls.. 34, datada de 31/7/90, uma comunicação do interessado, encaminhada pelo correio, em que declara:
"Através deste venho à (sic) reiterar o meu desejo de não mais retornar ao serviço."
3. A Procuradoria da Fundação, considerando a ocorrência da prescrição, propôs a exoneração exofficio(fls. 45/48). A Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde ratificou a proposta (fls.58/61). Retornando os autos à FNS, seu Presidente propôs a exoneração ex officioe a minuta foi encaminhada à Presidência da República.
4. Apesar de considerar extinta a pretensão punitiva da Administração, a SAJ/PR, propõe, após a decisão presidencial de arquivamento do feito, e as devidas anotações nos assentamentos funcionais, a imediata convocação do servidor, pessoalmente ou, na impossibilidade, por edital (art. 163, Lei n.º 8.112/90), para reassumir, no prazo de trinta dias, o exercício de seu cargo, sob pena de ficar configurado novo abandono de cargo, a ser apurado na forma da Lei n.º 8.112.
5. Penso que não assiste razão à Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. Sob o ponto de vista lógico, o servidor já foi submetido a processo por abandono de cargo e declarou expressamente em seu depoimento que não deseja retornar ao serviço público. Não tem o menor cabimento convocá-lo para assumir um cargo que ele já abandonou há quase quatorze anos. Sob o ângulo jurídico, a tese da SAJ não encontra apoio na legislação. O artigo citado trata da citação por edital do servidor para se ver processar e não tem aplicação ao caso dos autos.
6. Por outro lado, há que considerar-se a manifestação expressa do servidor (fls. 34), no sentido de não desejar o retorno ao serviço público. Entendo que sua quota deve ser recebida como pedido de exoneração. A Lei n.º 8.112/90, não veda, mas, ao contrário, permite a apresentação do pedido de exoneração no curso do processo disciplinar (art. 172), embora só admita o deferimento "após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada." A quota de fls. 34, embora não seja pedido formal de exoneração, é uma manifestação do servidor exteriorizando sua intenção inequívoca de desligar-se do serviço público.
7. Ex positis, proponho seja declarada extinta a punibilidade pela prescrição, com o conseqüente registro nos assentamentos funcionais do servidor e seja recebida como pedido de exoneração a quota de fls. 34, não tendo portanto aplicação, a exoneração ex officio.
8. À consideração superior.
Brasília, 1º de dezembro de 1999.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 25190.001014/90-57 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 209 1999 21/12/1999 PARECER N.º AGU/MF - 05/99 ASSUNTO: Situação funcional. PARECER N.º AGU/MF - 05/99. (Anexo ao Parecer GQ-209)
PROCESSO N.º 01450.000463/91-92.
APENSOS: N.º 00610.008872/91-58 (SAF/PR).
INTERESSADO: Sista Souza dos Santos.
ASSUNTO: Situação funcional.
EMENTA: I -Com o advento do Regime Jurídico Único, os servidores regidos pela CLT passaram a ficar sob a incidência da Lei 8.112/90.
II - O servidor contratado pelo regime da CLT para exercer função de confiança não se enquadra no art. 243, § 1º,da Lei 8.112/90, mas no § 2º do mesmo artigo.
III -Contratada para o exercício de função de confiança, a interessada, exercia, à época da publicação da Lei n.º 8.112/90, as funções de Assessor Jurídico da Presidência da Fundação.Não tem, em conseqüência, o direito de ver transformado em cargo público efetivoa função de confiança. Nem o de ser enquadrada ou incluída em relação de titulares de cargos públicos efetivos.
I - RELATÓRIO
Estes autos foram encaminhados à Advocacia-Geral da União pelo Ex.mo Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República por solicitação do Ex.mo Sr. Ministro de Estado da Cultura, em face da divergência entre os órgãos de consultoria jurídica do extinto Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural ¾ IBPC, do qual é sucessor o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional ¾ IPHAN, e da extinta Secretaria de Administração Federal, depois Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado e, hoje, Secretaria de Administração do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
2. O Processo teve início em setembro de 1991, quando o assessor do inventariante da extinta "Fundação Nacional Pró-Memória", encaminhou expediente (fls. 1/2) ao inventariante dando-lhe conta de que ainda estava pendente a definição da situação funcional da servidora Sista Souza dos Santos, contratada para o exercício de funções de confiança na entidade em extinção. Anoto que os autos não contêm uma sucessão coordenada de atos indicadores de um processo, mas pareceres e outros expedientes concernentes à situação funcional da servidora.
3. Às fls. 14/20, Parecer n.º 7, de 28/11/91, da Procuradoria Jurídica do extinto IBPC, concluiu que a interessada é titular de cargo público permanente. Para exata percepção dos argumentos expendidos, destaco do documento o seguinte trecho:
"Na espécie , oportuno assinalar que, a servidora SISTA SOUZA DOS SANTOS, foi contratada para exercer função de confiança prevista no Quadro de carreira da aludida entidade fundacional, segundo a informação constante do expediente ensejador do presente Processo. Todavia, firmou liame empregatício de caráter permanente, de vez que celebrou Contrato de Trabalho por tempo indeterminado, é o que dessume-se do instrumento contratual laboral, pois, do contrário deveria constar deste a observância do mandamento congente configurador do vínculo por lapso determinado fluente do § 2° do artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, consubstanciado no seguinte teor:
§ 2° - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
Como visto apoditicamente demonstrado, provado e comprovado pela cópia do instrumento contratual de trabalho firmado entre a servidora em tela e a então existente Fundação Nacional Pró-Memória-FNPM, elide definitivamente a suscitação de possíveis dúvidas quanto à ontologia do Regime Jurídico Funcional existente entre empregado e empregador, na espécie em concreto.
Portanto, inquestionável a perenidade do vínculo empregatício mantido pelas partes, mesmo porque, não se concebia na vigência da Constituição anterior, oportunidade em que foi forjado o laço laboral, nem tão pouco admite-se presentemente a investidura temporária do servidor regida sob o égide da legislação celetista que não seja a contratação por tempo determinado, pois, a concepção de raciocínio em sentido contrário esbarra em óbice de natureza constitucional.
A servidora SISTA SOUZA DOS SANTOS, pertencia, originariamente, ao Quadro de Pessoal da Fundação Nacional Pró-Memória, desde a data de sua contratação. Posteriormente, com o advento da reforma administrativa implementada pelo Governo Federal, em março do ano próximo passado (1990), extinguiu-se o Ministério da Cultura, transferindo-se suas atribuições para a Secretaria da Cultura, órgão da administração pública federal centralizada, vinculado à Presidência da República. Extinguiu-se também mediante transformação, à Secretaria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - SPHAN e a Fundação Nacional Pró-Memória-FNPM, transferindo suas atribuições, acervo, dotação orçamentária e pessoal para o INSTITUTO BRASILEIRO DO PATRIMÔNIO CULTURAL - IBPC, criada pelas Leis n.ºs 8.029 e n.° 8.113/90, regulamentada pelos Decretos Federais n.° 99.492/90 e 99.602/90.
Processou-se assim, à luz do Direito Material do Trabalho (CLT artigos 10 e 448), "sucessão trabalhista", complementado este direito pela segunda lei, em sentido material (Decreto) acima citado, destacando-se especialmente o texto do dispositivo contido no:
"Art. 20 - Até a instituição do regime jurídico único a que se refere o art. 39 da Constituição, os servidores integrantes do quadro de pessoal do IBPC serão regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho".
Diante da legislação suso mencionada, torne-se claro que é desprovida de substrato fáctico e jurídico à suscitação de dúvidas de que, efetivamente, processou-se na verdade SUCESSÃO TRABALHISTA ex legis, na qual está explícita a aplicabilidade dos comandos normativos celetistas referidos, que asseguram a continuidade da relação de emprego com o ente sucessor, porque na hipótese é como se verificasse a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa, "do preceito legal referido, que é, em concreto o que ocorreu com a mencionada relação trabalhista mantida com entidade predecessora do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural - IBPC, quer examine-se a questão sobre o prisma exclusivamente trabalhista ou o da legislação especial aludida.
Finalmente, infere-se do expediente originário do presente processo que a servidora SISTA SOUZA DOS SANTOS, vem desde sua contratação inicial com a extinta FNPM - Fundação Nacional Pró-Memória, e, posteriormente, com esta entidade autárquica denominada IBPC - Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural, desempenhando regularmente suas funções no órgão jurídico desta Autarquia Federal.
O surgimento no mundo jurídico da Lei n.° 8.112/90, que instituiu o Regime Jurídico Único e Planos de Carreira para os servidores da administração pública direta, autarquias e fundações públicas, em cumprimento ao mandamento constante do enunciado no artigo 39 da Magna Carta, impôs a todos os servidores públicos regidos pela legislação celetista, contemplando-se evidentemente, a servidora SISTA SOUZA DOS SANTOS, alteração no Regime Jurídico Funcional. Porquanto, passaram todos a ser regidos e disciplinados pela nova legislação, que assegura, em consonância com a Constituição Federal, inúmeros princípios basilares e normas cogentes imprescindíveis e impostergáveis dirigidas especialmente à Administração Pública e seus respectivos servidores, dentre as quais destacam-se: A ESTABILIDADE DO VÍNCULO FUNCIONAL, decorrido o estágio probatório, e permissão à aplicabilidade do Instituto da DEMISSÃO, somente mediante sentença judicial com "trânsito em julgado", ou, mediante Processo Administrativo Disciplinar, no qual seja assegurado ampla defesa (Art. 41 C.F., e Lei n.° 8.112/90, art. 132).
Dentre as inovações introduzidas com a edição da Legislação instituidoras do referido Regime Único (Lei n.° 8.112), destaca-se o texto do dispositivo do artigo 243, caput, e seu parágrafo primeiro:
Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta Lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei n.° 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n.° 5.452, de 1° de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
§ 1° - Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituídos por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação".(g. n. ).
Face à legislação ora citada, somos inexoravelmente compelidos a concluir que a servidora em questão SISTA SOUZA DOS SANTOS é titular do cargo de ADVOGADO do IBPC, e, possuidora de estabilidade funcional, porquanto, desempenha as funções deste há mais de 02 (dois) anos. Havendo, por força de conseqüência, superado o estágio probatório, e seu emprego foi transformado em cargo público e quando isto ocorreu já tinha ela superado o estágio probatório exigido.
O entendimento doutrinário expresso no magistério dos mais conceituados autores não refoge ao entendimento esposado neste trabalho jurídico, consoante a lição do Prof. IVAN BARBOSA RIGOLIN, in o Servidor Público na Constituição de 1988, pág. 183, Saraiva 1969, assim enunciado:
É PACÍFICA A JURISPRUDÊNCIA SUPERIOR SOBRE A NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA DEMISSÃO DO FUNCIONÁRIO MESMO QUE AINDA EM ESTÁGIO PROBATÓRIO BIENAL (mantido pelo art. 41 desta carta) E, ASSIM, O MESMO SE DEVE CONCLUIR QUANTO AOS EMPREGADOS PERMANENTES, SE ADMITIDOS POR CONCURSO POIS A ELES TAMBÉM A ESTABILIDADE SE ESTENDE, EXIGINDO INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA; EXTENSIVA OU INDUTIVA QUANTO A PROTEÇÃO NO ESTÁGIO PROBATÓRIO.
IN SPECIE, o entendimento jurisprudencial não discrepa desse ensinamento, mas, ao contrário, reforça-o consoante a decisão proferida pelo Tribunal Federal de Recursos - T.F.R., na apelação em Mandado de Segurança n.° 88.217 - Goiás, - a lavra do eminente Ministro Prof. Adhemar Raimundo da Silva, cuja Ementa contém o seguinte teor:
"EMENTA
"Funcionário Público.
Sua admissão no serviço, por concurso público.
Não é lícito a administração rescindir o contrato unilateralmente, sem que tenha havido violação de cláusula contratual ou inadimplemento de obrigação a ele imposta.
Como reportado doutrinário e jurisprudencialmente somos compelidos a conceber semelhantemente a um raciocínio silogístico, tendo na espécie a jurisprudência referida como CONCLUSÃO, que a servidora SISTA SOUZA DOS SANTOS é titular de um cargo público permanente somente podendo ser destituída deste mediante competente processo administrativo ou judicial."(São meus os destaques em negrito).
4. E concluiu o parecerista que o caso examinado guardava semelhança com a situação analisada no Parecer n.º 305/91 da extinta SAF/PR. Mas o documento citado (fls. 10/13) se refere à situação dos contratados inicialmente por prazo determinado para empregos do quadro permanente da extinta Fundação Pró-Memória e que tiveram seus contratos prorrogados por tempo indeterminado, com a conclusão de que a eles se aplicava o art. 243 da Lei n.º 8.112/90: seus empregos podiam ser transformados em cargos públicos de provimento efetivo.
5. Às fls. 24/26, Parecer 339/92, de 17/8/92, da extinta SAF/PR, do qual transcrevo:
"É solicitado novo pronunciamento a respeito da situação funcional de SISTA SOUZA DOS SANTOS, contratada pela Fundação Nacional Pró-Memória, em extinção, para exercer função de confiança prevista no Quadro de Carreira da entidade, na condição de Assistente da Assessoria da Presidência, código AI-1, em 03.03.88, conforme documentos anexos ao processo, por cópias.
2. A interessada foi exonerada da referida função, mediante Determinação n.° 482, de 11/11/88 e nomeada na mesma data para exercer as funções de Assessor Jurídico da Presidência da mencionada Fundação, de acordo com o expediente de fls. 21.
3. O processo inicialmente foi submetido a este Departamento com vistas a ser analisada a situação da interessada, objetivando ser "reconhecido o direito de SISTA SOUZA DOS SANTOS, seja a ela atribuído cargo efetivo, compatível com as atividades exercidas e, sendo, por fim incluída no quadro de pessoal do Instituto sucessor desta Fundação".
4. Através do parecer DRH, anexo às fls. 26 e 27, se conclui o seguinte:
"Os elementos acima expostos autorizam a ilação de que a servidora foi investida em função de confiança, nenhum indício havendo que indique a titularidade de cargo efetivo. Essa conclusão se adota em vista da denominação das funções e das atribuições desempenhadas.
Na inexistência de comprovação de que a servidora tenha sido admitida para exercer emprego efetivo, tem-se a impossibilidade de considerá-la como ocupante de cargo efetivo".
5. Em face desse pronunciamento, foi solicitada nova apreciação quanto ao direito da interessada, face aos documentos juntados às fls. 30 a 39 (cópias da Carteira de Trabalho e Previdência Social, com registro do seu Contrato de Trabalho e vantagens que lhes foram concedidos em razão do vínculo de trabalho adquirido com a extinta Fundação).
6. Como se verifica dos documentos juntados ao processo (fls. 34), a interessada fora contratada na área privada no cargo de Advogada "B", em 4 de outubro de 1982, com data de saída em 3 de novembro de 1987. A partir de 03 de março de 1988, passou a exercer a mencionada função de Assistente da Assessoria da Presidência - AI-1, da extinta Fundação.
7. No que se refere aos ocupantes apenas de função de confiança a Lei n.° 8.112, citada, estabeleceu verbis:
"Art. 243 .......................................................................................... .............................
§ 1° .............................................................................. .................................................
§ 2° As funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade onde tem exercício ficam transformadas em cargos em comissão, e mantidas enquanto não for implantado o plano de cargos dos órgãos ou entidades na forma da lei".
8. Observa-se que o novo estatuto não prevê que se submetam ao novo regime jurídico os servidores não ocupantes de cargos ou empregos efetivos, ou seja, exercentes apenas de função de confiança ou cargo em comissão.
9. Este Órgão, em outras oportunidades, já emitiu pronunciamento, ressaltando que apesar do vínculo empregatício que detém o ocupante de função de confiança, a investidura é feita em caráter precário e transitório, conforme se observa na conclusão registrada no Parecer DRH n.° 337/85, que se transcreve:
"É certo que os Pareceres N-43/80, 11/84 e 296/81, respectivamente, da C.G.R., CJ/DASP e COLEPE/DASP, concluíram que o exercício da função LT-DAS constitui vínculo empregatício. Contudo, também é certo que a investidura nessas funções é feita em caráter precário e transitória, ensejando uma situação bem diferente da contemplada no transcrito artigo 2°, que se referiu a empregos efetivos. As normas de reclassificação de cargos e empregos apenas visam a enquadrar os servidores efetivos, não atendendo ao interesse da Administração efetivar os apenas ocupantes de função de confiança e sem habilitação em concurso público".
10. Assim, não há como invocar o fato de constar dos seus assentamentos funcionais a contratação por prazo indeterminado para caracterizar a condição de servidora efetiva. A servidora celebrou um contrato sob o regime da legislação trabalhista para desempenho de função de confiança, donde se originou direitos e obrigações próprios dos contratos dessa natureza.
11. No que se refere ao Parecer DRH n.° 305/91, de fls. 29, anexo por cópia, ao processo n.° 01450.000209/92-39, tratou de situação dos servidores dessa extinta Fundação, contratados por prazo determinado que posteriormente foram transformados em prazo indeterminado, não foram contratados para exercício de função de confiança como ocorreu no caso em exame, portanto, o entendimento ali firmado não se aplica à situação da espécie.
12. Aliás, no parecer supracitado, item 6, referindo-se à clientela de servidores a que foram submetidos ao novo regime jurídico, foi colocado o seguinte:
"6. De afirmar-se que o dispositivo transcrito alcançou os funcionários detentores de cargos efetivos, servidores celetistas integrantes das tabelas permanentes e os contratados por prazos indeterminados (os especialistas) excluídos, expressamente, os contratados pela Administração, a termo".
13. Ante o exposto e reexaminado o pedido em tela, verifica-se que nenhum fato novo foi acrescentado ao processo capaz de alicerçar o deferimento da pretensão da interessada, portanto, manifestamos desfavoravelmente a pretensão da espécie, devendo ser mantida a posição firmada no expediente de fls. 26/27."
6. Como se vê dos documentos transcritos, a divergência reside na definição da natureza do emprego para o qual foi a interessada contratada. Porque é em virtude da natureza do emprego ¾ comissionado ou efetivo ¾ que se poderá concluir se a interessada passou, ou não, a ter direito de ocupar cargo efetivo no atual IPHAN.
II - PARECER
7. Dos pareceres divergentes transcritos, evidencia-se o equívoco em que incorreu o prolatado pela Procuradoria Jurídica do extinto IBPC. Não estava em discussão se a função era transitória ou permanente: sabia-se que se tratava de função permanente. Também, em nenhum momento se colocou em dúvida se o contrato era por tempo indeterminado. O que cumpria distinguir era se o emprego (ou a função) para o qual foi contratada era comissionado ou efetivo.
8. Pode-se ver do doc. de fls. 5 (Determinação n.º 376, de 3/3/88, do Presidente da extinta Fundação Pró-Memória) que a interessada foi nomeada{a impropriedade do termo utilizado não altera a substância do ato ¾ deveria ser designada} "para exercer as funções de Assistente da Assessoria da Presidência". E, em virtude essa "nomeação", ou melhor designação, na mesma data, assinou contrato de trabalho (fls. 6 e verso), onde ficou consignada a função de "Assistente da Assessoria da Presidência ¾AI-1", mesma designação que serviu para o registro na Carteira de Trabalho (fls. 58) e em seus assentamentos funcionais (fls. 8 v. e 9). Aliás, registre-se que ao contrato padrão utilizado, foi acrescentada, antes da data, a observação datilografada: "Admissão autorizada conforme Determinação n.º 376, de 03.03.88." (fls. 6, verso).
9. Em 11/11/88, a servidora foi {observe-se nova impropriedade do termo utilizado, que, entretanto, não altera a substância do ato ¾deveria ser dispensada} exonerada(Determinação n.º 482, fls. 3) das "funções de Assistente da Assessoria da Presidência" e imediatamente {nova impropriedade} nomeada(Determinação n.º 483, fls. 4) "para exercer as funções de Assessor Jurídico da Presidência da Fundação" (Destaquei). Sua ficha funcional (fls. 8 v. e 9) registra tais fatos.
10. Às fls. 35-B, no expediente datado de 31/3/97, subscrito pelo Presidente do IPHAN, assevera-se que atualmente a interessada ocupa o cargo comissionado de Procuradora-Chefe do Instituto.
11. No expediente que deu início ao processo, está expresso:
"O contrato, conforme se pode ver pelos assentamentos funcionais, é por prazo indeterminado................................................................. ...........................................................
Não há, portanto, justificativa para que a servidora mereça tratamento diferenciado, única e exclusivamente, por ter desde o início de sua atividade laboral, exercido uma chamada função de confiança.
.................................................................................... .............................................................
Entre os contratos de trabalho ¾ o da aludida servidora e o dos demais profissionais desta Fundação ¾ não existe qualquer diferença: são por tempo indeterminado; regiam-se pelo art. 443 da CLT; ensejavam a percepção dos mesmos direitos trabalhistas e de benefícios (...), destoando somente a denominação da atividade laboral para a qual eram contratados: ela com a chamada "função de confiança" os demais com o conhecido "cargo." (Destaquei).
12. Às fls. 27/31, petição da interessada, insurgindo-se contra o Parecer SAF n.º 339/92, em que afirma:
"Logo, era um contrato de trabalho por prazo indeterminado, não importando, para assim caracterizá-lo, quais eram as atribuições que deveriam ser exercidas: se decorrentes de "cargo efetivo" ou se decorrentes de "função de confiança".
.................................................................................... .............................................................
Da mesma forma, V. Sa. há de concordar que o reajuste de salário da tal de "função de confiança" seguia a mesma forma da adotada para os tais "cargos efetivos", ou seja, por dissídio coletivo...." (Destaques em negrito não são do original).
13. Indiscutível, portanto que a servidora exercia função de confiança.
14. Nos termos do art. 243 da Lei n.º 8.112/90, os empregos dos servidores celetistas que passaram a ser incluídos no Regime Jurídico Único foram transformados em cargos(§ 1º) efetivos; as funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente foram transformadas em cargo em comissão(§ 2º). Na data de publicação da Lei n.º 8.112/90, a servidora exercia a função de confiança de "Assessor Jurídico da Presidência da Fundação", para a qual foi nomeada em 11/11/88. Não tinha, para utilizar a denominação correta, um emprego permanente, uma vez que fora contratada desde o início para exercer função de confiança.
III - CONLUSÃO
15. A função de confiança de "Assessor Jurídico da Presidência da Fundação" exercida pela interessada foi transformada pela Lei n.º 8.112/90 (art. 243, § 2º) em cargo em comissão de "Assessor Jurídico da Presidência da Fundação". A servidora Sista Souza dos Santos, com o advento da Lei n.º 8.112/90, passou a ser titular de cargo em comissão, não podendo, pois, ser, como pretende, enquadrada em cargo efetivo da entidade, mesmo porque, não tendo prestado concurso público (art. 37, I, CF), não se enquadra na hipótese excepcional de estabilidade admitida pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma vez que foi admitida em 3/3/88.
16. À consideração superior.
Brasília, 17 de setembro de 1999.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 01450.000463/91-92 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 208 1999 21/12/1999 NOTA N. AGU/WM-46/99 ASSUNTO: Impossibilidade da percepção cumulativa de remuneração integral de cargo em comissão e de cargo efetivo. NOTA N. AGU/WM-46/99 (Anexo ao Parecer GQ-208)
PROCESSO Nº 00400.001735/99-05
ASSUNTO: Impossibilidade da percepção cumulativa de remuneração integral de cargo em comissão e de cargo efetivo.
Senhor Advogado-Geral da União,
O servidores investidos em cargos de confiança, incluídos os de natureza especial e de provimento em comissão, exercem atribuições diversas daquelas de que se incumbem os titulares de cargos efetivos, pois aos últimos são atribuídos serviços permanentes, todavia sem as conotações de direção, planejamento, supervisão, coordenação, orientação e controle, no nível de hierarquia mais elevado dos órgãos da União, das autarquias e das fundações públicas federais e com o poder de mando, específicos dos primeiros cargos, providos em caráter precário e transitório.
2. Essa diferenciação de atribuições tem induzido o legislador a estabelecer remuneração para os exercentes de cargos de confiança independente da deferida aos ocupantes de cargos efetivos, bastando indicar, com vistas a esta constatação, a diretriz estabelecida no art. 5º da Lei n. 5.645, de 1970, para a implantação do atual Plano de Classificação de Cargos dos servidores da União e das entidades autárquicas e do correspondente sistema de retribuição, atendendo-se aos fatores atividades e atribuições, relativamente à importância para o desenvolvimento nacional, à complexidade e responsabilidade e às qualificações exigidas para o exercício dos cargos.
3. Essa concepção tem pautado a função do legislador, ao longo dos anos, afigurando-se suficiente, para demonstrá-lo, a invocação de normas contemporâneas, como, à guisa de exemplo, os arts. 3º e 6º do Decreto-lei n. 1.445, de 1976, os quais fixam os estipêndios do pessoal provido em comissão em anexo diverso do relativo aos servidores efetivos, como ocorre nos arts. 1º da Lei n. 8.911, de 1994, e 1º, 3º e 4º da Lei n. 9.030, de 1995 (versam sobre a remuneração dos cargos de natureza especial e dos pertencentes ao Grupo-Direção e Assessoramento Superiores e de funções gratificadas).
4. Tanto são independentes que a própria legislação cuida de estabelecer, de forma expressa, a intercomunicação admissível, na hipótese em que seja considerado judicioso contemplar o servidor efetivo com retribuição justa e atrativa para assumir encargos mais complexos e de maiores responsabilidades conseqüentes do provimento em cargos ou funções de confiança, utilizando-se do instituto da opção pela retribuição do cargo efetivo, acrescida de parcela estipendiária ligada àqueles (arts. 3º do Decreto-lei n. 1.445, 2º da Lei n. 8.911 e 2º da Lei 9.030). Vez que são normas concessivas de remuneração, suas preceituações somente podem ser interpretadas de forma estrita. A exegese extensiva que viesse a ser desenvolvida implicaria majoração remuneratória, com inovação da ordem jurídica pela força legiferante de que se revestiria. Este critério não seria condizente com os remansosos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais e o princípio da legalidade, cuja conseqüência imediata é a proibição de fazer se o Direito não permite.
5. Sem qualquer dificuldade, de ordem interpretativa, essas assertivas exsurgem também do sentido literal e da finalidade de norma reguladora da retribuição dos cargos e funções de confiança. Com o intuito de demonstrar a verossimilhança dessa proposição, seguem reproduzidos os critérios constitutivos de direitos que o legislador enfeixou na Lei n. 9.030, verbis:
"Art. 1º A remuneração total dos cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis DAS-101.6, DAS-102.6, DAS-101.5, DAS-102.5, DAS-101.4 e DAS-102.4, e dos cargos de Natureza Especial, salvo aqueles cujo titular tem prerrogativas, vantagens e direitos equivalentes aos de Ministro de Estado, passa a ser a constante do Anexo I desta Lei.
Art. 2º O servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente na Administração Pública Federal direta ou indireta, investido nos cargos a que se refere o artigo anterior, que optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, perceberá, pelo exercício do cargo em comissão ou de Natureza Especial, a título de Parcela Variável, valor equivalente à diferença entre a remuneração recebida em seu órgão ou entidade de origem e a remuneração total do cargo em comissão ou de Natureza Especial que exerce.

§ 1º Para fins de cálculo da Parcela Variável a que se refere este artigo, será considerada como remuneração do cargo efetivo ou emprego permanente a definida no inciso III do art. 1º da Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994.
§ 2º O servidor a que se refere este artigo poderá optar por receber, pelo exercício do cargo em comissão ou de Natureza Especial, Parcela Variável em valor igual a 25% da remuneração total do cargo ou função, obedecidos os limites fixados pela Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994.
§ 3º A parcela a ser incorporada, nos termos da legislação específica, relativa aos cargos a que se refere o artigo anterior, será calculada sobre o valor da Parcela Variável fixado no parágrafo anterior.

Art. 3º O vencimento dos cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis DAS-101.3, DAS-102.3, DAS-101.2, DAS-102.2, DAS-101.1 e DAS-102.1, mantidos os respectivos percentuais de representação e fatores de Gratificação de Atividade por Desempenho de Função, passa a ser o constante do Anexo II desta Lei.
Art. 4º O vencimento das Funções Gratificadas - FG, criadas pelo art. 26 da Lei nº 8.216, de 13 de agosto de 1991, e das Gratificações de Representação - GR da Presidência da República e dos órgãos que a integram, mantidos os respectivos fatores de Gratificação de Atividade por Desempenho de Função, passa a ser o constante do Anexo III desta Lei.
.............................................................................. ......................................................."
(Acrescentados os destaques).
6. O Art. 1º é de clareza meridiana: fixou a remuneração relativa aos cargos de natureza especial e de provimento em comissão, níveis DAS-4 a DAS-6, como o fizeram os Arts. 3º e 4º quanto aos classificados nos níveis DAS-1 a DAS-3 e às funções gratificadas. As percepções cumulativas admissíveis foram explicitadas só e só nos últimos dispositivos, numa demonstração inequívoca de que os estipêndios dos cargos de natureza especial e em comissão, níveis DAS-4 a DAS-6, são somente os estabelecidos no Anexo I da Lei n. 9.030.
7. Não bastasse tamanha evidência, o legislador utilizou, no Art. 1º, o vocábulo "total" com a acepção de que a retribuição desses cargos é a fixada no Anexo I, de forma que "constitui ou abrange um todo; completo" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa). Tanto assim que o art. 2º, acima reproduzido, excepciona apenas os casos em que os servidores preferem auferir os estipêndios do cargo efetivo, mas com direito de receber: a) a diferença verificada entre a "remuneração total" do cargo de confiança e a do efetivo ou b) a do cargo efetivo, acrescida de vinte e cinco por cento da "remuneração total" dos cargos de provimento precário e transitório, resultando cristalino o desiderato de que, sem a opção, à última não se adiciona qualquer parcela de retribuição. Se houvesse o acréscimo, a remuneração estabelecida no Anexo I não seria "total". Outro não seria o sentido da expressão "remuneração total", até mesmo em se ponderando que "a exegese há de ser de tal modo conduzida que explique o texto como não contendo superfluidades" (Carlos Maximiliano, obra citada, p. 166), regra de interpretação que o legislador considerou, por certo, na oportunidade da elaboração da Lei n. 9.030.
8. Por remissão expressa contida no Art. 2º, § 1º, o conceito de remuneração do cargo efetivo a que o servidor faz jus, em conseqüência da opção, é o consubstanciado na Lei n. 8.852, de 1994, art. 1º, III, abrangente também das gratificações respeitantes à situação efetiva do servidor, o que reafirma a proposição de que elas são auferidas exclusivamente na hipótese em que haja a manifestação volitiva.
9. O pagamento de qualquer outro estipêndio concomitante com essa retribuição integral extrapola o comando explícito da norma, bastante para exprimir sua finalidade. Essa paga somente seria factível se estivesse autorizada expressamente, a exemplo dos permissivos constantes dos Arts. 3º e 4º.
10. A concessão da espécie tem força legiferante e conflita com o disposto no art. 37 da Carta Federal, que pauta a atuação dos órgãos administrativos ao princípio da legalidade, cuja conseqüência imediata, consoante já asseverado, é a proibição de fazer se não prevista a medida no Direito.
II
11. Com o fito de assegurar o status financeiro, adquirido pelo servidor após longo tempo de desempenho e recebimento da remuneração do cargo ou função de confiança, a exemplo do que sucedia com a Lei n. 6.732, de 1979, arts. 2º, 3º e 4º, previu-se a adição de importância equivalente à fração de um "quinto" dos estipêndios de cargo ou função de confiança ao vencimento do cargo efetivo por ano de exercício, conforme o art. 62 da Lei n. 8.112, de 1990. Na redação original, tal preceito tinha sua incidência condicionada à edição de normas complementares, portanto sem eficácia imediata para a incorporação dos intitulados "quintos", tão-só tornada efetiva com a vigência da Lei n. 8.911, de 1994, arts. 3º e 10.
12. Enquanto durasse a investidura nos cargos e funções de confiança, o servidor não tinha direito de receber as parcelas incorporadas, em face de sua finalidade e para evitar a configuração de bis in idem, desprovido de fato gerador justificável, como ocorreria se permitida fosse sua percepção concomitante com a dos estipêndios dos primeiros cargos e funções. A proibição defluía do seguinte dispositivo da Lei n. 8.911:
"Art. 4º Enquanto exercer cargo em comissão, função de direção, chefia e assessoramento, o servidor não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2º desta Lei" (Grifou-se).
13. Ao vedar que o servidor auferisse cumulativamente os "quintos" e a remuneração do cargo ou função de confiança, a menos que manifestasse a opção pelos estipêndios do cargo efetivo, o Art. 4º implicitamente manteve a independência na retribuição de todos eles.
14. Outrossim, reafirmou a incorporação das parcelas à remuneração do cargo efetivo. Investido ou não em cargo ou função de confiança, os "quintos" ou décimos integram o patrimônio do servidor, ou seja, são atinentes à situação efetiva deste.
15. Em lei, posteriormente os aludidos "quintos" foram rotulados de décimos e revogados os arts. 3º e 10 da Lei n. 8.911 pela Lei n. 9.527, de 1997 (art. 18), que, de forma coerente com esta providência, estatuiu:
"Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994.
§ 1º A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente a atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.
.................................................................. .................................................................. ".
16. A modificação da terminologia dos décimos, intitulada de vantagem pessoal, nominalmente identificada, não tem qualquer ingerência na sua condição de atributo da situação efetiva do servidor.
III
17. Há notícias de que a modificação de nomenclatura, assim efetuada, ensejou proposição desenvolvida pelo Tribunal de Contas da União, Tribunais judiciais e Ministério Público Federal, no sentido de que teria elidido o significado da exigência de que se faça opção para viabilizar a percepção dos estipêndios do cargo efetivo, acrescendo-se a parcela da remuneração dos cargos e funções de confiança. Deste resultado teria se originado o direito de serem auferidas acumuladamente, com efeitos retrocessivos à data consignada no Art. 15 da Lei n. 9.527, reproduzido no item 15 deste expediente, ou seja, 11 de novembro de 1997:
a) a retribuição integral de cargo em comissão e a vantagem pessoal, nominalmente identificada; ou
b) as remunerações integrais de cargo em comissão e do cargo efetivo.
18. Esses entendimentos estão induzindo servidores a postularem tais percepções, com utilização inclusive de requerimento padrão. São reproduzidos, a seguir, excertos dos fundamentos jurídicos de pedido feito por servidora efetiva que pleiteou o "pagamento cumulativo da remuneração integral do cargo em comissão com a vantagem pessoal nominalmente identificada, a partir do pagamento referente ao mês de novembro de 1999", sem prejuízo dos efeitos retroativos a novembro de 1997, com o seguinte jaez:
"Nesse sentido, a Consultoria Geral do TCU emitiu o Parecer TCU-011.351/96-4, acolhido pelo Ministro-Presidente daquela Corte, contendo o seguinte trecho:
"... 12- Consoante o art. 4º da lei nº 8.911/94, a parcela incorporada dos décimos, prevista no art. 3º do mesmo dispositivo legal, só poderia ser percebida pelo servidor optante pelo cargo efetivo, senão vejamos..."
"art. 4º- Enquanto exercer cargo em comissão, função de direção, chefia ou assessoramento, o servidor não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2º desta Lei." (grifo nosso)
"... 13- Ocorre que, como já mencionados, foi extinta a incorporação de que trata o art. 3º da Lei 8.911/94, a partir de 11.11.97, e, conseqüentemente, a própria parcela de "décimos", passando os valores que vinham sendo percebidos a esse título a constituir vantagem pessoal nominalmente identificada.
14- Ora, uma vez extinta a parcela dos "décimos", perde sentido a opção pelo vencimento pelo cargo efetivo; não mais subsiste a razão pela qual deveria o servidor manifestar a referida opção.
15- De consegüinte, tornando-se desnecessária a opção pelo vencimento do cargo efetivo, o servidor investido em função comissionada deste Tribunal, mesmo detentor de vantagem pessoal nominalmente identificada, fará jus à remuneração integral da referida função..."
No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no Processo nº 850/98, em que os servidores requerem da função comissionada, acrescida dos quintos incorporados e transformados em vantagem pessoal nominalmente identificada, acatou o pleito e decidiu pelo pagamento cumulativo das vantagens, conforme despacho deferitório do Presidente daquele Tribunal:
"... Em face das informações da Secretaria de Recursos Humanos, autorizo aos servidores da Justiça Federal do 1º e 2º Graus da 1ª Região a percepção da Vantagem Pessoal Nominalmente Identifica (quintos) cumulativamente com a remuneração da Função Comissionada, à partir de 12.11.97, tendo em vista o constante no art. 15, § 1º da Lei nº 9.527/97..."
Seguindo, ainda, o mesmo raciocínio jurídico, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, e o Tribunal Superior do Trabalho, através de decisões administrativas, estão há muito dando o mesmo tratamento à questão, ou seja, possibilitando aos servidores a percepção cumulativa do cargo em comissão com a vantagem pessoal nominalmente identificada oriunda da incorporação das parcelas de "quintos".
Por fim, o Secretário-Geral do Ministério Público da União propôs recentemente idêntico procedimento para o MPU, integralmente acatado pelo Procurador-Geral da República, Dr. GERALDO BRINDEIRO, em despacho de 09/07/99, transcrito a seguir:
"... Acolhendo o parecer do Senhor Secretário-Geral do Ministério Público da União e com fundamento na decisão administrativa do Tribunal de Contas da União, AUTORIZO, no âmbito do MPU, o pagamento cumulativo do cargo em comissão com a vantagem pessoal nominalmente identificada, decorrente da incorporação da vantagem de quintos..."
Diante do exposto, verifica-se que diversos órgãos já reconheceram, administrativamente, o direito de cumulatividade do pagamento do cargo em comissão com a vantagem pessoal nominalmente identificada, inclusive o próprio Tribunal de Contas da União, órgão que fiscalizar e garantir a legalidade quanto aos gastos públicos, e o Ministério Público da União, defensor da lei".
19. Denota-se que tais remunerações haveriam de ser pagas cumulativamente porque far-se-ia desnecessária e sem razão jurídica a manifestação volitiva pelos estipêndios do cargo efetivo, em decorrência da extinção das parcelas denominadas de décimos e a criação da vantagem pessoal, nominalmente identificada, extinta que foi a incorporação autorizada pelo art. 3º da Lei n. 8.911.
IV
20. O servidor adquire direito de perceber retribuição em virtude dos serviços que efetivamente presta.
21. A remuneração é fixada em vista da quantidade ou da medida de trabalho em razão do espaço de tempo a que o servidor público, como de resto qualquer outra categoria de trabalhador com vinculação empregatícia, se obriga a laborar ou ficar à disposição do Estado, implicando a majoração da carga horária em pagamento de extraordinário. Despiciendo desenvolver esforços tendentes a demonstrar quão verossímil e notória apresenta-se esta afirmação, o que far-se-ia com a invocação de entendimentos, doutrinários e jurisprudenciais, e da legislação vigente e pretérita. Afigura-se suficiente sublinhar que o vencimento constitui retribuição deferida pelo exercíciodo cargo, a qual o servidor perde proporcionalmente aos atrasos, ausências justificadas e saídas antecipadas da repartição (v. os arts. 40 e 44 da Lei n. 8.112), assim como reproduzir a seguinte alusão feita por Pinto Ferreira:
"Escreve Délio Maranhão (Direito do trabalho, cit., p. 90): O salário é o preço da alienação da forma do trabalho e a jornada a medida da força que se aliena" (Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 236).
22. Investido em cargo de confiança, o servidor afasta-se do desempenho do cargo efetivo, nos termos do art. 120 da Lei n. 8.112, ipsis litteris:
"Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos ...".
23. Em não prestando serviços pertinentes ao cargo efetivo, porquanto o servidor estará exercendo o de provimento comissionado, não há como assegurar-se-lhe as retribuições a ambos correspondentes, até mesmo de lege ferenda: o mediano senso de ajustamento à moral de que dispõe o homem do povo, em princípio, induziria a um juízo de reprovação.
24. Não se relegue ao olvido o pensamento destacado por Sérgio de Andréa Ferreira, quando assinalou: "Diz PONTES que o "ato é contrário à moral, se a opinião mais generalizada o não tolera" (Comentários à Constituição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1991, 3º vol, p. 90).
25. O senso comum do povo torna inadequada, ao cânone constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da C.F.), a exegese conducente à viabilidade do deferimento de estipêndios integrais referentes a dois cargos, sendo exercido apenas um deles.
26. Nada obstante a eiva de inconstitucionalidade encontrada no resultado interpretativo que sublinha a dupla percepção de remuneração, denota-se-o desprovido de conformidade com as normas disciplinadoras do tema. Mesmo considerando o risco do prejuízo da repetição, porém com o propósito de proporcionar a melhor percepção de que a retribuição em duplicidade, como deferida, resulta de exegese ab-rogativa e com força legislativa, seguem reproduzidos os dispositivos a ela respeitantes.
"Art. 2º É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal" (art. 2º da Lei n. 8.911).
"Art. 2º O servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente na Administração Pública Federal direta ou indireta, investido nos cargos a que se refere o artigo anterior, que optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, perceberá, pelo exercício do cargo em comissão ou de Natureza Especial, a título de Parcela Variável, valor equivalente à diferença entre a remuneração recebida em seu órgão ou entidade de origem e a remuneração total do cargo em comissão ou de Natureza Especial que exerce.
§ 1º Para fins de cálculo da Parcela Variável a que se refere este artigo, será considerada como remuneração do cargo efetivo ou emprego permanente a definida no inciso III do art. 1º da Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994.
§ 2º O servidor a que se refere este artigo poderá optar por receber, pelo exercício do cargo em comissão ou de Natureza Especial, Parcela Variável em valor igual a 25% da remuneração total do cargo ou função, obedecidos os limites fixados pela Lei nº 8.852, de 4 de fevereiro de 1994.
.............................................................................. ......................................................"
(Lei n. 9.030).
27. Como asserido nos itens 6 a 10 deste expediente, a Lei n. 9.030, art. 1º, estabeleceu a remuneração de cargos de confiança de maneira isolada da relativa aos cargos efetivos. Explícitos estão, nos preceptivos transcritos no item anterior, os critérios fixados para permitir a opção necessária à caracterização do direito de o servidor receber retribuição do cargo efetivo e parcela do cargo de confiança.
28. Em nenhum deles se apercebe (Art. 2º das Leis 8.911 e 9.030), expressa ou implicitamente, a vinculação do direito à terminologia de qualquer das vantagens permanentes constitutivas da retribuição pertinente à situação efetiva, como especificadas no art. 1º, III, da Lei n. 8.852, de 1994, a que alude o transcrito § 1º do art. 2º da Lei n. 9.030, de modo que, modificada a denominação de qualquer delas, resultariam revogados os Arts. 2ºe permitidas as duas remunerações simultâneas.
29. A configuração do direito se verifica quando atendidos os seguintes requisitos, sem dependência ao nome de qualquer vantagem:
a) qualidade de servidor público federal efetivo;
b) investidura em cargo ou função de confiança; e
c) opção.
30. Incapazes de interferirem na vigência dos Arts. 2º a revogação dos preceitos que disciplinavam a incorporação de décimos e a modificação da nomenclatura destes, operadas pela Lei n. 9.527, arts. 15 e 18: estes e aqueles versam sobre assuntos diferentes.
31. Se mero vislumbre houvesse de antinomia na coexistência das normas supra, não haveria de desenvolver-se a interpretação ab rogatória, porque ausente o critério de que quando "entre duas normas jurídicas ou entre algumas delas e um princípio incontestado de direito surgir uma incompatibilidade irredutível, que exclua toda possibilidade jurídica de conciliação, uma das normas deve, fatalmente, ser havida por inexistente" (Vicente Ráo - O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª ed, vol. I, 1997, p. 495).
32. Incabível sobrelevar, por via interpretativa, a simples modificação de terminologia de uma vantagem remuneratória, em prejuízo da vigência das disposições expressas da Lei n. 9.030, admissíveis da opção por estipêndios de cargos efetivos e em comissão, mormente em se atentando para o mister de que, em "geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender, porém não alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não - negara lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece" (Carlos Maximiliano - Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1979, p. 79) (O destaque consta do original).
33. Tampouco restou revogado o art. 4º da Lei n. 8.911 com a mudança de nome dos décimos, pelo motivo de que ele prescreve: "Enquanto exercer cargo em comissão, função de direção, chefia e assessoramento, o servidor não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2º desta Lei" (Negrito acrescentado ao original).
34. Se bem entendido o dispositivo suso, o servidor não percebe cumulativamente os décimos e a retribuição do cargo ou função de confiança, excetuada a hipótese em que faça opção, nos moldes do art. 2º das Leis ns. 8.911 e 9.030. Isto porque especificam-se as condições de retribuição em atos legislativos de tal hierarquia, em observância à preceituação do art. 61, § 1º, II, a, da Carta Política. O método de interpretação evolutiva autoriza o entendimento de que a vantagem pessoal, nominalmente identificada não é acumulável com a remuneração dos cargos e funções de provimento precário e transitório pelo simples e bom motivo de que as razões determinantes da inserção do Art. 4º na ordem estatutária subsistem no respeitante à mesma vantagem e, assim, se o legislador houvesse previsto esta hipótese proibitiva, tê-la-ia inserido no art. 15 da Lei n. 9.527, embora isto fosse prescindível.
35. É que à vantagem pessoal, nominalmente identificada, o servidor faz jus em virtude de seu cargo efetivo, como se dessume do art. 2º, § 1º, da Lei n. 9.030, combinado com o art. 1º, inciso III, da Lei n. 8.852, de 1994. Afastado do desempenho desse cargo, em razão da posse naquele provido em comissão, o servidor não percebe a remuneração a ele atinente, inclusive a aludida vantagem pessoal: os ocupantes de cargos de confiança auferem a remuneração para estes fixadas nos arts. 1º da Lei n. 8.911 e 9.030, ressalvado o direito de opção.
36. Por fim, após a alteração da denominação dos décimos para vantagem pessoal, nominalmente identificada, e a revogação dos arts. 3º e 10 da Lei n. 8.911, reguladores da incorporação de tais parcelas ao vencimento (arts. 15 e 18 da Lei n. 9.527, de 10/12/97), adveio a Lei n. 9.624, de 2/4/98, prescrevendo, ipsis verbis:
"Art. 15. Para efeito do cálculo do limite máximo estabelecido pelo artigo 3º da Lei n. 8.852, de 4 de fevereiro de 1994, excluem-se da remuneração as parcelas relativas à diferença de vencimentos nominalmente identificada decorrente de enquadramento e os décimos incorporados" (Destacou-se).
37. Infere-se que o legislador restabeleceu a nomenclatura dessas parcelas incorporadas, no entanto permanecem revogados os dispositivos que permitiam sua integração ao vencimento.
38. Perceba-se que os efeitos do art. 15 da Lei n. 9.527 retrotraem a 11 de novembro de 1997(data de vigência da Medida Provisória n. 1.595-14, de 10/11/97, que o inseriu na ordem jurídica sob o n. de art. 14) e, os do mesmo artigo da Lei n. 9.624, a 15 de fevereiro de 1997(dia em que entrou em vigor a Medida Provisória n. 1.480-27, de 15/2/97, numerando-o como de art. 16). Sob este prisma, sobrepõe-se ostensivo o fato de que inexistiu qualquer espaço de tempo que possibilitasse a exeqüibilidade da cogitada acumulação dos estipêndios.
39. Apropriado imprimir-se relevo à asserção de que a conversão de cada medida provisória em lei teve "como conseqüência básica a validação de todos os atos praticados com base na medida provisória, como bem ensina Balladore Pallieri" (Comentários à Constituição Brasileira, Pinto Ferreira, São Paulo: Saraiva, 1992, 3º vol, p. 295) e a eficácia jurídica retroativa, assinalada:
1) por Pinto Ferreira, ao opinar no sentido de que a "a aprovação do Congresso provoca de imediato a integração da medida provisória no direito positivo, determinando a incorporação definitiva dessa espécie normativa ... A conversão(legge di conversione), bem como a recusa de conversão (rifiuta di conversione), tem efeito retroativo ex tunc, tanto na Constituição do Brasil como na da Itália" (Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1992, 3º vol, pp. 290 e 291);
2) no entendimento de Cretella Júnior, consoante o qual a"expressão com força de leimostra que, ao ser editada, a medida provisória ainda não é lei. A expressão tem aqui o sentido de eficácia, de produção de efeitos concretos, enquanto não rejeitada. Ou de continuação de efeitos, se aprovada e transformada em lei" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 2.743) (O último negrito foi acrescentado); e
3) na obra de Celso Ribeiro Bastos, divulgada sob o título de Curso de Direito Constitucional, com a conotação de que se "a medida provisória for aprovada, passa a integrar o ordenamento jurídico, e os efeitos produzidos desde a sua publicação ganham juridicidade" (São Paulo: Saraiva, 1997, 18ª ed, p. 361).
40. Assim o é inclusive porque o parágrafo único do art. 62 da Carta estatui a perda da eficácia da medida provisória, desde a data de sua publicação, caso não venha a ser convertida em lei no prazo de trinta dias, o que permite a ilação de que, se retroativa a recusa, igualmente deve revestir-se de eficácia ex tunc a conversão. Nos casos de recusa, que induz o Congresso Nacional a regular a relações jurídicas conseqüentes da edição da medida provisória, e de aprovação são considerados conseqüências irreversíveis e efeitos jurídicos a serem preservados, não suscetíveis de modificação.
V
41. Impende concluir que:
a) a remuneração dos cargos de confiança são fixadas e auferidas de maneira desvinculada da referente ao cargo efetivo. Somente a lei, em sentido formal, pode estabelecer qualquer intercomunicação entre elas, como é o caso da opção regulada nos arts. 2º da Leis ns. 8.911, de 1994, e 9.030, de 1995, dentre outras;
b) não há suporte legal ou no Texto Fundamental para proceder-se ao pagamento da remuneração integral de cargo de confiança e a do cargo efetivo, de forma acumulada, nem seria judicioso autorizá-lo, de lege ferenda, uma vez que não se configuraria a razoabilidade do ato: ocorreria dupla percepção de estipêndios em razão do exercício de um só cargo;
c) idêntica conclusão emerge do contexto das normas regedoras da retribuição dos cargos de provimento precário e transitório e da vantagem pessoal, nominalmente identificada, dado que a superveniente Lei n. 9.624, de 1998, a elidiu com efeitos retrocessivos e, caso assim não se entendesse, somente seria passível de pagamento se o servidor optasse pela remuneração do cargo efetivo;
d) o disposto no art. 15 da Lei n. 9.527, de 1997, não revogou os arts. 2º e 4º da Lei n. 8.911, de 1994, e 2º da Lei n. 9.030, de 1995, eis que são compatíveis entre si e os efeitos retroativos do art. 15 da Lei n. 9.624 desconstituiu a modificação terminológica dos décimos, sendo defeso ao exegeta negar aplicação aos últimos dispositivos.
Sub censura.
Brasília, 1º de dezembro de 1999.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001735/99-05 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 207 1999 21/12/1999 PARECER Nº AGU/MF-02/99 ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar ¾ Abandono de cargo ¾ Prescrição. Medida a ser adotada pela Administração. PARECER Nº AGU/MF-02/99. (Anexo ao Parecer nº GQ-207)
PROCESSO N°:10680.001466/95-18.
INTERESSADO :.Carlos André Fagundes de Oliveira.
ASSUNTO: Processo Administrativo Disciplinar ¾ Abandono de cargo ¾ Prescrição. Medida a ser adotada pela Administração.
EMENTA: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demissão, porque extinta a punibilidade pela prescrição, já mereceu aprovação do Poder Judiciário, inclusive pela sua mais alta Corte.
I - RELATÓRIO
Com a Exposição de Motivos n.º 358, de 10 de junho de 1998, o Exmº Sr. Ministro de Estado da Fazenda submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República proposta de demissão, por abandono de cargo, do servidor Carlos André Fagundes de Oliveira, com base em parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que acolheu a conclusão da Comissão processante. Com o Aviso n° 1.524, de 13 de novembro de 1998, do Exm° Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, os autos vieram a esta Instituição, tendo em vista parecer da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República haver questionado o entendimento que a Administração vem adotando.
2. Na Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, o caso mereceu acurado exame em duas Notas, concluindo a primeira delas pela prescrição e conseqüente exoneração ex officioem observância ao procedimento usual da Administração, segundo entendimento da extinta Consultoria-Geral da República, expresso nos Pareceres nºs 575- H e I-11. Essa manifestação foi aprovada parcialmente para considerar a ocorrência da prescrição, mas a NOTA SAJ N.º 3.651/98-MVB, concluiu que, na orientação que se vem observando, confunde-se causa e efeito. E que a solução encontrada pela Administração ¾exoneração "ex officio", quando extinta a punibilidade pela prescrição ¾não encontra amparo na doutrina e na jurisprudência.
II - PARECER
3. A orientação que se vem observando está consubstanciada em dois pareceres da extinta Consultoria-Geral da República: Pareceres n.º 575-H, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa, e n.º I-11, da lavra do Dr. Romeo de Almeida Ramos, e em Formulações do DASP. Pode assim ser resumida: (a) o abandono de cargo é ilícito instantâneo de efeitos permanentes; (b) o prazo prescricional inicia-se no trigésimo primeiro dia de ausência do servidor; (c) apesar da prescrição, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a vacância do cargo, mediante exoneração ex officio; (d) os casos de exoneração ex officioprevistos no art. 75, II, "a" e "b", do antigo Estatuto do Servidor não eram taxativos, eis que o Estatuto, em outros dispositivos (por ex. art. 19, §§ 5º e 7º,) contemplava outros casos de exoneração ex officio.
4. As Formulações do antigo Departamento Administrativo do Serviço Público, atinentes ao assunto em questão, têm a seguinte redação:
N° 3. Exoneração ex-officio
Será exonerado ex-officioo funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrição, não manifestara expressamente vontade de exonerar-se.
N° 98. Exoneraçãoex-officio
A exoneração ex-officios e destina a resolver os casos em que não se pode aplicar demissão.
5. Esta Advocacia-Geral da União teve oportunidade de apreciar, ainda que parcialmente, a questão, com o Parecer GQ-144, que adotou o Parecer AGU/WM-8/98, da lavra do ilustre Consultor da União, Dr. Wilson Teles de Macêdo. E mais recentemente, voltou a manifestar-se sobre o assunto nas informações preparadas por esta Instituição, em 29/4/99, para instruir o MS n.º 23.400. Em ambos os pronunciamentos não se fez oposição ao entendimento que se vem observando.
6. A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República questiona o entendimento que se vem observando. Em resumo alega: (a) é equivocada a tese da CGR, criando a figura da exoneração ex officiono caso de extinta a punibilidade pela prescrição; (b) a permanência do abandono não é efeito, mas a causa da infração "fato que implica na reiteração de prática de conduta delituosa, cujo tipo se aperfeiçoa a cada mês, daí decorrendo, no plano da prescrição, que, enquanto perdurar a ausência, nunca será tardio o exercício, pelo Estado, da ação punitiva."; (c) o abandono é infração que se consuma a termo; isto é, a cada período de trinta e um dias de ausência do servidor; (d) com a permanência do agente em situação de prática da conduta omissiva, isto é, com a reiteração de prática de conduta delituosa, a Administração poderá sempre instaurar, a qualquer momento, procedimento adequado para a apuração da falta, uma vez que as últimas infrações não estarão prescritas; (e cita em abono de sua tese o acórdão proferido pelo STF no HC n.º 71.613-0 - RS (crime de desobediência de Prefeita que se recusara a cumprir ofício de juiz determinando desconto mensal nos vencimentos de servidor a título de alimentos); f) a figura da exoneração ex officiode que se vem utilizando a Administração nesses casos não existe no ordenamento jurídico brasileiro.
7. O acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no HC N° 71.613-0 - RS,referido na NOTA da SAJ, está assim ementado:
"EMENTA: - Direito Penal.
Crime de desobediência. Consumação. Caráter instantâneo ou permanente.
Prescrição de pretensão punitiva.
1. Consistindo a ordem judicial em determinação para que a Prefeita descontasse, mensalmente, dos vencimentos de certo servidor municipal, a quantia destinada aos alimentos devidos ao filho, enquanto o funcionário os percebesse (vencimentos), o desconto deveria ter sido efetuado.
2. Em tal circunstância, o prazo da prescrição da pretensão punitiva é de ser contado apenas a partir da data em que, exonerado, o funcionário deixou de perceber vencimentos, pois, até esse momento, persistiu o ato de desobediência da Prefeita.
3. Prescrição não reconhecida.
4. "Habeas Corpus" conhecido, em parte, e, nessa parte indeferido."
8. Não tem razão a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. De fato, como reconhece, o abandono é infração instantânea: consuma-se no trigésimo primeiro dia de ausência ao serviço. É instantânea, mas não a termo e continuada. O exemplo invocado pela SAJ ¾ crime de desobediência à ordem judicial de proceder mensalmente a desconto nos vencimentos de servidor ¾ não guarda, como se pensou, similitude com a infração administrativa de abandono de cargo. A ordem judicial tinha que ser acatada mês a mês, de modo que, não tendo havido um só desconto, entendeu o Tribunal que, enquanto o servidor manteve sua situação de servidor, a Prefeita incidira em tantos crimes quantos foram os meses em que deixou de efetuar o desconto determinado até a data em que o servidor foi exonerado. Daí porque o Supremo Tribunal considerou não ter havido a prescrição quanto ao último ato de desobediência.
9. Na hipótese de abandono de cargo, não ocorre o mesmo como entendeu a SAJ: não houve sucessivos abandonos, mas um só abandono, uma só infração. De fato, não pode ser abandonado de novo o que já está abandonado. Para abandonar o cargo, é necessário que o servidor o esteja exercendo. Se o abandona, depois retorna e, novamente, o abandona, aí, sim, haverá mais de uma infração. Sem o retorno, o estado de abandono persiste independentemente do tempo transcorrido.
10. O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de endossar o entendimento da extinta Consultoria-Geral da República no acórdão proferido no Mandado de Segurança n.º 20.111:
MS n.° 20.111 - DF, Rel. Min. Xavier de Albuquerque:
"Exoneração ex officio. É aplicável a funcionário que, havendo abandonado o cargo, nem pode ser demitido, por se haver consumado a prescrição, nem solicita exoneração. Interpretação do art. 75 da Lei n.° 1.711, de 28.10.52. Mandado de Segurança denegado."(R.T.J. 89/39)
11. Nesse julgamento, a Procuradoria-Geral da República manifestou concordância com o procedimento:
"Para contornar essa situação de perplexidade, a solução que se encontrou foi a exoneração ex officio, através da qual se desconstitui o fictício vínculo funcional, com a conseqüente declaração de vaga do cargo abandonado, sem impor penalidade ao funcionário.
.................................................................. ..............................................................................
Em tais condições, pelos fundamentos expostos e pelos demais constantes das informações, o parecer é pela denegação da segurança." (R.T.J. 89, p. 40)
12. O voto do Ministro Relator confirmou a juridicidade do procedimento administrativo:
"Segundo a administração, deve ser exonerado ex officio o funcionário que, em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade pela prescrição, não manifestara expressamente vontade de exonerar-se. E tal entendimento se baseia, consoante pronunciamentos da Consultoria Jurídica do DASP e da Consultoria-Geral da República, no caráter exemplificativo, e não taxativo, da enumeração contida no art. 75 da Lei n.° 1.711/52.
Com a Procuradoria-Geral, penso que essa orientação tem bons fundamentos jurídicos e não desatende aos princípios. Não vejo ilegalidade, portanto, no ato do Presidente da República, que declarou o impetrante exonerado ex officio. (R.T.J. 89, p. 40. São minhas as sublinhas).
13. A jurisprudência dos Tribunais inferiores seguiu a orientação da Corte Suprema: AC n.º 72.994-RS, relator Ministro Flaquer Scartezzini (DJ 21/3/89, p. 3.972), no extinto Tribunal Federal de Recursos; AC n.º 409.296, do Tribunal Federal Regional da 4ª Região (DJ 20/04/93, p. 13.670).
14. Os Pareceres da extinta Consultoria-Geral da República consideraram que a Lei 1.711 previa hipóteses de exoneração ex officio não apenas no art. 75, parágrafo único, II, "a" e "b", mas, também em outros, como por exemplo, art. 19, §§ 5º e 7º.Por isso entendeu-se que a enumeração do art. 75 não era taxativa, mas sim exemplificativa. Da mesma forma, também a Lei n.º 8.112/90 contempla casos de exoneração ex officio, em mais de um artigo: art. 34, parágrafo único, I e II, e art. 35, I.
15. Diante do exposto, penso que a orientação que se vem observando deve ser mantida, principalmente porque, tendo sido objeto de contestação, mereceu a aprovação do Poder Judiciário.
16. À consideração superior.
Brasília, 9 de agosto de 1999.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 10680.001466/95-18 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 203 1999 08/12/1999 PARECER N. AGU/WM-06/99 ASSUNTO: Remuneração fixada, em ato ministerial, para funções de confiança compreendidas no quadro de pessoal das instituições federais de ensino. Parcelas denominadas de "quintos". PARECER N. AGU/WM-06/99 (Anexo ao Parecer GQ-203)
PROCESSO N. 23113.001519/99-00
ASSUNTO: Remuneração fixada, em ato ministerial, para funções de confiança compreendidas no quadro de pessoal das instituições federais de ensino. Parcelas denominadas de "quintos".
EMENTA: A remuneração de cargo ou função de confiança não se fixa mediante ato administrativo que, para tanto, se reputa instrumento inadequado à ordem constitucional.
PARECER
Na Nota n. AGU/WM-24/99, de 27 de agosto transato, aprovada por V.Exª em 1º de setembro, elucidou-se a injuridicidade de ser considerada, para fins de deferimento das parcelas denominadas de "quintos", proventos ou qualquer outro estipêndio, a remuneração das funções de confiança relativas ao Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n. 7.596, de 1987, por isso que fixada por intermédio da Portaria n. 474, de 26 de agosto de 1987, inD.O. de 28 imediato, do Ministro de Estado da Educação.
2. Em sua literalidade, a Nota dirime que a Lei n. 7.596, de 1987, art. 3º, estabeleceu as diretrizes para a implantação de um plano único de classificação e retribuição de cargos efetivos e empregos permanentes para os servidores das instituições federais de ensino, de natureza autárquica ou fundacional, sem descurar da classificação também das "funções de confiança, compreendendo atividades de direção, chefia e assessoramento".
3. Outrossim, determinou a expedição de regulamento pelo Poder Executivo, com o fito de estabelecer os "critérios de reclassificação das funções de confiança, de transposição dos cargos efetivos e empregos permanentes integrantes dos atuais planos de classificação de cargos e empregos, bem como os de enquadramento dos respectivos ocupantes" (Destacou-se).
4. O superveniente Decreto n. 94.664, de 1987, aprovou o Plano Único, que lhe veio em anexo, onde se encontram consubstanciadas as medidas assinaladas no item anterior.
5. As funções de confiança das aludidas entidades educacionais, incumbidas das atribuições de direção, chefia, assessoramento, coordenação e assistência ficaram classificadas como funções comissionadas e funções gratificadas automaticamente com a publicação do Decreto 94.664, que estatuiu a reclassificação das primeiras em relação às últimas, sendo todavia omisso no concernente às providências necessárias à edição de lei versando sobre a correspondente remuneração (art. 27 do Plano Único).
6. Colimando sua implementação e, especialmente, a reclassificação aludida acima, o Plano Único, arts. 64 e 66, incumbiu, em 24 de julho de 1987(data da vigência do Decreto n. 94.664), o Ministro de Estado da Educação de editar normas complementares de execução e propor as medidas de classificação das funções de confiança ao descortino do Presidente da República, com o seguinte teor:
"Art. 64. O Ministro de Estado da Educação, cumpridas as disposições em vigor e as diretrizes de política de pessoal civil da União, expedirá normas complementares à execução do disposto neste Plano, no prazo de trinta dias, contados da data de sua publicação.
................................................................. ................................................................. .....
Art. 66. O Ministro de Estado da Educação submeterá ao Presidente da República, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de publicação deste Plano, proposta de reestruturação, extinção, criação e reclassificação das funções de confiança adotadas no Plano Único, consideradas as instituições isoladamente".
7. Nessa linha seqüencial de providências, as normas permaneceram silentes a respeito das medidas tendentes a obter a edição de lei estabelecendo os níveis de retribuição das novas funções de confiança, não obstante as normas regulamentares registrarem a data de vigência dos efeitos da classificação das funções, o comando para efetivar-se a correspondência de funções reclassificatória e a incumbência feita ao Ministro de Estado da Educação para propor ao Presidente da República a implantação da nova sistemática.
8. Assim, foram criadas circunstâncias propícias à expedição da Portaria n. 474, de 26 de agosto de 1987, in Diário Oficial de 28 seguinte:
a) classificando as funções comissionadas e gratificadas, a despeito da determinação inserta no art. 66 do Plano Único, reproduzido no item 5 deste expediente, para que o assunto fosse alçado à consideração do Presidente da República;
b) fixando a retribuição dessas funções com vinculação aos estipêndios do cargo de Professor Titular, exercido no regime de trabalho de dedicação exclusiva; e
c) assegurando diferença de remuneração quanto aos titulares de funções de confiança. Veja-se o teor da Portaria n. 474, no respeitante aos excertos estritamente atinentes aos aspectos enfocados:
"Art. 2º. As Funções Comissionadas são as previstas no Anexo I, devendo ser exercidas em regime de tempo integral.
Parágrafo único. A remuneração das Funções Comissionadas previstas no Anexo I terá valor igual ao da remuneração do Professor Titular da carreira do Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, com Doutorado, acrescida dos percentuais a seguir especificados:
FC-1 - 80%
FC-2 - 65%
FC-3 - 55%
FC-4 - 40%
FC-5 - 30%
FC-6 - 20%
FC-7 - -
Art. 3º. As Funções Gratificadas são as previstas no Anexo I.
....................................................................... ................................................................
Art. 5º. Na aplicação do presente Plano não haverá decesso remuneratório para os ocupantes de funções de confiança, que na data de sua vigência estejam percebendo remuneração superior, em razão da legislação em vigor ou de sentença judicial transitada em julgado, devendo, nesta hipótese, a diferença a maior apurada ser identificada nominalmente como gratificação provisória, enquanto o servidor permanecer na referida função.
Art. 6º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação e seus efeitos terão vigência a partir de 1º de abril de 1987".
9. Em 29 de janeiro de 1988, o Diário Oficial publicou o Decreto n. 95.683, do dia anterior, estabelecendo prazo para efetuar-se a revisão dos atos de concessão de vantagens pessoais e de inclusão dos servidores no Plano Único e submeter-se ao Presidente da República proposta de fixação dos estipêndios das funções comissionadas e gratificadas. No dia 1º de fevereiro seguinte, foi editado o Decreto n. 95.689, de 29 de janeiro anterior, que reclassificou as funções de confiança objeto da Portaria n. 474, de 26 de agosto de 1987. Como ocorreu até então, nada se dispôs em relação às medidas destinadas a propor a elaboração de lei, versando sobre a retribuição.
10. A Portaria n. 474 e o pagamento da remuneração nela fixada ensejaram a constituição de situações funcionais, inclusive a concessiva dos denominados "quintos", até a superveniência da Lei n. 8.168, de 1991, que, na forma dos seguintes dispositivos ligados ao tema sob comento, em seus tópicos essenciais, transformou as funções de confiança, integrantes do Plano Único, em cargos de direção e em funções gratificadas e fixou-lhes a retribuição, em valores menores que os consignados no aludido ato ministerial:
"Art. 1º As funções de confiança integrantes do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos a que se refere o artigo 3º da Lei n. 7.596, de 10 de abril de 1987, são transformadas em Cargos de Direção - CD e em Funções Gratificadas - FG.
§ 1º Os atuais ocupantes de funções de confiança que continuarem no exercício dos cargos de direção e das funções gratificadas resultantes da transformação prevista neste artigo, bem assim os que vierem a ser nomeados ou designados para esses cargos ou funções, terão sua remuneração fixada nos termos dos Anexos I e II desta Lei.
....................................................................... ................................................................
Art. 2º O Poder Executivo fixará, mediante decreto, no prazo de trinta dias, contados da data da publicação desta Lei, com base em proposta das instituições federais de ensino, o quadro distributivo dos Cargos de Direção e das Funções Gratificadas.
....................................................................... ............................................................................. ..................
Art. 4º Os efeitos financeiros decorrentes do disposto nos artigos precedentes vigorarão a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da publicação do decreto a que se refere o artigo 2".
11. Esses preceptivos transformaram as funções de confiança pertencentes ao Plano Único, na data de sua vigência, em cargos de direção e em funções gratificadas e estabeleceu os respectivos estipêndios: assim o fez dado ser imprescindível que a remuneração seja determinada em lei e sem tais valores não há como legalmente remunerar a prestação dos serviços. A estas considerações somem-se os motivos com que o Ministro de Estado da Educação submeteu projeto de medida provisória à consideração do Presidente da República, resultando as de ns. 209, de 21/8/90; 228, de 21/9/90; e 251, de 24/10/90, e a Lei n. 8.168 (E.M. n. 152, de 1º de agosto de 1990), verbis:
"O Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos - PUCRCE, instituído por força do Decreto nº 94.664, de 23 de julho de 1987, estabeleceu para as Instituições Federais de Ensino a exigência de aprovação de um quadro de Funções Comissionadas e Funções Gratificadas. Decorridos três anos de sua implantação, evidenciou-se a necessidade de uma revisão e um novo disciplinamento do dispositivo, tendo em vista as distorções registradas, em decorrência da não aplicação do previsto no Decreto que instituiu o Plano Único, bem como do artigo 2º do Decreto 95.683, de 28 de janeiro de 1988.
A necessidade de reordenar a matéria, adequando-a ao espírito da atual Reforma Administrativa, apontou a oportunidade de uma substancial redução nos valores das tabelas vigentes, visando a equiparar remunerações para o desempenho de funções semelhantes, além de uma redução quantitativa, implicando em menor número de funções, e do enxugamento dos atuais dezesseis níveis para apenas nove.
Em atendimento aos dispositivos constitucionais regulamentadores dos limites de remuneração dos servidores públicos e no intuito de contribuir para uma situação mais justa e eficaz, a proposta ora apresentada visa a adequar a retribuição das Funções de Confiança à já consagrada sistemática das funções de Direção e Assessoramento Superior - DAS -, resultando em uma única tabela de Funções Gratificadas cujos valores equivalem à soma da parcela da representação mensal mais 55% do salário do DAS respectivo".
12. Embora fosse despicienda a regra de remuneração inserida no transcrito § 1º (a Lei n. 8.168 teve vigência imediata e geral com sua publicação), o legislador obstou qualquer polêmica quanto à ilicitude da percepção dos estipêndios por quem estivesse investido nas funções de confiança na data de vigência do mesmo preceito e auferindo remuneração fixada a maior pela Portaria n. 474.
13. A aplicação dessa norma surtiu o efeito também de incrementar as perquirições sobre a liceidade da Portaria e da mantença das concessões que ela proporcionou, vindo o Tribunal de Contas da União a adotar a Decisão n. 322/95, concernente ao Proc. n. TC 009.173/93-5, in D.O. de 1º/8/95, vazada nos seguintes termos:
"1.1. a partir dos efeitos financeiros da lei 8.168/91, não há razão mais para se utilizar os parâmetros definidos pela Portaria MEC nº 474/87, referente à remuneração da Função de Confiança-FC;
....................................................................... ................................................................

1.3. o pagamento de quintos deve ser feito com base no valor do Cargo de Direção-CD ou da Função Gratificada-FG, em que foi transformada a Função Comissionada-FC, e não nos parâmetros da Portaria nº 474/87".
14. Esse entendimento induziu servidores da Universidade Federal de Sergipe a pleitearem, através de mandado de segurança preventivo, a mantença do pagamento de seus vencimentos sem considerarem-se os valores estipulados pela Lei n. 8.168, todavia não lograram o deferimento do pleito judicial, ainda sem trânsito em julgado.
15. Supervenientes decisões da Corte de Contas registram modificação de entendimento, a exemplo da Decisão n. 235/98 - TCU - 1ª Turma (Proc. n. TC-675.317/95-9), publicada no D.O de 7/8/98, adotada com vistas a:
"8.2.3. alterar a determinação contida na alínea "q", no sentido de que a retribuição pelo exercício de direção e funções gratificadas iniciado após o advento da Lei nº 8.168/91 observe os valores estipulados naquele diploma, preservando-se a retribuição com base no valor das funções de confiança transformadas, dos servidores que as exerciam e continuaram no exercício dos cargos de direção e das funções gratificadas resultantes da transformação, bem como o valor dos quintos incorporados com base no exercício das funções de confiança transformadas, tanto para os servidores ativos quanto para os aposentados".
16. Em suma: os servidores que continuaram a exercer os cargos e funções de confiança, resultantes da transformação automaticamente efetuada pela Lei n. 8.168, mantiveram a percepção dos valores fixados pela Portaria 474, apesar da determinação ínsita no § 1º do art. 1º do mesmo Diploma Legal, reproduzido no item 9 deste expediente, para que auferissem os estipêndios por ele fixados. Aproveitou-se tal decisão aos quintos e proventos. Negou-se aplicação a esse preceptivo e validou-se remuneração estabelecida em ato administrativo ministerial (Portaria MEC n. 474), em síntese sob o fundamento jurídico da observância do princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, deduzido no relatório da citada Decisão n. 235/98 - TCU - 1ª Câmara, com o seguinte jaez:
"19.2. Em decorrência do princípio da legalidade todo e qualquer servidor público só é titular de direitos subjetivos na medida em que o direito positivo confere tais direitos. Logo, a natureza precária da investidura nas funções de confiança não acrescenta um elemento novo à formação dos direitos subjetivos a eles associados, apenas atua no momento de produção das respectivas normas. Sobre o pagamento sob a forma de vantagens pessoais, cabe notar que elas não se opõem à idéia de previsão legal. São, antes, uma forma de preservar direitos conferidos por lei e já incorporados ao patrimônio jurídico do indivíduo após o fim da sua vigência. Cabe, então, examinar se a retribuição devida pelo exercício de função de confiança, bem como as parcelas incorporadas em virtude de tal exercício, estão resguardados pelo princípio da irredutibilidade.
....................................................................... ................................................................
(...) Dessa forma, entendemos que a determinação de suspender o pagamento e providenciar a restituição das quantias pagas, referentes à diferença entre os quintos calculados com base nas antigas FC´s e nos novos CE´s e FG´s, deve ser revista para deixar assente que aqueles que já tiveram os adicionais pelo exercício de função (quintos) incorporados aos vencimentos, ou preencheram os requisitos para tal, até 31.10.91, poderão continuar a percebê-los, ou incorporá-los, com base nos valores das antigas FC´s (...)"
19.4. Sendo irredutíveis os quintos, por força do princípio insculpido no inciso XV do art. 37 da CF, também é intangível a parcela dos proventos de aposentadoria correspondente aos quintos incorporados na ativa, conforme também concluiu o Parecer supratranscrito.
19.5. Quanto ao valor da retribuição devida aos ocupantes das funções de confiança que continuaram no exercício dos cargos de direção e das funções gratificadas resultantes da transformação determinada pelo art. 1º, da Lei nº 8.168/91, embora o § 1º daquele dispositivo tenha previsto remuneração fixada conforme os anexos daquele diploma, há espaço para a retribuição daqueles cargos e funções pelos valores das funções transformadas. É que se o conjunto de atribuições permaneceu inalterado e houve continuidade de exercício pelo mesmo servidor, existe apenas uma mudança de nomenclatura do ´posto´. Nem se diga que o advento da lei retro-invocada implicou extinção das funções comissionadas, uma vez que o próprio diploma enunciou a sua transformação. Não se trata, portanto, de um novo vínculo, mas de um vínculo antigo, de idêntico conteúdo, sob nova denominação. Preservada a essência do posto, deve ser preservada a respectiva retribuição, pois, como visto acima, a Constituição Federal assegura o valor nominal dos estipêndios, enquanto preservados os pressupostos fáticos que o autorizam. Com isso não se nega a faculdade de alteração, para menor, dos valores devidos pelo exercício do cargo em comissão ou função. Apenas se afirma que tal inovação não deve afetar as investiduras prévias. Por esses fundamentos, questiona-se a constitucionalidade do dispositivo que determinou a remuneração do exercício já iniciado com base nos valores inferiores fixados pela Lei nº 8.168/91. Com fundamento no sentido amplo em que o inciso XV do art. 37 da CF empregou o vocábulo ´vencimentos´, acima demonstrado, e na manutenção do conteúdo das funções transformadas, é de se considerar irredutível também o valor devido pelo exercício das funções de confiança já exercidas antes do advento da Lei nº 8.168/91.
19.6. Por conseguinte, será proposta a modificação da determinação em tela, no sentido de que a retribuição pelo exercício de cargos de direção e funções gratificadas iniciado após advento da Lei nº 8.168/91 observe os valores estipulados naquele diploma, preservando-se a retribuição dos servidores que continuaram no exercício dos cargos de direção e das funções gratificadas resultantes da transformação com base no maior valor, bem como o valor dos quintos incorporados com base no exercício das funções de confiança transformadas, tanto para os servidores ativos quanto para os aposentados."
17. Face a essa nova concepção interpretativa, os servidores que haviam ingressado em juízo, postulando a mantença da retribuição auferida na forma da Portaria n. 474, aludidos no item 13 deste expediente, requereram ao Reitor da Universidade Federal de Sergipe que autorizasse a unidade jurídica daquela entidade de ensino a "transacionar com os peticionantes, para pôr fim ao processo em relação a eles (peticionantes), mediante a celebração do acordo nos autos" (v. o requerimento de fls. 1 a 9).
18. Presente o processo a esta Instituição, o Sr. Secretário-Geral de Contencioso propôs o pronunciamento da área de consultoria, no que foi atendido por V.Exª.

II
19. Encontra-se elucidado, no item 7 deste expediente, que a Portaria n. 474 estabeleceu o estipêndio das funções de confiança e o fez, com suporte no art. 64 do Plano Único, em "valor igual ao da remuneração do Professor Titular da carreira do Magistério Superior, em regime de Dedicação Exclusiva, com Doutorado, acrescida dos percentuais a seguir especificados ...".
20. Na data da publicação desse plano de classificação de cargos, vigorava a Constituição de 1967, cujos arts. 55, III, e 57, II, adstringiam a especificação de remuneração dos servidores públicos a decreto-lei ou à lei, em sentido formal, como ainda ocorre, por imperativo do art. 61, § 1º, II, ada Carta atual.
21. A iniciativa de lei tratando desse tema inseria-se, a exemplo do que ainda se verifica, na função discricionária e exclusiva do Presidente da República, que detém o poder de aquilatar quanto aos destinatários e ao montante da retribuição (arts. 57 da Constituição de 1967 e 61 da C.F. vigente).
22. Essa avaliação, a juízo exclusivo do Chefe do Poder Executivo, é enfatizada na doutrina, consoante as opiniões que se seguem.
"O art. 61 da Constituição federal atribui ao Presidente da República uma soma considerável de poderes de iniciativa reservada. Ao STF foi ofertada a iniciativa de lei complementar disciplinando o Estatuto da Magistratura (art. 93). Ao Ministério Público foi atribuída a reserva de iniciativa de lei para a criação e a extinção de seus cargos e serviços auxiliares (art. 127, § 2°). A iniciativa reservada também é chamada de iniciativa exclusiva.
Distingue-se entre iniciativa reservada e vinculada. A iniciativa reservada ou exclusiva permite ao seu titular a decisão de propor direito novo dentro dos limites de sua competência. Musso define: "Iniciativa vinculada tem caráter compulsório e obrigatório, determinando a apresentação do projeto de lei. Ela é imposta pela própria Constituição, como a apresentação do projeto de orçamento federal. O Presidente da República deve encaminhar os projetos de lei de plano plurianual, de diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais (CF, art. 84, XXIII, c/c o art. 165)"(Comentários à Constituição Brasileira, Pinto Ferreira, São Paulo: Saraiva, 1992, 3° Vol, pp. 259/60).
"São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos, na Administração direta e autárquica (art. 61, II, a).
Assim também ocorria, em 1967-1969, no que diz respeito à criação de cargos públicos, de funções públicas ou de empregos públicos, no campo do Poder Executivo, tão-só, bem como a criação de cargos e de serviços, para que eles se instalem, é feita por lei, cuja iniciativa é da competência exclusiva - ou privativa - do Presidente da República. Não compete, porém, ao Presidente da República a iniciativa de leis que proponham a criação de cargos, de funções ou empregos, nos serviços dos tribunais, nem nos serviços do Senado Federal, nem nos serviços da Câmara dos Deputados, pois, nestes três últimos setores a competência reservada ou exclusiva, cabe, respectivamente, aos próprios tribunais, ao Senado e à Câmara"(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Cretella Júnior, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, vol. V, p. 2.735).
"Iniciativa reservada presidencial. O artigo em exame (refere-se ao art. 61, § 1º, da C.F.) anuncia a matéria reservada à iniciativa do Presidente da República. Nessas matérias, portanto, somente o primeiro magistrado é senhor do momento em que convém discutir a adoção eventual do direito novo"(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, São Paulo: Saraiva, 1992, vol. 2, p. 95) (Há destaques que foram acrescidos).
23. Já foi realçado que o art. 64 do Plano Único conferiu ao Ministro de Estado da Educação competência para normatizar somente a execução do mesmo sistema de classificação de cargos (item 5 deste expediente), contudo sem aludir a qualquer poder para fixar remuneração e não poderia fazê-lo, por faltar-lhe, na condição de ato administrativo, força jurídica suficiente.
24. A essa mácula de inconstitucionalidade há de ser adicionada a ultimação do estudo divulgado por Hely Lopes Meirelles, com a ilação, harmônica com o pensamento de Caio Tácito, de que a "competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da administração. Daí a oportuna advertência de Caio Tácito de que "não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito".
A competência administrativa, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados. Pode, entretanto, ser delegada e avocada, desde que o permitam as normas reguladoras da Administração. Sem que a lei faculte essa deslocação de função não é possível a modificação discricionária da competência, porque ela é elemento vinculado de todo ato administrativo, e, pois, insuscetível de ser fixada ou alterada ao nuto do administrador e ao arrepio da lei" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 23ª ed, 2ª tiragem, 1998, p. 133) (Destaques acrescidos).
25. A esse vício de inconstitucionalidade somou-se outro: inobservância da vedação de proceder-se à vinculação de categoria de servidor, no caso, para fins de remuneração de pessoal, contida nos arts. 98 e 37, XIII, das Constituições de 1967 e 1988, respectivamente, isto é, os estipêndios dos titulares das funções de confiança passaram ser calculados com base na retribuição do Professor Titular.
26. Esses vícios são incompatíveis com a tese de que o correspondente ato ministerial seria capaz de gerar direitos e o disposto no § 1º do art. 1º da Lei n. 8.168 seria dissonante do princípio da irredutibilidade de vencimentos, esculpido no inciso XV do art. 37 da Carta, dado que fixou valores estipendiários inferiores aos especificados na Portaria n. 474.
27. Não se pode imprimir preeminência a ato ministerial, expedido por autoridade incompetente para regular a matéria nele regrada e de maneira destoante de preceitos da Lei Maior, até frustrando o exercício do poder de adoção de medida provisória ou de iniciativa de lei pelo Presidente da República e a função institucional do Congresso Nacional capaz de disciplinar o assunto em termos consentâneo com o interesse da coletividade.
28. Inexiste norma que adeque ao Direito a remuneração das funções de confiança, com os valores versados na Portaria n. 474, dotada aquela de imperatividade concessiva se atendidos seus requisitos configuradores de direito subjetivo, entendido este como "o poder reconhecido à vontade de traçar a própria conduta ou de condicionar a conduta alheia reconhecido pela Ordem Jurídica a alguém para realizar um seu interesse certo e determinado, quando e como entenda conveniente. O interesse será qualquer utilidade ou vantagem considerada em relação a certa pessoa. Quando se emprega o termo na linguagem jurídica, contrapondo-o ao direito subjetivo, significa um interesse desacompanhado do poder de agir ou de exigir de outrem. Será legítimo, o interesse, se não contrariar a Ordem Jurídica e até pode por ela ser protegido e reflexamente beneficiado" (Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 560/1) (Acresceu-se o grifo final).

III
29. Em conclusão, tem-se que a Portaria n. 474, de 26 de agosto de 1987, do Ministro de Estado da Educação, publicada no Diário Oficial de 28 subseqüente, fixou remuneração para as funções de confiança compreendidas no Plano Único de Classificação de Cargos a que alude a Lei n. 7.596, de 1987, revestindo-se dos vícios acima adnumerados e, por conseguinte, não gerando direito para os servidores perceberem os correspondentes estipêndios, inclusive a título de "quintos", proventos ou outro qualquer. Assim o sentido com que se sedimentou a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na forma do enunciado da Súmula nº 473: "A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos...".
30. A retribuição a considerar-se, para os efeitos legais, consta dos anexos à Lei n. 8.168, de 1991, e exclusivamente no respeitante aos cargos de direção e às funções gratificadas resultantes da incidência dos arts. 1º e 2º do mesmo Diploma Legal.
31. Incabível a realização de acordo nas ações judiciais em curso, devendo a Administração aguardar a prolação da sentença e, transitada em julgado, dar-lhe cumprimento nos seus exatos termos.
32. As instituições de ensino deverão adotar, incontinenti, as medidas necessárias ao ajustamento das concessões feitas em desacordo com os valores fixados pela Lei n. 8.168, de 1991, observados os reajustes posteriores. É plausível que se isente o servidor de devolver a retribuição auferida com base na Portaria 474, até a data da aprovação deste Parecer, em vista do jaez da citada Decisão n. 235/98-TCU - 1ª Câmara e se houve boa fé. Impor-se-á a reposição no caso de efetuar-se pagamento após o aludido marco.
33. A revisão alvitrada no item anterior decorre do poder-dever atribuído à Administração pelo art. 53, sem perder-se de vista o preceituado no seguinte art. 54, ambos os dois da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, verbis:
"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato".
34. O Art. 54 prestigiou a presunção de legalidade do ato administrativo ao estatuir a decadência do "direito" de a Administração anulá-lo no prazo de cinco anos, resguardando sua estabilidade. É coerente com essa finalidade de garantia a conclusão de que esse dispositivo alcança também os atos administrativos praticados e as medidas que se qualificarem como "exercício do direito de anular", anteriores à promulgação da Lei n. 9.784.
35. Considera o § 2º do Art. 54 como "exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato". "Impugnação" tem o sentido léxico de "ato ou efeito de impugnar; contestação ... conjunto de argumentos com que se impugna" e "impugnar" significa "contrariar com razões; refutar; contestar ... Pugnar contra; opor-se a; resistir" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).
36. Afigura-se razoável o entendimento de que a edição do ato declaratório da nulidade do ato administrativo, ilegal ou inconstitucional, não haverá de ser editado necessariamente no prazo de cinco anos. É impeditivo da decadência o ato declaratório da nulidade, em si, ou o "exercício do direito de anular", expresso por qualquer medida que impugne a validade do ato eivado de ilegalidade ou inconstitucionalidade, desde que verificados no qüinqüênio decadencial. Assim normatizou o legislador porque percebeu as peculiaridades das múltiplas situações fáticas com que se defronta a Administração na gestão da coisa pública. Considere-se como exemplo típico o caso em exame: envolve ato ministerial fixador de remuneração que se atribui a milhares de servidores, ativos e inativos, e pensionistas, administrados por numerosos órgãos e entidades de ensino, o que vem dificultando, sobremaneira, a verificação das irregularidades em toda sua extensão, seu exame e as providências saneadoras definitivas.
37. Estabelecido prazo decadencial para a Administração efetuar a anulação de ato ilegal ou inconstitucional, na forma do art. 54 da Lei n. 9.784, de 1999, as unidades que se incumbem das atividades de orientação, coordenação, controle, supervisão e fiscalização da atuação dos órgãos e entidades públicos deverão desempenhar suas funções de maneira ágil e efetiva, primordialmente as preventivas das irregularidades.
38. Na espécie, constata-se que a Portaria n. 474 foi publicada no Diário Oficial de 28 de agosto de 1987, ao passo que a Administração adotou as seguintes medidas de impugnação à validade desse ato:
a) publicação do Decreto n. 95.683, de 28 de janeiro de 1988, assinalando prazo para proceder-se à revisão dos atos de inclusão dos servidores no Plano Único e de concessão de vantagens pessoais, bem assim propor a fixação dos estipêndios das funções comissionadas e das funções gratificadas;
b) edição do Decreto n. 95.689, de 29 de janeiro de 1988, reclassificando as funções de confiança objeto da Portaria n. 474;
c) submissão da Exposição de Motivos n. 152, de 1º de agosto de 1990, do Ministro de Estado da Educação (v. o item 10 deste expediente), à consideração do Presidente da República, na qual evidencia-se a inobservância das normas de enquadramento e alvitra-se a adoção de medida provisória de que resultou a Lei n. 8.168, de 1991 (fixou a remuneração das funções de confiança em patamares consentâneos com a retribuição dos demais cargos de confiança da Administração Pública Federal e, portanto, com o interesse social). A partir da vigência dos efeitos a que aludem os arts. 2º e 4º desse ato legislativo, quaisquer pagas efetivadas em desacordo com suas prescrições caracterizaram-se como prática de novas irregularidades, contado-se o prazo de decadência "da percepção do primeiro pagamento" (art. 54, § 1º, da Lei n. 9.784/99);
d) decisão do Tribunal de Contas da União, deliberada em 12 de julho de 1995, inD.O. de 1º de agosto do mesmo ano, fixando critérios de cálculo das parcelas denominadas de "quintos" incompatíveis com a retribuição fixada pela Portaria n. 474, embora a tenha modificado em 28 de julho de 1998 - D.O. de 7 de agosto seguinte (Decisões ns. 322/95 e 235/98, respectivamente);
e) expedição dos Ofícios-Circulares ns. 20		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 23113.001519/99-00 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 197 1999 12/08/1999 PARECER N. AGU/WM-2/99  ASSUNTO: Base de cálculo do adicional por tempo de serviço e da gratificação de atividade executiva. PARECER N. AGU/WM-2/99 (Anexo ao Parecer GQ-197)
PROCESSO N. 00400.000301/99-61
ASSUNTO: Base de cálculo do adicional por tempo de serviço e da gratificação de atividade executiva.
EMENTA :O adicional por tempo de serviço e a gratificação de atividade executiva são calculados sobre o vencimento-básico que, para esse fim, absorve a representação mensal, nos termos do art. 1º, § 1º, do Decreto-lei n. 2.333, de 1987.
PARECER
A Procuradoria Regional da União, sediada em Recife, Estado de Pernambuco, expediu o Ofício n. 047/PRU/AGU, de 17 de março de 1999, endereçado ao Sr. Advogado-Geral da União, com o seguinte teor:
"Levo à consideração de Vossa Excelência os termos da decisão proferida pela 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, no Processo nº TC-675.118/95-6, publicada no Diário Oficial da União nº 46-E, de 10 de março de 1999 (cópia anexa), estabelecendo entendimento da ilegalidade dos pagamentos em duplicidade, da Gratificação de Atividade Executiva-GAE, bem como do Adicional por Tempo de Serviço, determinando o ressarcimento supostamente pago indevidamente a esse título.
É de se esclarecer que os Assistentes Jurídicos, Advogados da União e Procuradores Autárquicos percebem as referidas vantagens em duplicidade, em decorrência do disposto no artigo 1º, inciso I, e parágrafo 1º, do Decreto-Lei nº 2333, de 11 de junho de 1987, c.c. o artigo 5º e seus parágrafos, da Lei nº 9.366, de 16 de dezembro de 1996, que lhes assegurou a percepção da vantagem denominada Gratificação de Representação.
Tal decisão contraria frontalmente os dispositivos legais supracitados, ensejando repercussões significativas nos vencimentos/proventos dos integrantes das carreiras acima aludidas".
2. Na Decisão n. 032/99 - TCU - 1ª Câmara, relativa ao Proc. nº TC - 675118/95-6, publicada no D.O. de 10 de março de 1999, a Corte de Contas deliberou por determinar à Delegacia Regional do Trabalho em Sergipe que:
"b) interrompa o pagamento em duplicidade da Gratificação de Atividade Executiva - GAE, aos Assistentes Jurídicos ativos e inativos, caso ainda não o tenha feito;
c) interrompa o pagamento em duplicidade do Adicional por Tempo de Serviço aos Assistentes Jurídicos inativos;
d) promova as medidas necessárias ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente aos Fiscais, Médicos e Engenheiros do Trabalho, sob a rubrica de Adicional de Periculosidade, bem como aos Assistentes Jurídicos, ativos e inativos, a título de Gratificação de Atividade Executiva - GAE e de Adicional por Tempo de Serviço, nos termos do Enunciado nº 235 da Jurisprudência deste Tribunal, a partir da data de 25.07.94, data da publicação da Decisão nº 444/94 no Boletim do tribunal"(v. a aludida Decisão do T.C.U.).
3. A juridicidade dessa decisão decorreria da fundamentação de que a "Lei Delegada nº 13, de 27/2/92, que instituiu a Gratificação de Atividade para os servidores do poder Executivo-GAE, no seu art. 1º define que o valor desta gratificação é calculado sobre o vencimento básico.
A Lei nº 8.852, de 4/2/94, no inciso I, art. 1º, define vencimento básico como a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112/90, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ele regidos.
No meu entender, estes dispositivos legais mencionados acima derrogaram tacitamente o disposto no § 1º, art. 1º do DL 2.333/87. Este E. Tribunal, ao apreciar o TC - 002.652/91-1, relativo a aposentadoria de servidor no cargo de Assistente Jurídico do Ministério das Minas e Energia DECIDIU rever o cálculo das parcelas relativas ao Adicional por Tempo de Serviço e à Gratificação de Atividade Executiva - GAE, para que seja feito somente sobre o vencimento (decisão TCU nº 186/96 - 1ª Câmara. Ata nº 23, de 05/07/94)".
II
4. O Decreto-lei n. 2.333, de 1987, instituiu a representação mensal com o fito explicitado no § 1º do art. 1º, verbis:
"Art. 1º .......................................................................................... ..............................
§ 1º A representação mensal, devida aos membros do Ministério Público e da Advocacia Consultiva da União, incorpora-se aos respectivos vencimentos e salários para efeito de cálculo das demais vantagens" (O negrito foi acrescentado).
5. Os "vencimentos" e "salários" foram grafados no plural, como se vê do transcrito § 1º, apenas por motivo de flexão gramatical e são entendidos como o valor estipendiário individual fixado em lei e correspondente ao cargo e emprego efetivos, sem acréscimo de outras parcelas. Sua acepção deflui de conceito legal e doutrinário que se empresta ao termo "vencimento": na data da edição do Decreto-lei n. 2.333, haveria de ser realçado o conceito delineado no art. 119 da Lei n. 1.711, de 1952, na conformidade do qual "vencimento" "é a retribuição pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei", sentido com que foi utilizada a expressão "vencimento-base" no art. 14 da Lei n. 3.780, de 1960.
6. O sentido conceptual restrito de "vencimento" tem seu jaez estratificado nos pensamentos de Hely Lopes Meirelles:
"Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Essa técnica administrativa é encontradiça nos estatutos e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições em que o constituinte aludiu genericamente à retribuição dos agentes públicos - servidores e magistrados - estipendiados pela Administração, e não deixa qualquer dúvida quanto ao significado de vencimento, no singular" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 20ª ed, 1994, p. 399) (O último destaque foi acrescido).
7. Desnecessário realizar maiores incursões exegéticas com o intuito de demonstrar que o § 1º do art. 1º do Decreto-lei n. 2.333 determina a incorporação da representação mensal sobre o "vencimento", cujo sentido foi mantido pelo art. 40 da Lei n. 8.112, de 1990, porque esse vocábulo ficou definido como "a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo público, com valor fixado em lei", no que diferiu do significado amplo que o art. 41 do mesmo Diploma Legal imprimiu à "remuneração".
8. A inteligência do art. 40 da Lei n. 8.112 foi fixada por Ivan Barbosa Rigolin, de maneira símile ao que se expôs:
"Cuida o art. 40 do vencimento do servidor, definindo-o como a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo, cujo valor deve ser fixado em lei.
Esta definição, excessivamente sintética, é bastante importante para tudo quanto siga na lei, e para todos os efeitos pecuniários e retribuitórios do servidor público. Deve-se entender que vencimento é a retribuição básica, correspondente ao valor inicial e isolado fixado pela lei que crie cada cargo. Deve ser expresso sempre em moeda corrente do País, e significa o valor primordial sobre o qual serão calculadas todas as vantagens, os acréscimos, os adicionais e as gratificações que tenham como base o vencimento do cargo, palavra essa última que deve vir sempre escrita no singular" (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Saraiva, 1992, p. 97) (Destaques acrescidos).
9. A Lei n. 8.852, de 1994, efetuou inovações, de ordem conceptual, estabelecendo o conceito de vencimentos: "a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação", o que corresponde ao sentido que a Lei n. 8.112 atribuiu ao vocábulo "remuneração".
10. Outrossim, estatuiu que "vencimento básico" consiste na "retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos". Essa "retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990" vem a ser precisamente o "vencimento".
11. De toda evidência que o "vencimento básico", versado na Lei n. 8.852, de 1994, art. 1º, e noutras normas compreendidas no contexto da ordem estatutária federal, corresponde ao "vencimento" (Leis ns. 1.711, de 1950, art. 119; e 8.112, art. 40) que incorpora a representação mensal, com o fim de calcularem-se vantagens a que tem direito o pessoal aludido no art. 1º, § 1º, do Decreto-lei n. 2.333.
12. O termo "vencimento" foi substituído pela expressão "vencimento-básico", na Lei n. 8.852, por mera preferência terminológica, dado tal Diploma haver inovado com o delineamento do conceito de "vencimentos" - no plural.
13. É razoável concluir-se que, ao utilizar a expressão "vencimento-básico", a legislação posterior à vigência do Decreto-lei n. 2.333, não tornou este inaplicável relativamente às leis novas: "vencimento" e "vencimento-básico" possuem as mesmas natureza e finalidade. Estas persistem quando o "vencimento" e o "vencimento-básico" absorvem a representação mensal, ou seja, eles não experimentam qualquer modificação quanto às próprias características.
14. Harmônico com essa identidade constatada na essência do "vencimento" e "vencimento-básico" é o fato de o art. 67 da Lei n. 8.112, na redação original, haver estabelecido que o adicional por tempo de serviço calculava-se com base no "vencimento de que trata o art. 40", termo utilizado pelo Decreto-lei n. 2.333, e, na redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997, ele era apurado com suporte no "vencimento-básico", posto que era o mesmo o valor considerado para determinar-se o quantum a ser percebido pelo servidor. A modificação de terminologia operou-se em virtude da precedente conceituação do "vencimento-básico" procedida pela Lei n. 8.852, aludida nos itens 9 e 10 deste expediente (é-de ser notado que o art. 67 da Lei n. 8.112 foi revogado pela Medida Provisória n. 1.815-3, de 2 de junho de 1999).
15. O cálculo da gratificação de atividade executiva efetiva-se sobre o "vencimento-básico" pelo mesmo motivo de a ordem jurídica consubstanciar o conceito deste, todavia sem a pretensão de alterar-se implicitamente o critério de incorporação da representação mensal.
16. Em casos tais, o óbice legal, que se pretender antepor ao cálculo de vantagem incidente sobre o vencimento-básico e a representação mensal, há de vir explicitado, a exemplo do que se verificou com a gratificação temporária (art. 17, § 3º, da Lei n. 9.028, de 1995) e as gratificações provisória e de desempenho de função essencial à justiça (art. 15, § 1º, da Lei n. 9.651, de 1998).
17. Os preceitos regradores do cálculo do adicional por tempo de serviço e da gratificação de atividade executiva não apresentam qualquer incompatibilidade com o § 1º do art. 1º do Decreto-lei n. 2.333, de modo a expressar inaplicabilidade do último.
18. Se o jaez da matéria tornasse apropriado o exame da vigência do art. 1º, § 1º, do Decreto-lei n. 2.333, em face da alvitrada derrogação, conseqüente de as mencionadas vantagens serem calculadas com fulcro no "vencimento-básico", dir-se-ia que, na espécie, deve preponderar o entendimento clássico de que a disposição geral (preceitos regedores do cálculo do adicional por tempo de serviço e da gratificação de atividade executiva e o art. 1º, I, da Lei n. 8.852) não revoga a especial (art. 1º, § 1º, do Decreto-lei n. 2.333), inclusive em vista da seguinte preleção de Carlos Maximiliano: essa máxima prevalece "no sentido de não poder o aparecimento da norma ampla causar, só por si, sem mais nada, a queda da autoridade da prescrição especial, vigente. Na verdade, em princípio, se não presume que a lei geral revogue a especial: é mister que esse intuito decorra claramente do contexto" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1979, p. 360).
19. Se vislumbre houvesse de antinomia na coexistência do Decreto-lei n. 2.333, art. 1º, § 1º, com a disciplina do adicional por tempo de serviço e da gratificação de atividade executiva, não haveria de desenvolver-se a interpretação derrogante, porque ausente o critério de que, quando "entre duas normas jurídicas ou entre algumas delase um princípio incontestado de direito surgir uma incompatibilidade irredutível, que exclua toda possibilidade jurídica de conciliação, uma das normas deve, fatalmente, ser havida por inexistente" (Vicente Ráo - O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª ed, vol. I, 1997, p. 495).
20. A doutrina preconiza que o interprete observe diretrizes ao apreciar expressões incompatíveis, dentre as quais é enfatizada a de que, se existe contradição entre a "regra geral e a peculiar, específica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposições que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est - "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie"(Carlos Maximiliano, op. cit, p. 135).
III
21. Em suma, a realçada sintonia entre o art. 1º, § 1º, do Decreto-lei n. 2.333 e os dispositivos pertinentes ao cálculo do adicional por tempo de serviço e da gratificação de atividade executiva, autoriza a conclusão de que aplica-se o primeiro na apuração do valor dos últimos.
22. Esse o entendimento que, se adotado pelo Sr. Advogado-Geral da União e publicado no Diário Oficial, após aprovação do Presidente da República, deverá ser observado pela Administração, por imperativo da Lei Complementar n. 73, de 1993, art. 40, § 1º.
Sub censura.
Brasília, 28 de junho de 1999.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00400.000301/99-61 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 196 1999 06/08/1999 PARECER N. AGU/WM-3/99  ASSUNTO: Inexistência de direito de o servidor ser voluntariamente reconduzido ao cargo de que foi exonerado, a pedido. PARECER N. AGU/WM-3/99 (Anexo ao Parecer GQ-196)
PROCESSO N. 08350.001250/99-21
ASSUNTO: Inexistência de direito de o servidor ser voluntariamente reconduzido ao cargo de que foi exonerado, a pedido.
EMENTA: O servidor empossado em cargo público é automaticamente submetido a estágio probatório na data em que entra em exercício, conseqüente da nomeação, e sua avaliação e confirmação, se for o caso, são efetuadas por ato unilateral da Administração (arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112, de 1990), não assistindo ao estagiário direito de ser exonerado, a pedido, e reconduzido ao cargo inacumulável de que se afastou, em decorrência da posse.
PARECER
Por intermédio do Aviso n. 347, de 21 de junho de 1999, o Senhor Chefe da Casa Civil da Presidência da República submeteu a esta Instituição consulta formulada pelo Ministro de Estado da Justiça "sobre a possibilidade de encaminhar à douta Advocacia-Geral da União os autos do processo nº 0835000.1250/99-21, em anexo, vez que, por proposição da Consultoria Jurídica desta Pasta, a matéria nele versada poderá vir a merecer reexame daquele órgão, pois o excelso Supremo Tribunal Federal, ao apreciá-la, no Mandado de Segurança nº 22.933-0, decidiu de forma diversa daquela expressa no Parecer nº AGU/WM-03/97, anexo ao Parecer GC-23 (entenda-se Parecer GQ-125), aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República" (v. Aviso n. 306/MJ, de 12 de abril de 1999, do Ministro de Estado da Justiça).
2. A decisão proferida pela Corte Suprema, no Mandado de Segurança n. 22.933-0 Distrito Federal, versa sobre o reconhecimento do direito de recondução de servidor desvinculado do quadro de pessoal do Departamento de Imprensa Nacional, em virtude de posse em cargo a que são afetas atribuições policiais da Secretaria de Segurança Pública do Distrito Federal, como decorrência de habilitação em concurso público.
3. Essa segurança obriga exclusivamente a quem foi parte na relação processual. Não configura qualquer uma das hipóteses de observância uniforme de decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal, contempladas no Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, subsistindo o arbítrio da Administração Pública Federal para avaliar a mantença de entendimento que, ao seu parecer, resulte de interpretação razoável e proporcione providência judiciosa, não obstante o respeitável resultado interpretativo acolhido pela excelsa Corte.
4. Sob o prisma fático, há de ser realçado que a notória Reforma Administrativa encontra-se erigida na concepção atual inclusive de reduzir o contingente de servidores públicos federais, restringindo o recrutamento destes e sem contemplar o direito de reingresso em cargo ou em entidade pública federal, mormente em se considerando que esse retorno efetuar-se-ia a juízo exclusivo do servidor, embora contrário ao interesse da coletividade e capaz de gerar transtornos para a Administração. Isto porque a recondução, decidida ao alvedrio do servidor, envolveria a vacância de um cargo, provido após a realização de concurso público, e a reinvestidura noutro, possivelmente em dissonância com as necessidades administrativas, se não cuidar-se, quanto ao último, de cargo extinto ou provido, acarretando, nesta hipótese, a aplicação do disposto nos arts. 29, parágrafo único, e 30 da Lei n. 8.112.
5. Não se ignora tratar-se de aspectos atinentes aos interesses da Administração e incapazes de se contraporem à configuração do direito, se consentâneo este com os exatos sentido e alcance das normas de regência, mas suscetíveis de induzirem a autoridade pública a preservar a exegese razoável de que deflui a falta de suporte jurídico para efetuar-se novo provimento de quem foi desinvestido do cargo, por haver sido empossado em outro inacumulável, na órbita federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal.
II
6. Ponderável o resultado interpretativo adotado pelo Parecer GQ - 125 porque, conforme já asserido nesta Advocacia-Geral da União, no respeitante à inteligência dos arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112, a vacância de cargo público ocorre com a "posse em outro cargo inacumulável" (art. 33, inciso VIII, da mesma Lei 8.112). Por não serem acumuláveis os cargos, o último dispositivo estatutário imprime à posse o efeito de vacância do cargo então ocupado, possuindo a exoneração, a ser efetuada por iniciativa do servidor, o caráter meramente declaratório da desinvestidura.
7. Por força do item XV do art. 37 da Carta, inserem-se na regra constitucional proibitiva da acumulação de cargos os de Policial Rodoviário Federal e de Escrivão de Polícia Federal. Portanto, vagou o primeiro, a pedido do interessado, na data em que ocorreu a posse no último.
8. Diante da situação funcional assim constituída, impende perquirir se estaria caracterizado o direito subjetivo de o postulante ser reconduzido ao cargo de Policial Rodoviário Federal, a fazer-se em vista dos comandos dos arts. 20 e 29 da Lei n. 8.112, assim redigidos:
"Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III - capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
.................................................................. .................................................................. ...
§ 2º O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art.29" (Destaques acrescidos).
"Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
.............................................................................. ......................................................"
9. Pontifica o Art. 20 que o servidor "ficará sujeito a estágio" ao entrar em exercício, donde se infere tanto o caráter automático da aplicação desse instituto quanto a atribuição do poder-dever de a Administração aferir a aptidão e capacidade do servidor. Não emana da norma direito algum de o servidor ser submetido a estágio e a ele renunciar, viabilizando seu retorno ao cargo de que se exonerou.
10. De par com a inexistência do direito, a renúncia ao estágio, se viável fosse, não resultaria na recondução, dado o entendimento doutrinário estratificado no sentido de que não se renuncia a direito em que o interesse público é preponderante ou se desse ato provier dever para a outra parte. Essas condições e o próprio significado da renúncia, conforme a qual o titular desiste ou abandona o direito (v. os conceitos emitidos por Iêdo Batista Neves e De Plácido e Silva, respectivamente nas obras Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e Vocabulário Jurídico), não são apropriados à proposição que viabiliza a exoneração do cargo, em razão do qual o servidor estagia, e permite a reinvestidura naquele de que foi exonerado.
11. A renúncia implica extinção dos efeitos dos atos administrativos: di-lo a maioria dos doutrinadores. Em assim sendo e se cabível fosse a renúncia ao estágio probatório a que o art. 20 da Lei n. 8.112 automaticamente submete o servidor, subsistiria o ato de exoneração, tido e havido como perfeito e acabado e impor-se-ia a exoneração, ex officio, pelo motivo do não atendimento das condições a que alude o art. 34, parágrafo único, item I, da mesma Lei.
12. Anuem à conclusão de que a renúncia resulta na extinção dos efeitos do ato administrativo Celso Antônio Bandeira de Mello e Ana Maria Goffi, que destaca a preferência doutrinária pelo entendimento de que "extinção é o desfazimento dos efeitos e não do ato ... Renúncia é a rejeição por parte do interessado dos direitos oriundos da emanação do ato. Constitui a manifestação voluntária do particular de não se utilizar dos direitos a ele conferidos, através de um ato, pela Administração, cuja aquiescência nem sempre é exigível" (Extinção dos Atos Administrativos, Revista de Direito Público, n. 30, julho/agosto de 1974, pp. 37 e 39), como é o caso da renúncia a um cargo de Secretário de Estado (exemplo fornecido por Celso Antônio Bandeira de Mello).
13. É real o entendimento doutrinário de que o titular de um direito pode dele dispor mediante renúncia, firmado por J.M. de Carvalho Santos (Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, vol. 17, p. 351), Meyer (citado por Vicente Ráo em O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Ed. Max Limond, 2º vol, Tomo II, 2ª edição), Bernardino Carneiro, mencionado por Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 5ª ed, p. 288) e Clovis Bevilaqua (Teoria Geral de Direito Civil, 6ª ed, p. 363).
14. Essas opiniões são resultados de reflexões e ilações que se revestem do cunho de generalidade e adstritas aos atos de direito privado, presidido pelo raciocínio civilista de que é permitido fazer o que a lei não proíbe. Proposições tais abstraem-se do direito subjetivo proveniente de ato administrativo, regidos pelo princípio da legalidade.
15. Mesmo desenvolvidas essas teses sob a égide do princípio da liberdade de fazer-se, se inexistente vedação em lei, na própria transcrição do entendimento de Vicente Ráo são consignadas restrições ao exercício do direito de renúncia, verbis:
"Mas o titular de um direito pode prescindir de seu exercício em cada caso particular, sempre que seu exercício não envolva, de outra parte, um dever, ou que a lei não haja, também, proibido expressamente esta forma de renúncia" (Destacou-se) (O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Ed. Max Limond, 2º vol, Tomo I, p. 95).
16. Ainda no tocante aos atos de direito privado, a doutrina estabelece ressalvas quanto à renunciabilidade de direito, como o salientam Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed, Tomo III, 1979, p. 667), Carlos Maximiliano (ob. cit, 9ª ed, 1979, p. 219), Clovis Bevilaqua (op. cit, 4 ed, p. 304) e Vicente Ráo, que assim se expressou:
"Relativamente à renunciabilidade ou irrenunciabilidade dos direitos públicos subjetivos, observam os autores: "por mais que cada prestação satisfaça o interêsse individual dos cidadãos, sempre conserva seu caráter de parte de um resultado de interêsse geral. Preciso é, pois, ter em conta os fins superiores que o legislador quis alcançar, por exemplo, com o seguro operário, com a concessão de sôldo ou pensão aos funcionários, ou com o reconhecimento da liberdade industrial. Daí se deduz que, em princípio, a renúncia de um direito público é ineficaz..."(O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Ed. de Livros de Direito Max Limond, 2° vol, p. 92).
III
17. O Art. 20, reproduzido no item 8 deste expediente, imprime ao estágio probatório a finalidade de constatar a aptidão e capacidade, aferidas com a mensuraçao objetiva da assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade com que se conduz o servidor no desempenho do seu cargo.
18. Esses fatores de avaliação permitem a conclusão de que o termo "aptidão", como utilizado no Art. 20, reveste-se do sentido léxico de "habilidade ou capacidade resultante de conhecimentos adquiridos: É notável sua aptidão como secretária" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).
19. A afirmação de que uma pessoa tem aptidão para exercer um cargo ou emprego tem seu significado assim elucidado por De Plácido e Silva: "acentua-se que tem idoneidade para o seu exercício, o que significa que, além da capacidade jurídica, tem os demais requisitos indispensáveis para o seu exercício, entre os quais os de ordem técnica: capacidade técnica" (Vocabulário Jurídico) (Destaques do original).
20. Dimana da Lei n. 8.112 a avaliação da capacidade técnica, posto que são aferidas a assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. Essa aferição independe da participação do servidor. Nesse desiderato, a Administração atua de maneira unilateral, considerando os fatores de avaliação supra, e, uma vez inabilitado, o servidor é exonerado, de ofício, por intermédio da expedição de ato vinculado, nos termos dos arts. 20 e 34, parágrafo único, da Lei n. 8.112.
21. A inabilitação provém, tão-só, da aplicação dos pontos assinalados no Art. 20, porquanto esse é o comando explicitado nesse dispositivo.
22. O motivo indicado pelo interessado, em sua petição de fls. 2 e 3, como justificativa para o deferimento da recondução nenhuma relação possui com a verificação da capacidade técnica para o exercício do cargo.
"CONSIDERANDO que após muito esforço pessoal, o requerente não conseguiu se adaptar ao novo cargo por motivos os mais diversos, tendo inclusive gerado problemas de relacionamento com colegas de serviço e junto à sua companheira, pois a insatisfação com a natureza do serviço tem trazido descontrole emocional muito grande ao requerente, tendo se tornado uma pessoa nervosa e por vezes agressiva".
23. O estágio probatório, como visto, não foi regulado de maneira a aquilatar a "adaptação" ou o mero ajustamento às atribuições do cargo, considerando-os como critério de avaliação, nem garante ao servidor o direito de, a seu único juízo, avaliar-se e entender-se insatisfeito com suas atribuições, a fim de ser reconduzido ao cargo de que foi exonerado, a pedido, decidindo em desacordo com a avaliação técnica efetuada pela Administração e a necessidade dos serviços.
24. Durante vinte meses, a aferição foi efetivada pela Administração, aplicando os critérios especificados no Art. 20 e resultando na verificação de que o interessado possui aptidão e capacidade para desempenhar o cargo (fls. 38 a 57).
25. Inexiste suporte legal para sobrelevar a vontade do requerente aos atos administrativos de avaliação e ao interesse público.
26. O alcance da Lei n. 8.112, art. 29, circunscreve-se a casos em que o servidor, depois de desvincular-se voluntariamente do cargo em que se encontrava investido na data de sua posse noutro inacumulável, vem a ser inabilitado no estágio probatório, através de avaliação de que se incumbe somente a Administração. É aplicação que se restringe ao âmbito federal: a ementa e art. 1º desse Diploma Legal permitem deduzir que, em observância ao estatuído no caput do art. 39 da Constituição, foi instituído o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
27. Nenhum poder os Arts. 20 e 29 atribuem a servidor para decidir, a seu exclusivo talante e interesse, pela desinvestidura num dos cargos e o retorno àquele de que se afastara, a pedido, inclusive de unidades da Federação diferentes, e em detrimento da maior utilidade pública consistente em a Administração obter a prestação de serviços que atenda às necessidades administrativas e em razão da qual realizou o recrutamento do pessoal. A melhor doutrina indica que o interesse coletivo deve prevalecer, "uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia". (Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 22ª ed, 1997, p. 39) (O negrito consta do original).
28. Na seqüência de seu raciocínio, esse doutrinador preleciona, no tocante à regulação dos deveres e direitos do servidor público: "a Administração deverá ter sempre presente o interesse coletivo na obtenção dos serviços públicos, lembrando-se de que - como o nome está indicando - são serviços para o público e de que seus agentes são servidores públicos, vale dizer, servidores do público: public servants, na expressão inglesa consagrada por Brandeis ... São direitos dos servidores públicos (refere-se aos direitos decorrentes da função pública) que vicejam ao lado dos direitos gerais e fundamentais do cidadão, e, por isso mesmo, sua extensão e seus limites só podem ser apreciados em face das normas administrativas que os concedem, segundo as conveniências do serviço" (op. cit, pp. 400 e 403).
29. Inexiste o alvitrado direito subjetivo, pois não se apercebe que os Arts. 20 e 29 conferem ao peticionário "o poder reconhecido à vontade de traçar a própria conduta ou de condicionar a conduta alheia(a da Administração) reconhecida pela Ordem Jurídica a alguém para realizar um seu interesse certo e determinado, quando e como entenda conveniente" e até em contraposição ao interesse da coletividade (Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 560)(O negrito consta do original).
30. O reingresso de quem se afasta de um quadro de pessoal, mesmo sob o pretexto de ser provido noutro inacumulável, de mesma ou de diferente unidade federativa, seria mais caso de readmissão, instituto banido da ordem jurídica pelo art. 113 do Decreto-lei n. 200, de 1967, e menos da incidência do regramento da recondução e do estágio probatório, os quais não dizem respeito à pretensão do requerente.
IV
31. À evidência que ambos esses cargos são federais. Todavia, esta Instituição tem sob seu exame também pedido de declaração de direito de recondução a cargo de quadro de pessoal da União, aduzido por titular de cargo estadual exonerado do primeiro em virtude da investidura no último (Proc. nº 00416.007887/98-35): a pretensão implica em estabelecer interdependência entre unidades federativas, no que tange à situação funcional de servidor, em dissenso com o Texto Fundamental e as normas infraconstitucionais pertinentes.
32. Assim é que o art. 39 da Carta federal estatui que a "União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes".
33. Essa preceituação há de ser entendida como de modo a adstringir-se cada unidade federativa ao regramento da vida funcional dos respectivos servidores, considerando sua individualidade e sem qualquer interferência fática ou de direito na ordem jurídica concernente a outro segmento da Federação, como seria a de admitir-se que ato local, administrativo ou de caráter legislativo, fosse capaz de assegurar direito a seus servidores e, após a desvinculação destes, gerar ônus para outra pessoa jurídica de direito público, o que ocorreria se fosse considerado procedente o pedido de que se cuida.
34. Vinculação desse teor torna-se admissível apenas em sede constitucional, como se verifica, a título de exemplo, no tocante à contagem do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, para efeitos de aposentadoria e de disponibilidade, nos termos do § 3º do art. 40 da Carta Magna. A regra é que a situação funcional, constituída em qualquer unidade federativa, gera efeitos estanques relativamente àquela que ensejou a relação empregatícia e só mediante lei, em sentido formal, é viável que ela, exclusivamente no que se refere ao regime jurídico do respectivo pessoal, contemple serviços prestados a outras pessoas político-federativas. Essa a linha de raciocínio que norteou a redação do art. 103, item I, da Lei n. 8.112, tanto que, no respeitante à esfera federal, permitiu a repercussão do tempo de serviço prestado em outras entidades de direito público apenas para efeito de aposentadoria.
35. Ainda, serve de suporte a essa proposição o princípio da autonomia das unidades federativas, que desautoriza condicionar-se a configuração de direitos no âmbito federal, destarte obrigando a União e demais entidades federais, aos originários de atos administrativos praticados nos Estados-membros, no Distrito Federal ou nos Municípios.
36. Não obstante referir-se Adilson Abreu Dallari à identificação do regime jurídico único a que se refere o Art. 39,é apropriado enfatizar, em relação ao particular (autonomia das unidades federativas para disciplinar o regime jurídico dos respectivos servidores, sem ingerências legais ou administrativas de outros segmentos da Federação), que esse doutrinador comungou na opinião manifestada pelo "Procurador do Município do Rio de Janeiro, Sérgio Luz Barbosa Neves, entre os muitos outros que ele desenvolve em favor da mesma tese. Lembra ele que nem pode o Município eleger ou escolher como regime único desse pessoal permanente o regime celetista. Se assim procedesse, o Município estaria conferindo à União a competência para fixar os direitos e deveres dos servidores municipais, perdendo completamente o controle sobre seu pessoal, inclusive no tocante a questões financeiras. São suas palavras: "A verdade é que não pode o Município abrir mão de sua autonomia, recusando competência que lhe foi conferida pela Constituição Federal, caso contrário o princípio federativo não estaria sendo obedecido". (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª ed, 1990, p. 48).
V
37. O pedido de que se cuida não é idêntico ao apreciado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, uma vez que a prestação jurisdicional foi requerida e a liminar deferida quando em curso o período de estágio probatório, ao passo que o da espécie cessou em janeiro do ano fluente: a posse no cargo de Escrivão de Polícia Federal ocorreu em 13 de janeiro de 1997 e o Art. 20 delimita a avaliação em vinte e quatro meses.
38. Findo esse período e não exonerado o pleiteante, caso devesse sê-lo por não lograr habilitação, ocorreu a confirmação automática no cargo, pois já não poderá ser exonerado, tornando superado o pedido de recondução.
39. Outra não é a maneira de pensar de Hely Lopes Meirelles. Veja-se que, de forma lapidar, apregoa a impossibilidade de o servidor ser exonerado, ex officio, sob o argumento de que, após o transcurso do espaço de tempo de estágio, "consolida-se sua posição (a do servidor)no serviço público, tornando-se não mais exonerável de ofício, por que, daí por diante, é estável" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiro Editores Ltda, 1998, 23ª ed, 2ª tiragem, p. 370).
VI
40. Em suma, o interessado não tinha direito de ser reconduzido ao cargo de Policial Rodoviário Federal, por sua iniciativa e independentemente do resultado do estágio probatório, em que foi automaticamente confirmado pelo transcurso do período de vinte e quatro meses, estipulado no art. 20 da Lei n. 8.112, de 1990.
Sub censura.
Brasília, 16 de julho de 1999.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 08350.001250/99-21 REVOGADO PELO PARECER VINCULANTE JT-03 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 195 1999 29/07/1999 NOTA N. AGU/WM-20/99 ASSUNTO: Impossibilidade de o titular de cargo ou função de confiança ou exercente de encargo de gabinete perceber a gratificação temporária. NOTA N. AGU/WM-20/99 (Anexo ao Parecer GQ-195)
PROCESSO N. 00404.003176/99-11
ASSUNTO:Impossibilidade de o titular de cargo ou função de confiança ou exercente de encargo de gabinete perceber a gratificação temporária.
Senhor Advogado-Geral da União,
Adstringe-se o tema do presente processo em dilucidar se é consentâneo com as normas de regência do deferimento da gratificação temporária os membros efetivos da Advocacia-Geral da União auferirem-na simultaneamente com a retribuição decorrente do exercício de cargo ou função de confiança ou a gratificação de representação de gabinete.
2. Originou-se a presente consulta de indagação formulada pela Diretoria de Administração do Pessoal da Aeronáutica (v. o Ofício n. 98/SAJ, de 9 de abril de 1999) à Diretoria-Geral de Administração desta Instituição, em vista da Informação n. 56/SAJ/99, de 6 de abril de 1999, emitida pela Secretaria de Coordenação de Assuntos Jurídicos do primeiro Órgão, que comunga no entendimento de os titulares de cargos e funções de confiança e o pessoal remunerado com a gratificação de representação de gabinete terem direito de receber a gratificação temporária, em conseqüência do disposto no art. 12 da Lei n. 9.651, de 1998.
3. Essa ilação resultou de minudente estudo de que resultaram amplos argumentos, fáticos e jurídicos, convindo reproduzir, por isso, os excertos mais significativos:
"- aqueles servidores (Procuradores da Fazenda Nacional e Assistentes Jurídicos) que, embora fossem originalmente designados para a representação judicial da União, estivessem ocupando cargos em comissão, função gratificada ou fossem titular de gratificação de representação de gabinete, dentro dos órgãos internos da AGU, por atividades diferentes, administrativas, incompatíveis com a representação judicial da União, estariam excluídos de dita vantagem (§ 4º do art. 17 da Lei nº 9.028/95;
- a Lei nº 9.028/95 cuidou exclusivamente das atribuições constitucionais da AGU e de providências referentes à sua estrutura organizacional;
- com o advento da Lei nº 9.651/98 (art. 12 e seu parágrafo único) a representação judicial da União deixou de ser o fato gerador da concessão da Gratificação Temporária, especificamente paga aos servidores designados na forma do art. 69 da Lei Complementar nº 73/93;
- em conseqüência, foi estendida a todos os servidores designados para AGU, independente de representar ou não judicialmente a União (art. 12 da Lei nº 9.651/98);
- também a ampliação do pagamento da Gratificação Temporária aos ocupantes dos cargos efetivos de Advogados da União e de Assistentes Jurídicos descaracterizou o fato gerador ser a representação judicial da União (Parágrafo Único do art. 12, da Lei nº 9.651/98);
- os demais Assistentes Jurídicos prestam suas funções inerentes à advocacia consultiva, dentro das entidades federativas do Poder Executivo, daí não se encontrar nenhum obstáculo para que, os que são ocupantes de cargos em comissão, funções gratificadas, como responsáveis na condição de chefes ou encarregados dos seus setores, justamente em razão de suas atividades privativas de assessoramento jurídico, possam ficar privados do referido benefício;
- assessorias jurídicas, subordinadas às Consultorias Jurídicas, são órgãos administrativos com a exigência de um chefe, um encarregado, e são esses os ocupantes de cargo em comissão ou de funções gratificadas, assim recompensados, no desempenho do papel de responsáveis por tais setores, e não podem ser substituídos por servidores de outras categorias, por se constituírem em um sistema;
- o não pagamento da Gratificação Temporária a um chefe, um encarregado, representa a "capitis diminutio" do responsável diante do subordinado;
- ademais, a clientela referida na Lei nº 9.028 e as restrições impostas na concessão da Gratificação Temporária eram pertinentes, posto que o fato gerador era a representação judicial da União;
- contudo, agora, após a promulgação da Lei nº 9.651/98, à vista da ampliação contida no art. 12 e seu parágrafo único, os ocupantes de funções gratificadas, cargos em comissão ou gratificação de representação de gabinete exercidas nos órgãos internos da AGU, que estavam proibidos de acumular com a Gratificação Temporária (§ 4º, art. 17, Lei nº 9.028/95), ao ver desta AJ, estão também abrangidos pela referida extensão do benefício em comento e fazem jus ao total pagamento, antes proibido;
- os demais Assistentes Jurídicos que têm exercício nos Ministérios e nas demais entidades federativas do Poder Executivo, designados para cargos em comissão ou funções gratificadas ou gratificação de representação de gabinete nessas entidades, pelas Autoridades competentes dessas organizações, em razão da responsabilidade a eles atribuídas, com muito mais lógica, não podem ficar impedidos do recebimento da Gratificação Temporária;
- a clientela tratada na Lei nº 9.651/98 é outra e, aplicar os mesmos termos, é, ao que se comprova, um equívoco que está provocando uma situação inusitada de chefias serem colocadas à disposição dos administradores, para que o servidor possa receber a Gratificação Temporária, financeiramente mais compensadora;
- tudo isso se configura, no mínimo, numa inversão de valores"(Destaques do original).
4. Segue o cotejo das normas regulamentadoras do tema, por isso que permite melhor visualização das modificações efetuadas e a percepção dos fins colimados.
Lei 9.028
"Art. 17. Até que sejam implantados os quadros de cargos efetivos da Advocacia-Geral da União, o Advogado-Geral da União poderá atribuir a servidor em exercício e a representante judicial da União, designado na forma do art. 69 da Lei Complementar nº 73, de 1993, Gratificação Temporária pelo exercício na Advocacia-Geral da União, observado o disposto neste artigo.
....................................................
§ 4º A Gratificação Temporária não poderá ser atribuída a ocupantes de cargo ou função de confiança ou a titular de gratificação de representação de gabinete".
Lei 9.651
"Art. 12. Estão incluídos entre os beneficiários da Gratificação Temporária instituída pelo art. 17 da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, os servidores cedidos dos demais Poderes da União e dos Estados, Distrito Federal e Municípios, para terem exercício na Advocacia-Geral da União.
Parágrafo único. A partir de 1º de setembro de 1997, a gratificação de que trata o art. 17 da Lei nº 9.028, de 1995, é estendida, no seu nível I, aos ocupantes de cargos efetivos de Advogado da União e de Assistente Jurídico dos quadros da Advocacia-Geral da União".5. A Lei n. 9.028, art. 17, condicionou o exercício da faculdade atribuída ao Advogado-Geral da União para conceder a gratificação temporária às condições de que os contemplados sejam servidores ou representantes judiciais da União e estejam em exercício nesta Instituição.
6. Não obstante o legislador haver utilizado o termo "servidor"no sentido amplo, o caputdo art. 12 da Lei n. 9.651 explicitou que incluem-se entre os beneficiários da gratificação os "servidores cedidos dos demais Poderes da União e dos Estados, Distrito Federal e Municípios, para terem exercício na Advocacia-Geral da União".
7. A extensão propriamente dita fê-la o parágrafo único do mesmo art. 12 da Lei n. 9.651 "aos ocupantes de cargos efetivos de Advogado da União e de Assistente Jurídico dos quadros da Advocacia-Geral da União", silenciando esse preceptivo quanto à condição de a vantagem ser deferível pelo exercício nesta Instituição e à proibição de ser concedida a "ocupantes de cargo ou função de confiança ou a titular de gratificação de representação de gabinete".
8. Não se reveste do cogitado sentido o fato de o art. 12 da Lei n. 9.651 haver incluído os Advogados da União e os Assistentes Jurídicos, pertencentes ao quadro de pessoal da AGU, entre os destinatários da gratificação, como se fosse fator juridicamente capaz de excluir os integrantes do serviço jurídico da incidência da norma vedante da percepção cumulativa da aludida vantagem e da remuneração pelo desempenho de cargo ou função de confiança ou de encargo de gabinete.
9. O § 4º do art. 17 da Lei n. 9.028, em vedando o deferimento da gratificação temporária "a ocupantes de cargo ou função de confiança ou a titular de gratificação de representação de gabinete", objetiva alcançar indistintamente todos os servidores que estejam investidos nesses cargos e funções ou aufiram a gratificação pelo desempenho de encargo de gabinete, bem assim colima a fixação de estipêndios especificamente pelo exercício na Advocacia-Geral da União ou representação judicial, proporcionando retribuição razoável e obstando injustificável desnivelamento nos ganhos dos servidores. Estes devem ser igualizados, independentemente dos seus cargos e empregos, para tanto mantendo-se o cunho genérico da proibição, até mesmo porque não se vislumbram motivos suficientemente válidos para excepcioná-la.
10. A abrangência dilargada dos destinatários da gratificação e o silêncio do art. 12 da Lei n. 9.651, no respeitante ao requisito de a gratificação ser auferida pelo exercício na AGU e à regra proibitiva do deferimento aos ocupantes de cargos e funções de confiança ou exercentes de encargos de gabinete, não expressam qualquer incompatibilidade entre esse preceptivo e o art. 17 da Lei n. 9.028, de modo a implicar revogação implícita do preceito restritivo (§ 4º do art. 17 da Lei n. 9.028). Servem justamente para viabilizar a ilação de que o último dispositivo subsiste na ordem jurídica, até porque torna-se necessário preservar sua finalidade, enfocada no item anterior.
11. A norma ampliadora (art. 12 da Lei n. 9.651) é harmônica com a vedante (art. 17 da Lei n. 9.028) e assim o deve ser, em virtude inclusive do aspecto do nivelamento de estipêndios.
12. Assim sendo, torna-se imperativo observar que pode "ser promulgada nova lei, sobre o mesmo assunto, sem ficar tacitamente ab-rogada a anterior: ou a última restringe apenas o campo de aplicação da antiga; ou, ao contrário, dilata-o, estende-o a casos novos; é possível até transformar a determinação especial em regra geral. Em suma: a incompatibilidade implícita entre duas expressões de direito não se presume; na dúvida, se considerará uma norma conciliável com a outra. O jurisconsulto Paulo ensinara que - as leis posteriores se ligam às anteriores, se lhes não são contrárias; e esta última circunstância precisa ser provada com argumentos sólidos" (Carlos Maximiliano - Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1979, p. 358) (O último destaque consta do original).
13. Houvesse sinal de antinomia nas expressões dos arts. 17, § 4º, da Lei n. 9.028 e 12, parágrafo único, da Lei n. 9.651, descaberia a conclusão de que teria se verificado revogação, pois estaria ausente o critério, assinalado por Vicente Ráo, de que, quando "entre duas normas jurídicas ou entre algumas delas e um princípio incontestado de direito surgir uma incompatibilidade irredutível, que exclua toda possibilidade jurídica de conciliação, uma das normas deve, fatalmente, ser havida por inexistente" (O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª ed, vol. I, 1997, p. 495).
14. A tese de que não subsistiria a proibição, ínsita no § 4º do art. 17, transpõe os limites da simples aplicação do Direito e o formula. Esse preceito encontra-se em vigor, motivo pelo qual a gratificação temporária não pode ser percebida por quem exerce cargo ou função de confiança ou encargo de gabinete.
Sub censura.
Brasília, 8 de julho de 1999.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00404.003176/99-11 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 192 1999 01/06/1999 NOTA Nº AGU/SF/01/99 ASSUNTO: Solicitação de Informação do T.C.U. concernente à representação oferecida pela 5ª Secretaria de Controle Externo relativa a conflito de competência. A definição do órgão jurídico competente para inscrição em dívida ativa e cobrança judicial de créditos relativos aos Fundos de Investimentos Regionais (FINOR, FINAM e FUNRES). NOTA Nº AGU/SF/01/99. (Anexo ao Parecer GQ-192)
PROCESSO Nº 00400.000568/99-21
ASSUNTO: Solicitação de Informação do T.C.U. concernente à representação oferecida pela 5ª Secretaria de Controle Externo relativa a conflito de competência. A definição do órgão jurídico competente para inscrição em dívida ativa e cobrança judicial de créditos relativos aos Fundos de Investimentos Regionais (FINOR, FINAM e FUNRES).
Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União,
Através do Ofício nº 103, de 6 de maio de 1999 (recebido no dia 11 de maio de 1999), do Senhor Secretário de Controle Externo CLÁUDIO SARIAN ALTOUNIAN, em consonância com o despacho do Excelentíssimo Senhor Ministro ADYLSON MOTTA, no processo TC nº 001.895/98-2, que trata de Representação oferecida pela 5ª Secretaria de Controle Externo relativa ao conflito de competência entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e as Procuradorias das Autarquias Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM, além do Grupo Executivo para Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo - GERES, para inscrição em dívida ativa e cobrança judicial dos débitos oriundos de incentivos fiscais do Fundo do Investimento do Nordeste - FINOR, Fundo de Investimento da Amazônia - FINAM e do Fundo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo - FUNRES, o Tribunal de Contas da União solicita as seguintes informações:
a) o posicionamento da Advocacia-Geral da União sobre o assunto, notadamente quanto à definição da instituição competente para proceder às cobranças relativas aos incentivos fiscais em questão, tendo vista o disposto no art. 4º, inc. XI, da Lei Complementar nº 73/93;
b) quais as medidas adotadas com vistas ao saneamento da controvérsia existente entre a PGFN e as agências regionais administradoras dos incentivos fiscais (Sudam, Sudene e Geres).
2. De início, cumpre mencionar que, até aqui, a matéria era virgem na Advocacia-Geral da União, de modo que dela este órgão jurídico não havia tomado conhecimento, não tendo sido antes chamado a dirimir a questão, agora, posta em foco.
3. Como prelúdio, cabe avivar que a União Federal, com o objetivo de estimular o desenvolvimento da Região Nordeste, da Amazônia e do Estado do Espírito Santo, criou, no âmbito do Imposto sobre a Renda, o Fundo de Investimento do Nordeste - FINOR (Decreto-lei nº 1.376, de 12.12.74, restabelecido pela Lei nº 8.167, de 16.1.91), o Fundo de Investimento da Amazônia (DL 1.376/74 e L 8.167/91) e o Fundo de Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo (Decreto-lei nº 880, de 18.9.69, Decreto-lei nº 1.376/74, e Lei nº 8.167/91).
4. De modo que as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real poderão optar, até o ano 2013, pela aplicação de parcelas do imposto de renda devido (atualmente 18 %) no FINOR, FINAM e FUNRES, mediante indicação, no DARF, do código de receita do fundo optado (Lei nº 9.532/97, art. 2º).
5. O instituto, em baila, trata de subsídio fiscal da modalidade de renúncia de receita, verificada pela dedução do imposto, desde que a importância correspondente seja aplicada em um dos Fundos de Investimentos Regionais.
6. Além desses, constituem, ainda, recursos dos Fundos de Investimentos Regionais subscrições realizadas pela União (subvenções), subscrições voluntárias efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas, retornos e resultados de aplicações dos recursos sob a forma de subscrição de debêntures, conversíveis ou não em ações, de emissão de empresas beneficiárias, e, no caso do FUNRES, parcela deduzida do ICMS do Estado do Espírito Santo.
7. Tendo constatado a Receita Federal o cumprimento das exigências, por parte do contribuinte, na fase de opção da pessoa jurídica de deduzir parcela do imposto de renda devido para aplicação em um desses investimentos regionais, cessa a sua atuação. Para a Receita, com o pagamento do restante do tributo devido e o recolhimento da parcela deduzida a título de aplicação em um desses Fundos, o crédito tributário já está inteiramente quitado, não cabendo a ela nenhum lançamento suplementar, mesmo diante de descumprimento, por parte da empresa beneficiária do Fundo, dos compromissos para com o desenvolvimento regional.
8. Cabe, então, ao Tesouro Nacional autorizar a transferência dos recursos ao banco operador, para crédito ao Fundo correspondente, à ordem da respectiva agência de desenvolvimento regional.
9. Com essa aplicação, as pessoas jurídicas optantes passam a participar do Fundo como cotistas, titulares, portanto, de direito sobre seus ativos.
10. Os recursos dos Fundos de Investimentos Regionais são aplicados em empresas, que, em regra, não são os contribuintes que investiram parcela do imposto e receberam respectivos Certificados de Investimentos, mas outras, que haviam sido consideradas aptas a receber benefícios fiscais pelas agências de desenvolvimento regional.
11. Registre-se que o FINOR, o FINAM e o FUNRES são operados respectivamente pelo Banco do Nordeste do Brasil (BNB), pelo Banco da Amazônia (BASA) e pelo Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo (BANDES) sob a supervisão respectiva da SUDENE, SUDAM e do GERES.
12. O art. 8º do Decreto-lei nº 1.376/74 já dava competência às agências de desenvolvimento regional para definir prioridades, analisar e aprovar projetos para aplicação dos incentivos fiscais, acompanhar e fiscalizar a sua execução, bem como autorizar a liberação, pelos bancos operadores, dos recursos atribuídos aos projetos.
13. A seu turno, o art. 10 da Lei nº 8.167/91 atribui competência aos Conselhos Deliberativos das Superintendências de Desenvolvimento Regional para definir, no início de cada exercício, as diretrizes e prioridades para orientar a programação orçamentária anual e aprovar o orçamento anual dos Fundos; para aprovar os projetos merecedores das aplicações de recursos; e para acompanhamento e fiscalização dos projetos das empresas beneficiárias.
14. O art. 25 da mesma Lei 8.167 manda aplicar as suas disposições, no que couberem, ao FUNRES e ao GERES.
15. O descumprimento, por parte da empresa beneficiária, dos objetivos do projeto e de cláusulas condicionantes, que caracterize desvio da aplicação dos recursos dos Fundos, resultará no cancelamento, pelo Conselho deliberativo da respectiva Superintendência, dos incentivos aprovados; e no recolhimento, pela empresa beneficiária, ao Banco operador, das quantias recebidas, atualizadas pelo mesmo índice adotado para os tributos federais, a partir da data de seu recebimento, acrescida de multa de dez por cento e juros de mora de um por cento ao mês, deduzidas, no caso de aplicação de recursos sob a forma de debêntures, as parcelas já amortizadas (Lei nº 8.167/91, artigo 12, § 1º, inciso I, e inciso II, este com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.740-31, de 6.5.99).
16. Diz o art. 13 da Lei nº 8.167, com a redação conferida pela Medida Provisória nº 1.740-31, que a apuração dos desvios das aplicações dos recursos dos Fundos será feita mediante processo administrativo a ser instaurado pela Superintendência de Desenvolvimento Regional, que solicitará, quando julgar necessário, a participação do banco operador, admitida ao infrator ampla defesa.
17. É importante notar que o art. 15 da Lei 8.167/91, com a redação dada pela mesma Medida Provisória 1.740-31/99, determina que as importâncias recebidas, na forma do art. 12, reverterão em favor do fundo correspondente.
18. Há, é verdade, uma única hipótese em que o valor depositado como incentivo, a título de reinvestimento, nos bancos operadores, pelas empresas que tenham empreendimentos industriais e agro-industriais, inclusive de construção civil, em operação nas áreas de atuação da SUDENE e da SUDAM, será recolhido à União, no caso do projeto não ser aprovado, mas aí nem sequer sucede a liberação dos recursos depositados nos bancos para as empresas (Lei nº 8.167/91, art. 19, caput e § 3º).
19. No restante, a renúncia de receita da União em favor dos Fundos de Investimentos Regionais é definitiva, não retornando os recursos ao Tesouro Nacional, mesmo no caso de descumprimento dos projetos pelas empresas beneficiárias.
20. Os valores recuperados vão realimentar os Fundos, que são os credores desses recursos, administrados pelas agências de desenvolvimento regional com o auxílio dos bancos operadores.
21. Outra coisa é a subvenção do chamado crédito-prêmio do IPI no âmbito do programa de benefício financeiro a exportação - BEFIEX, no qual o não cumprimento do contrato, acarreta a devolução ao Tesouro Nacional dos benefícios recebidos, com os acréscimos normais inclusive multa.
22. A controvérsia apresentada é a seguinte: a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em entendimento manifestado no Ofício nº 913 PGFN/PGA, de 21.10.97, e no Parecer PGFN/CDA/Nº 293/98, concebe que a competência para inscrever em dívida ativa e cobrar judicialmente os créditos decorrentes do desvio de aplicação dos recursos oriundos da renúncia de receita da União é dela.
23. Argumenta a P.G.F.N.: a) a concessão de benefícios fiscais não é inerente às atividades das Agências de Desenvolvimento Regional, ainda que esses órgãos sejam os gestores e fiscalizadores da aplicação do subsídio, porquanto a concessão do mesmo cabe tão somente ao Tesouro Nacional; b) a permissão para a dedução de parcela do imposto de renda devido, desde que aplicada a respectiva importância em favor de investimentos regionais, configura renúncia de receita condicional. A inobservância da regra impõe-se sejam esses recursos devolvidos ao Tesouro Nacional, incidindo, no caso, os preceptivos do art. 39 da Lei nº 4.320/64, com redação dada pelo Decreto-lei nº 1.735, de 20.12.79, e do § 4º, do art. 2º, da Lei nº 6.830, de 22.9.80, que rezam que a dívida ativa da União, tributária ou não-tributária, será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional, do § 5º do art. 29 dos Atos das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988, que concede competência à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para representar judicialmente a União nas causas de natureza fiscal, enquanto não editada a lei complementar da Advocacia-Geral da União, do art. 12, parágrafo único, inc. V, da Lei Complementar 73, de 10.2.93, que institui a Lei Orgânica da A.G.U. e atribui competência à P.G.F.N. para representar a União nas causas de natureza fiscal, nelas inclusos os benefícios fiscais.
24. Diante de tais argumentos, sugeriu o Parecer PGFN/CDA/nº 293/98 que, na próxima reedição da Medida Provisória que cuidasse de definir diretrizes e incentivos fiscais para o desenvolvimento regional, houvesse dispositivo prevendo a revogação do art. 14 da Lei nº 8.167/91 (a mais recente a M.P. 1.740-31, de 6.5.99, art. 15), o que foi acatado.
25. De fato, o dispositivo do art. 14 da Lei 8.167/91, que estabelecia que, na hipótese de descumprimento do projeto ou de desvio das aplicações dos recursos dos Fundos, a falta de recolhimento, pela empresa beneficiária ao banco operador, dos valores apurados em processo, importará na execução judicial a ser promovida pela agência de desenvolvimento regional, encontra-se com eficácia suspensa, por força de reedições de medidas provisórias com essa determinação.
26. Por sua vez, A SUDENE, a SUDAM e o GERES entendem, com base nos já focalizados preceitos dos arts. 12, § 1º, II, e 15, da Lei nº 8.167/91 (redações dadas pela M.P. 1.740-31/99), que as renúncias de receitas em prol do desenvolvimento regional são definitivas, jamais retornando os recursos ao Erário Público, mesmo em razão de inadimplemento contratual por parte das empresas beneficiárias.
27. Portanto, a União Federal não é credora; seriam as agências de desenvolvimento regional, que têm, como atribuições, a gestão e a fiscalização da aplicação dos recursos oriundos dos Fundos, cabendo-lhes, no caso de desvio de recursos, como visto no art. 13 da Lei nº 8.167/91, a apuração de sua liquidez e certeza, para posterior cobrança amigável ou judicial.
28. No que respeita ao FUNRES, a destinação dos recursos recuperados ao Tesouro Nacional seria ainda mais descabida, uma vez que esse Fundo é também composto de deduções do ICMS do Estado do Espírito Santo.
29. Segundo ainda as autarquias federais SUDENE e SUDAM, independentemente da suspensão da eficácia do art. 14 da Lei nº 8.167/91, a norma do art. 17, inc. III, da Lei Complementar nº 73/93, que diz competir aos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial, dá tal competência às suas Procuradorias em relação aos valores mal empregados no âmbito dos respectivos programas de desenvolvimento.
30. A seu turno, o Diretor-Substituto da 7ª SECEX o Sr. FRANSCISCO JOSÉ DE QUEIROZ PINHEIRO posicionou-se da seguinte maneira:
"7. Quanto ao mérito, não temos dúvidas em afirmar, data venia das manifestações emitidas nos autos, que a competência para promover a execução judicial dos débitos apurados no âmbito do FINOR, FINAM e do FUNRES permanece com as respectivas agências administradoras, independentemente da eficácia da atuação de cada órgão (a ser apurada por outros meios) e mesmo após a edição da Medida Provisória nº 1.614-20, que nada mais fez que suprimir um dispositivo da Lei nº 8.167/91 apenas vocalizador de uma decorrência lógica do sistema ali instituído. Ademais, é por demais nítida a noção, compartilhada pela instrução de fls. 83/96, de que as importâncias recuperadas referentes a incentivos desviados de sua finalidade legal, no que tange ao FINOR, FINAM e ao FUNRES, devem reverter para esses mesmos fundos, a teor do que dispõem os arts. 12, § 1º, inciso II, e 15 da Lei nº 8.167/91, fazendo ver que, conflito houvesse, não estaria ele resolvido com a simples supressão do art. 14 da Lei nº 8.167/91.
8. A propósito, é quase certo que o equívoco da PGFN em considerar-se detentora da competência exclusiva para a cobrança dos débitos relativos aos incentivos fiscais administrados resultou da aplicação de um entendimento anterior válido para o caso dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos na modalidade do antigo FISET - Reflorestamento, no âmbito do qual foi proferida Decisão nº 52/97, do Plenário do Tribunal (fls. 27/34), porém não adaptável à sistemática dos fundos de desenvolvimento regional, nos quais a renúncia da União aos recursos é definitiva."
31. Não resta dúvida que os recursos, em tela, são originariamente públicos, diante de renúncias de receita e de subvenções, daí a competência, inclusive, do Tribunal de Contas da União (C.F., art. 70) para fiscalizar as aplicações dos recursos oriundos das parcelas deduzidas do imposto de renda e das subscrições realizadas pela União, embora existam, também, aportes voluntários de recursos privados para os Fundos.
32. O fato de a Secretaria da Receita Federal examinar e aprovar as deduções do imposto de renda, com a renúncia de receita condicionada a que o contribuinte aplique a correspondente quantia nos Fundos de Investimentos Regionais, e o fato de o Tesouro Nacional autorizar a transferência, de forma definitiva, de tais recursos aos Fundos, à ordem das Agências de Desenvolvimento Regional, não fazem com que as atividades de administração, fiscalização, apuração dos débitos diante de aplicação inadequada, não dos contribuintes, mas de terceiros - as empresas beneficiárias, deixem de ser inerentes às Superintendências de Desenvolvimento Regional, a possibilitar, nos termos do art. 17 da Lei Complementar nº 73/93 a inscrição e cobrança dos créditos, por parte delas, relativos a inadimplência contratual, com vista a realimentar os Fundos.
33. Ressalte-se que as Agências de Desenvolvimento Regional têm a competência para estabelecer prioridades, examinar projetos, aprová-los, liberar os recursos do respectivo Fundo para os projetos aprovados, acompanhar e fiscalizar esses projetos aprovados, apurar o crédito no caso de desvio de aplicação dos recursos, sendo, como disse o ilustre Diretor Substituto da 7ªSECEX, decorrência lógica do sistema da Lei nº 8.167, e digo, no caso das autarquias federais com base na norma do art. 17, III, da Lei Complementar 73, que a elas seja reconhecida a competência para cobrar judicialmente os créditos decorrentes de inadimplência contratual por parte das empresas beneficiárias.
34. Vimos que a legislação aplicável à espécie não estabeleceu que os contribuintes poderiam deduzir parcelas do imposto de renda devido, sob condição resolutória de que a aplicação inadequada dos recursos, a serem encaminhados para os Fundos de Investimentos Regionais e após transferidos para as empresas beneficiárias, acarretaria a devolução dos mesmos para o Tesouro Nacional, o que significaria que o proprietário dos valores a serem restituídos - o credor passaria a ser a União, e o competente para inscrever e executar seria, aí sim sem dúvida alguma, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
35. Em minha modesta opinião, confunde-se o órgão jurídico fazendário, quando supõe que os recursos desviados de sua legítima aplicação deveriam retornar ao caixa do Tesouro Nacional, já que constituíriam-se em dívida ativa da União. Não é assim. As renúncias de receitas são definitivas para os Fundos de Investimentos Regionais, eles são, no caso, os credores, e são administrados e representados pelas autarquias SUDENE e SUDAM e pelo GERES, este último, por não ter personalidade jurídica, delega a função de cobrança para o Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo - BANDES.
36. É certo que a União Federal tem competência para legislar sobre seus tributos e de estabelecer, consequentemente, os benefícios fiscais a eles relacionados. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional compete representá-la, nos termos do art. 12, V, da L.C. 73/93, quando os recursos subsidiados devam retornar ao Tesouro Nacional, ou, mesmo não sendo o credor, quando propostas ações, inclusive embargos de execução, nas quais seja questionado algo acerca da legislação dos benefícios fiscais relativos aos tributos federais, como, por exemplo, o prazo para o gozo do benefício, os índices das parcelas de dedução do imposto, etc.
37. Sucedendo isto nos embargos à execução, os órgãos jurídicos das agências de desenvolvimento regional, na hipótese dessa medida não já houver sido determinada pela autoridade judiciária do feito, devem solicitar a citação da União, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional para figurar como litisconsorte necessária.
38. Portanto, estou que competem às Procuradorias da SUDENE e da SUDAM inscrever em dívida ativa e cobrar amigável ou judicialmente os créditos relativos ao FINOR e ao FINAM. Em relação ao FUNRES, tal competência, por delegação, é do órgão jurídico do BANDES. Compete, no entanto, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional representar a União, em juízo, quando estiverem em baila questões relativas à legislação dos mencionados subsídios fiscais. Neste caso, nos embargos à execução, a Procuradoria da Fazenda Nacional deve ser citada, como litisconsorte necessária, para defender a legislação desses benefícios.
Estas, Senhor Advogado-Geral da União, as considerações que reputei cabíveis, e que submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência.
Brasília, 24 de maio de 1999
OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.000568/99-21 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 191 1999 07/05/1999 PARECER N° AGU/LA-02/99 ASSUNTO: Conceito de "autoridade superior" a que se refere o art. 26 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, para ratificar os atos de dispensa e inexigibilidade de licitação, frente a dispositivos do Regimento Interno das Delegacias Federais de Agricultura. PARECER N° AGU/LA-02/99 (Anexo ao Parecer GQ-191)
PROCESSO N° 21000.000957/97-96
ASSUNTO: Conceito de "autoridade superior" a que se refere o art. 26 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, para ratificar os atos de dispensa e inexigibilidade de licitação, frente a dispositivos do Regimento Interno das Delegacias Federais de Agricultura.
EMENTA:1. A competência para interpretar a legislação vigente, no âmbito dos Ministérios, cabe, exclusivamente, às respectivas Consultorias Jurídicas, ressalvada a competência do Advogado-Geral da União (L.C. nº 73/93, art. 4º, X e XI).
2. Não existe relação entre a função de ordenador de despesas e os atos de reconhecimento e de ratificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
3. Na delegação de competência, o delegante não é responsável pelos atos praticados pelo delegado.
4. A sistemática de fixação de competência, no âmbito do Poder Executivo Federal, nasce na Constituição, passa pela lei e desdobra-se por meio de atos normativos de hierarquia inferior.
5. O conceito de "autoridade superior", a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/93, vincula-se à estrutura hierárquico-organizacional do órgão ou entidade, e não à competência.
6. As regras contidas no inciso XIV do art. 62 e no § 2º do art. 64, do Regimento Interno das Delegacias Federais de Agricultura, aprovado pela Portaria nº 318, de 6 de maio de 1996, estão em perfeita sintonia com a sistemática de fixação de competência, no âmbito do Poder Executivo Federal, e com o disposto no art. 26 da Lei nº .8666/93.
PARECER
I - RELATÓRIO
O Senhor Ministro de Estado da Agricultura e do Abastecimento, pela E.M. n° 71, de 30 de novembro de 1998, solicitou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República fosse submetido ao exame da Advocacia-Geral da União, consoante o inciso XI do art. 4° da Lei Complementar n° 73, de 1993, a matéria relativa a controvérsias existentes sobre quem seria, no âmbito dos Ministérios, a autoridade superior a que se refere o art. 26 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
2. Segundo esse expediente, haveria controvérsia sobre esse tema entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e do Abastecimento e a do Ministério do Trabalho, bem como entre as Secretarias de Controle Interno das referidas Pastas.
3. O Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pelo Aviso n° 1653, de 4 de dezembro de 1998, transmitiu o pleito ao Senhor Advogado-Geral da União, que, por despacho de 20/12/98, distribuiu a mim o expediente para exame e elaboração de parecer.
4. Cabe esclarecer que o que se pretende, na realidade, é obter manifestação do Senhor Advogado-Geral da União, titular da Advocacia-Geral da União, e não desta, uma vez que as Consultorias Jurídicas dos Ministérios integram a Advocacia-Geral da União, como órgãos de execução (Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, art. 2°, inciso II, alínea b).
5. As controvérsias a que se reporta o Senhor Ministro de Estado da Agricultura e do Abastecimento encontram-se manifestadas no citado Processo n° 21000.000957/97-96, sendo importantes para seu conhecimento os seguintes expedientes dele constantes:
a) Portaria n° 318, de 6 de maio de 1996, que aprovou o Regimento Interno das Delegacias Federais de Agricultura (p. 20/25);
b) Nota DTN/CONED n° 180, de 23/4/92 (p. 68/69);
c) Nota DTN/CONED n° 233, de 25/5/92 (p. 84/87);
d) Portaria n° 74, de 25/3/93 (p. 91);
e) Parecer CJA/CJ n° 003/97, de 19/3/97 (p. 102/111);
f) Memo. GAB/CJ n° 035/97, de 4/6/97 (p.115/116);
g) Memorando n° 071/97-SAA, de 16/7/97 (p. 118/119);
h) Nota Técnica n° 005/97-GAB/COFIC/CISET/MA e MEPF, de 18/7/97 (p. 121/123);
i) Parecer/SM/CJ/MTb/N° 003/96, de 21/8/96 (p. 133/135);
j) Ofício 333/COFIC/CISET-MTb/96, de 30/4/96 (p. 139/145);
l) Parecer/CJA/CJ n° 024/97, de 28/8/97 (p. 139/145); e
m) Parecer n° 20/97 - CORIC/SFC/MF, de 26/8/97 (p. 162/163).

II - SÍNTESE DAS MANIFESTAÇÕES CONFLITANTES
6. Ressalte-se, inicialmente, que as discussões sobre o assunto tiveram início com a edição da Portaria n° 74, de 25 de março de 1992, publicada no Diário Oficial da União de 27 seguinte, mediante a qual o Senhor Ministro da Agricultura e da Reforma Agrária reformulou a Portaria MA n° 183, de 26 de dezembro de 1991, quanto à condução dos processos licitatórios. O art. 3° da mencionada Portaria, após fixar, no caput, regra especial para o caso de licitação que versasse sobre valores superiores ao estabelecido no Decreto-lei n° 2.300/86, determinou, no § 2° do mesmo artigo:
"§ 2° - Os atos de dispensa ou declaração de inexigibilidade serão formulados pelas unidades administrativas competentes e submetidas à ratificação do respectivo ordenador de despesas."
7. Em torno de tal dispositivo, desenvolveu-se polêmica entre a Consultoria Jurídica da Pasta e outros órgãos do mesmo Ministério, havendo várias propostas de solução para o problema, até que foi editada a Portaria n° 318, de 6 de maio de 1996, que aprovou o Regimento Interno das Delegacias Federais de Agricultura.
8. No referido Regimento Interno, ficou estabelecido:
"Art. 62. Aos Delegados incumbe:
........................................................................ ..............................................................
XIV - ratificar dispensa e inexigibilidade de licitação."
No § 2° do art. 64, ficou consignado:
"§ 2° - Aos Chefes dos Serviços de Administração das DFAs de classes "A" e "B" e aos Chefes das Seções de Administração das DFAs de classe "C" incumbe, em especial, reconhecer dispensa e inexigibilidade de licitação, cujas dispensas corram à conta dos recursos alocados à Delegacia."
9. É a propósito desses dispositivos do Regimento Interno das DFAs que continua a controvérsia, hoje, basicamente com os mesmos argumentos, como se verá.
10. A Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, pelo PARECER CJA/CJ n° 003/97, de 19 de março de 1997, relata a situação, demonstrando o conflito existente entre órgãos internos do Ministério, reporta-se à NOTA/DTN/CONED n° 180, de 23 de abril de 1992, do então Departamento do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, e cita pronunciamentos de juristas que, no seu entender, apoiam seu entendimento.
11. Cabe transcrever algumas afirmações contidas no citado Parecer, por sintetizarem as razões da Consultoria Jurídica referida:
"24. Data venia dos que pensam o reverso, sendo as DFAs unidades gestoras e cabendo aos seus dirigentes a competência para praticar os atos de gestão orçamentária e financeira dos recursos a ela alocados, ou seja, direcionar a utilização dos recursos orçamentários à disposição das respectivas DFAs, conseqüentemente estes dirigentes possuem atribuição origináriapara ordenar despesas e, independente da delegação de competência deferida a seus prepostos, responderão solidariamente pelos atos praticados em suas gestões.
25. Esmiuçando: não basta suprimir da competência dos Delegados das DFAs e dirigir a seus prepostos a atribuição de ordenadores de despesa para assinatura, pois estes atuarão em nome daqueles que responderão solidariamente pelo atos praticados no âmbito das respectivas DFAs."(Destaques do original).
12. Mais adiante, lê-se:
"29. Como se vê, o ordenamento jurídico-legal específico (art. 26, da Lei n° 8.666, de 1993) que confere à "autoridade superior" competência para ratificar os atos de dispensa e inexigibilidade de licitação, dá efetiva concreção ao princípio da hierarquia, subjacente à organização administrativa." (Destaques do original).
13. Finalmente, nas conclusões, assevera o Parecer:
"43. Em virtude de tudo que foi acima exposto, cabe-nos confirmar os dizeres contidos na Informação/CJ n° 003/97, e nesse sentido concluímos que a "autoridade superior", a que se refere o art. 26, da Lei n° 8.666, de 1993, será o superior hierárquico ao qual as DFAs encontram-se subordinadas, ou seja, o Ministro de Estadoque "in casu" será representado pelo Secretário-Executivo por delegação expressa, ou ainda, pelo Secretário de Assuntos Administrativos, por subdelegação." (Destaque do original).
14. Ainda da Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e Abastecimento, há o PARECER CJA/CJ n° 024/97, de 28 de agosto de 1997, tratando, novamente, da matéria. Nesse Parecer, faz-se referência ao pronunciamento anteriormente citado e transcreve-se o Parecer/SM/CJ/MTb n° 003/96, da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, que manifesta opinião divergente daquela Consultoria. Além disso, informa a existência de divergência entre as Secretarias de Controle Interno dos mencionados Ministérios, referindo-se à NOTA TÉCNICA n° 005/97.
15. Em prosseguimento, o Parecer a que estou me referindo cita os art. 24 e 29 da Estrutura Regimental do respectivo Ministério, tecendo considerações sobre o ordenador de despesas, voltando a mencionar a NOTA/DTN/CONED n° 180/92(item 16) e o princípio da hierarquia(item 17). Após isso, chama a atenção para o art. 53 da Medida Provisória n° 1.549, de 12 de agosto de 1997 e para o Decreto n° 2.258, de 20 de junho do mesmo ano, que manifestariam a intenção de se transferir, para o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado - MARE, as atividades de administração de pessoal, material, patrimonial e serviços gerais das unidades descentralizadas dos Estados, de todos os órgãos civis da administração federal direta.
16. Na verdade, o artigo da Medida Provisória n° 1.549/97 que trata da matéria é o 56, e não o 53.
17. Concluindo, o Parecer reafirma o entendimento exarado no Parecer CJA/CJ/n° 003/97.
18. Ainda no âmbito dos órgãos jurídicos, foi proferido o PARECER/SM/CJ/MTb/N° 003/96, da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, divergente do entendimento de sua congênere do Ministério da Agricultura e do Abastecimento.
19. O mencionado Parecer foi provocado pela Secretaria de Controle Interno - CISET do mesmo Ministério, a propósito da edição da Portaria n° 405, de 10 de abril de 1996, na qual se outorgara, por subdelegação, competência aos Delegados Regionais do Trabalho e, em seus impedimentos ou afastamentos a seus substitutos legais, para "ratificar os atos de dispensa e inexigibilidade de licitação, de que trata o art. 26, bem como para justificar o retardamento previsto no art. 8°, parágrafo único, "in fine", ambos de Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, alterada pela Lei n° 8.883, de 08 de junho de 1994."
20. Informa o Parecer que a CISET enumera entendimentos do Tribunal de Contas da União e da Secretaria do Tesouro Nacional, no sentido de que:
a) O TCU entende que a inexigibilidade de licitação, quando autorizada por dirigente máximo de autarquia, deve ser submetida ao Ministro de Estado supervisor, para ratificação.
b) A Secretaria do Tesouro Nacional afirma que:
b.1) Os atos subdelegados pela Portaria n° 405 são originários da função de ordenador de despesas, devendo ser ratificados por "autoridade superior", não sendo cabível que o mesmo sirva de "autoridade superior a sí próprio", como ocorre com a delegação de competência (Nota n° 180, de 23/4/92, da CONED).
b.2) Na hipótese de delegação de competência, o delegante não pode ratificar os atos praticados pelo delegado, pois em tal caso os dois correspondem à mesma autoridade (Nota n° 126, de 9/8/94, da CONED).
b.3) Somente ao superior hierárquico de ordenador de despesas do órgão/entidade compete ratificar as decisões em questão (MSG n° 539495, de 01/6/94).
21. Apesar dessas alegações, o Parecer sob exame afirma que a Portaria n° 405/96 não tem qualquer vício de ilegalidade e que a questão de se garantir a hierarquia administrativa que a Lei de Licitações impõe em seu art. 26 é de fácil solução, que está na distribuição das competências nas instâncias do próprio órgão regional, como procura demonstrar. E o que sugere é semelhante ao disposto na Portaria n° 318, de 6 de maio de 1996, objeto deste estudo.
22. No âmbito dos órgãos não integrantes da área jurídica, merece referência, em primeiro lugar, à várias vezes citada NOTA DTN/CONED N° 180, de 23/4/92. Tal Nota foi proferida em relação à Portaria/MARA n° 74/92, a que já me referi (item 6 deste).
23. Começa por transcrever o conceito legal de ordenador de despesas, constante do § 1° do art. 80 do Decreto-lei n° 200/67, do seguinte teor:
"§ 1° - O ordenador de despesas é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda."
24. Afirma, então, que essa conceituação legal abrange, inequivocamente, além de outros, os atos de formalização de dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório. Reporta-se, após, ao art. 24 do Decreto-lei n° 2.300/86, em vigor à época, que determinava que a dispensa e a inexigibilidade de licitação deveriam ser comunicadas à autoridade superior, para ratificação.
25. Em prosseguimento, afirma:
"6. Sendo pois, consoante a conceituação legal, os atos de formalização de dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como os relativos à adjudicação e homologação do procedimento, atribuição originária da função de ordenador de despesas, a "autoridade superior" a que se refere o precitado art. 24, não pode sero próprio ordenador de despesas, pois não é cabível que o mesmo sirva de "autoridade superior" a si próprio, ainda que tenha delegado funções a preposto ou comissão de licitação, que, no caso, atuam em seu nome.
7. Há que ser, portanto, considerada como "autoridade superior", para os efeitos do art. 24, qualquer autoridade pertencente à mesma estrutura, situada hierarquicamente acima do ordenador de despesas." (Destaquei).
26. Divergente do entendimento referido nos itens 22 a 25 é a NOTA TÉCNICA n° 005/97 - GAB/COFIC/CISET/MA E MEPF, de 18.07.97, emanada da Seccional da Secretaria Federal de Controle.
27. Nesse expediente, propugna-se, inicialmente, pelo afastamento do velho instituto da delegação de competência, previsto nos arts. 11 e 12 do Decreto-lei n° 200, de 25.02.67, por entender que o legislador da Lei n° 8.666/93, como já sinalizava o art. 24 do Decreto-lei n° 2.300/86, pretendeu por cobro à falta de conhecimento tempestivo, por parte dos superiores hierárquicos, sobre as situações em que os agentes administrativos sob seu comando promoviam atos de despesa à margem de procedimento licitatórios.
28. Afirma, então, que, desde o disposto no § 3° do art. 126 do Decreto-lei n° 200/67, a expressão autoridade superior estava afeta a um contexto hierárquico-organizacional, cujo sistema de subordinação encontra disciplinamento no regimento interno de cada órgão, e não à faculdade discricionária conferida às autoridades da Administração Federal em promover delegação de competência.
29. Após outras considerações, sobre as quais guardo reservas, mas que não cabem, neste ponto, ser examinadas, a citada NOTA esclarece:
" 09. Então, consoante o item 9 da IN/SFC/MF/n° 9, de 27.06.95, poder-se-ia resumir, em tese que, caso a promoção da licitação, num contexto de gestão orçamentário-financeira, estivesse cometida a um Delegado de DFA, p.e., esta autoridade, quanto ao que dispõe o referido art. 26, não poderia fazê-lo, pois estaria a ratificar o seu próprio ato, diante do imperativo da necessária segregação de funções que se impõe no caso, na forma da lei. Todavia, caso aquela competência originária constasse regimentalmente da esfera de ação de alguma subunidade da Delegacia(uma Divisão ou uma Seção, p.e.), o titular da DFA poderia promover a ratificação, num contexto de controle administrativo previsto em lei, cuja vontade deve prevalecer (vide alínea "a", art. 13 do Decreto-lei n° 200/67)." (Destaquei).
30. Finalizando, completa:
"11. Diante de todo o exposto (e em especial no item 09), sou contrário a que o assunto tenha solução normativa calcada no instrumento da delegação de competência, conforme se pretendeu na minuta de Portaria sob exame, sendo preferível, na busca de agilidade administrativa, que se promova adequação nos instrumentos regimentais disciplinadores das DFAs, conferindo a suas subunidades organizacionais autonomia para a produção dos atos licitatórios e contratuais, aí incluídos as dispensas e inexigibilidades de licitação, acima dos quais estará, com independência para o exercício sobranceiro da autotutela, o Delegado respectivo para o exercício do que determina o art. 26 da Lei n° 8.666/93."

III - AS QUESTÕES A SEREM RESOLVIDAS
31. A síntese feita no tópico anterior, inclusive com algumas transcrições, parece-me necessária e suficiente para deslindar a matéria objeto da consulta, uma vez que, segundo entendo, nela se encontram todos os elementos indispensáveis à análise do problema, contendo os fundamentos em que se baseiam as posições conflitantes.
32. Inicialmente, farei o exame referente à competência para interpretar a legislação vigente, no âmbito dos Ministérios. A análise dessa questão impõe-se em razão das várias discussões entre a Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e do Abastecimento e outros órgãos da mesma Pasta. Dou, no entanto, o caráter de preliminar a essa questão, uma vez que ela não tem relação direta com o mérito da matéria sob consulta.
33. Quanto ao mérito, à luz da síntese antes referida, parece-me que as questões a serem elucidadas são as seguintes:
a) Qual a relação que existe entre a função de ordenador de despesase os atos de reconhecimento e de ratificação da dispensa ou inexigibilidade de licitação?
b) No caso de delegação de competência, qual a responsabilidade do delegantepelos atos praticados pelo delegado?
c) Como se processa, no âmbito do Poder Executivo federal, a fixaçãode competência para a prática de atos administrativos?
34. Assim postas as questões, passo a examiná-las.

IV - A COMPETÊNCIA PARA INTERPRETAR A LEGISLAÇÃO NO ÂMBITO DOS MINISTÉRIOS
35. A primeira questão a ser examinada, que, como se afirmou, constitui uma preliminar, diz respeito a que órgão cabe, no âmbito dos Ministérios, a competência para interpretar a legislação, ou, como se costuma falar, para dizer o direito.
36. A Constituição Federal de 1988, no art. 131, caput, estatuiu:
"A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo." (Destaquei).
37. Dando cumprimento ao referido preceito constitucional, foi editada a Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Em seu art. 2°, a lei incluiu, entre os órgãos de execução, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios(inciso II, alínea b).
38. No art. 11 da mesma lei, foram estabelecidas as competências das Consultorias Jurídicas, em seis incisos. Importa no caso presente, ressaltar dois deles, a saber:
"III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;
VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa, de licitação."
39. Estabelecidas essas competências por lei complementar prevista na Constituição, o entendimento que se impõe é que atos de menor hierarquia (leis, medidas provisórias ou, decretos), existentes anteriormente, dispondo de maneira contrária, estão revogados. Até mesmo leis complementares, em contrário, estariam igualmente revogadas. Além disso, atos de menor hierarquia, posteriores à Lei Complementar n° 73/93, dispondo de maneira diversa, seriam ineficazes. Somente por outra lei complementar posterior as referidas competências podem ser alteradas.
40. Desse modo, parece-me sem sentido referências a competências para interpretar a legislação, feitas no processo, como, por exemplo, no MEMO GAB/CJ N° 035/97.Observe-se, inclusive, que o dispositivo citado nesse expediente - inciso XIII, do art. 9°, da Medida Provisória n° 1.550-39, de 9 de maio de 1997 - não mais existe, na sua literalidade. Em reedição posterior (Medida Provisória n° 1.751/60, de 14 de dezembro de 1998), houve total reformulação da matéria, e dela não consta mais o termo interpretar. Idem, na vigente Medida Provisória nº 1.751-63, de 11.03.99. Mas, como se viu no item anterior, mesmo que constasse esse termo seria ineficaz no sentido de alterar a competência fixada pela Lei Complementar n° 73/93.
41. Cabe assinalar que a matéria referente às competências da Advocacia-Geral da União, em geral, que inclui as das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, já foi objeto de Parecer Normativo da Instituição. Trata-se do Parecer n° AGU/MF-06/98, da lavra da ilustre Consultora da União, Dra. Mirtô Fraga. Tal Parecer foi adotado pelo Senhor Advogado-Geral da União, pelo Parecer n° GQ-163, de 15 de setembro de 1998, e aprovado, na mesma data, pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, sendo publicado, na íntegra, no Diário Oficial de 24 do mesmo mês, p. 4 e seguintes.
42. Embora a discussão, no referido Parecer, dissesse respeito a competência para representação judicial de autarquia, são tecidas considerações que apoiam o que se afirmou no presente tópico. Assim, parece indiscutível que a competência para interpretar a legislação, bem como as demais previstas no art. 11 da Lei Complementar n° 73/93, cabe, exclusivamente, no âmbito dos Ministérios, a suas Consultorias Jurídicas. Não há necessidade de aprofundar o exame da questão até porque, no desenvolver das discussões constantes do processo, tal competência passou a ser reconhecida. Na verdade, a única ressalva a essa regra é a competência do Advogado-Geral da União (L.C. nº 73/93, art. 4º, X e XI).

V - A RELAÇÃO ENTRE A FUNÇÃO DE ORDENADOR DE DESPESA E OS ATOS DE RECONHECIMENTO E DE RATIFICAÇÃO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
43. Conforme se viu, no tópico II deste, especialmente no que se refere à NOTA DTN/CONED n° 180, de 23/4/92, afirma-se, a partir do texto do § 1° do art. 80 do Decreto-lei n° 200/87, transcrito no item 23, que a citada conceituação legal abrange os atos de formalização de dispensa ou inexigibilidade de procedimento licitatório.
44. Entendo não ser correta essa afirmação. Segundo o texto legal mencionado, repita-se, "o ordenador de despesas é toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos da União ou pela qual esta responda."
45. Parece evidente que a expressão de cujos atos resultarem emissão...traz, implícita, a idéia de relação direta, ou seja, de cujos atos resultarem, diretamente, emissão... Se assim não fosse, isto é, se se considerasse como ordenador de despesas aquele que participasse, ainda que indiretamente desses atos, o que levaria à inclusão dos atos preliminares, praticamente todos os agentes integrantes do órgão seriam ordenadores de despesas.
46. Assim não é, porém. O ordenador de despesa é autoridade vinculada à realização da despesa. Comentando o art. 58 da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, que estabelece normas gerais de direito financeiro, J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, reconhecidos especialistas da área, após a transcrição do mencionado texto legal, que conceitua o empenho, primeiro ato de realização da despesa, afirmam:
"Temos, então, as seguintes características do empenho de despesa:
1 - deve emanar de autoridade competente: o Chefe do Executivo, em princípio, e, por delegação de competência, o Diretor ou Secretário de Fazenda, os Diretores dos demais Departamentos, ou outro funcionário devidamente credenciado. Em suma, estes são osordenadores da despesa;"(A Lei 4.320 Comentada. 25ª ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro, IBAM, 1993, p. 113). Grifei.
47. Em prosseguimento, asseveram os mesmos autores que "o empenho não cria obrigação e, sim, ratifica a garantia de pagamento assegurada na relação contratual existente entre o Estado e seus fornecedores de serviços." (Ob. cit., loc. cit.).
48. Parece-me claro, repito, que o ordenador de despesas, enquanto tal, tem sua atividade vinculada à realização de despesas, e não ao planejamento de despesas ou a atos de que possam vir a resultar despesas ou não.
49. Ora, os atos de reconhecimento e de ratificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação não geram despesa. Constituem eles atos preparatórios relacionados com a possível ou provável aquisição, pela Administração, de bens ou serviços. O que vai gerar ou criar a despesa será a contratação, com ou sem procedimento licitatório. Se vier a ocorrer essa contratação, independentemente ou não de licitação, estará criada a despesa, entrando em ação, na realização dela, o ordenador de despesas.
50. Recorde-se que, a partir do inciso XXI do art. 37 da Constituição e passando pela Lei nº 8.666/93, que o regulamenta, a licitação é a regra, comportando duas exceções: a dispensa e a inexigibilidade. Os casos de dispensa estão arrolados no art. 24 da referida Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994. A inexigibilidade está prevista no 25 da mesma lei.
51. O entendimento prevalecente é de que a lista do art. 24 é taxativa, não comportando a inclusão de outros casos por meio de processo analógico, enquanto a do art. 25 é exemplificativa, admitindo-se a inclusão de outros casos que se enquadrem no conceito contido no caput.
52. Além disso, os casos de dispensa constituem faculdade do administrador, uma vez que se referem a situações em que a licitação é possível, isto é, viável. Assim, cabe ao administrador avaliar a conveniência ou a oportunidade de realizar ou não a licitação. Já os casos de inexigilidade não constituem faculdade, mas obrigação, pois fundam-se na inviabilidade da competição. Esta está no mundo dos fatos. Uma vez comprovada a inviabilidade, impõe-se a inexigibilidade.
53. Como se verifica -ressalvados os aspectos do exame, pelo administrador, da conveniência ou oportunidade, no casos de dispensa, e da área técnica vinculada ao objeto pretendido, nos casos de inexigibilidade -a matéria referente a dispensa ou inexigibilidade da licitação é exclusivamente de enquadramento jurídico, ou seja, de natureza estritamente jurídica, não tendo qualquer relação com a função de ordenador de despesas.
54. Não é por outra razão que a Lei Complementar nº 73/93, no já transcrito inciso VI, alínea b, do art. 11, deu competência, que como já se viu é exclusiva, às Consultorias Jurídicas para examinar, prévia e conclusivamente, tais atos, com a ressalva já apontada.

VI - A DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA E AS RESPONSABILIDADES DELA DECORRENTES
55. Como também se viu, no tópico II deste, afirma-se que, no caso de delegação de competência, o delegante não pode ser a autoridade superior referida no art. 24 do Decreto-lei nº 2.300/86 (hoje art. 26 da Lei nº 8.666/93), uma vez que o delegado atuaria em nome do delegante, e, assim, seria autoridade superior a si próprio. Afirma-se, ainda, que, no caso de delegação de competência, o delegante responde solidariamente pelos atos do delegado.
56. Quanto a essa afirmação, há um evidente equívoco. Régis Fernandes de Oliveira, em precioso trabalho sobre delegação, procura diferenciar a delegação de outras figuras próximas (Delegação administrativa - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1986, p. 60/64).
57. Uma das distinções que o referido autor apresenta é entre delegação e mandato (procuração). E assevera:
"Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representante. Na delegação, o delegado age em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome." (Ob. cit., p. 62/63).Observe-se que a referência a agir em nome do representante é evidente equívoco. O correto é agir em nome do representado, o que fica claro na transcrição seguinte.
E acrescenta,
"Em suma, delegação e representação não se confundem. Na representação há alguém que fala e age em nome do representado, sendo a este imputados os atos que o representante pratica. Há duas pessoas que agem. Na delegação, o delegado é um só e vê acrescida sua competência de parcela da do delegante, que a ele a transfere, sendo o ato imputado ao próprio delegado." (Ob. cit., p. 63).
58. Ao tratar da questão da responsabilidade, volta o autor a tratar da matéria citando Caio Tácito, Agustin Gordilho, Clenício da Silva Duarte e Odete Medauar, sempre no sentido de que, na delegação de competência, a responsabilidade pelos atos praticados pelo delegado são exclusivamente dele, e não do delegante (Ob. cit., p. 123).
59. Refere-se, ainda, o mesmo autor (Ob. Cit., p. 124) a decisão da Suprema Corte, citando trechos do voto do Relator, eminente Ministro Themístocles Cavalcanti. Trata-se do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, impetrado por Anor Butler Maciel para obter retificação de sua aposentadoria, que ocorrera por Portaria do Senhor Ministro da Justiça, com base em delegação dada pelo Presidente da República. O writ não foi conhecido, por decisão unânime, sendo os autos remetidos ao Tribunal Federal, como reconhecimento da tese de que, na delegação, o ato é de responsabilidade exclusiva do delegado, razão pela qual a Suprema Corte era incompetente para apreciar a matéria.
60. Refere-se, ainda, o mesmo autor (Ob. Cit., p. 125) a decisão do Tribunal Federal de Recursos, Relator o eminente Ministro Carlos Velloso, hoje integrante da Suprema Corte. Trata-se da Apelação Cível nº 41.137, sendo partes o Banco do Brasil S.A. e a Massa Falida de Paraíso Indústria de Móveis S.A., em que o Banco do Brasil requeria sua exclusão da lide. Embora o eminente Relator faça referência a delegação e a mandato, quanto ao primeiro restou a afirmação de que a responsabilidade cabe ao delegado.
61. Como se vê, não se sustenta a afirmação mencionada no item 55 deste, inclusive na sua parte final.
VII - A SISTEMÁTICA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO FEDERAL
62. Cabe, agora, examinar como se processa, no âmbito do Poder Executivo Federal, que é o que aqui interessa, a fixação das competências de seus órgãos e agentes, a partir da Constituição.
63. Começa a Constituição de 1988 por estabelecer, no art. 76, que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. Já no art. 84, são fixadas as atribuições do Presidente da República, entre as quais, em consonância com o referido art. 76, a de exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal (art. 84, II).
64. Entre as atribuições ou competências privativas, elencadas no citado art. 84, destacam-se:
a) a de expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (inciso IV, in fine);
b) a de dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei (inciso VI);
65. No parágrafo único do mesmo art. 84, elecam-se atribuições que podem ser delegadas a certas autoridades, entre elas os Ministros de Estado. São as mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, do artigo em questão.
66. A expressão delegar, constante do parágrafo único antes referido, tem o significado genérico de transferência de atribuições, sendo de ressaltar que a do inciso VI tem o sentido inequívoco de transferência de atribuição ou competência normativa. Já os incisos XII e XXV, primeira parte, dizem respeito a transferência da prática de atos concretos.
67. O entendimento prevalecente é o de que apenas nos casos previstos no parágrafo único do art. 84 é possível haver delegação de competência. Nos demais casos elencados no mesmo art. 84, a competência atribuída ao Presidente da República é indelegável, ou seja, intransferível, devendo ser exercida pelo próprio Presidente da República ou por quem o substitua legitimamente. Sobre essa substituição, a regra consta do art. 80 da Constituição.
68. Quanto aos Ministros de Estado, sua competência encontra-se estabelecida no parágrafo único do art. 87, que, após prever a hipótese de outras atribuições estabelecidas na Constituição ou em lei, elenca quatro, destacando-se:
a) exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos ou entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República (inciso I);
b) expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (inciso II);
c) praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República (inciso IV).
69. Completando o quadro, o art. 88 determina que		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  21000.000957/97-96 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 189 1999 26/03/1999 NOTA INTERNA AGU/TH/02/99 ASSUNTO:Solicitação,da DGA-AGU,de esclarecimento,relativamente ao PARECER Nº GQ-178, aprovado pelo Presidente da República aos 17 de dezembro de 1998. NOTA INTERNA AGU/TH/02/99. (Anexo ao Parecer GQ-189)
PROCESSO: N. 00400.015554/95-05.
ASSUNTO:Solicitação,da DGA-AGU,de esclarecimento,relativamente ao PARECER Nº GQ-178,aprovado pelo Presidente da República aos 17 de dezembro de 1998.
Senhor Advogado-Geral:
A Diretoria-Geral de Administração desta AGU submete,à elevada apreciação de Vossa Excelência,peça de sua Coordenação-Geral de Recursos Humanos na qual se lê:
"O presente trata de revisão de aposentadoria da servidora TÂNIA MARIA CARNEIRO SANTOS, ocupante do cargo de Assistente Jurídico da Carreira da Advocacia-Geral da União, solicitada nos termos do requerimento às fls. 113, para inclusão doart. 2º da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994,que retorna a esta CRH com o Boletim de Análise da DIAPA/CAORI nº 0046/99, da Secretaria de Controle Interno da Presidência da República - CISET/PR, às fls. 169/171.
............................................................ ............................................................ .........
Cumpre-nos esclarecer que nos termos do § 1º do artigo 193 da Lei 8.112,de 11 de dezembro de 1990,a função de maior valor,DAS-102.4, não foi exercida pelo período de 2 anos, computados até a data de vigência do referido artigo, 19/01/95, devendo ser incorporada a função imediatamente inferior dentre as exercidas,que recai, no caso, sobre o cargo em comissão acima citado,DAS-102.3.
O assunto foi objeto de análise por parte da Assessoria Jurídica/DGA(fls.172), no que se refere à opção do artigo 2º, que, baseando-se na Nota Interna/AGU/TH/01/98,de 10.12.98,transformada no Parecer GQ-178, de 17.12.98, publicado no Diário Oficial de 18 subseqüente, entendeu que os pré-requisitos para a concessão da referida vantagem são os adquiridos até 19 de janeiro de 1995.
Esta CRH, ao dar prosseguimento ao pleito da interessada,encaminhou os autos àCISET/PR,novamente,para esclarecer acerca da concessão da referida vantagem,sobre oDAS-102.4, adquirida após aquela data, tendo em vista a posição daquela Assessoria Jurídica.
A CISET/PR, após manifestar-se por meio do Boletim 046/99, às fls.169/171, ratificou o seu posicionamento anterior (Boletim nº 02/99,às fls.151/152), esclarecendo:"...o consenso desta Secretaria no entendimento da conclusão final expressa no Parecer AGU nº GQ-178,de 17.12.98,é no sentido de que são preservados os direitos adquiridos até 10.11.97, para quem já houvesse implementado tempo para a aposentadoria e tivesse incorporado os 5/5 da vantagem ´quintos´ pelo exercício do cargo em comissão,uma vez que com a Lei nº 9.527,de 10.12.97,D.O.de 11.12.97,foi extinta a incorporação da retribuição do exercício de função de direção,chefia ou assessoramento,cargo de provimento em função ou de Natureza Especial a que se referem os arts.3º e 10 da Lei nº 8.911/94".(grifo nosso)
Face ao exposto, sugerimos, salvo outro entendimento, o encaminhamento dos autos à elevada apreciação do Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, a fim de que, à luz da inteligência firmada pelo Parecer AGU nº GQ-178, de 17.12.98, oriente quanto à data base para a concessão da vantagem da referida opção." (Autos, fls.173/175.Acresceram-se grifos.)
O "requerimento às fls. 113", mencionado no início da peça ora transcrita, assim se vazou:
"TÂNIA MARIA CARNEIRO SANTOS, Assistente Jurídico, da Carreira da Advocacia-Geral da União, Matrícula SIAPE nº 6.745.035,vem reiterar seu pedido constante do Requerimento de Aposentadoria,no particular de que,retificando a Portaria nº 1.046, publicada no Diário Oficial de 13 de outubro de 1997, nela seja efetuada a inclusão do artigo 2º da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, considerando que, na data da aposentação, a mesma já havia preenchido os requisitos insertos na NOTA INTERNA/AGU/TH/01, de 10 de dezembro de 1998 ,e aprovada por V.Exa. no dia 14/12/98.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Brasília,18 de dezembro de 1998"(Autos,fls.113.Grifou-se).
E,atinentemente ao "Boletim 046/99", da douta CISET-PR, destacado em tal peça,valem anotados os seguintes passos de seu texto:
"3. Com a edição do Parecer AGU nº GQ-178, de 17.12.98, D.O. de 18.12.98, dúvida não há quanto à inclusão das vantagens do artigo 2º e 3º da Lei 8.911/94,cumulativamente,na medida em que o servidor cumpre os requisitos temporais ali exigidos.
4. Segundo manifestação da Coordenação-Geral de Recursos Humanos/AGU, com base no Parecer AGU,no caso presente, tais vantagens ocorreriam sobre a função DAS 2, vez que em 19.1.95 a interessada não possuía 24 (vinte e quatro) meses de exercício na função DAS 4.
5. Sobre o assunto, cabe esclarecer que o consenso desta Secretaria no entendimento da conclusão final expressa no Parecer AGU nº GQ-178, de 17.12.98, é no sentido de quesão preservados os direitos adquiridosaté 10.11.97,para quem já houvesse implementado tempo para a aposentadoria e tivesse incorporado os 5/5 da vantagem "quintos" pelo exercício do cargo em comissão,uma vez que com a Lei nº 9.527,de 10.12.97,D.O.de 11.12.97,foi extinta a incorporação da retribuição do exercício de função de direção,chefia ou assessoramento,cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts.3º e 10 da Lei nº 8.911/94."(Autos,fls.169.Grifou-se.)
Feitos esses singelos registros, Senhor Advogado-Geral, cumpre ter-se em mira a solicitação da ilustrada DGA/AGU.
2. O PARECER Nº GQ-178, de 17 de dezembro de 1998,tem o seguinte teor:
"PROCESSO Nº 44000.000062/95-40
ORIGEM: CISET/PR
ASSUNTO: Solicitação, da CISET/PR, de "estudo conclusivo" sobre a "acumulabilidade", em proventos de aposentadoria, da vantagem denominada "quintos" (ou "décimos") com os valores relativos à "opção", remuneratória, exercida na atividade: a Decisão Normativa nº 19/90 do e.TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO,a Lei nº 6.732 e o Decreto-lei nº 1.746,de 1979,o art.180 da Lei nº 1.711,de 1952;o art.193 da Lei nº 8.112,de 1990;a Lei nº 8.911,de 1994.(V.,nos Autos nº 44000.000062/95-40,as fls.117/118.)
EMENTA: O exercício de cargo (ou função) de confiança,por servidor ativo,e os proventos da inatividade. A aposentadoria voluntária na qual considerada, no cálculo dos respectivos proventos, a remuneração percebida, pelo servidor ativo, no exercício de cargo (ou função) de confiança, e os arts. 180 da Lei nº 1.711 e 193 da Lei nº 8.112: a inativação, no contexto jurídico sucessivamente dominado pelos dois dispositivos em realce, de servidor que, beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou "décimos"),exerceu cargo (ou função) de confiança sob o regime remuneratório denominado "da opção"; oart. 193 em tela, a suspensão de sua eficácia desde 19 de janeiro de 1995, sua expressa revogação em 1997, e o verbete nº 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.O entendimento, sobre tal hipótese de inativação, da c. Corte de Contas, em 1990 e 1994, e a coincidente posição do Poder Executivo. A conclusão de que, enquanto vigentes - e eficazes- o art. 180 da Lei nº 1.711 eo art. 193 da Lei nº 8.112, se fez possível,ao servidor beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou décimos) que exerceucargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção",obter aposentadoria voluntária (atendidos os requisitos do art. 180, ou do art. 193, citados)em cujos proventos cumulados a vantagem em foco e os valores referentes à opção exercida na atividade.
Parecer nº GQ-178
Adoto,para os fins do art.41 da Lei Complementar nº 73,de 10 de fevereiro de 1993,a anexa NOTA INTERNA Nº AGU/TH/01/98,de 10 de dezembro de 1998,da lavra da eminente Consultora da União,Dra.THEREZA HELENA S.DE MIRANDA LIMA,por mim aprovada em 14 de dezembro de 1998 (publicada no Boletim de Serviço/AGU de 15.12.98), e submeto-a ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
A Nota em objeto,direcionada a casos situados no âmbito desta Instituição,versa matéria de interesse mais amplo,eo posicionamento adotado reclamaa vinculação e o fiel cumprimento de toda a Administração Federal, nos termos do § 1º do art. 40 da citada Lei Complementar.
Sub censura." (Ênfase acrescentada.)
Observe-se que o PARECER Nº GQ-178 em foco recebeu,aos dezessete de dezembro de 1998,aaprovação do Chefe do Governo e teve publicação no Diário Oficial dos dezoito seguintes,encimado pelo r.despacho presidencial que o aprovou.
2.1.Trazido o PARECER Nº GQ-178,cabe reiterada sua "conclusão final",à qual se reporta a CISET-PR:
"A conclusão de que, enquanto vigentes - e eficazes- oart.180 da Lei nº 1.711 e o art. 193 da Lei nº 8.112,se fez possível,ao servidor beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou décimos) que exerceu cargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção", obter aposentadoria voluntária (atendidos os requisitos do art.180, ou do art.193,citados) em cujos proventos cumulados a vantagem em foco e os valores referentes à opção exercida na atividade."(Grifou-se.)
E, assim reiterada, impende anotar que:o art.180 da Lei nº 1.711 esteve vigente - e eficaz- até sua revogação pela Lei nº 8.112, de 1990; o art.193 dessa última sofreu a suspensão de sua eficácia aos 19 de janeiro de 1995.
2.1.1. A propósito da aludida suspensão de eficácia, pede-se vênia para carrear, da NOTA INTERNA/AGU/TH/01/98, o excerto que se segue:
4.Relativamente ao art.193 da Lei nº 8 112, dispôs, aos 19 de janeiro de 1 995, a Medida Provisória nº 831:
"Art. 1° São extintas as vantagens de que tratam:
I- os §§ 2° a 5° do art.62 da Lei n° 8.112,de 11 de dezembro de 1990,e os arts.3° a 11 da Lei n° 8.911,de 11 de julho de 1994;
II - o art. 193 da Lei n° 8.112, de 1990."
............................................................ ............................................................ .........
"Art. 4° É assegurado o direito à vantagem de que trata o inciso II do art. 1° aos servidores que, na data da publicaçãodesta medida provisória,tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes.
Parágrafo único.Aplica-se à vantagem de que trata este artigo o disposto no parágrafo único do art.3°."
............................................................ ............................................................ .........
Art. 11 Revogam-se os §§ 2° a 5° do art.62 e o art. 193 da Lei n° 8.112, de 1990,os arts.3° a 11 da Lei n° 8.911,de 1994,o art.7° da Lei n° 8.270,de 17 de dezembro de 1991,o art.4° da Lei n° 8.878,de 11 de maio de 1994,os arts.2° e 4° a 8° da Medida Provisória n° 805,de 30 de dezembro de 1994,e demais disposições em contrário."
E,assim havendo disposto a citada medida provisória, teve-se que,aos 19 de janeiro de 1 995: foram ditas extintas" as vantagens" previstas no "art.193 da Lei nº 8.112, de 1 990"; foi dito revogado o "art.193" em tela; foi dito que estava "assegurado","aos servidores que", em 19 de janeiro de 1 995, já tivessem "completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes", "o direito à vantagem"do art.193, da Lei nº 8 112.
Ergo,vigorante a Medida Provisória n° 831 (19.1.95), o pluricitado art. 193 teve sua eficácia jurídica suspensa, e, de outra parte, disse-se assegurado o direito à passagem à inatividade sob o pálio daquele art.193, aos servidores que, em 19.1.95, já houvessem completado todos os requisitos - ou condições - para tal, segundo as "normas até então vigentes"; essa situação (com suas duas faces em destaque) perdurou - pela sucessiva edição de medidas provisórias a dizerem revogado tal art. 193, as quais não lograram conversão em lei - até que a Lei nº 9 527, de 10 de dezembro de 1 997, efetivou a revogação do art. 193 da Lei nº 8 112.
4.1. A suspensão da eficácia do realçado art. 193(19.1.95) e sua posterior revogação (11.12.97) significaram, sucessivamente, o afastamento e a ausência - do nosso ordenamento jurídico-, de regra que, de caráter permanente, se destinasse, especificamente, a disciplinar a hipótese na qual servidor, tendo exercido cargo (ou função) de confiança,poderia passar àinatividade com a remuneração de cargo comissionado que exercera. Discipliná-la, estabelecendo-lhe condições, inclusive temporais.
A hipótese sob referência, viu-se neste, recebeu disciplina no art. 180 da Lei nº 1 711, de 1 952 (cf.fls.31/32 retro) e, vigente a Lei nº 8 112, de 1 990, no art. 193 desta (idem, fls.42/43).
Os aludidos art. 180 e art. 193, cada qual a seu tempo,tiveram induvidosa importância quanto à aposentadoria de servidor público com as vantagens de cargo (ou função) de confiança exercido,aosrespectivos proventos, ao valor - como à composição - destes.
Induvidosa importância, pois, inclusive quanto à hipótese objeto deste trabalho: aaposentadoria de servidor que, beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou "décimos") e tendo exercido cargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção", passou à inatividade sob o pálio do art. 193 em foco, e teve cumulados, em seus proventos, a vantagem dos "quintos"(ou "décimos") e os valores referentes à "opção".
Em respaldo do ora afirmado,relembre-se que - sendo-lhe presentes tal hipótese e a cumulação que lhe atine - o e.TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO: aos 16 de maio de 1 990, admitiu e disciplinou dita cumulação, tendo sob reiterado destaque o art. 180 em tela (cf.fls.22/24); aos 3 de março de 1 994, subordinou o direito a tal cumulação às "disposições contidas no art. 193 "da Lei nº 8 112, de 1 990 (cf.fls.45/46).
E,isto posto,anote-se que o relembrado entendimento da c.CORTE DE CONTAS mereceu adoção pelo PODER EXECUTIVO; de conseqüência, no deferimento, por este, da ora focalizada cumulação, tiveram também relevo o art.180, e o art.193, em tela. À guisa de exemplo, cabe trazido à colação pronunciamento técnico do douto MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E REFORMA DO ESTADO - MARE, em que considerados caso de aposentadoria, voluntária, concedida" com as vantagens do art.3º da Lei nº 8.911"(art.3º- "quintos",ou "décimos"), e a possibilidade da "inclusão", no respectivo ato concessório, "do art.2º da Lei nº 8.911/94"(art.2º- opção); pronunciamento no qual, vendo-se atendidos os requisitos do art.193(da Lei nº 8 112) em 19 de janeiro de 1 995, concluiu-se pela "inclusão do art.2º da Lei nº 8.911/94 no ato concessório de aposentadoria"então sob exame (cumulando-se, pois, nos respectivos proventos, as vantagens objeto do art.3º e do art. 2ºda Lei nº 8 911, isto é, os "quintos"- ou "décimos"- e os valores relativos à "opção").(V.,às fls.71/72 dos Autos nº 44000.000062/95-40, NOTA TÉCNICA/SRH-MARE, de março de 1 996.)
Qual se vê, na Nota adotada pelo Advogado-Geral da União em seu r.PARECER Nº GQ-178, buscou-se trazer, destacar, evidenciar, que o art. 193 da Lei nº 8 112 só esteve vigente e eficaz até a publicação da Medida Provisória nº 831, aos 19 de janeiro de 1995; a partir dessa data, atingido por sucessivas medidas provisórias a dizê-lo revogado, persistiu, tal art. 193, com sua eficácia jurídica suspensa, paralisada, até que, por força da Lei nº 9 527 (10.12.97), foi consumada a sua revogação.Também, ali, se timbrou em dizer que a suspensão da eficácia daquele art. 193 significou seu "afastamento" do nosso ordenamento jurídico.
E, isso visto, acresça-se que o posicionamento contido, no ponto, na Nota em foco, está - frise-se - espelhado em dispositivo da Lei nº 9 624, de abril de 1998,verbis:
"Art. 7º É assegurado o direito à vantagem de que trata o art. 193 da Lei nº 8.112,
de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes.
Parágrafo único. A aplicação do disposto no caput exclui a incorporação a que se referia o art.62 e as vantagens previstas no art.192 da Lei nº 8.112,de 1990."
2.1.2.Em vista do trazido sob 2.1.1, fácil é reconhecer-se que a "conclusão final" à qual se reporta a douta CISET/PR, ao dizer
"enquanto vigentes - e eficazes - o art.180 da Lei nº 1.711 e o art. 193 da Lei nº 8.112, se fez possível ... ,
contempla - e só - as situações jurídicas que se completaram até 19 de janeiro de 1995,isto é,se completaram enquantovigente - eeficaz -o pluricitado art. 193.
3.Crêem-se esclarecidos o significado e a abrangência da "conclusão final"vista na ementa do PARECER Nº GQ-178.Entretanto,acredita-se conveniente relembrar que a NOTA/AGU/TH/01-98, adotada por aquele r.PARECER, e este último, tiveram sua origem em solicitação da douta CISET/PR, solicitação emergente de caso concreto do qual se extraiu hipótese a ser estudada.
A propósito,lê-se na parte inicial da referida Nota:
O caso concretodo qual se extraiu o themado estudo ora submetido a Vossa Excelência tem as seguintes características:
- a Dra.Selma Lúcia Deud Brum, aposentada em cargo de Assistente Jurídico com a vantagem do art.3º da Lei nº 8 911, de 1994 (isto é,"quintos", ou "décimos"), postulou fosse incluída, no ato de sua aposentadoria, a vantagem do art.2º da citada lei ("opção");
- a DGA/AGU,apreciando a pretensão da inativa (quem,beneficiária de "quintos", ou "décimos", exercera cargo(s) comissionado(s) sob o regime da "opção"),opinou pelo acolhimento de sua pretensão,"tendo em vista que a servidora,em 19 de janeiro de 1995, tinha completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes"(i.e.,vendo a postulante ao abrigo do art.193da Lei nº 8 112);
- a douta CISET/PR,analisando o caso com pleno conhecimento do ora destacado, discordou da cumulação,nos proventos dainativa,da vantagem do art.3ºcom aquela do art.2º, da Lei nº 8 911,de 1994,e propôs fosse solicitado, no caso e na espécie, "estudo conclusivo" desta AGU.(Cf.Autos 44000.000062/95-40,fls.45,99 e 118).
2. A aludida manifestação da ilustrada CISET/PR assim se vazou:
"P A R E C E R
Em atendimento ao despacho de fl.116, procedemos ao reexame deste processo e, ainda que muitos documentos tenham sido inseridos, nada acrescentaram às conclusões já oferecidas nas ocasiões anteriores.Entretanto,faz-se necessário prestar os seguintes esclarecimentos,relativos à origem da vantagem que se pretende incluir nessa concessão.
2. Com o advento da Decisão Normativa nr.19,de 6.6.90 alterada pela de nr.22,de 27.2.91,ambas formuladas pelo Tribunal de Contas da União,aquela Corte permitiu que o deferimento dos antigos "quintos" da Lei 6.732/79 fosse cumulativo com a retribuição prevista no então artigo 180 da Lei 1.711/52.Essa "modalidade" de aposentadoria não alcançou os atos concessórios publicados antes de 11.6.90,data da publicação da primeira DN referida.Na prática,a composição dos proventos incluía tantos quintos quanto detivera o interessado,acrescendo-se a Opção e Representação Mensal (que eram as anteriores parcelas retributivas de cargos comissionados) do maior símbolo exercido,desde que observado neste o exercício mínimo de 02 anos.
3. Procedendo-se à atualização desses instrumentos legais,temos que o artigo 180 da Lei 1.711/52 foi sucedido pelo artigo 193 da Lei 8.112/90 e a vantagem prevista no artigo 2.da Lei 6.732/79 resultou na Lei 8.911/94. Não é tudo. A matéria,via medida provisória,vem sendo retalhada e,presentemente,temos os artigos 2.e 3.da Lei 8.911/94 a sugerir continuidade daqueloutras.Nesse particular,vale tratar com cuidado o vocábulo "investido",contido no texto do artigo 2.desse mesmo mandamento.Outro aspecto relevante é a supressão, também via MP, do artigo 193 da Lei ....., cujos pressupostos temporais foram exigidos até 19.1.95(art.8.da MP 1.480-21, última reedição).
4. O contraditório da matéria reside no impedimento legal desse tipo de acumulação,conforme expresso no artigo 5.da Lei 6.732/79.Atualizando essa proibição,a exemplo do procedimento adotado anteriormente,temos o parágrafo 2.do próprio artigo 193 da Lei 8.112/90 com a mantença dessa proibição.E, no campo das atuais MPs temos essa impossibilidade legal insculpida no parágrafo único do artigo 8.da última edição da medida que trata dos décimos,sucedâneo dos quintos.
5. Dividida entre forças contrárias(Leis e TCU) esta Secretaria optou pela omissão:se a minuta menciona a acumulação e os pressupostos legais foram cumpridos,somos pela concessão.Se a minuta não a menciona,entretanto o interessado faz jus,somos silentes. Daí exsurge a situação presente:a pretendida inclusão do artigo 2.na fundamentação legal do ato que já inativou a interessada, mediante retificação,não contou com a concordância ou resistência expressa desta Secretaria.
6. A título de ilustração cumpre informar que,dentre os órgãos jurisdicionados à Presidência da República,temos a Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN a rechaçar a prática do deferimento cumulativo de tais vantagens por entendê-la eivada de ilegalidade.
7. Ora,é sabido que,legalmente permitidas,são as seguintes as vantagens estatutárias que complementam o provento:
I - artigo 184-II da Lei 1.711/52 combinado com o artigo 250 da Lei 8.112/90;
II - artigo 192 da Lei 8.112/90;
III - artigo 193 a Lei 8.112/90, desde que a exigência temporal haja sido cumprida até 19.1.95; e
IV - artigo 62 da Lei 8.112/90,regulamentado pelo artigo 3.da Lei 8.911/94 e assegurado pela atual MP 1.480-21, e os próprios instrumentos legais que as instituíram,trataram da impossibilidade de seu aproveitamento cumulativo.
8. Pelos fatos narrados e objetivando tratamento uniforme nos órgãos da administração pública federal,direta,autárquica e fundacional, sugerimos o encaminhamento desses autos à Consultoria Geral da AGU para a formulação de estudo conclusivo acerca de tal acumulabilidade.
Enquanto isso,opinamos no sentido do sobrestamento das propostas de concessão idênticas,até que a solução seja oferecida."(Autos cits.,fls.117/118.Acresceram-se destaques.)
Tiveram, pois, destaque, no texto em foco, a Decisão Normativa nº 19/90-TCU(nesta, o art.180 da Lei nº 1 711e a Lei nº 6 732), o art.193 da Lei nº 8 112(dito sucessordo citado art.180; e realçados sua "supressão","via MP", bem como seus "pressupostos temporais",estes"exigidos até 19.1.95"), a Lei nº 8 911,de 1994(arts.2º e 3º);também, o art.5º da Lei nº 6732, de 1979, e o § 2º do art.193 da Lei nº 8 112, de 1990. E, destacados uns e outros, naquele texto se entendeu injurídica a cumulação, em proventos da inatividade, da vantagem dos "quintos", ou "décimos"(art.3º da Lei nº 8 911) com aquela relativa à "opção"(art.2º da Lei nº 8 911), não endossando,a CISET/PR,"a pretendida inclusão do art.2º na fundamentação legal do ato que já inativou a interessada"("interessada", repita-se, beneficiária de "quintos", ou "décimos", e "optante", a satisfazer os requisitos do art.193 da Lei nº 8 112 até 19.1.95).
3.Tendo presente dita manifestação da ilustrada CISET/PR, Vossa Excelência determinou-me o aviamento de estudo, em tese, a ter por objeto a hipótese em que
servidor, beneficiário da vantagem dos "quintos", tendo exercido cargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção" e completado todos os requisitos para a obtenção de aposentadoria, voluntária, ao abrigo do art. 193 da Lei nº 8 112, passe à inatividade com proventos nos quais cumulados a citada vantagem e os valores referentes à opção.
A leitura do trecho, ora trazido, da Nota em foco, torna clara a sua origem, o caso concreto a norteá-la, a hipótese ali sob estudo; e, na descrição de tal hipótese, vê-se a expressão
"ao abrigo do art. 193 da Lei nº 8 112",
expressão a significar beneficiado pelo art. 193 da Lei nº 8 112, protegido pelos efeitos jurídicos (pela eficácia) do art. 193 em tela.Tais efeitos jurídicos, repise-se, foram suspensos,ou paralisados, em 19 de janeiro de 1995, assim persistindo até que consumada,em 1997,a revogação do pluricitado art.193.
Ao agora sob registro,acresça-se o contido na parte final daquela Nota:
2. De outra parte, ainda quanto ao exercício de cargo (ou função) de confiança, à remuneração que lhe diga respeito, mas no atinente à aposentadoria, à passagem à inatividade, de servidor ocupante de cargo (ou função) da espécie, tiveram destaque - no que concerne à análise da Decisão Normativa nº 19/90-TCU, da Decisão nº 41/94-TCU e dos textos legais comentados -oart.180da Lei nº 1 711, de 1 952 e o art.193 da Lei nº 8 112, de 1 990. Destaque tiveram, cada qual a seu tempo, pois sucessivamente - viu-se - em um e outro se conteve a disciplina(expressa em lei) da aposentadoria na qual considerada, nos proventos respectivos, a remuneração percebida, na atividade, pelo exercício de cargo (ou função) de confiança. Aludida disciplina - repisou-se - tinha como pontos de relevo os pressupostos (condições, ou requisitos) temporais de "cinco anos"/"dez anos" e "dois anos",pressupostos essenciais ao "auferimento, na inatividade, das vantagens decorrentes do exercício de função ou cargo comissionado".(Cf.Voto transcrito às fls.45).
No contexto jurídico sucessivamente dominado pelos arts. 180 e 193 em foco, e sob a disciplina em um e outro contida, foi possível a servidores obter aposentadoria voluntária ao abrigo do art.180, como ao abrigo do art. 193, aposentadoria a lhes seguir o - soit disant - modelo. Dentre as hipóteses de aposentadoria contempladas sob tais abrigo e modelo - viu-se - está aquela do optante, em cujos proventos cumulados a vantagem dos "quintos"(ou "décimos") eos valores atinentes à "opção"exercida na atividade.
4.Em vista do exposto e trazido, Senhor Advogado-Geral, concluo que, enquanto vigentes - e eficazes -o art.180da Lei nº 1 711 e oart.193 da Lei nº 8 112, se fez possível,ao servidor beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou "décimos") que exerceu cargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção"e haja completado todos os requisitos de tal aposentadoria sob o abrigo e modelo de um ou outro desses artigos,ter incluídos,em seus proventos,cumuladamente,avantagem em referência e os valores relativos à opção.
Sub censura.
Tudo,visando a deixar nítidas a origem da Nota em foco e a hipótese nela objeto de estudo.
3.1.O PARECER Nº GQ-178 adotou a aludida Nota. Fê-lo, explicitando que o assunto então em tela advinha de "solicitação da CISET/PR"; e realçando, em sua ementa, os arts.180 da Lei nº 1 711 e 193 da Lei nº 8 112, para de seguida ter em foco
"a inativação, no contexto jurídico sucessivamente dominado pelos dois dispositivos em realce, de servidor que,beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou "décimos") exerceu cargo (ou função) de confiança sob o regime remuneratório denominado "da opção",
e destacar, quanto ao pluricitado art. 193,
"a suspensão de sua eficácia desde 19 de janeiro de 1995, sua expressa revogação em 1997,e overbete nº 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal".
A hipótesede "inativação"considerada pelo r.PARECER,vê-se,encartada estava "nocontexto jurídico sucessivamente dominado pelos dois dispositivos em realce",isto é,"dominado" pelo art.180 da Lei nº 1 711 e, depois, pelo art. 193 da Lei nº 8 112; dominado, pelo art. 193 em destaque, enquanto vigente - e eficaz - ele,qual seja, até 19 de janeiro de 1995.
4.Na presente Nota, Senhor Advogado-Geral, buscou-se,como necessário, esclarecer a origem, o objeto, e o espectro do PARECER Nº GQ-178, de Vossa Excelência. Nessa busca,diversas transcrições foram efetivadas para que os respectivos textos evidenciassem, por si sós, a divergência emergente dos autos (entre a DGA/AGU e a CISET/PR) e,de seguida,tais origem, objeto e espectro.
Acredita-se haver restado claro que aNota Interna nº AGU/TH/01/98 e o PARECER Nº GQ-178 tiveram presente ocontexto, o quadro,jurídico, no qual o art. 180 da Lei nº 1 711 e (depois)o art. 193 da Lei nº 8 112 - normas legais expressa,especificamente,voltadas à disciplina da aposentadoria em cujos proventos considerada a remuneração de cargo, ou função,de confiança, exercido - configuraram, cada qual a seu tempo, o norte e o supedâneo do raciocínio jurídico que concluiu pela cumulabilidade,nos proventos de inativo,da vantagem dos "quintos"(ou "décimos"),com os valores relativos á "opção"efetivada na atividade. Raciocínio jurídico este contido em lúcidas decisões do e.TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO e queo PODER EXECUTIVO deliberou adotar.
De outra parte,afirmou-se,reiterou-se à exaustão,que o referido art. 193da Lei nº 8 112 teve sua eficácia jurídica suspensa, paralisada, aos 19 de janeiro de 1995, por medida provisória a dizê-lo revogado; e que, sucedida essa medida provisória, sem interrupção,por outras também a conterem tal revogação,o art. 193 em tela persistiu de eficácia suspensa,isso até que o último desses atos provisórios tivesse conversão em lei: a Lei nº 9 527, de 1997, que efetuou a revogação daquele dispositivo. Aludida suspensão de eficácia atingiu, sem dúvida, o contexto, e o raciocínio,jurídicos,tidos presentes pelo PARECER Nº GQ-178.
Ao que parece,Senhor Advogado-Geral, para melhor entendimento da reiterada suspensão da eficácia do art. 193 em tela se faz útil lembrar - em rápidos, singelos, traços -alguns aspectos atinentes às medidas provisórias. Peço-lhe,então,vênia para trazê-los, na palavra do e.SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e da doutrina.
4.1.Relativamente à medida provisória, sua imediata vigência (conquanto provisória), sua qualidade de ato normativo com força,eficácia e valor de lei, e à hipótese de sua reedição sucessiva,ininterrupta,tem-se que:
"O art.84,XXVI,da Constituição Brasileira de 1988,atribui competência privativa e excepcional ao Presidente da República para editar medidas provisórias com força de lei,que se submeterão ao controle a posteriorido Congresso Nacional nos termos do já focalizado art.62.
De início,cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do pedido de medida liminar na ADIN nº 293-DF,guiado pelo voto do relator o Excelentíssimo Senhor Ministro CELSO DE MELO,deixou patenteado que as medidas provisórias configuram, no direito constitucional positivo brasileiro, uma categoria especial de atos normativos primários emanados do Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei (RTJ 146/707-738).
Para o insigne Ministro MOREIRA ALVES, medida provisória, desde a sua edição, é ato normativo com força de lei e produz, com relação aos destinatários, todos os efeitos obrigatórios desta,apenas sob a condição resolutiva de, se não convertida pelo Congresso Nacional em trinta dias, perder sua eficácia desde o início.
EROS ROBERTO GRAU deixou essa máxima bem vincada também na doutrina:medidas provisórias são leis especiais dotadas de vigência provisória imediata.
Por outro lado,MICHEL TEMER,um dos mais destacados constituintes da Carta de 1988,no seu livro "Elementos de direito constitucional",5ª ed.,SP,Ed.RT,1989,p.154,é peremptório em afirmar de que a medida provisória não sofre qualquer limitação,no que tange à matéria:"Pode,portanto,versar sobre todos os temas que possam ser objeto de lei."
O jurista CAIO TÁCITO,em percuciente artigo doutrinário publicado na RDP 90/50-56,intitulado Medidas provisórias na Constituição de 1988,corrobora esse entendimento "...a propósito da edição de medida provisória,diante da indeterminação de seu objeto ratione materiae:todo e qualquer assunto de competência legislativa da União admitirá o juízo discricionário,tanto na emissão da medida provisória pelo Presidente da República,como na confirmação,ou rejeição,pelo Congresso",assentando,ainda,que "a medida provisória poderá operar tanto para alterar o direito existente como para suprir lacunas da lei,especialmente quando omisso o Congresso na complementação de normas constitucionais".
............................................................ ............................................................ .........
Ressalte-se que,conforme a jurisprudência de nossa Excelsa Corte Constitucional: "não perde eficácia a medida provisória ,com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de outro provimento da mesma espécie, dentro do seu prazo de validade de trinta dias."
............................................................ ........................ ." (OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO,Medidas Provisórias na Constituição Brasileira, in Lusíada Revista de Ciência e Cultura, Separata, págs.42 e 48.Coimbra Editora,1998.Grifou-se.)
E, no que concerne à incidência de medida provisória sobre lei anterior (no todo,ou sobre parte desta), dizendo-a revogada, cabe trazido o que se segue:
"Vale esclarecer que o Congresso Nacional tem o prazo de 30 dias,a partir da publicação da medida provisória,para examiná-la e aprová-la ou rejeitá-la.
Para efeito de se considerar que a medida provisória foi convertida em lei (CF,§ único do art.62),basta a aprovação da mesma pelo Congresso em trinta dias,sendo irrelevante,para efeito de contagem desse prazo,o tempo que leva para sanção ou promulgação da lei de conversão,para a publicação,ou para o início de vigência da lei.
LEON SZKLAROWSKY (ob.cit.,p.60) deixa claro que "a medida provisória,dada a sua eficácia imediata, não revoga alei anterior, mas suspende-lhe a vigência e eficácia		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.015554/95-05 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 188 1999 11/02/1999 PARECER Nº AGU/TC-01/99 ASSUNTO: Caducidade de concessão de lavra. Recurso. PARECER Nº AGU/TC-01/99 (Anexo ao Parecer nº GQ-188)
PROCESSOS Nºs 48200.000322/96-53 e 48000.001329/95-77
INTERESSADA: Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR.
ASSUNTO: Caducidade de concessão de lavra. Recurso.
EMENTA: Caracterização de lavra simbólicaaté 1989, eis que realizada em desacordo com o correspondente Plano de Aproveitamento Econômico - PAE. Inatividade dos trabalhos de lavra, com o decorrente abandono da jazida. Licitude da decisão ministerial que aplicou a sanção prevista no artigo 43 do ADCT da Constituição Federal. Proposta de não provimento do recurso.
O Exmº Senhor Ministro de Estado de Minas e Energia, por intermédio da Exposição de Motivos nº 057/MME, de 19 de julho de 1996, submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, o presente recurso, interposto por Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR(fls. 377 a 384)*, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 69 do Código de Mineração, aprovado pelo Decreto-lei nº 1.985, de 29 de janeiro de 1940, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, contra a decisão contida na Portaria MME nº 122, de 24 de abril de 1995, publicada no D.O.U. de 25 subseqüente, daquela autoridade (fls. 339)*, que, com base no disposto no artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Federal - ADCT/CF, declarou "caduca a concessão de lavra"outorgada à Recorrente, consoante Portaria MME/SG nº 1.132, de 02 de agosto de 1985, publicada no D.O.U. de 07 do mesmo mês (fls. 233)*.
I. Do Recurso
2. Da peça recursal revelam-se essenciais os seguintes argumentos:
a) os trabalhos de lavra foram executados normalmente até 1989, quando do "surgimento de problemas de qualidade de minério que não foram detectados na fase inicial da pesquisa";
b) a extração mineral somente foi paralisada, em 1990, por força de exigência formulada pelo órgão ambiental do Estado de Minas Gerais, Conselho Estadual de Política Ambiental - COPAM, referente à apresentação de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e de Relatório de Impacto Ambiental - RIMA (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 9º, e Decreto nº 99.274, de 06 de junho de 1990, § 2º do art. 17 - cópias inclusas), imprescindíveis à obtenção do respectivo licenciamento;
c) a aludida Licença Ambiental (Mineração) só veio a ser expedida pelo COPAM em 27 de outubro de 1994 (fls. 364)*; e
d) o reinício da lavra foi obstado pelo superficiário, face à não imissão na posse da jazida, apesar de tempestivamente requerida ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, para que, de forma solene, a efetivasse.
3. In fine, peticiona a Interessada seja "reformada a decisão recorrida", mantendo-se "em toda a sua plenitude a área objeto da Portaria Ministerial nº 1.132, de 02.08.85".
II. Do Relatório
4. Por meio do Alvará nº 2.746, de 24 de novembro de 1976, publicado no D.O.U. de 07 de fevereiro de 1977 (fls. 32 e 33)*, o então titular da antiga Pasta das Minas e Energia autorizou a Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR a "pesquisar agalmatolito em terrenos de propriedade de Crispin Alvares de Oliveira, no lugar denominado Velho do Taipa, Distrito e Município de Conceição do Pará, Estado de Minas Gerais, numa área de duzentos e sessenta e seis hectares e trinta e cinco ares (266,35 ha), delimitada por um polígono irregular", devidamente discriminado.
Em petição de 26 de setembro de 1977 (fls. 38)*, a Recorrente esclareceu que a mencionada área tinha como "reais proprietários os Srs. Marco Antônio Vasconcelos Gonzaga e Silvio Túlio Vasconcelos Gonzaga, e não o Sr. Crispin Alves de Oliveira", nos termos da Certidão expedida pelo Cartório do Registro de Imóveis da Comarca de Pitangui, daquele mesmo Estado (fls. 39)*.
Decorridos mais de dois anos da expedição daquele Alvará, em 08 de agosto de 1979, a Postulante submeteu à aprovação do DNPM o Relatório de Pesquisa, de que trata o inciso VIII do artigo 22 do Código de Mineração, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 227, de 1967 (fls. 49 a 92)*, elaborado pelo geólogo Alberto Luiz Moreira da Costa, registrado no CREA/8ª Reg., sob nº 26.839, complementando suas informações, em atendimento à exigência formulada pelo Ofício de fls. 94 da Diretoria do 3º Distrito do DNPM, com os documentos de fls. 95 a 105*. Todavia, o aludido Relatório, após vistoria efetivada na área objeto da pesquisa, por aquele órgão fiscalizador, não logrou aprovação imediata por terem sido constatadas várias deficiências, o que deu ensejo ao pedido de reconsideração de fls. 123 a 128*, no qual foram oferecidos novos esclarecimentos técnicos.
7. Tais documentos foram reexaminados pelo geólogo Salvio Humberto Sate de Matos, do DNPM, que opinou pela reconsideração do despacho denegatório e a conseqüente "aprovação dos Trabalhos de Pesquisa com reservas", desde que aos mesmos fossem acrescidos estudos acerca da "exeqüibilidade econômica de lavra com cálculos de vida útil, previsão de produção, investimentos, equipamentos, preços de mercado, custos de produção, etc"(fls. 133)*.
8. Satisfeitos os requisitos acima referidos e cumpridas as exigências constantes do expediente de fls. 221 e 222*, relativas à harmonização das "atividades de mineração com a proteção do meio ambiente", foi baixada, pelo então Secretário-Geral da Pasta das Minas e Energia, a Portaria MME/SG nº 1.132, de 1985, que outorgou a concessão em epígrafe à Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR para lavrar agalmatolito, "em terrenos de propriedade de José Rezende Reis, no lugar denominado Velho do Taipa - Rio Pará, Distrito e Município de Conceição do Pará, Estado de Minas Gerais, numa área de 128,05 ha, delimitada por um polígono", perfeitamente descrito.
9. Consoante petição datada de 08 de agosto de 1985 (fls. 234)*, a Mineradora solicitou ao DNPM que adotasse as providências necessárias à imissão de posse da citada jazida, anexando, na oportunidade, o comprovante de pagamento dos respectivos emolumentos.
10. Por intermédio do expediente de fls. 239*, aquele Departamento, em 13 de janeiro de 1986, instou a Recorrente para que preparasse o "relatório dos trabalhos topográficos de demarcação da área".
11. Somente em 26 de setembro de 1989 (fls. 241)* , a Recorrente compareceu aos autos informando:
"Foram lavradas 1.000t em regime de empreitada e este material está sendo testado industrialmente.
De acordo com os resultados obtidos, este material será consumido isoladamente ou será blendado com o de outras concessões."
12. Constam às fls. 244 a 268*, apresentados pela IBAR, em 18 de dezembro de 1989, Relatórios Anuais de Lavra relativos aos anos-base de 1986, 1987 e 1988.
13. Por força da Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, que "Regulamenta o artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências", o DNPM, ao proceder ao exame dos "títulos minerários" da Recorrente, constatou que na área objeto da outorga a produção anual de agalmatolito, desde o início da extração, foi "significativamente inferior à produção prevista no P.A.E. aprovado" e que, até aquela data, não havia sido efetuada nenhuma inspeção e nem apresentado o Relatório Anual de Lavra quanto a 1989, frisando, ainda, que, no ano seguinte, a atividade minerária havia sido suspensa. Apesar da constatação de tais irregularidades, concluiu "pela inexistência de assuntos pendentes", recomendando, apenas, "a realização de vistoria de lavra de rotina nas áreas em época oportuna ou em função da ocorrência de um fato novo".
14. Dessa forma, os autos permaneceram arquivados até a apresentação, em 03 de dezembro de 1993, de denúncia formulada pela empresa Ycon Equipamentos Elétricos S.A. (fls. 275 a 284)*, na qualidade de atual proprietária do imóvel em questão, referente à paralisação dos trabalhos de exploração da jazida desde 1991, o que provocou a realização de vistoria efetivada pelo DNPM, em 07 de fevereiro de 1994, nos termos do Relatório de fls. 285 a 287*, que comprovou a veracidade dessas informações, provocando a instauração de processo administrativo para a possível declaração da caducidade da concessão.
15. Promovido o processo adequado e notificada a Interessada, esta, em 24 de maio daquele mesmo ano, apresentou, tempestivamente, sua defesa (fls. 292 a 295)*, alegando, principalmente, que:
a) por "problemas de qualidade para utilização do minério na indústria de refratários, em razão de irregularidade do corpo (não detectada na fase inicial de pesquisa)", foi obrigada a interromper, em 1989, a lavra que vinha sendo realizada normalmente; e
b) para atender exigências do competente órgão ambiental do Estado de Minas Gerais, até mesmo os trabalhos de pesquisa e, conseqüentemente, os de mineração, foram sustados até 27 de outubro de 1994, quando foi expedida a necessária Licença Ambiental (Mineração) pelo COPAM.
16. Nesse ponto, cumpre observar que o DNPM, após analisar tais argumentos, salientou, com base nos Relatórios Anuais fornecidos pela Recorrente, que a lavra sequer havia sido "executada normalmente até 1989", eis que a extração do minério, como já havia sido observado, sempre foi bem inferior à prevista nas pesquisas realizadas antes do deferimento da outorga.
17. Evidenciada, inquestionavelmente, a inatividade da lavra, foi emitida a citada Portaria MME n° 122, de 1995 (fls. 339)*, declarando a caducidadeda concessãode que tratam os presentes autos.
18. Em decorrência, a Interessada formulou, tempestivamente, em 10 de maio de 1995, pedido de reconsideração (fls. 340 a 343)*, o qual foi devidamente examinado pela douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, consoante PARECER CONJUR/MME N° 106/96 (350 a 352)*, que, depois de frisar a inexistência de elementos supervenientes capazes de ensejar a revisão do ato ministerial, quanto ao mérito, aduziu:
"11.1. A interessada alega que "não houve paralisação da atividade de lavra e nem alteração no Plano de Aproveitamento Econômico - PAE, mas sim, a necessidade de se conhecer melhor as características do minério para atender ao mercado". No entanto, não apresentou juntamente com o pedido de reconsideração quaisquer relatórios dos trabalhos de lavra ou pesquisa que alega ter realizado. Alegar e não provar é o mesmo que nada.
11.2. Também não procede a assertiva lançada na peça de reconsideração de que "em 1991 foi obrigada a paralisar a lavra por força da legislação ambiental", porquanto os documentos de fls. 331 e 332 do processo em referência comprovam que a concessionária fez erroneamente o pedido de licença prévia somente em 29.09.92 e que em 24.11.93 formulou o pedido correto, ou seja, requereu a licença de operação. Não se tem notícia no processo ora examinado da determinação da paralisação da lavra em decorrência de exigências feitas pelo órgão ambiental, como alega a interessada.
11.3. Demais disso, se em 24.11.93 a área estava liberada pelo órgão ambiental, por que a interessada não apresentou os documentos comprobatórios da realização de algum trabalho de pesquisa ou lavra que houvesse sido realizado na área, conforme o pertinente Plano de Aproveitamento Econômico, como exige a legislação minerária, em razão da outorga da concessão? Ora, da data da concessão da licença ambiental até a data da instauração do processo de caducidade (06.05.94) a interessada teve cinco (5) meses para realizar algum trabalho de pesquisa ou lavra, do que não se tem qualquer evidência."
19. Por fim, rematou, com extrema propriedade, o ilustre órgão consultivo daquela Pasta:
"12. Ante a constatação do abandono formal da lavra concedida, pelo órgão técnico regional, e não tendo a interessada apresentado documento capaz de comprovar que a mina não está formalmente abandonada, opinamos no sentido de ser indeferido o pedido de reconsideração, devendo ser mantida a Portaria n° 122, de 24.04.95, que declarou a caducidade da concessão de lavra outorgada às Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S/A, e o seu encaminhamento em grau de recurso, ex-officio, ao Senhor Presidente da República, tendo em vista o improvimento do pedido de reconsideração pelo Senhor Ministro de Minas e Energia, nos termos do § 4° do artigo 68 do Código de Mineração."
20. Acolhendo tal entendimento, o Exmº Senhor Ministro negou provimento ao pedido de reconsideração, por despacho publicado no D.O.U. de 30 de maio de 1996 (fls. 354)*, contra o qual a Mineradora interpôs o recurso em exame, sem, todavia, agregar aos autos nenhum novo argumento, quer fático ou jurídico.
III. Do Sistema Minerário no Brasil
21. Cumpre relembrar, inicialmente, dentro do tema suscitado, embora em apertada síntese, o desenvolvimento do sistema minerário brasileiro, dando-se especial destaque aos sempre atuais ensinamentos do saudoso Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 23ª edição atualizada, 2ª tiragem, 1998, p. 453), nos seguintes termos:
"O sistema minerário no Brasil evoluiu do regime regalianoda Coroa e do Império para o regime fundiárioda Primeira República e, finalmente, para o regime dedomínio federal sobre os minérios, a serem explorados no sistema deautorização e concessão, com direito depreferênciado proprietário do solo, na Constituição de 1946, substituído, na de 1967, pelo direito de participação no resultado da lavra, regime, este, mantido pela atual Constituição (art. 176, § 2º)."
22. Com efeito, desde a Carta de 1934 firmou-se constitucionalmente uma dissociação entre os bens superficiários e as riquezas minerais, existentes tanto no solo quanto no subsolo, não importando, portanto, a propriedade do solo quanto ao domínio sobre os recursos minerais, ainda que expostos. Observe-se, contudo, que, apesar de assegurada a propriedade da União quanto às jazidas e os potenciais de energia elétrica, inexistem restrições quanto à titularidade do solo, com suas respectivas benfeitorias.
23. Celso Ribeiro Bastos recorda que as políticas tendentes à nacionalização das minas e fontes de energia remontam à Constituição de 1891, que, todavia, somente foram consolidadas com o Texto de 1934, a partir do qual "sempre estiveram presentes nas nossas Constituições", salientando, ainda, que "a atual limita-se a repetir o que já constava nas anteriores com apenas algumas - e pequenas - alterações de ordem formal, com quase nenhuma relevância prática"(Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1990, 7º vol. p. 140).
24. Nesse sentido, revela-se significativo, também, o magistério de Ives Gandra Martins, na mesma obra, quando afirma que a atual redação conferida ao inciso IX do artigo 20 do vigente Estatuto da República eqüivale à disposição constitucional anterior, com a diferença apenas de que "o constituinte preferiu repetir o mesmo princípio no Título da Ordem Econômica, em seu art. 176 (...)"(3º vol., p.85).
25. Ressalte-se, entretanto, que exsurgem das discussões parlamentares travadas na Assembléia Nacional incumbida da elaboração do Estatuto de 1988, que o Constituinte, ao incluir, expressamente, os recursos minerais entre os bens pertencentes à União, pretendeu tornar mais enfático o exercício da soberania nacional sobre suas reservas que, como se sabe, são exauríveis e não renováveis, seguindoa tendência mundial aplicável à legislação mineral que foi particularmente inspirada nas linhas básicas traçadas pela Comissão Permanente de Soberania sobre os Recursos Minerais das Nações Unidas, constantes de sua Resolução nº 1.803, de 1962, em que se fundamentou a Declaração sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional e da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, perfilhadas pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas - ONU, realizada em 1974.
26. Acerca da influência da referida Resolução, na legislação ocidental, não custa dar-se relevo ao pronunciamento desta Instituição constante do Parecer AGU/RB-01/94, da lavra do então Consultor da União, Dr. Alfredo Ruy Barbosa (anexo ao Parecer nº GQ-14), aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, por Despacho datado de 23 de março de 1994 (D.O.U. de 25 subseqüente), a seguir ipsis litteris:
"Como resultado direto desse importante documento, a maioria das legislações modernas passou a estabelecer que os recursos minerais pertencem ao Estado e não mais ao proprietário do solo. Em alguns países, são ainda mantidos alguns direitos ancestrais e em outros os proprietários do solo possuem o domínio sobre minerais destinados a fins industriais e à construção civil; mas mesmo nesses países o estado, ultimamente, controla os meios e métodos de exploração desses minerais.
Em geral, há o reconhecimento de que os projetos de mineração envolvem grandes investimentos, durante largos períodos de tempo, o que faz com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de uma legislação clara, simples e estável. Esse comportamento, verificado a partir de meados dos anos 70, representou uma sensível mudança na política mineral dos países, como uma reação à crise econômica que envolveu o mundo ocidental naquela década. Grande parte dos países em desenvolvimento procedeu, nessa fase, a uma profunda revisão das suas leis, buscando, assim, criar condições favoráveis ao implemento da mineração em seus territórios.
Sem embargo da preservação da soberania nacional sobre os recursos minerais, essas novas leis invariavelmente passaram a regular as relações entre o minerador e o Estado, como titular dos recursos minerais, definindo as regras de convívio entre os proprietários de terras e as empresas de mineração.
Reconhecendo essa tendência mundial, a Carta Política de 1988 transferiu para a União o domínio sobre os recursos do subsolo, eliminando de vez a instituição de qualquer direito privado sobre tais recursos, e colocou a exploração desses bens sob a integral tutela do Estado, à luz do interesse nacional (art. 176, § 1º, CF). Sob a égide desse princípio, o Estado tem o dever de assegurar a máxima utilização dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de utilidade pública, que deve presidir a exploração mineral."
27. No encalço de tais aspirações, o Constituinte de 1988, augurando preservar às gerações futuras as ainda existentes reservas minerais, embora timidamente, à mingua de um amplo plano político nacional para o assunto, estabeleceu apenas os princípios básicos insertos no artigo 176 e seus incisos, da Magna Lex, a seguir transcritos:
"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caputdeste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida."
28. Ressalte-se que a atual redação do § 1º do artigo 176 da Carta Federal, acima reproduzida, é resultante da Emenda Constitucional nº 6, de 1995.
29. Comparando a ordem jurídica anterior com o vigorante direito constitucional, seguindo neste lanço, leciona Celso Ribeiro Bastos (in ob. cit., p.141):
"O atual preferiu conferir claramente a sua propriedade à União. Sentiu, entretanto, necessidade de acrescentar a cláusula garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Sim, parece mesmo que tal inserção era de mister. Se os recursos minerais integram a dominialidade pública, só por lei seriam passíveis de transferência ao domínio privado. Diante da autorização constitucional a transferência do domínio se opera com a mera lavra, isto é, a operação de exploração da mina. As jazidas são concentrações de minério em determinada área. Quando se tornam objeto de exploração ganham o nome de mina. Assim sendo, por força do mero contrato de concessão de exploração, o concessionário vai adquirindo o domínio do produto da sua atividade mineralógica, na medida em que o mineral for se desprendendo e deslocando-se do local de origem. Enquanto, portanto, não objeto de lavra, os minerais continuam no domínio da União, nada obstante a concessão de sua exploração. Em conseqüência, continuam impenhoráveis e inalienáveis, enquanto em aderência à jazida."
30. Convém ressaltar que essa diretriz doutrinária é endossada, de forma extremamente didática, por José Cretella Júnior (inComentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Forense Universitária, vol. IX, pp. 4.888 e 4.889), ao afirmar, categoricamente, que os recursos minerais "são bens públicos dominicais da União, inclusive os do subsolo", que "podem estar na superfície, ou podem localizar-se no subsolo", em ambas as hipóteses "são de propriedade da União", a quem cabe, por força da atual Lei Republicana - e não mais aos Estados-membros - legislar, privativamente, sobre "riquezas do subsolo", "minas" e "jazidas" (art. 22, XII, da C.F.), tendo sido, taxativamente, afastada a competência supletiva dos entes federados para legislar sobre essas matérias.
31. Assim sendo, para uma perfeita avaliação do tema, a doutrina jurídica e o direito positivo foram instados a buscar "nas ciências e, em especial, na geografia e na geologia", como ensina Cretella, a fixação dos conceitos de soloe de subsolo, para o estabelecimento da propriedade do "solo, seguido do subsolo, ad inferos", e do "solo, seguido do espaço sobre ele,ad superos".
32. Plácido e Silva (inVocabulário Jurídico, Ed. Forense, 1978, vol. IV, p. 1476) distingue a significação gramatical de solode sua significação jurídica. No primeiro caso, solo"é o próprio chão, o terreno, ou a superfície da terra, em que se edificam as coisas, ou onde germinam e dão frutos as plantas", e no segundo - conceito trazido do direito romano - "é o terreno, considerado em si mesmo, sem qualquer edificação, plantas ou árvores ou arvoredos". Leciona o Mestre que subsolo, ou "abaixo do solo", em conseqüência, é "toda parte de um terreno que se encontra abaixo da superfície da terra". Embora saliente que o "subsolo pertence ao proprietário do solo", que, juntamente com o espaço aéreo correspondente, formam "um todo, conhecido geralmente sob a denominação genérica de imóvel, ou bem de raiz", observando, ainda, que a exploração dos minerais encontrados no subsolo,ou outros "acessórios", que possam ser considerados "riquezasnaturais", constituem "propriedade distinta da do solo", estão sujeitos ao regime especial fixado na Constituição Federal.
33. Destarte, é assente, doutrinariamente, que todos os bens minerais, neles compreendidos as jazidas, minas, recursos minerais, inclusive nucleares, os potenciais hidráulicos como fontes geradoras de eletricidade, exceto os de "energia renovável de capacidade reduzida", estão subjugados ao regime de dominialidade pública, como integrantes do patrimônio da União, a quem compete, exclusivamente, nos termos da lei, outorgar a terceiros, mediante autorização ou concessão, conforme a hipótese, a possibilidade de explorá-los economicamente. O proprietário do soloé mero titular do direito de superfície, não podendo opor-se à realização dos estudos ou pesquisas de campo, devendo ser ressarcido dos danos que eventualmente venha causar-lhe o interessado e receber também, uma renda em razão da ocupação da área pesquisada. Na hipótese da existência da jazida, o superficiário fará jus à participação nos resultados da lavra, "na forma e no valor que dispuser a lei".
34. Para melhor compreensão da quaestio iuris, impõe-se examinar, também de forma analítica, os vocábulos jazida, minae lavra. As definições de jazidae de minaencontram-se estabelecidas no Código de Mineração (Decreto-lei nº 1.985, de 1940), com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 227, de 1967, em seu artigo 4º:
"Art. 4º Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa."
35. Por seu turno, entende-se por lavra, consoante disposição do artigo 36 do mencionado diploma legal, como "o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas".
36. Como observa Cretella, têm-se que jazida"é bem imóvel, distinto e não integrante do solo. A propriedade da superfície abrangera a do subsolo, na forma do direito comum, não incluídas nesta, porém, as substâncias minerais ou fósseis úteis à indústria".
37. Cabe destacar, nesse ponto, mais uma vez o pronunciamento desta Instituição, sobre o tema, consubstanciado em trecho extraído do aludido Parecer AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-14), in verbis:
"Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas: exerce ele agora, além do papel de administrador das concessões minerais, também o de proprietário dos bens do subsolo. Sua posição alterou-se, pois, sensivelmente, em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu, no que tange ao setor mineral.
Era por demais conhecida no âmbito do setor mineral a expressão sentar-se na mina. Consistia na ação fraudulenta do titular de direito minerário que, dissimulando seu verdadeiro propósito, lograva manter por longos anos a prioridade sobre determinada jazida, cuja exploração, na realidade, pretendia apenas evitar ou procrastinar. Estudos realizados pelo Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM demonstraram que era possível, por meio de artifícios técnicos e legais, e dada a fragilidade da fiscalização do Estado, manter uma jazida inexplorada - portanto, economicamente inativa - por até 13 anos ! "
38. Esse entendimento reflete-se, ainda, no magistério jurisprudencial do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em Acórdão exarado quando do julgamento do AGRRE-140254/SP (Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma), no qual foi assentado:
"O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 - instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial.
A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal."

IV. Da Legislação Pertinente
39. Dispõe o artigo 43 do ADCT da Carta da República:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
40. Da análise da trasladada norma transitória, resulta claro que o Constituinte Federal previu duas possibilidades para que sejam tornadas "sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direito minerários": a) a não comprovação, nos prazos legais, do início dos trabalhos de pesquisa ou de lavra; e b) a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra.
41. Essa foi a saneadora maneira adotada pelo poder concedente para, por intermédio de seu órgão competente, o DNPM, verificar, caso a caso, em nome do interesse público, a eficácia daqueles títulos, aplicando sanções aos titulares inadimplentes, possibilitando, ao mesmo tempo, a liberação de áreas produtivas que, por disposição constitucional, estão incorporadas ao patrimônio da União, reorganizando, em decorrência, o setor mineral.
42. Convém enfatizar, portanto, que o ato a que se refere o artigo 43 do ADCT do Estatuto Federal é de natureza meramente declaratória, haja vista que nega a existência de direito, pondo fim à relação jurídica até então subsistente entre o poder concedente e o titular do direito minerário, constituindo, na realidade, uma sanção decorrente da inadimplência, que pode ser a interrupção, a suspensãoou o abandono dos trabalhos de pesquisa ou de lavra, assim como a configuração de lavra apenas simbólica.
43. Considerando que o aludido dispositivo transitório só foi disciplinado com o advento da Lei nº 7.886, de 1989, prevaleceu "o prazo de um ano", contado a partir da promulgação da vigente Carta Magna, a qual, em seus artigos 1º a 7º, estabelece:
"Art. 1º. Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprova-damente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º. Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral/DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no artigo 1º.
Art. 3º. Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único. Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico.
Art. 4º. A comprovação de que trata o artigo 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989; acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências;
relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º. O DNPM cancelará, ex officio, os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º. O DNPM fará publicar, no Diário Oficialda União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único. No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficialda União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º. O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das coop		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48200.000322/96-53 e 48000.001329/95-77 - Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 187 1999 11/02/1999 PARECER Nº AGU/TC-02/99 ASSUNTO: Caducidade de concessão de lavra. Recurso. PARECER Nº AGU/TC-02/99 (Anexo ao Parecer nº GQ-187)
PROCESSOS Nºs 48200.000322/96-53 e 48000.001332/95-81
INTERESSADA: Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR.
ASSUNTO: Caducidade de concessão de lavra. Recurso.
EMENTA: Caracterização de lavra simbólicaaté 1989, eis que realizada em desacordo com o correspondente Plano de Aproveitamento Econômico - PAE. Inatividade dos trabalhos de lavra, com o decorrente abandono da jazida. Licitude da decisão ministerial que aplicou a sanção prevista no artigo 43 do ADCT da Constituição Federal. Proposta de não provimento do recurso.
O Exmº Senhor Ministro de Estado de Minas e Energia, por intermédio da Exposição de Motivos nº 030/MME, de 08 de maio de 1996, submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, o presente recurso, interposto por Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR(fls. 01 a 06), nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 69 do Código de Mineração, aprovado pelo Decreto-lei nº 1.985, de 29 de janeiro de 1940, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, contra a decisão contida na Portaria MME nº 121, de 24 de abril de 1995, publicada no D.O.U. de 25 subseqüente, daquela autoridade (fls. 250-A)*, que, com base no disposto no artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Federal - ADCT/CF, declarou "caduca a concessão de lavra" outorgada à Recorrente, consoante Portaria MME nº 1.952, de 29 de dezembro de 1980, publicada no D.O.U. de 06 de janeiro de 1981 (fls. 135 e 136)*.
I. Do Recurso
2. Da peça recursal revelam-se essenciais os seguintes argumentos:
a) os trabalhos de lavra foram executados normalmente até 1989, quando do "surgimento de problemas de qualidade de minério que não fora detectado na fase inicial da pesquisa";

b) a extração mineral somente foi paralisada, em 1990, por força de exigência "erronea-mente" formulada pelo órgão ambiental do Estado de Minas Gerais, Conselho Estadual de Política Ambiental - COPAM, referente à apresentação de Estudo de Impacto Ambiental - EIA e de Relatório de Impacto Ambiental - RIMA (Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 9º, e Decreto nº 99.274, de 06 de junho de 1990, § 2º do art. 17 - cópias inclusas), para "dar início a um processo de licenciamento ambiental pela base, ou seja Licença Prévia";
c) que, somente no final de 1993, obteve a reconsideração daquele órgão ambiental no sentido de que o desenvolvimento das atividades minerárias dependia, apenas, de Licença de Operação (Deliberação COPAM nº 04, de 20 de dezembro de 1990), cuja expedição, embora se encontre condicionada ao cumprimento de determinados requisitos, não impede a continuidade dos trabalhos; e

d) o reinício da lavra foi obstado pela omissão do Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, face à não imissão na posse da jazida, de forma solene, apesar de tempes-tivamente requerida.
3. In fine, peticiona a Interessada seja "reformada a decisão recorrida", mantendo-se "em toda a sua plenitude a área objeto da Portaria Ministerial nº 1.952, de 29.12.80".
II. Do Relatório
4. Por meio do Alvará nº 161, de 30 de janeiro de 1974, publicado no D.O.U. de 06 de fevereiro subseqüente (fls. 34 a 36)*, o então titular da antiga Pasta das Minas e Energia autorizou a Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR a "pesquisar agalmatolito em terrenos de propriedade de Crispin Alvares de Oliveira no lugar denominado Velho do Taipa, Distrito e Município de Pitangui, Estado de Minas Gerais, numa área de vinte e um hectares e dez ares (21,10 ha.), delimitada por um polígono irregular", devidamente discriminado.
Anexada à petição de fls. 37*, protocolada em 26 de abril de 1974, a Recorrente apresentou uma autorização firmada pelo proprietário da área, na qual expressamente este renunciou à indenização pelos danos e prejuízos, que lhe pudessem ser causados, assim como à renda pela ocupação do referido imóvel em decorrência dos trabalhos de pesquisa.
6. Decorridos mais de dois anos da emissão daquele Alvará, em 29 de janeiro de 1976, a Postulante submeteu à aprovação do DNPM o Relatório de Pesquisa, de que trata o inciso VIII do artigo 22 do Código de Mineração, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 227, de 1967 (fls. 46 a 82)*, elaborado pelo geólogo Manoel Riyis Gomes, registrado no CREA/6ª Reg., sob nº 25.868, o qual, após vistoria efetivada na área objeto da pesquisa, por aquele órgão fiscalizador, logrou aprovação, consignandas, entretanto, as reservas contidas no despacho de fls. 89*.
7. Em 11 de março de 1976, a Mineradora requereu ao DNPM que promovesse a necessária retificação do aludido Alvará, considerando que a área cuja autorização para pesquisa havia sido solicitada localizava-se no Distrito e Município de Conceição do Pará, e não no de Pitangui (fls. 44)*.
8. Em conseqüência, foi baixada, pelo então Titular da Pasta das Minas e Energia, a Portaria MME nº 1.952, de 1980 (fls. 135 e 136)*, que outorgou a concessão em epígrafe à Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S.A. - IBAR para lavrar agalmatolito, "em terrenos de propriedade de Crispin Alves de Oliveira, Marco Antônio Vasconcelos Gonzaga e Sílvio Túlio Vasconcelos Gonzaga, no lugar denominado Velho do Taipa, Distrito e Município de Conceição do Pará, Estado de Minas Gerais, numa área de 21,10 ha, delimitada por um polígono", perfeitamente descrito.
9. Consoante requerimento de 07 de janeiro de 1981 (fls. 139)*, a Interessada solicitou ao DNPM que adotasse as providências que se faziam imprescindíveis à imissão de posse da citada jazida, juntando aos autos, em 31 de março subseqüente (fls. 141)*, o comprovante de pagamento dos respectivos emolumentos (fls. 143)*.
10. Por intermédio do expediente de fls. 145*, aquele Departamento, em 04 de maio de 1981, instou a Recorrente para que preparasse os marcos e demarcasse a área, objetivando a imissão de posse da jazida.
11. Em documentos protocolados de 21 de agosto e 08 de outubro de 1981 (fls. 148 e 150)*, a IBAR informou ao DNPM que a mencionada área encontrava-se "devidamente demarcada e os marcos preparados para efeito de recebimento de imissão de posse". Não consta dos autos que tal ato tenha sido realizado pelo citado órgão.
12. Somente em 26 de setembro de 1989 (fls. 152)*, a Recorrente compareceu aos autos para comunicar:
"Foram lavradas 1.000t em regime de empreitada e este material está sendo testado industrialmente.
De acordo com os resultados obtidos, este material será consumido isoladamente ou será blendado com o de outras concessões."
13. Constam às fls. 154 a 179*, apresentados pela Interessada, em 18 de dezembro de 1989, Relatórios Anuais de Lavra relativos aos anos-base de 1986, 1987 e 1988.
14. Por força da Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, que "Regulamenta o artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e dá outras providências", o DNPM, ao proceder ao exame dos "títulos minerários" da Recorrente, constatou que na área objeto da outorga a produção anual de agalmatolito, desde o início da extração, foi "significativamente inferior à produção prevista no P.A.E. aprovado" e que, até aquela data, não havia sido efetuada nenhuma inspeção e nem apresentado o Relatório Anual de Lavra quanto a 1989, frisando, ainda, que, no ano seguinte, a atividade minerária havia sido suspensa. Apesar da constatação de tais irregularidades, concluiu "pela inexistência de assuntos pendentes", recomendando, apenas, "a realização de vistoria de lavra de rotina nas áreas em época oportuna ou em função da ocorrência de um fato novo"(fls. 184)*.
15. Dessa forma, os autos permaneceram arquivados até a apresentação, em 03 de dezembro de 1993, de denúncia formulada pela empresa Ycon Equipamentos Elétricos S.A. (fls. 186 a 195)*, na qualidade de atual proprietária do imóvel em questão, referente à paralisação dos trabalhos de exploração da jazida desde 1991, o que provocou a realização de vistoria efetivada pelo DNPM, em 07 de fevereiro de 1994, nos termos do Relatório de fls. 196 a 198*, que comprovou a veracidade dessas informações, provocando a instauração de processo administrativo para a possível declaração da caducidade da concessão.
16. Promovido o processo adequado e notificada a Mineradora, esta, em 24 de maio do mesmo ano, ofereceu, tempestivamente, sua defesa (fls. 203 a 206)*, alegando principalmente, que:
a) por "problemas de qualidade para utilização do minério na indústria de refratários, em razão de irregularidade do corpo (não detectada na fase inicial de pesquisa)", foi obrigada a interromper, em 1989, a lavra que vinha sendo realizada normalmente; e
b) para atender exigências do competente órgão ambiental do Estado de Minas Gerais, até mesmo os trabalhos de pesquisa e, conseqüentemente, os de mineração, foram sustados até 24 de novembro de 1993, quando aquele órgão "emitiu nova orientação básica substituindo a anterior e solicitou Licença de Operação corretiva", liberando a área para a lavra.
17. Nesse ponto, cumpre observar que o DNPM, após analisar tais argumentos, salientou, com base nos Relatórios Anuais fornecidos pela Recorrente, que a lavra sequer havia sido "executada normalmente até 1989", eis que a extração do minério, como já havia sido observado, sempre foi bem inferior à prevista nas pesquisas realizadas antes do deferimento da outorga (fls. 241 e 247).
18. Evidenciada, inquestionavelmente, a inatividade da lavra, foi emitida a citada Portaria MME n° 121, de 1995 (fls. 250-A)*, declarando a caducidadeda concessãode que tratam os presentes autos.
19. Em decorrência, a Requerente formulou, tempestivamente, em 10 de maio de 1995, pedido de reconsideração (fls. 252 a 255)*, devidamente examinado pela douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, consoante PARECER CONJUR/MME N° 55/96 (257 e 258)*, que, após frisar a inexistência de elementos supervenientes capazes de ensejar a revisão do ato ministerial, rematou:
"8. Ante a constatação do abandono formal da lavra concedida e não tendo a Interessada apresentado documento capaz de comprovar que a mina não está abandonada, opinamos no sentido de ser indeferido o pedido de reconsideração, devendo ser mantida a Portaria nº 121, de 24.04.95, que declarou a caducidade da concessão de lavra outorgada às Indústrias Brasileiras de Artigos Refratários S/A."
20. Acolhendo tal entendimento, o Exmº Senhor Ministro negou provimento ao pedido de reconsideração, por despacho publicado no D.O.U. de 29 de março de 1996 (fls. 259)*, contra o qual a Interessada interpôs o recurso em exame, sem, todavia, agregar aos autos nenhum novo argumento, quer fático ou jurídico.
III. Do Sistema Minerário no Brasil
21. Cumpre relembrar, inicialmente, dentro do tema suscitado, embora em apertada síntese, o desenvolvimento do sistema minerário brasileiro, dando-se especial destaque aos sempre atuais ensinamentos do saudoso Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 23ª edição atualizada, 2ª tiragem, 1998, p. 453), nos seguintes termos:
"O sistema minerário no Brasil evoluiu do regime regaliano da Coroa e do Império para o regime fundiário da Primeira República e, finalmente, para o regime de domínio federal sobre os minérios, a serem explorados no sistema de autorização e concessão, com direito de preferência do proprietário do solo, na Constituição de 1946, substituído, na de 1967, pelo direito de participação no resultado da lavra, regime, este, mantido pela atual Constituição (art. 176, § 2º)."
22. Com efeito, desde a Carta de 1934 firmou-se constitucionalmente uma dissociação entre os bens superficiários e as riquezas minerais, existentes tanto no solo quanto no subsolo, não importando, portanto, a propriedade do solo quanto ao domínio sobre os recursos minerais, ainda que expostos. Observe-se, contudo, que, apesar de assegurada a propriedade da União quanto às jazidas e os potenciais de energia elétrica, inexistem restrições quanto à titularidade do solo, com suas respectivas benfeitorias.
23. Celso Ribeiro Bastos recorda que as políticas tendentes à nacionalização das minas e fontes de energia remontam à Constituição de 1891, que, todavia, somente foram consolidadas com o Texto de 1934, a partir do qual "sempre estiveram presentes nas nossas Constituições", salientando, ainda, que "a atual limita-se a repetir o que já constava nas anteriores com apenas algumas - e pequenas - alterações de ordem formal, com quase nenhuma relevância prática"(Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1990, 7º vol. p. 140).
24. Nesse sentido, revela-se significativo, também, o magistério de Ives Gandra Martins, na mesma obra, quando afirma que a atual redação conferida ao inciso IX do artigo 20 do vigente Estatuto da República eqüivale à disposição constitucional anterior, com a diferença apenas de que "o constituinte preferiu repetir o mesmo princípio no Título da Ordem Econômica, em seu art. 176 (...)"(3º vol., p.85).
25. Ressalte-se, entretanto, que exsurgem das discussões parlamentares travadas na Assembléia Nacional incumbida da elaboração do Estatuto de 1988, que o Constituinte, ao incluir, expressamente, os recursos minerais entre os bens pertencentes à União, pretendeu tornar mais enfático o exercício da soberania nacional sobre suas reservas que, como se sabe, são exauríveis e não renováveis, seguindoa tendência mundial aplicável à legislação mineral que foi particularmente inspirada nas linhas básicas traçadas pela Comissão Permanente de Soberania sobre os Recursos Minerais das Nações Unidas, constantes de sua Resolução nº 1.803, de 1962, em que se fundamentou a Declaração sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional e da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, perfilhadas pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas - ONU, realizada em 1974.
26. Acerca da influência da referida Resolução, na legislação ocidental, não custa dar-se relevo ao pronunciamento desta Instituição constante do Parecer AGU/RB-01/94, da lavra do então Consultor da União, Dr. Alfredo Ruy Barbosa (anexo ao Parecer nº GQ-14), aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, por Despacho datado de 23 de março de 1994 (D.O.U. de 25 subseqüente), a seguir ipsis litteris:
"Como resultado direto desse importante documento, a maioria das legislações modernas passou a estabelecer que os recursos minerais pertencem ao Estado e não mais ao proprietário do solo. Em alguns países, são ainda mantidos alguns direitos ancestrais e em outros os proprietários do solo possuem o domínio sobre minerais destinados a fins industriais e à construção civil; mas mesmo nesses países o estado, ultimamente, controla os meios e métodos de exploração desses minerais.
Em geral, há o reconhecimento de que os projetos de mineração envolvem grandes investimentos, durante largos períodos de tempo, o que faz com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de uma legislação clara, simples e estável. Esse comportamento, verificado a partir de meados dos anos 70, representou uma sensível mudança na política mineral dos países, como uma reação à crise econômica que envolveu o mundo ocidental naquela década. Grande parte dos países em desenvolvimento procedeu, nessa fase, a uma profunda revisão das suas leis, buscando, assim, criar condições favoráveis ao implemento da mineração em seus territórios.
Sem embargo da preservação da soberania nacional sobre os recursos minerais, essas novas leis invariavelmente passaram a regular as relações entre o minerador e o Estado, como titular dos recursos minerais, definindo as regras de convívio entre os proprietários de terras e as empresas de mineração.
Reconhecendo essa tendência mundial, a Carta Política de 1988 transferiu para a União o domínio sobre os recursos do subsolo, eliminando de vez a instituição de qualquer direito privado sobre tais recursos, e colocou a exploração desses bens sob a integral tutela do Estado, à luz do interesse nacional (art. 176, § 1º, CF). Sob a égide desse princípio, o Estado tem o dever de assegurar a máxima utilização dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de utilidade pública, que deve presidir a exploração mineral."
27. No encalço de tais aspirações, o Constituinte de 1988, augurando preservar às gerações futuras as ainda existentes reservas minerais, embora timidamente, à mingua de um amplo plano político nacional para o assunto, estabeleceu apenas os princípios básicos insertos no artigo 176 e seus incisos, da Magna Lex, a seguir transcritos:
"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caputdeste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
§ 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
§ 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida."
28. Ressalte-se que a atual redação do § 1º do artigo 176 da Carta Federal, acima reproduzida, é resultante da Emenda Constitucional nº 6, de 1995.
29. Comparando a ordem jurídica anterior com o vigorante direito constitucional, seguindo neste lanço, leciona Celso Ribeiro Bastos (in ob. cit., p.141):
"O atual preferiu conferir claramente a sua propriedade à União. Sentiu, entretanto, necessidade de acrescentar a cláusula garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. Sim, parece mesmo que tal inserção era de mister. Se os recursos minerais integram a dominialidade pública, só por lei seriam passíveis de transferência ao domínio privado. Diante da autorização constitucional a transferência do domínio se opera com a mera lavra, isto é, a operação de exploração da mina. As jazidas são concentrações de minério em determinada área. Quando se tornam objeto de exploração ganham o nome de mina. Assim sendo, por força do mero contrato de concessão de exploração, o concessionário vai adquirindo o domínio do produto da sua atividade mineralógica, na medida em que o mineral for se desprendendo e deslocando-se do local de origem. Enquanto, portanto, não objeto de lavra, os minerais continuam no domínio da União, nada obstante a concessão de sua exploração. Em conseqüência, continuam impenhoráveis e inalienáveis, enquanto em aderência à jazida."
30. Convém ressaltar que essa diretriz doutrinária é endossada, de forma extremamente didática, por José Cretella Júnior (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Ed. Forense Universitária, vol. IX, pp. 4.888 e 4.889), ao afirmar, categoricamente, que os recursos minerais "são bens públicos dominicais da União, inclusive os do subsolo", que "podem estar na superfície, ou podem localizar-se no subsolo", em ambas as hipóteses "são de propriedade da União", a quem cabe, por força da atual Lei Republicana - e não mais aos Estados-membros - legislar, privativamente, sobre "riquezas do subsolo", "minas" e "jazidas" (art. 22, XII, da C.F.), tendo sido, taxativamente, afastada a competência supletiva dos entes federados para legislar sobre essas matérias.
31. Assim sendo, para uma perfeita avaliação do tema, a doutrina jurídica e o direito positivo foram instados a buscar "nas ciências e, em especial, na geografia e na geologia", como ensina Cretella, a fixação dos conceitos de soloe de subsolo, para o estabelecimento da propriedade do "solo, seguido do subsolo, ad inferos", e do "solo, seguido do espaço sobre ele,ad superos".
32. Plácido e Silva (inVocabulário Jurídico, Ed. Forense, 1978, vol. IV, p. 1476) distingue a significação gramatical de solode sua significação jurídica. No primeiro caso, solo"é o próprio chão, o terreno, ou a superfície da terra, em que se edificam as coisas, ou onde germinam e dão frutos as plantas", e no segundo - conceito trazido do direito romano - "é o terreno, considerado em si mesmo, sem qualquer edificação, plantas ou árvores ou arvoredos". Leciona o Mestre que subsolo, ou "abaixo do solo", em conseqüência, é "toda parte de um terreno que se encontra abaixo da superfície da terra". Embora saliente que o "subsolo pertence ao proprietário do solo", que, juntamente com o espaço aéreo correspondente, formam "um todo, conhecido geralmente sob a denominação genérica de imóvel, ou bem de raiz", observando, ainda, que a exploração dos minerais encontrados no subsolo,ou outros "acessórios", que possam ser considerados "riquezasnaturais", constituem "propriedade distinta da do solo", estão sujeitos ao regime especial fixado na Constituição Federal.
33. Destarte, é assente, doutrinariamente, que todos os bens minerais, neles compreendidos as jazidas, minas, recursos minerais, inclusive nucleares, os potenciais hidráulicos como fontes geradoras de eletricidade, exceto os de "energia renovável de capacidade reduzida", estão subjugados ao regime de dominialidade pública, como integrantes do patrimônio da União, a quem compete, exclusivamente, nos termos da lei, outorgar a terceiros, mediante autorização ou concessão, conforme a hipótese, a possibilidade de explorá-los economicamente. O proprietário do soloé mero titular do direito de superfície, não podendo opor-se à realização dos estudos ou pesquisas de campo, devendo ser ressarcido dos danos que eventualmente venha causar-lhe o interessado e receber também, uma renda em razão da ocupação da área pesquisada. Na hipótese da existência da jazida, o superficiário fará jus à participação nos resultados da lavra, "na forma e no valor que dispuser a lei".
34. Para melhor compreensão da quaestio iuris, impõe-se examinar, também de forma analítica, os vocábulos jazida, minae lavra. As definições de jazidae de minaencontram-se estabelecidas no Código de Mineração (Decreto-lei nº 1.985, de 1940), com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 227, de 1967, em seu artigo 4º:
"Art. 4º Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa."
35. Por seu turno, entende-se por lavra, consoante disposição do artigo 36 do mencionado diploma legal, como "o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas".
36. Como observa Cretella, têm-se que jazida"é bem imóvel, distinto e não integrante do solo. A propriedade da superfície abrangera a do subsolo, na forma do direito comum, não incluídas nesta, porém, as substâncias minerais ou fósseis úteis à indústria".
37. Cabe destacar, nesse ponto, mais uma vez o pronunciamento desta Instituição, sobre o tema, consubstanciado em trecho extraído do aludido Parecer AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-14), in verbis:
"Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas: exerce ele agora, além do papel de administrador das concessões minerais, também o de proprietário dos bens do subsolo. Sua posição alterou-se, pois, sensivelmente, em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu, no que tange ao setor mineral.
Era por demais conhecida no âmbito do setor mineral a expressão sentar-se na mina. Consistia na ação fraudulenta do titular de direito minerário que, dissimulando seu verdadeiro propósito, lograva manter por longos anos a prioridade sobre determinada jazida, cuja exploração, na realidade, pretendia apenas evitar ou procrastinar. Estudos realizados pelo Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM demonstraram que era possível, por meio de artifícios técnicos e legais, e dada a fragilidade da fiscalização do Estado, manter uma jazida inexplorada - portanto, economicamente inativa - por até 13 anos ! "
38. Esse entendimento reflete-se, ainda, no magistério jurisprudencial do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em Acórdão exarado quando do julgamento do AGRRE-140254/SP (Rel. Min. Celso de Mello, 1ª Turma), no qual foi assentado:
"O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 - instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial.
A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal."

IV. Da Legislação Pertinente
39. Dispõe o artigo 43 do ADCT da Carta da República:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
40. Da análise da trasladada norma transitória, resulta claro que o Constituinte Federal previu duas possibilidades para que sejam tornadas "sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direito minerários": a) a não comprovação, nos prazos legais, do início dos trabalhos de pesquisa ou de lavra; e b) a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra.
41. Essa foi a saneadora maneira adotada pelo poder concedente para, por intermédio de seu órgão competente, o DNPM, verificar, caso a caso, em nome do interesse público, a eficácia daqueles títulos, aplicando sanções aos titulares inadimplentes, possibilitando, ao mesmo tempo, a liberação de áreas produtivas que, por disposição constitucional, estão incorporadas ao patrimônio da União, reorganizando, em decorrência, o setor mineral.
42. Cumpre enfatizar, portanto, que o ato a que se refere o artigo 43 do ADCT do Estatuto Federal é de natureza meramente declaratória, haja vista que nega a existência de direito, pondo fim à relação jurídica até então subsistente entre o poder concedente e o titular do direito minerário, constituindo, na realidade, uma sanção decorrente da inadimplência, que pode ser a interrupção, a suspensãoou o abandono dos trabalhos de pesquisa ou de lavra, assim como a configuração de lavra apenas simbólica.
43. Considerando que o aludido dispositivo transitório só foi disciplinado com o advento da Lei nº 7.886, de 1989, prevaleceu "o prazo de um ano", contado a partir da promulgação da vigente Carta Magna, a qual, em seus artigos 1º a 7º, estabelece:
"Art. 1º. Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprova-damente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º. Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral/DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no artigo 1º.
Art. 3º. Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único. Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico.
Art. 4º. A comprovação de que trata o artigo 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989; acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências;
relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º. O DNPM cancelará, ex officio, os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º. O DNPM fará publicar, no Diário Oficialda União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único. No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficialda União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º. O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das cooperativas de garimpeiros para pesquisar e lavrar jazidas de minerais garimpáveis nas áreas onde estejam atuando e o estabelecimento de área para o exercício da atividade de garimpagem.
Parágrafo único. Em áreas ocupadas por garimpeiro que, por ignorância ou falta de recursos, não manifestou ao DNPM o exercício de atividades, comprovada a circunstância pelo interessado, fica aberta, por 90 (noventa) dias da data da publicação desta Lei, a permissão para regularizar a exploração existente."
44. Impõe-se advertir, nesse passo, que os prazos fixados no Código de Mineração são decadenciais.
45. Para o caso em estudo, faz-se mister identificar, de forma clara, em que tipo de inadimplência incorreu a IBAR. Ora, como já descrito, a Recorrente apresentou os Relatórios Anuais de Lavra, apenas e tão-somente, em relação às extrações realizadas nos exercícios de 1986, 1987 e 1988 e que, por problemas diversos, interrompeu a lavra em 1989.
46. O DNPM, por sua vez, fundamentando-se naqueles escassos Relatórios, salientou que a produção mineral da Interessada sempre foi inferior à prevista nas pesquisas efetuadas anteriormente à outorga da concessão.
47. Ao tratar da interrupção, o Código de Mineração prevê duas hipóteses distintas, uma para a fase de pesquisa e outra para a lavra. Relativamente à pesquisa, ficará caracterizada a interrupçãoapós a paralisação dos trabalhos, "depois de iniciados, por mais de 3 (três) meses consecutivos, ou por 120 (cento e vinte) dias acumulados e não consecutivos", conforme determinação contida no inciso II de seu artigo 29. Quanto à interrupção da lavra, uma vez iniciados os trabalhos, estes "não poderão ser interrompidos por mais de 6 (seis) meses consecutivos, salvo motivo comprovado de força maior", nos termos de seu artigo 49.
48. No caso de suspensão,a legislação minerária somente a ela se reporta quan		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  48200.000322/96-53 e 48000.001332/95-81 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 186 1999 05/02/1999 NOTA N. AGU/WM-2/99 ASSUNTO: Ocupante de cargo de Assistente Jurídico do quadro permanente de entidade autárquica. Sua lotação e exercício, com vistas ao deferimento da Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça. NOTA N. AGU/WM-2/99 (Anexo ao Parecer GQ-186)
PROCESSO N. 00400.001256/98-63
ASSUNTO: Ocupante de cargo de Assistente Jurídico do quadro permanente de entidade autárquica. Sua lotação e exercício, com vistas ao deferimento da Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça.
Senhor Advogado-Geral da União,
Empossado no cargo de Assistente Jurídico do Quadro Permanente da Escola Federal de Engenharia de Itajubá, em 4 de maio de 1998, porque nomeado em decorrência de habilitação em concurso público, Anselmo Vasconcelos Cabral dos Santos foi lotado no Departamento de Pessoal, razão pela qual não se lhe deferiu a Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça (GFJ).
2. Elucida-se, no presente processo, que assim ocorreu em virtude de o concurso objetivar a lotação do servidor recrutado "no "Departamento de Pessoal", especificamente para atender a Divisão de Legislação, Direitos e Deveres" (cfr. o expediente de nº Ref.: 031/98-AJU/EFEI, de 17/8/98, da Assessoria Jurídica da mencionada Escola).
3. O edital assinala a seguinte finalidade desse processo seletivo: "provimento de 01 (uma) vaga no Quadro Permanente, sob a égide da Lei nº 8.112, de 11.12.90, no Regime de Trabalho Estatutário". É datado de 5 de janeiro de 1998, isto é, foi divulgado quando se encontrava em vigor a Medida Provisória n. 1.587-4, de 11 de dezembro de 1998, que, na qualidade de norma reeditada, instituiu a gratificação da espécie e estabeleceu condições de seu deferimento, inclusive no que se refere à lotação e exercício dos titulares de cargos de Assistente Jurídico, Procurador e Advogado, contemplados com a GFJ.
4. Na forma das expressões da superveniente Lei n. 9.651, de 27 de maio de 1998, art. 1º, referida vantagem tem seu deferimento condicionado ao "desempenho de atividades jurídicas" e ao exercício na Advocacia-Geral da União, nos órgãos a esta vinculados e na Defensoria Pública da União, todavia é viabilizada sua concessão quando seus destinatários são cedidos à Presidência e Vice-Presidência da República e a outros órgãos ou entidades do Governo Federal. No caso dos últimos órgãos e entidades, ainda se exige a investidura em cargos de natureza especial, nos classificados nos níveis DAS-6, DAS-5, DAS-4 ou equivalentes (arts. 1º e 9º).
5. Emerge desses requisitos, cujo atendimento é imprescindível à configuração do direito de auferir-se a Gratificação, o propósito de estimular a permanência do profissional na área jurídica e salvaguardar o melhor desempenho das atividades de que se incumbem os órgãos e entidades integrantes ou vinculados à AGU, com as exceções especificadas no item anterior, tidas como relevantes na organização e funcionamento do Governo Federal.
6. Com esse desiderato, a Lei n. 9.651, art. 22, delimitou as unidades organizacionais em que são lotados têm exercício os Assistentes Jurídicos, Procuradores e Advogados alcançados pelo seu art. 1º (instituiu e fixou requisitos de deferimento da vantagem): Consultoria Jurídica, Procuradoria ou órgão equivalente. Ressalvou-se o exercício em outros setores administrativos, sem implicar cessação do pagamento da GFJ, porém com a condição de o servidor permanecer "sempre no desempenho de atividades eminentemente jurídicas e no atendimento do interesse público envolvido" (art. 22, § 1º), dependendo de "designação do respectivo Consultor Jurídico, Procurador-Geral ou equivalente" (art. 22, § 2º).
Para tanto, ficou consignado o seguinte procedimento:
"I - solicitação motivada de outra autoridade da estrutura organizacional ou entidade, ao Consultor Jurídico, Procurador-Geral ou equivalente;
II - autorização do Ministro de Estado ou do dirigente máximo da entidade para que seja expedido o ato de designação;
III - publicação do ato designatório no boletim interno ou seu correspondente" (§ 3º do Art. 22).
8. O interessado está sujeito à incidência do disposto nos arts. 1º, III, e 22 da Lei n. 9.651, impondo-se sua imediata e compulsória lotação e exercício na unidade jurídica da Escola Federal de Engenharia de Itajubá, passando a fazer jus à Gratificação (art. 22, caput, da Lei n. 9.651).
9. Se consentâneo com o interesse dos serviços e a) mediante solicitação do dirigente máximo daquela Entidade e b) ato a ser subscrito pelo titular do órgão jurídico da mesma Autarquia, o servidor poderá ser designado, em caráter excepcional, para exercer suas atribuições na Divisão de Legislação, Direitos e Deveres do Departamento de Pessoal, sem prejuízo da continuidade da percepção da GFJ (art. 22, §§ 1º a 3º, da Lei n. 9.651). Essas atribuições devem ter conotação "eminentemente jurídica" (art. 22, §§ 1º a 3º, da Lei n. 9.651).
10. Na Administração Federal direta, nas autarquias e nas fundações públicas federais, são encontradiços cargos com denominações diversificadas e, às vezes, de cunho genérico, mas aglutinando atribuições variadas e mesmo as profissões regulamentadas, inclusive a jurídica, sem relevância que justifique esse critério, suscetível até de gerar insatisfação entre os servidores.
11. Não se pode relegar ao olvido que a Constituição normatiza as situações funcionais de servidores públicos sempre pressupondo a titularidade ou a investidura em cargos, sem estabelecer o conceito destes, porquanto é matéria versada em norma de menor hierarquia. Constata-se a veracidade dessa assertiva mediante o exame, exemplificativamente, dos arts. 37 a 41, 61, 96 e 235 da C.F. e 17 e 19 do respectivo ADCT.
12. A conceituação de cargo inseria-se no art. 2º da Lei n. 1.711, de 1952, e, de forma explícita, ficou vinculada às atribuições com a superveniência da Lei n. 3.780, de 1960, pois seu art. 4º estabeleceu:
"Art. 4º Para os efeitos desta Lei:
I - Cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um funcionário, mantidas as características de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres da União.
.................................................................. ............................................."
13. Não obstante a existência de numerosos planos de classificação de cargos, no âmbito da União, das autarquias e das fundações públicas federais, compreendidos de cargos efetivos com atribuições, iguais ou assemelhadas, e denominações as mais variadas, específicas ou genéricas, é válido realçar que conceituação supra foi assim parcialmente mantida pela legislação relativa ao atual Plano de Classificação de Cargos (Decreto n. 70.320, de 1972, que estabelece normas essenciais à implantação do sistema de classificação de cargos instituído pela Lei n. 5.645, de 1970):
"Art. 3º Para efeito deste Decreto, considera-se:
I - Cargo - a soma geral de atribuições a serem exercidas por um funcionário;
.................................................................. .............................................."
14. O atual estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (Lei n. 8.112, de 1990, art. 3º) não se abstraiu da conceituação desse vocábulo, adstringido-o às atribuições, tanto que o considera "o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor".
15. Vez que o cargo a que se refere a Carta, na sua essência e fundamentalmente, é constituído de atribuições, as carreiras e os planos de classificação de cargos devem se ater a essa concepção, posto que se organizam e se estruturam em função dos efeitos legais e constitucionais, inclusive remuneratórios e disciplinares (até mesmo comina-se penalidade no caso de desvio de função - arts. 117, XVII, e 130 da Lei n. 8.112). Conveniente lembrar, a título de exemplificação, que a Carta a) excepciona da regra proibitiva da acumulação de cargos o desempenho cumulativo de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico e de dois cargos privativos de médico (art. 37), b) determina que a lei assegure isonomia de vencimentos para "cargos de atribuições iguais ou assemelhados" - art. 39,e c) faculta o regramento das exceções ao tempo de serviço fixado para aposentadoria voluntária, em relação às atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas (art. 40, § 1º). Esses são casos que auxiliam na constatação de que a Constituição implicitamente refere-se ao "cargo" como sendo a menor partícula de qualquer plano de classificação, sendo imperativo que os cargos sejam classificados em função da natureza e do nível de complexidade das respectivas atribuições, de modo a adequar-se o enquadramento aos cânones legais e constitucionais.
16. A diversidade de denominações de cargos com atribuições símiles ou fundamentalmente idênticas e a amálgama de atribuições e servidores, em cargo de denominação única, não caracterizava o enquadramento, consoante visto, pertinente ao sistema de classificação versado na Lei n. 3.780, situação que não foi modificada após a implantação do plano de que cuida a Lei n. 5.645. A relevância e preeminência dos cargos e atribuições na elaboração das escalas de níveis de vencimentos, fundamental em qualquer sistemática de classificação, evidenciam-se também no art. 5º da última Lei.
"Art. 5º Cada Grupo terá sua própria escala de nível, a ser aprovada pelo Poder Executivo, atendendo, primordialmente, aos seguintes fatores:
I - importância da atividade para o desenvolvimento nacional;
II - complexidade e responsabilidade das atribuições exercidas; e
III - qualificações requeridas para o desempenho das atribuições".
17. Atento a esse significado que se atribui ao cargo, menor unidade de qualquer carreira ou plano de classificação, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a inteligência do item II do art. 37 da Constituição, vinculando a incidência deste preceptivo aos institutos da transposição e transformação, pertinentes essencialmente às atribuições dos cargos (v. ADIn n. 266-0, in D.J. de 6/8/93, p. 14.901).
18. Foram as conseqüências legais e constitucionais da titularidade dos cargos que nortearam a estruturação dos grupos do atual Plano de Classificação de Cargos, em vista do "conjunto de atividades identificadas segundo a natureza e o grau de conhecimentos exigível para o respectivo desempenho" (esse comando encontra-se inserido no art. 5º do Decreto n. 70.320, de 1972, em observância à determinação do art. 7º da Lei n. 5.645, de 1970).
19. Demais disso, não é conforme às normas constitucionais pertinentes e à conceituação legal de cargo relegarem-se ao desprezo as distinções e peculiaridades contempladas nas normas concernentes ao exercício e remuneração das profissões regulamentadas, incluindo os servidores, que as integram, em categoria ou cargo de denominação e atribuições genéricas e dissociadas daquelas regradas em vista de suas especificidades e natureza e para as quais esses profissionais foram habilitados. À guisa de exemplo, observe-se que a pessoa nomeada para exercer as atribuições privativas de advogado é considerada ocupante do correspondente cargo (o de advogado), pois, a despeito da impropriedade da denominação genérica, a teor do art. 3º da Lei n. 8.112, cargo nada mais é do que o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor.
20. O exposto permite alvitrar o exame da atual classificação dos cargos de atribuições jurídicas, existentes da Administração Federal direta, nas autarquias e nas fundações públicas federais, a fim de viabilizar reclassificação consentânea com as normas legais e constitucionais pertinentes, individualizando as atividades jurídicas e eliminando a desnecessária diversidade de nomenclaturas.
Sub censura.
Brasília, 20 de janeiro de 1999.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001256/98-63 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 184 1998 31/12/1998 PARECER N. AGU/WM-27/98 ASSUNTO: Inviabilidade da reintegração de servidor trabalhista, demitido por justa causa. PARECER N. AGU/WM-27/98 (Anexo ao Parecer nº GQ-184)
PROCESSO N. 08650.000430/98-66
ASSUNTO: Inviabilidade da reintegração de servidor trabalhista, demitido por justa causa.
EMENTA: À reintegração trabalhista ou declaração de nulidade de ato de dispensa de servidor, celetista e sem estabilidade, editado anteriormente à vigência da Lei n. 8.112, de 1990, não se aplicam os preceitos desta.
PARECER
Em julho de 1983, o então Engenheiro Chefe do 19º Distrito Rodoviário Federal expediu a Portaria n. 19.031/83, de 14 de julho de 1983-19º DRF, para efetivar a rescisão de contrato de trabalho celebrado entre o DNER e ocupante do cargo de Patrulheiro Rodoviário Federal, com base no resultado de sindicância realizada no Proc. n. 19.001.430/83 (cfr. a f. 62 do Proc. n. 08000.003902/96-52).
2. É datada de 25 de janeiro de 1996 a pretensão inicial, formulada com o escopo de proceder-se à revisão dos processos de que adveio a demissão do interessado (fls. 2 a 15 do Proc. n. 08000.003902/96-52). Opinou-se a respeito desse pedido, sob os aspectos da juridicidade da revisão, da prescrição do direito de pleitear essa medida, da validade do provável processo disciplinar e do mérito da punição, resultando a proposta de reintegração, com suporte nos arts. 28, 174 e 182 da Lei n. 8.112, de 1990, e na conformidade da Exposição de Motivos n. 696/MJ, de 22/10/98, do Ministério da Justiça e do projeto de decreto que a acompanha, com o que não concorda a Casa Civil da Presidência da República, vindo assim os autos a esta Instituição para serem dirimidas as controvérsias.
3. A dispensa foi baseada nas alíneas b (mau procedimento), h (indisciplina) e j (ofensa física) do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, por haver o requerente agredido fisicamente o motorista de um trator e o retirado de "dentro do veículo do Engº Substituto Chefe da R-19/6, à revelia deste", conduzindo-o à delegacia de polícia competente para registrar a ocorrência (v. a f. 49 do Proc. n. 08000.003902/96-52).
II
4. A comissão revisora, designada pela Portaria n. 220, de 29 de abril de 1997, do Diretor do Departamento de Polícia Rodoviária Federal (f. 14 do Proc. n. 08650.000449/97-11), efetuou exame analítico dos depoimentos por ela coligidos, envidando esforços tendentes a demonstrar a impropriedade da apenação do interessado, e propugnou a declaração de nulidade desta, vez que proveniente de processo disciplinar revestido de vícios insanáveis, desde o início (relatório final de fls. 113 a 128 do Proc. n. 08650.000449/97-11).
5. No mérito, a penalidade expulsiva seria inadequada aos fatos, porquanto não teria ficado comprovada "a culpa do requerente na prática dos atos irregulares, pois, o que se apurou, se é que efetivamente ocorreu ofensa física, deve ser considerado como conduta enérgica diante do comportamento do Sr. ... que reagiu a ordem emanada da autoridade policial" (f. 13 do relatório final). Observem-se a expressão "o que se apurou ...deve ser considerado como conduta enérgica diante do comportamento do Sr. ..." (não explicitou a comissão o fato por ela considerado como apurado e tido como "conduta enérgica") e a hipótese "se é que efetivamente ocorreu ofensa física". São alternativas que exprimem a insegurança do colegiado revisor, relativamente aos fatos.
6. No processo de que adveio a inflição da penalidade ao requerente e no de revisão, são consignados os seguintes aspectos, reputados relevantes à formação do juízo sobre a verdade dos fatos (cfr. o boletim de ocorrência de f. 22, as declarações de fls. 25, 29, 31, 36, 41, 44, 45, 141, 164 e os expedientes de fls. 23/4 e 39/40, todos do Proc. n. 08000.003902/96-52, bem assim os depoimentos de fls. 47, 48, 50, 52, 54, 55, 58, 59, 67, 70, 75, 80, 81 e 83, o relatório final e o Parecer CJ n. 37/97, de 25/7/97, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, constantes do Proc. n. 08650.000430/98-66 (processo de revisão):
a) a existência ou negativa da agressão imputada ao peticionário;
b) danos provocados na estrada pelo veículo que a vítima conduzia ou são eles negados;
c) comentários a respeito de notório ardil montado por autoridades administrativas com o objetivo de ser obtida a punição do requerente; e
d) a falta de credibilidade das declarações de duas testemunhas da agressão praticada pelo interessado (fls. 44 e 45 do Proc. n. 08000.003902/96-52).
7. Em vista do relevo que se atribuiu às declarações de Salvador Ovelar (um dos três patrulheiros que participaram dos fatos em exame), como de molde a demonstrar o conluio destinado provocar a dispensa do requerente e, por fim, justificar a reintegração conseqüente do processo revisional, deve ser dirimido que:
I - em 6 de julho de 1983, esse servidor declarou haver o requerente praticado a agressão (fls. 31/32 do Proc. n. 08000.003902/96-52). No depoimento prestado no dia subseqüente (fls. 29/30), relatou o acontecido de maneira diferente, ou seja, não manteve a assertiva da agressão;
II - a versão de que o peticionário teria agredido Darci encontra-se reafirmada, em 11 de julho, no expediente de fls. 60 e 61 do Proc. n. 08000.003902/96-52;
III - o depoimento de fls. 47 a 49 do processo de revisão, registra a negativa da agressão e
a afirmação de que o declarante teria falseado a verdade nos anteriores relatos, por ter sido pressionado por dois superiores hierárquicos. À evidência, a falta de credibilidade de qualquer uma das asserções supra.
8. Enfatize-se o prisma de o policial civil da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso do Sul (um dos três patrulheiros que participaram dos eventos em apreciação) haver negado a agressão, atribuindo aos acontecimentos conotações diferentes das até então aduzidas (fls. 52 e 53 do processo de revisão).
9. Afigura-se desnecessário efetuar o cotejo dos depoimentos e demais documentos constantes dos autos, a fim de proceder à demonstração de que houve agressão, pelo simples aspecto de que consta do Proc. n. 08000.003902/96-52 o auto de exame de corpo de delito, expedido pela Delegacia de Polícia Civil de Rio Brilhante, no dia 6 de julho de 1983, o qual registra a ofensa à integridade corporal de Darci, consistente em "escoriações e equimoses no hemitórax direito" (fls. 42 e 43). Não é suscitada dúvida sobre a veracidade e validade dessa perícia, que desfruta da presunção de legalidade.
10. Outrossim, os registros de ocorrência de fls. 18/19 e 22 do Proc. n. 08000.003902/96-52, feitos, em 5 de julho de 1983, respectivamente pelo requerente e a Delegacia de Polícia Civil de Rio Brilhante, no Estado de Mato Grosso do Sul, noticiam violências, inclusive sofrida pelo peticionário. O atestado médico de f. 21 do mesmo Processo declara que o interessado, em 5 de julho de 1983, apresentou contusão muscular e tendinosa no antebraço direito.
11. São elementos de convicção que induzem à ilação de que a agressão física existiu. Merecem credibilidade, portanto, as afirmações daqueles que a noticiaram.
III
12. Incorreu em equívoco a comissão revisora ao fundamentar sua conclusão no aspecto de que estaria eivado de nulidade o ato de dispensa, pois os correspondentes "Processos Administrativos não seguiram a tramitação correta e regular, estando ausente todos os requisitos legais para sua validade, tais como, portaria, notificação, indiciação com os dispositivos legais violados, além de não haver a necessária citação e a defesa, como também relatório final conclusivo, que os fazem nulo desde o nascedouro" (p. 15 do relatório final). Pretendeu-se que o princípio do contraditório pautasse a apuração de falta disciplinar de que proveio a demissão da espécie, efetivada em 1983.
13. À época, a dispensa, com justa causa, de servidor público federal, submetido ao regime da legislação laboral e sem estabilidade, prescindia de processo disciplinar de rigor, substitutivo do inquérito judicial que se exige só e só para a demissão de empregado estável. Não era esse o caso do peticionário (v. os arts. 494 e 853 a 855 da CLT). Inexistente norma que, na data em que o interessado foi dispensado, exigisse o processo disciplinar como condição de validade da demissão de servidor público, trabalhista e sem a qualidade de estável, por justa causa, não haveria porque considerá-lo compatível com a CLT e necessário à regularidade do ato, em face também do princípio da legalidade.
14. Até o inquérito administrativo a que se sujeitava o pessoal estatutário regia-se por disciplina diferente da atual e nele "a fase de instrução se processava sem a participação do indiciado, que apenas era citado para apresentar sua defesa, com vista do processo, após ultimada a instrução" (Decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal, relativamente ao Mandado de Segurança n. 21.721-9 - Rio de Janeiro, in D.J. de 10/6/94).
15. A resilição contratual sob comento resultou da certeza da prática das faltas disciplinares, proveniente da sindicância versada no Proc. n. 08000.003902/96-52 (fl. 17 e seguintes), onde são encontrados, inclusive, o registro de ocorrência feito pelo interessado (fls. 18 e 19) e suas declarações (fls. 26 a 28), expressivos de sua opinião sobre a verdade dos acontecimentos. Por conseguinte, tem-se como razoável o procedimento então adotado pela Administração.
IV
16. A proposta sugerida pelo Ministério da Justiça importa em reintegrar o suplicante, com suporte nos arts. 28, 174 e 182 da Lei n. 8.112, "no emprego de Patrulheiro Rodoviário Federal, transformado em cargo de idêntica nomenclatura, de acordo com o art. 243, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990".
17. A dispensa e a vacância do emprego de Patrulheiro Rodoviário Federal ocorreram sob a égide da legislação trabalhista e, se nulo fosse o respectivo ato ou se coubesse a reintegração (a nulidade da portaria de demissão não acarretaria reintegração), seria ela a norma de regência do restabelecimento da ordem jurídica. A Lei n. 8.112 sucedeu, sem efeitos retroativos, a extinção da relação empregatícia, verificada com a dispensa. Essa conclusão conforma-se com o brocardo estratificado no sentido de que a lei do tempo rege o ato. É pensamento expresso pelos doutrinadores, de forma pacífica, motivo pelo qual afigura-se bastante reproduzir apenas as preleções que se seguem.
"EXCLUSÃO DAS RELAÇÕES E RESPECTIVOS EFEITOS JÁ CONSUMADOS SOB O DOMÍNIO DA LEI ANTERIOR. Nenhuma dúvida existe, nem pode existir, sobre as relações anteriormente e totalmente consumadas, isto é, as que se extinguiram durante a vigência da norma anterior, produzindo todos os efeitos que lhes eram próprios: a nova norma jurídica jamais poderia alcançar, para alterá-los ou destruí-los, os fatos, os atos, os direitos deles resultantes e seus efeitos praticados e esgotados sob o império da norma antiga e nem mesmo as controvérsias que deles advieram e resolvidas foram por arbitramento, transação, ou sentença passada em julgado, porque o que foi feito, feito está para sempre e por não feito não pode ser havido.
A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, "o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças." (O Direito e a Vida dos Direitos, de Vicente Ráo, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977, vol. I, Tomo III).
"É um princípio basilar de direito a não retroatividade da lei. Sua obrigatoriedade nasce (em geral) ato contínuo à publicação, o que a define como regente do mundo fático a ela posterior. Repugna, assim, à lógica jurídica, o fato de vir tutelar fenômenos consumados, acontecimentos da vida social já ultimados antes do seu nascimento. Constituem um processo abstrato de hipóteses antevisoras de uma realidade palpável; não é de sua índole a regência da conduta cujos efeitos irremediavelmente já se fizeram sentir, conduta essa levada a efeito e motivada dentro de uma ordem social coerente com o direito da época. Retroagindo, a lei se voltaria contra o próprio objeto formal da ordem jurídica, dando margem à insegurança de um mundo onde agir licitamente hoje pode ser injurídico amanhã, ou onde delinqüir no presente pode ser lícito no futuro. Ademais, estaríamos diante do enorme absurdo do império de ditames diversos: se o texto voltasse ao passado lá encontraria íntegro o anterior, ambos válidos, vivos - e conflitantes" (Introdução à Ciência do Direito, de Roberto Thomaz Arruda, Ed. Universitária de Direito Ltda, 1987, 1ª ed.).
18. De igual sorte, o art. 243, § 1º, da Lei n. 8.112 não transformou emprego vago (se é que o da espécie estava desocupado na data de vigência da Lei n. 8.112) em cargo, mas, tão-só, os providos na data de sua promulgação.
19. Não servem de supedâneo à reintegração ou declaração de nulidade de ato de dispensa de pessoal trabalhista os seguintes preceitos da Lei n. 8.112, por isso que:
a) art. 28: a reintegração caracteriza-se como modalidade de provimento de cargo e deflui desse dispositivo o pressuposto de que essa investidura efetiva-se quando o servidor foi afastado também de cargo, a título de punição, mas não de emprego;
b) art. 174: cuida de revisão de processo disciplinar e, no caso, a rescisão contratual decorreu de mera sindicância;
c) art. 182: se inexistiu processo disciplinar não há como cogitar-se de sua revisão. A declaração de nulidade de ato de dispensa de pessoal trabalhista, com justa causa, efetuada em 1983, não é regulada pela Lei n. 8.112, que vigorou a partir da data de sua publicação, isto é, a contar de 12 de dezembro de 1990.
V
20. Por fim, a postulação do interessado considera-se prejudicada pela prescrição, por força dos arts. 11 da CLT e 7º, XXIX, da Carta federal: a demissão ocorreu em 1983.
21. Na hipótese em que assim não fosse, o ato punitivo haveria de ser mantido: é harmônico com as normas incidentes, à época, na dispensa de servidores celetistas e as provas constantes do Proc. n. 08000.003902/96-52.
Sub censura.
Brasília, 11 de dezembro de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  08650.000430/98-66 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 183 1998 31/12/1998 PARECER N. AGU/WM-28/98  ASSUNTO: Graduação de penalidade a ser infligida a servidor público. PARECER N. AGU/WM-28/98 (Anexo ao Parecer GQ-183)
PROCESSO N. 23066.034714/97-31
ASSUNTO: Graduação de penalidade a ser infligida a servidor público.
EMENTA: É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disciplinar antevista no art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990.
PARECER
A propósito de irregularidades praticadas durante a execução dos Convênios ns. 17/94, 48/94, 51/94 e 58/96, firmados entre a Universidade Federal da Bahia e o Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA), vinculado ao Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, referida instituição de ensino apurou a responsabilidade administrativa, por intermédio de processo disciplinar, de que resultou a sugestão, formulada pela comissão de inquérito e acolhida pela Procuradoria Jurídica e pelo Reitor, ambas da aludida Universidade, de que se irrogue ao indiciado a penalidade de demissão, porque apuradas a desídia, a insubordinação grave em serviço e a aplicação irregular de dinheiros públicos, do que divergiu o Ministro de Estado da Educação e do Deporto, ao anuir à proposta de aplicar-se a suspensão por noventa dias, feita pela Consultoria Jurídica, sob a alegação de que as prestações de contas, concernentes aos convênios, "embora tenham sido apresentadas intempestivamente, foram aprovadas pela Coordenação do FNMA e, ainda, nas declarações da dirigente do Instituto de Biologia da Universidade prestadas por ocasião de seu depoimento prestado junto à Comissão, quando relevou o potencial acadêmico do mestre, o que levou-a a mantê-lo na execução dos Convênios, e o fato da regularização da maioria das impropriedades atribuídas ao Professor" (E.M. n. 147/98, de 30/10/98, do Ministro de Estado da Educação e do Desporto).
2. Antecedeu a expedição da Exposição de Motivos n. 147/98 o expediente da Consultoria Jurídica do MEC, intitulado de Encaminhamento nº 111/98, de 15/9/98, em que o dirigente daquela unidade jurídica justifica o abrandamento da penalidade, salientando, para tanto, a "disposição do Servidor em sanar as irregularidades que lhe foram atribuídas e a aprovação das Prestações de Contas relativas aos supramencionados Convênios. Ressalte-se, ainda, o fato de a Diretora do Instituto de Biologia da UFBA, em seu depoimento constante dos autos, ter reconhecido os bons antecedentes funcionais e a competência do Professor ..., o que a levou a mantê-lo na execução do projeto por ele elaborado".
A comissão assim indicou as irregularidades imputadas ao indiciado, no relatório de fls. 401 a 418:
"1. não consta anuência do Departamento de Zoologia na documentação sobre os convênios 17/94, 48/94 e 51/94;
2. os indicadores de avaliação previstos nos Projetos dos convênios 48 e 51/94 não refletem correlação com os objetivos pretendidos;
3. o roteiro/questionário de entrevistas realizadas não consta do relatório final dos Convênios 48 e 51, assim como nenhuma interpretação a respeito;
4. resultados de outros Projetos foram incorporados ao relatório dos Convênios 48 e 51 como se fossem produto destes Projetos ou a eles relacionados;
5. os objetivos específicos dos convênios 48 e 51/94 de "conhecer sobre o comportamento da S. fluviatilis na BTS "e de levar ao ensino de 1° e 2° graus necessidade de preservação no conhecimento das espécies", respectivamente, não foram atendidos;
6. todo material de divulgação (cartazes e panfletos) é encabeçado pelo GECET e COBB sem nenhuma menção à UFBA ou a nenhum de seus órgãos não havendo explicitação de suas naturezas institucionais;
7. inexiste originais dos Termos Aditivos e dos Planos de Trabalho referentes aos Convênios 48/94 e 51/94;
8. encaminhamento das prestações de contas, financeira e técnica, ao FNMA dos convênios 48 e 51 com até 22 meses de atraso, fls. 122/125;
9. não alocação da contrapartida relativa ao Convênio n° 48/94;
10. alteração do cronograma de execução constante no Plano de Trabalho do Convênio n° 48/94 sem consultar formalmente o FNMA;
11. aquisição de material e equipamentos, bem assim, pagamento de despesas não relacionadas no Projeto Original dos Convênios 17/94, 48/94, 51/94 e 58/96;
12. viagens a algumas capitais como Fortaleza, Manaus, São Paulo, Rio de Janeiro sem que estivessem previstas nos Projetos integrantes dos Convênios 17/94, 48/94, 51/94 e 58/96;
13. despesas realizadas fora da vigência do Convênio n° 48/94 motivando a glosa pelo FNMA;
14. gastos excessivos com combustível nos Convênios 48/94, 51/94 e 58/96 sem a devida justificativa;
15. Notas Fiscais relativas aos Convênios 17/94, 48/94 e 51/94 sem a identificação do referido Convênio;
16. os objetivos indicados no relatório técnico do Convênio 17/94 diferem dos objetivos do Projeto;
17. limite de gastos por elemento em desacordo com o Plano de Trabalho do Convênio 17/94;
18. não consta qualquer informação no relatório do Convênio 17/94 que se possa relacionar ao Plano de Manejo, ordenamento espacial bem como qualquer mapa pertinente;
19. processo de concessão de adiantamento relativo ao convênio 58/96, pendente de comprovação".
4. Em fase posterior do relatório final, o colegiado adita essas transgressões, verbis:
a) na gestão da execução dos aludidos convênios "o indiciado não cumpriu as normas regulamentares da instituição e - este fato é citado porque o próprio inquérito dele resulta - do FNMA" (p. 13);
b) o "indiciado não obedeceu as ordens superiores - agiu de modo independente, desconhecendo as ordens provenientes da chefia do Departamento e, já agora, no curso do inquérito, se recusou a entregar os documentos solicitados pela Comissão, dificultou a entrega dos bens adquiridos com os recursos dos convênios (barco, automóvel) e nunca se afastou, apesar da indicação de novo coordenador, da execução do convênio remanescente", na condição de coordenador de fato (pp. 13 e 14);
c) os relatórios da execução dos convênios foram apresentados ao FNMA com atraso de 22 meses e houve negligência em relação à coordenação desses acordos (p. 14).
5. Com o fito de demonstrar a razoabilidade de sua proposta de expulsão do indiciado, o colegiado sintetizou as repercussões das infrações supra, ao realçar que as faltas disciplinares "concorreram de forma objetiva para inscrição da UFBA no Cadastro de Inadimplentes da União, tendo todo o seu crédito orçamentário/financeiro suspenso em função das irregularidades ocorridas na coordenação dos Convênios 048/94 e 051/94 causando grandes prejuízos ao cotidiano acadêmico, como também constrangimento ao ver o nome da Universidade envolvido em fato de tamanha gravidade. Fato este que obrigou a UFBA a devolver ao FNMA parte dos recursos repassados para execução dos referidos Convênios, para suprir aos que foram aplicados irregularmente pelo Indiciado. Obrigada a reparar o dano, como foi, a UFBA processou a devolução cujo valor total soma 68.727,5066 UFIR, o que corresponde nesta data a R$ 62.597,02 (sessenta e dois mil, quinhentos e noventa e sete reais e dois centavos). Só assim o nome da UFBA foi retirado do CADIM; em seguida, a nível do FNMA, as contas foram aprovadas - até porque e tão somente o órgão financiador foi ressarcido financeiramente -, estando, pois, no aguardo do referendo do Tribunal de Contas da União, o que não isenta o indiciado da responsabilidade pela infração cometida" (fls. 12 e 13 do relatório final).
6. A Casa Civil da Presidência da República entendeu que a autoridade julgadora deverá acolher a conclusão da comissão processante, por força do art. 168 da Lei n. 8.112, de 1990, tendo em vista que ela guarda conformidade com as provas dos autos e o indiciado já foi punido, de maneira disciplinar, com advertência (Nota n. 4101/98-SAJ/PR-JM, de 16/11/98).
II
7. Apurada a falta a que a Lei n. 8.112, de 1990, arts. 129, 130, 132, 134 e 135, comina a aplicação de penalidade, esta medida passa a constituir dever indeclinável, em decorrência do caráter de norma imperativa de que se revestem esses dispositivos. Impõe-se a apenação sem qualquer margem de discricionariedade de que possa valer-se a autoridade administrativa para omitir-se nesse mister. Afira-se o caráter peremptório desses preceptivos, ipsis litteris:
"Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.
§ 1º. Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.
.............................................................................. ............................................
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
.............................................................................. ............................................
VI - insubordinação grave em serviço;
.............................................................................. ............................................
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
.............................................................................. ............................................
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117" (O inciso XV do art. 117 veda ao servidor que proceda de forma desidiosa).
Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.
Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão.
Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão." (Grifou-se)
8. Esse poder é obrigatoriamente desempenhado pela autoridade julgadora do processo disciplinar, no prazo de vinte dias (v. o art. 167 da Lei n. 8.112).
9. Houve-se com propriedade Hely Lopes Meirelles, ao expor sua opinião a respeito da inflição de penalidade:
"A responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.
No campo do Direito Administrativo esse dever de responsabilização foi erigido em obrigação legal, e, mais que isso, em crime funcional, quando relegado pelo superior hierárquico, assumindo a forma de condescendência criminosa (CP, art. 320). E sobejam razões para esse rigor, uma vez que tanto lesa a Administração a infração do subordinado como a tolerância do chefe pela falta cometida, o que é um estímulo para o cometimento de novas infrações" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Ed. Malheiros, 20ª ed, 1995, p. 416).
10. Ainda que assim não se entendesse, apenas para argumentar, cogita-se, apenas, da graduação da penalidade a ser aplicada, sendo que as infrações praticadas pelo indiciado são graves e numerosas. Na espécie, a demissão é mera e inevitável decorrência das regras inseridas na Lei n. 8.112, inclusive o art. 168, cuja preceituação consiste em acolher-se o relatório da comissão, em sendo considerado consentâneo com as provas coletadas, aspecto de que se não diverge nos autos.
11. A incidência do art. 128 da Lei n. 8.112 é adstrita aos tipos das condutas delituosas dos servidores indiciados, ligados aos deveres e proibições, os quais não impedem a aplicação de penas mais severas que as previstas em lei, como regra geral (arts. 129 e 130 da Lei n. 8.112), ante a gravidade da infração e as circunstâncias agravantes. A autoridade julgadora possui o poder de agravar a apenação do servidor faltoso, pois na "aplicação da penalidade serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais". A Lei prescreve à autoridade que, na oportunidade do julgamento, observe esses aspectos, todavia, só e só, para, num juízo de valor, graduar a penalidade. Extrapolaria o sentido e o alcance do regramento da matéria considerar esses aspectos com o objetivo de amenizar indevidamente a punição.
12. Autoriza pena mais grave que a advertência, com o seguinte jaez, o próprio art. 129 da Lei n. 8.112:
"Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave".(Destacou-se).
13. Assim Ivan Barbosa Rigolin expressou sua opinião a respeito da inteligência do transcrito art. 129, verbis:
"Prescreve ainda o artigo que, caso deixe de observar dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, será o servidor advertido, quando aquela falta não determine imposição de penalidade mais grave. Quem decide se cabe ou não pena mais grave é evidentemente a Administração, por suas autoridades competentes a cada caso, e conforme o critério estabelecido no art. 128" (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Ed. Saraiva, 1992, p. 220).
14. A regra contida no art. 128, aludido no item anterior, induziu Rigolin à meditação de que a "gravidade da infração cometida pelo servidor tem relação direta com os danos que dela provenham para o serviço público, uma vez que tentativas infracionais de que não redundem prejuízos para a Administração não podem, evidentemente, ser penalizadas com a mesma virulência que aquelas exitosas, as quais efetivamente a lesaram. Levam-se em conta também, para aquilatar a penalidade mais adequada a cada infração cometida, circunstâncias que agravem ou que atenuem a punibilidade do servidor infrator, sem cujo exame não poderia restar justa e imparcial a aplicação de qualquer penalidade... Apenas do necessário exame conjunto e do confronto de todos esses elementos poderá a Administração enquadrar seu servidor em algum tipo penal da L. 8.112, bem como ter os primeiros parâmetros ao procedimento punitivo que lhe deve aplicar". (Op. cit, pp. 219/220).
III
15. Exsurge do exposto e do contexto do processo a desvinculação do indiciado do Serviço Público, por imposição do art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990.
Sub censura.
Brasília, 17 de dezembro de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO  - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 23066.034714/97-31 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 181 1998 22/01/1999 PARECER N. AGU/LA-01/97 ASSUNTO: Reexame do Parecer n° AGU/LA-04/94, diante da revogação do art. 171 da Constituição de 1988. PARECER N. AGU/LA-01/97 (Anexo ao Parecer GQ-181)
PROCESSO N. 21400.001082/93-02
ASSUNTO: Reexame do Parecer n° AGU/LA-04/94, diante da revogação do art. 171 da Constituição de 1988.
EMENTA : 1. A conclusão do Parecer n° AGU/LA-04/94, relativa à revogação do § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709, de 7 de outubro de 1971, permanece inalterada, apesar da revogação do art. 171 da Constituição de 1988.
2. Possibilidade de legislação infraconstitucional futura, em razão de fundamentos relevantes, impor limitações ao capital estrangeiro em determinados casos.

PARECER
I. RELATÓRIO
Em janeiro de 1994, o Ex.mo Sr. Ministro de Estado da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, Interino, solicitou, ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, a audiência da Advocacia-Geral da União sobre a questão referente à recepção, pela Constituição Federal de 1988, do § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971.
2. Essa solicitação foi acolhida, e, em atenção a ela, proferi o Parecer nº AGU/LA-04/94, de 7 de junho de 1994, que foi adotado pelo Parecer nº GQ-22, do Ex.moSr. Advogado-Geral da União, e aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
3. O Parecer nº AGU/LA-04/94, no entanto, não foi publicado, não havendo, assim, adquirido força normativa para toda a Administração Federal, conforme previsto no § 1º do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, obrigando, apenas, as repartições interessadas naquele processo, a teor do § 2º do art. 40 da mesma Lei Complementar.
4. Anote-se, por relevante, que o citado Parecer foi proferido no bojo de processo no qual encontrava-se reproduzido, mais de uma vez, o aludido § 1° do art. 1° da Lei n° 5.709/71. Em razão disso, não foi ele transcrito no Parecer. No entanto, desvinculado, agora, daquele processo, e para que se tome conhecimento de seu texto, impõe-se transcrevê-lo.
5. A mencionada Lei n° 5.709/71, como informa sua ementa, visou regular a aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil e dar outras providências. No caput do art. 1°, estabeleceu que essas pessoas somente poderiam adquirir imóvel rural na forma prevista na lei. E o discutido § 1° desse art. 1° ficou assim redigido, verbis:
"Art. 1°. .............................................................................. ...........................
§ 1°. Fica, todavia, sujeita ao regime estabelecido por esta lei a pessoa jurídica brasileira da qual participem, a qualquer título, pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que tenham a maioria do seu capital social e residam ou tenham sede no exterior."
6. O Ex.moSr. Advogado-Geral da União, recentemente, por despacho datado de 21 de janeiro de 1997, determinou, com fundamento no art. 4º, inciso X, da referida Lei Complementar nº 73/93, o reexame do mencionado Parecer, à luz da revogação do art. 171 da Constituição, pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995.
7. Desse modo, antes de passar-se ao reexame determinado, impõe-se transcrever, na íntegra, o citado Parecer, uma vez que, como já se disse, não foi ele publicado.
II - PARECER Nº AGU/LA-04/94
8. O Parecer em questão é do seguinte teor:
"PARECER Nº AGU/LA-04/94 (Anexo ao Parecer GQ-22)
PROCESSO Nº 21.400.001082/93-02 (com Processo nº 21.460.000440/91, apenso).
ASSUNTO:Aquisição ou arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira.
EMENTA:Aquisição, por empresa brasileira de capital estrangeiro, do controle acionário de empresa com as mesmas características. Não recepção, pela Constituição de 1988, do § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 1971. Desnecessidade, no caso, de autorização do Congresso Nacional, por inaplicável o § 2º do art. 23 da Lei nº 8.629, de 1993.
I - RELATÓRIO
O Ex.moSr. Ministro de Estado da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, Interino, encaminhou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a Exposição de Motivos nº 019, de 19 de janeiro de 1994, solicitando a audiência da Advocacia-Geral da União sobre a questão referente à recepção, pela Constituição de 1988, do § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971.
2. O Ex.mo Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República, de ordem, submeteu o assunto à apreciação deste órgão.
3. Na realidade, trata-se de solicitar a manifestação de V. Exª, como órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União, e não desta instituição, uma vez que já foi ouvida a Consultoria Jurídica do referido Ministério, órgão esse que integra a Advocacia-Geral da União, nos termos da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
4. A mencionada Lei Complementar estabelece que o Advogado-Geral da União constitui órgão de direção superior da AGU (art. 2º, inciso I, alínea a) e que as Consultorias Jurídicas dos Ministérios são órgãos de execução(art. 2º, inciso II, alínea b). No art. 11, a lei estabelece que compete às Consultorias Jurídicas "fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-geral da União (art. 11, inciso III). Finalmente, o art. 42 estabelece: "Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas."
5. Desse modo, caso houvesse o ilustre titular da Pasta da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária aprovado a Manifestação Conclusiva/CJ/MAARA - Nº 16/94 (fls. 191 a 197 do processo), nada haveria a ser examinado, pois a citada manifestação teria efeito vinculativo na área.
6. No entanto, o ilustre titular daquela Pasta, tendo em vista a existência de pronunciamentos divergentes dentro do processo, entendeu ser conveniente ouvir-se a cúpula da Advocacia-Geral da União, havendo, como se viu, encaminhado Exposição de Motivos ao Chefe do Poder Executivo, para aqui despachada, de ordem. Desse modo, impõe-se o exame da questão, o que farei a seguir.
II. OS PRONUNCIAMENTOS CONSTANTES DO PROCESSO
7. Encontram-se, nos mencionados processos, vários pronunciamentos, a maior parte de órgãos jurídicos. Assim, no Processo nº 21.460.000440/91, anotam-se os seguintes:
a) Informação DTF-1/Nº 035/93, de 17/06/93 (fls. 129/130);
b) Informação PRJ/Nº 71/93, de 22/07/93 (fls. 132/133);
c) OF/Nº 453/P, de 18/08/93 (fls. 136);
d) Parecer CAS/CJ Nº 645/93 (MAARA), de 25/10/93 (fls. 138/140);
e) Parecer do Ministro Aldir Passarinho, de 24/09/93 (fls. 143/162).
8. No Processo nº 21.400.001028/93-02, encontram-se as seguintes manifestações:
a) Parecer/CJ Nº 646/93, do ilustre Coordenador do CAS/CJ - MAARA, de 30/12/93 (fls. 171/188);
b) Manifestação Conclusiva/CJ/MAARA - Nº 16/94, de 21/03/94 (fls. 191/197);
c) Parecer/CAS/CJ/Nº 584/93 - MAARA, de 22/11/93 (fls. 164/170);
d) Parecer do Ministro Aldir Passarinho, de 15/04/94 (fls. 207/213).
9. Em todos os pronunciamentos referidos nos itens 7 e 8, exceto na Manifestação Conclusiva/CJ/MAARA- Nº 16/94 e nos dois Pareceres do Ministro Aldir Passarinho, conclui-se que foi recepcionado, pela Constituição de 1988, o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 7 de outubro de 1971, que sujeita ao regime dessa lei a pessoa jurídica brasileira controlada por pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas residentes ou com sede no exterior, aplicando-se a essas pessoas, em conseqüência, o disposto no art. 23 da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, inclusive seu § 2º, razão por que a operação postulada nos processos depende de autorização do Congresso Nacional.
10. Em sentido contrário, ou seja, de que o citado dispositivo da lei nº 5.709, de 1971, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, são os pronunciamentos do Consultor Jurídico do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária (Manifestação Conclusiva/CJ/MAARA - Nº 16/94) e os dois Pareceres do Ministro Aldir Passarinho.
III - ANÁLISE DA QUESTÃO
11. Entendo que estão corretos os pronunciamentos no sentido de que o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 1971, não foi recepcionado pela Constituição de 1988, e isso pelas razões que passo a expor.
12. Antes do advento da Constituição de 1988, o conceito de empresa brasileira ou de sociedade nacional estava inserido em normas infraconstitucionais. Assim, o Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, no art. 60, mantido pelo art. 300 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, estabelece:
"Art. 60. São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no País a sede de sua administração."
13. Sempre se entendeu que o conceito de sociedade estrangeira era fornecido por exclusão, ou seja, sociedade estrangeira era aquela que não preenchia os requisitos legais da empresa brasileira. Por outro lado, a lei poderia, em determinados casos, exigir que todos os acionistas ou certo número deles fossem brasileiros, por expressa referência do parágrafo único do mesmo art. 60.
14. Além disso, tendo em vista a inexistência de qualquer norma de nível constitucional que dispusesse sobre o assunto, era admissível que norma jurídica de mesma hierarquia pudesse alterar o conceito legal antes referido, de maneira geral ou parcial, isto é, apenas para determinados efeitos. Assim, havendo a Lei nº 5.709, de 1971, sido editada sob a égide da Constituição de 69, que nada dispunha sobre conceito de empresa brasileira ou sociedade nacional, parece-me que nada se poderia opor, àquela época, à validade do § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709/71, que, em última análise, para os efeitos dessa lei, equiparava a pessoa jurídica brasileira, com participação majoritária de estrangeiro, pessoas físicas ou jurídicas, à empresa estrangeira.
15. Observe-se, inclusive, que a Constituição de 69, no § 34 do art. 153, no que se refere à aquisição de propriedade rural, deixou ampla margem de atuação ao legislador infraconstitucional, como se observa, verbis:
"Art. 153. ........................................................................ ...............................
§ 34. A lei disporá sobre a aquisição da propriedade rural por brasileiro e estrangeiro residente no País, assim como por pessoa natural ou jurídica, estabelecendo condições, restrições, limitações e demais exigências, para a defesa da integridade do território, a segurança do Estado e a justa distribuição da propriedade."
16. Com a promulgação da Constituição de 1988, porém, a situação alterou-se profundamente. A própria Constituição, no art. 171, estabeleceu o conceito de empresa brasileira (inciso I) e de empresa brasileira de capital nacional (inciso II). No primeiro caso - empresa brasileira - manteve, em linhas gerais, o conceito do art. 60 do Decreto-lei 2.627, de 1940, com pequenas alterações.
No segundo caso - empresa brasileira de capital nacional - adotou, também em linhas gerais, o conceito de empresa nacional constante do art. 12 da Lei nº 7.232, de 29 de outubro de 1984 (antiga Lei de Informática).
17. O conceito de empresa estrangeira continuou a ser fornecido por exclusão, ou seja, empresa estrangeira será aquela que não preencher os requisitos de empresa brasileira.
18. Estabelecido, na própria Constituição, o conceito de empresa brasileira, qualquer restrição às empresas que preencham os requisitos nela referidos somente poderão existir nos casos expressamente previstos na mesma Constituição. Da análise do art. 171 da Constituição resulta a convicção de que ela não deixou margem ao legislador infraconstitucional para estabelecer restrições à empresa brasileira. O que se verifica, dos §§ 1º e 2º do mesmo artigo, é que se estabelecem vantagens para a empresa brasileira de capital nacional, sem qualquer referência, porém, a restrições à empresa brasileira.
19. Por outro lado, o art. 190 da Constituição de 1988 estabelece:
"Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional."
20. Verifica-se, de plano, que o que cabe à lei é regular e limitar a aquisição de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira. Parece-me induvidoso, também, que os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional, a serem estabelecidas por lei, dizem respeito àquelas mesmas pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, e não a quaisquer outros casos. A análise comparativa entre o § 34 do art. 153 da Constituição de 69, já transcrito, e o art. 190 da atual Constituição demonstra, à saciedade, que o último é significativamente restrito em relação ao primeiro.
21. Dentro desse enfoque, parece-me indiscutível que o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 1971, conflita com o conceito exarado no inciso I do art. 171 da Constituição Federal, não tendo sido recepcionado. Não vejo, igualmente, guarida para a sobrevivência daquele dispositivo legal no art. 190 da Constituição. Em conseqüência, o art. 23 da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, inclusive seu § 2º, não tem aplicação a sociedades que não sejam estrangeiras, como as empresas brasileiras controladas por pessoas jurídicas estrangeiras.
22. O entendimento aqui manifestado encontra respaldo na doutrina pátria. A propósito, tive ocasião de examinar os seguintes doutrinadores, alguns dos quais se encontram entre nossos maiores constitucionalistas modernos:

a) WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA. Comentários à Constituição de 1988, v. 2º, 1ª ed., São Paulo, Julex Livros Ltda, 1989: art. 171 - p. 962/966; art. 190 - v. 3º, p. 1.015.
b) JOSÉ CRETELLA JÚNIOR. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. VIII, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1993: art. 171 - p. 3990/3998; art. 190 - p. 4.281.
c) VICENTE CARLOS LÚCIO. Constituição Federal Comentada, 1ª ed., São Paulo, Ed. Jalovi Ltda., 1990: art. 171 - p. 201/202.
d) JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo, 7ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991: art. 171 - p. 668/671; art. 190 - p. 691.
e) CELSO RIBEIRO BASTOS. Comentários à Constituição do Brasil, 7º v., São Paulo, Saraiva, 1990: art. 171 - p. 40/51; art. 190 - p. 333/335.
f) ESTEVÃO MALLET. Aquisição de imóvel rural por empresa nacional de capital estrangeiro. Revista de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, ano 14, nº 52, ABRIL/JUNHO/1990: ambos os artigos - p. 113/114.
23. Dos autores pesquisados, a que me referi no item anterior, JOSÉ AFONSO DA SILVA e WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA não abordam o problema da recepção, aqui analisado. VICENTE CARLOS LÚCIO nada diz quanto ao art. 190. No entanto, quanto ao art. 171, afirma, peremptoriamente, que é vedado, ao legislador ordinário, estabelecer condições ou requisitos adicionais aos postos na Constituição (obra citada, p. 202). JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, ao comentar o art. 171, afirma: "Pode o capital ser estrangeiro, desde que presentes os três pressupostos enumerados. Lei infraconstitucional de nenhuma espécie poderá exigir mais do que a regra jurídica constitucional estabeleceu. Lei, nesse sentido, é inconstitucional" (Obra citada, p. 3991). Ao comentar o art. 190, o mesmo autor refere-se à Lei nº 5.709/71, afirmando haver divergência quanto à sua recepção, no todo ou em parte, mas não firma posição sobre a controvérsia. Já CELSO RIBEIRO BASTOS, que mais se deteve sobre o assunto, ao comentar o art. 190 conclui pela não recepção do § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709/71 (Obra citada, p. 334). No mesmo sentido é a manifestação categórica de ESTEVÃO MALLET (Obra e locais citados).
24. Antes de passar à conclusão, observo que no Parecer/CJ Nº 646/93, citado no item 8 deste, são levantadas dúvidas sobre determinados aspectos formais do processo, referentes à procuração outorgada, à alteração contratual celebrada antes do contrato original estar registrado, à não participação das pessoas jurídicas estrangeiras no contrato original, à designação do sócio retirante como procurador dos novos sócios (item II, alíneas aa e). Na Manifestação Conclusiva/CJ/MAARA-Nº 16/94, citada no mesmo item 8 deste, há também referência aos mencionados aspectos formais. No entanto, em nenhum desses pronunciamentos faz-se a demonstração clara da existência de ilegalidades, capazes de viciar o processo. Diante dessa não demonstração, não caberia a este órgão opinar, primariamente, sobre as possíveis irregularidades, que são tratadas, pelos pareceristas, mais como procedimentos estranháveis que ilegais. De qualquer sorte, parecem-me satisfatórios os esclarecimentos constantes do segundo Parecer do eminente Ministro Aldir Passarinho (referido no item 8 deste), quando trata da questão, no item I - Questões Preliminares. De fato, não vejo, nos casos mencionados, irregularidades capazes de viciar o processo, razão por que entendo caber, apenas, o exame de mérito, como aqui se fez.
IV - CONCLUSÃO
25. À vista do exposto, verifica-se que a doutrina pesquisada está acorde com a posição por mim manifestada. Parece-me que a interpretação conjunta dos arts. 171 e 190 da Constituição leva, seguramente, à conclusão de que o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 1971, não foi recepcionado pela Carta Magna, por colidir frontalmente com ela. Por outro lado, o art. 23 da Lei nº 8.629, de 1993, não socorre interpretação em sentido contrário. De fato, a referência desse dispositivo legal à Lei nº 5.709, de 1971, só pode ser entendida em relação aos dispositivos desta última que tenham sido recepcionados pela Constituição de 1988, o que não é o caso do § 1º do art. 1º. Entendimento contrário levaria à inconstitucionalidade da última lei. Observe-se, ainda, que o art. 190 da Constituição, que a Lei, entre outras normas constitucionais, visou regular, não ampara, como se viu, a tese. É de concluir-se, portanto, que não cabe autorização do Congresso Nacional no caso de aquisição ou arrendamento de propriedade rural por empresa brasileira, controlada por pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras. Encerro esta análise, por pertinentes com as palavras de ESTEVÃO MALLET:
"Sendo assim, pode-se afirmar, com segurança, não existir, desde a promulgação do vigente texto constitucional, qualquer impedimento à aquisição de imóvel rural por empresa brasileira de capital estrangeiro.
Se a conveniência dessa situação pode ser politicamente questionada, não há como negá-la, em face do direito positivo atual."
À consideração superior.
Brasília, 7 de junho de 1994."

III - REEXAME DO PARECER Nº AGU/LA-04/94, À LUZ DA REVOGAÇÃO , PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 06, DE 1995, DO ART. 171 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
9. Passa-se, agora, ao reexame determinado pelo Ex.moSr. Advogado-Geral da União, no sentido de verificar se a revogação do art. 171 da Constituição, efetivada pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 06, de 1995, altera as conclusões do Parecer nº AGU/LA-04/94, antes transcrito.
10. Nesse Parecer, entendi que o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709, de 7/10/71, conflitava com o conceito exarado no inciso I do art. 171 da Constituição Federal, não tendo, em conseqüência, sido recepcionado, não vendo, igualmente, guarida para a sobrevivência daquele dispositivo legal no art. 190 da Constituição. "Em conseqüência", disse então, "o art . 23 da Lei nº 8.629, de 25/2/93, inclusive seu § 2º, não tem aplicação a sociedades que não sejam estrangeiras, como as empresas brasileiras controladas por pessoas jurídicas estrangeiras"(item 21 do Parecer).
11. A teoria da recepção, como se sabe, significa, em síntese, que as normas anteriores à vigência de uma nova ordem constitucional, quando não conflitem materialmente com a nova Constituição, são por esta recepcionadas, passando a ter seu fundamento na nova ordem. Ao contrário, quando as normas anteriores conflitam materialmente com a nova Constituição, as normas são tidas como revogadas.
12. Ora, como entendi, no referido Parecer, que o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709/71 conflitava com o inciso I do art. 171 da Constituição de 1988, a conclusão inafastável é que o citado dispositivo foi revogado.
13. A Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995, em seu art. 3º, revogou o art. 171 da Constituição. Essa revogação, pura e simples, qualquer que seja a interpretação que se dê, para outros fins, ao dispositivo constitucional, não tem o condão de repristinar a norma que se entendera revogada. Desse modo, continua revogado o § 1º do art. 1º da Lei nº 5.709/71, permanecendo inalterada a conclusão do referido Parecer n° AGU/LA-04/94.
14. O que caberá discutir, em razão da mencionada revogação, é se lei futura poderá dispor sobre o assunto, estabelecendo limitações ao capital estrangeiro.
15. Em 20 de novembro de 1995, foi publicado, no Diário Oficial da União, o Parecer CONJUR nº 231/95, da Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia, aprovado pelo ilustre titular dessa Pasta .
16. Nesse Parecer, no inciso V, fazem-se considerações sobre as implicações decorrentes da revogação do art. 171 da Constituição. Após longa análise da matéria, esclarece que a mens legis da EC 6/95 é permitir o tratamento igualitário dos capitais, independentemente de sua origem. Em prol dessa afirmação, transcreve-se trecho da E.M. nº 37/95, que deu origem à citada Emenda Constitucional. Observe-se que tal entendimento foi encampado pelo Parecer PGFN/CAT/N° 1615/96, publicado no D.O.U. de 10/10/96.
17. Da leitura da argumentação expendida no citado inciso V do Parecer em questão, poderia parecer, à primeira vista, que seria impossível que lei ordinária, posterior à EC n° 6/95, pudesse estabelecer restrições à aplicação de capital estrangeiro em qualquer atividade a ser desenvolvida no País. Não parece correto tal entendimento, porém.
18. Seria ele correto se o Congresso houvesse acatado a proposta do Executivo, como informa o Parecer, dando nova redação ao caput do art. 171 da Constituição, no sentido de considerar "empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País". Aí, sim, mantida a conceituação em nível constitucional, seria duvidosa a possibilidade de a legislação ordinária criar restrições em função da origem do capital.
19. No entanto, o Congresso optou pela revogação, pura e simples, do art. 171, desconstitucionalizando o conceito de empresa brasileira.
20. Observe-se que a Constituição de 1988, apesar da revogação do aludido art. 171, trata da questão relativa a participação de estrangeiros ou de capital estrangeiro em vários dispositivos, ora de maneira específica, ora genérica, ora absoluta, ora dependente de legislação infraconstitucional.
21. Assim, por exemplo, no caput do art. 222, torna privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. E, no § 1º do mesmo art. 222, ressalta que a participação de sociedades, no capital dessas empresas, só é permitida se o capital da sociedade participante delas pertencer exclusiva enominalmente a brasileiros.
22. Também no § 3º do art. 199 da Constituição é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. Aqui, deixa-se ao legislador ordinário campo para atenuar a proibição.
23. Além disso, o art. 192 da Constituição, relativo ao sistema financeiro nacional, prevê a regulação deste, por lei complementar, que disporá, entre vários assuntos, sobre as condições de participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente, os interesses nacionais e os acordos internacionais (art. 192, inciso III).
24. Dir-se-á que, fora desses casos especificamente referidos na Constituição, não é permitido o estabelecimento de restrições à participação estrangeira no País, sob pretexto algum. Assim não parece, porém. Entendo que a matéria relativa ao tratamento a ser dado ao capital estrangeiro encontra-se, também, de maneira genérica, referida no art. 172 da Constituição, que estabelece:
"Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos estrangeiros, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros."
25. Enquanto vigente o art. 171 da Constituição, quando foi proferido o Parecer ora reexaminado, pareceu-me que ele limitava o alcance do transcrito art. 172, razão por que a este não fiz referência. Revogado, porém, o art. 171, entendo que o art. 172 adquiriu maior amplitude, capaz de fundamentar o entendimento que se exporá.
26. Está em vigor, no País, a Lei n° 4.131, de 3 de setembro de 1962, que "disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior e dá outras providências".Seus arts. 1° e 2° são importantes para se verificar o alcance de suas regras. Transcrevo-os:
"Art. 1° Consideram-se capitais estrangeiros, para os efeitos desta lei, os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas, desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.
Art. 2° Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei."(Grifei).
27. Observa-se, pelo enunciado do art. 1°, que a conceituação de capital estrangeiro não está vinculada à nacionalidade de seu proprietário, mas sim ao fato de esse proprietário ser residente ou domiciliado no exterior, ou ter sede no exterior. Assim, é capital nacional o capital de estrangeiro residente no Brasil, cumprindo-se o mandamento do caput do art. 5° da Constituição, que igualiza os brasileiros e os estrangeiros residentes no País, para efeito de gozo dos direitos individuais.
28. Por outro lado, os capitais de brasileiros, residentes ou domiciliados no exterior, são capitais estrangeiros.
29. Quanto ao art. 2°, parece-me claro que a regra de igualdade aí estabelecida diz respeito a capitais que se investirem, segundo a legislação, e a vedação a discriminações não previstas na lei refere-se a normas infralegais, uma vez que o legislador ordinário não pode opor restrições ao poder de legislar do legislador ordinário futuro.
30. Assim, parece evidente que a EC n° 6/95 não constitui empecilho a que o legislador ordinário limite, no futuro, a aplicação de capital estrangeiro em determinadas atividades reputadas estratégicas para o País, com fundamento na soberania, na independência ou no interesse nacionais, estabelecendo, por exemplo, que em determinada atividade o capital estrangeiro fique limitado a determinado percentual do capital social ou do capital com direito a voto, ou que se submeta a determinadas exigências, ressalvados, quando cabível, casos de reciprocidade nos países de origem.
31. Tal limitação, acentue-se, encontra respaldo no transcrito art. 172 da Constituição, quando se refere ao interesse nacional, nos mesmos moldes do já citado art. 192, bem como nos arts. 1° (inciso I), 4° (inciso I) e 170 (inciso I), todos da Constituição de 1988, quando se referem, respectivamente, a soberania, independência nacional e soberania nacional.
32. Não parece, realmente, admissível que a simples revogação do art. 171 da Constituição possa ser interpretada como impedimento para que o legislador ordinário, presentes razões ligadas à soberania, à independência e ao interesse nacionais, estabeleça, em determinados casos, limitações à aplicação do capital estrangeiro no País. O engessamento, antes criado pela Constituição, ao definir empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, era, de fato, inconveniente. Assim, a desconstitucionalização da matéria atende aos interesses nacionais. Mas esse atendimento encontra-se fundamentado, justamente, na possibilidade de atuação do legislador ordinário, o que, de resto, é prática reconhecida nos países civilizados.
33. Esclareça-se, finalmente, que o exposto nos itens 18 a 32 deste Parecer diz respeito, exclusivamente, à possibilidade de, em certos casos, a legislação ordinária estabelecer limitações à aplicação do capital estrangeiro no País. No entanto, o exame da conveniência e da oportunidade do estabelecimento dessas limitações cabe aos Poderes Legislativo e Executivo, tendo presentes razões de natureza política.
É o parecer, salvo melhor juízo.

Brasília, 17 de março de 1997.
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 21400.001082/93-02 REVOGADO PELO PARECER VINCULANTE LA-01 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 180 1998 23/12/1998 PARECER Nº AGU/TC-01/98 ASSUNTO: Concessão de lavra. Recurso voluntário PARECER Nº AGU/TC-01/98 (Anexo ao Parecer GQ-180)
PROCESSOS Nºs 48000.000459/92-02 e 817.524/72
INTERESSADA: GIC - Empresa de Mineração Ltda.
ASSUNTO: Concessão de lavra. Recurso voluntário
EMENTA: Elementos e pressupostos essenciais do ato administrativo. Dever da Administração de decretar a nulidade dos atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas. Efeitos da invalidação dos atos administrativos. Licitude da decisão ministerial que declarou a nulidade da concessão de lavra, face à inexistência do minério na área objeto da outorga. Proposta de não provimento do recurso voluntário.
O Exmº Senhor Ministro de Estado de Minas e Energia, por intermédio da Exposição de Motivos nº 049/MME, de 21 de junho de 1996, submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-offício, nos termos do § 4º do artigo 68 do Código de Mineração com a redação dada pelo Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, o presente recurso voluntário interposto por GIC - Empresa de Mineração Ltda. (fls. 608 a 622)*, contra a decisão contida na Portaria MME nº 333, de 08 de agosto de 1994, publicada no Diário Oficial da União de 09 subseqüente, daquela autoridade (fls. 606)*, que declarou sem efeito a concessão de lavra outorgada à recorrente, consoante Portaria MME nº 1.139, de 13 de agosto de 1980, publicada no Diário Oficial da União de 25 do mesmo mês (fls. 156 e 157)*.
I. RECURSO VOLUNTÁRIO
2. A GIC - Empresa de Mineração Ltda., na peça recursal, em minuciosa exposição, alega:
a) ocorrência, durante o prazo de vigência da concessão, de diversos conflitos judiciais sobre a propriedade e posse do solo;
b) explorações clandestinas de outros minerais no âmbito territorial da concessão;
c) existência da jazida de vermiculita, de acordo com laudo pericial juntado aos autos da Ação Ordinária de Cobrança nº 906/87, promovida pela recorrente, tendo como Requerida a Prefeitura Municipal de Campina Grande do Sul, Estado do Paraná, que tramitou perante a Vara Cível da Comarca de Piraquara, naquele mesmo Estado; e
d) exploração da mina desde o deferimento da outorga, supostamente comprovada mediante a apresentação de 15 (quinze) notas fiscais emitidas no período compreendido entre 1º de junho de 1982 a 15 de julho de 1994 (fls. 671 a 687)*.
3. In fine, peticiona a recorrente:
"a) o acatamento do presente recurso ordinário, a fim de restabelecer os efeitos da Portaria 1.139/80;
b) se necessário for, a designação de geólogo expert em análise do mineral em questão, para que proceda competente perícia em toda a extensão do polígono, e assim, definitivamente, demonstrar a existência de vermiculita no local, a fim de descaracterizar a motivação para o cancelamento da Portaria 1.139/80 pelo DNPM e Ministério das Minas e Energia;
c) a assistência integral do DNPM, a fim de auxiliar e cumprir suas funções junto ao minerador, o que não vem ocorrendo desde 1.987, em relação a GIC Empresa de Mineração Ltda.;
d) seja acatado o pedido de aditamento, anteriormente efetuado pela Recorrente, para que a mesma possa explorar, além de vermiculita, quartzito."
II. RELATÓRIO
4. Por meio do Alvará nº 1.295, de 1º de agosto de 1973, publicado no Diário Oficial da União de 17 subseqüente (fls. 31 a 34)*, o então titular da antiga Pasta das Minas e Energia autorizou o "cidadão brasileiro Alceu Celso Ribeiro dos Santos a pesquisar mica em terrenos de sua propriedade no lugar denominado Rio Abaixo, Distrito e Município de Campina Grande do Sul, Estado do Paraná".
5. O postulante, em 18 de agosto de 1975, submeteu à aprovação do Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM o Relatório de Pesquisa de que trata o inciso VIII do artigo 22 do Código de Mineração, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 227, de 1967 (fls. 42 a 77)*, elaborado pelo geólogo Arsênio Muratori, registrado no CREA-7ª Reg., sob nº 4765, informando que na área de interesse havia sido detectada uma jazida de vermiculita(mica decomposta).
6. Em conseqüência, a área foi inspecionada, segundo previsão contida no caputdo artigo 30 do mesmo Código, havendo o respectivo Laudo de Vistoria de Relatório de Pesquisa, firmado pelo geólogo Paulo Afonso Rabelo, técnico do 2º Distrito do DNPM, datado de 19 de julho de 1977 (fls. 79 a 83)*, concluído:
"Tendo sido demonstrada a existência de uma jazida, técnica e economicamente aproveitável, sugerimos a aprovação do Relatório de Pesquisa, para Vermiculita, de acordo com o Artigo 32, letra a, do Regulamento do Código de Mineração.
Propomos, outrossim, que no eventual pedido de lavra seja analisada a concessão do setor onde se situam os corpos mineralizados, além de área necessária às atividades de extração, uma vez que na maior parte do polígono não ocorre o minério de interesse."(sem realces no original)
7. Os estudos empreendidos por profissionais contratados pelo titular do Alvará foram aprovados pelo Diretor-Geral do DNPM, por despacho publicado no Diário Oficial da União de 20 de outubro de 1977, consignadas, todavia, as reservasespecificadas no mencionado laudo técnico da Divisão de Fomento da Produção Mineral - DFPM daquele órgão (fls. 83 e 85)*.
8. Em 20 de outubro de 1978, o Sr. Alceu Celso Ribeiro dos Santos, já na qualidade de sócio da empresa GIC - Empresa de Mineração Ltda., solicitou ao poder concedente autorização para explorar a aludida jazida, instruindo seu pedido com a documentação pertinente (fls. 88 e segs.)*, sendo-lhe, a seguir, concedida a outorga de que trata a Portaria MME nº 1.139, de 1980, "para lavrar vermiculita", em terrenos de sua propriedade e de Bartoleto Andreata,Manoel Rodrigues de Oliveira eAntônio Cecon,"no lugar denominado Rio Abaixo, Distrito e Município de Campina Grande do Sul, Estado do Paraná, numa área de 251,52 ha, delimitada por um polígono", devidamente identificado.
9. Embora um dos proprietários do imóvel objeto da lavra integrasse o próprio quadro societário da recorrente, ou seja, o Sr. Alceu Celso Ribeiro dos Santos, em 20 de outubro de 1980, aquela requereu ao DNPM que processasse a imissão de posse, na forma prevista nos artigos 44, §§ 2º, 3º, e 45 do Código de Mineração (158)*.
10. Estranhamente, uma terceira pessoa, o Sr. Pedro Afonso Machado Newton, dizendo-se superficiário por aquisição da cota parte do terreno de propriedade do Sr. Alceu Celso Ribeiro dos Santos, ofereceu denúncia de que estaria sofrendo "considerável diminuição de seu patrimônio com vultosos prejuízos", face a desmatamentos realizados em seu imóvel a pretexto da futura exploração da jazida. Assim, em razão de tais desentendimentos, a peticionária solicitou a suspensão da imissão de posse, até que fossem cumpridas as formalidades aplicáveis ao caso (fls. 160 a 162)*, instruindo seu pleito com diversas peças processuais judiciais que demonstravam a ocorrência, na ocasião, de acirradas disputas referentes às terras.
11. Observe-se que o DNPM, após análise jurídica da situação, entendeu não haver empecilho quanto à postulada imissão de posse, fixando-a, na oportunidade, para o dia 10 de dezembro de 1986. Contudo, a recorrente, alegando dificuldades na demarcação das terras em virtude do retardamento de decisão judicial, protelou mais uma vez a efetivação do procedimento (fls. 236)*.
12. A recorrente, em 13 de fevereiro de 1987, ao denunciar a exploração clandestina, pela Prefeitura Municipal de Campina Grande do Sul - PR e pelo 1º Centro Regional de Manutenção do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado do Paraná(fls. 306 a 308)*, de uma jazida de quartzo saibroso, também detectada naquela área, posteriormente confirmada pelo próprio DNPM, em inspeção in loco (fls. 311)*, solicitou aditamento à concessão de que era detentora, pretendendo extrair, além de vermiculita, o novo mineral encontrado. Todavia, tal pretensão não chegou a ser examinada pelo poder concedente.
13. Fixada a data de 10 de março de 1988, pelo órgão competente, para a imissão de posse, novamente a recorrente manifestou seu interesse em adiar, desta vez, para 20 de abril de 1988 (fls. 318)*, sob alegação de carência de condições para "preparar o terreno"e"fixar os marcos do DNPM em tempo hábil, dadas as intempéries, afora os obstáculos causados por um dos proprietários do solo".
14. Em 13 de março de 1988, o DNPM, em mais uma inspeção, constatou que o imóvel ainda não havia sido demarcado, em virtude de inúmeros desentendimentos entre seus proprietários, e que o mesmo, em toda a sua extensão, encontrava-se cultivado com pastagens e lavouras (fls. 311)*.
15. Marcada, outra vez, pelo DNPM a realização daquele ato procedimental, para o dia 20 de abril de 1988, a recorrente retornou aos autos expondo seu interesse em obter nova prorrogação, provocando, assim, reiteradamente, a sua não efetivação (fls. 366)*.
16. Convém frisar que o Sr. Pedro Afonso Machado Newton, em petição protocolada em 28 de setembro de 1988, após afirmar, peremptoriamente, inexistir a "presença de minério de vermiculita" no "lugar denominado Rio Abaixo, objeto da Portaria nº 1.139, concedida a GIC EMPRESA DE MINERAÇÃO LTDA.", e informar que toda a área estava dedicada ao plantio de cereais e pastagens para a criação de gado bovino, esclareceu que a mesma, conforme "TERMO DE RESPONSABILIDADE DE CONSERVAÇÃO DE FLORESTA" (fls. 373)*, expedido pelo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal - IBDF, encontrava-se "gravada como de utilização limitada, não podendo nela ser feita qualquer tipo de exploração", a não ser mediante autorização daquele extinto órgão, solicitou ao Diretor Geral do DNPM (fls. 371)* que determinasse a efetivação de "reestudo sobre a viabilidade técnica e econômica" da concessão.
17. Submetido o assunto à apreciação do DNPM (fls. 381)*, o geólogo Paulo Afonso Rabeloressaltou que o polígono a que se refere o ato de outorga, de acordo com o laudo por ele mesmo elaborado anteriormente ao deferimento da concessão, não havia sido "inteiramente pesquisado, ocorrendo xistos com vermiculita apenas no setor norte da área", razão pela qual o Relatório de Pesquisa apresentado pela recorrente tinha sido aprovado com as "reservas" insertas no Parecer da DFPM. (item 7. deste trabalho)
18. Dessa forma, em 16 de maio de 1989, foram efetuados novos estudos do solo por outros dois geólogos do DNPM (fls. 385 a 391)*, que atestaram:
"a) Na parte sul da área plotada na planta de detalhe como reserva medida, área de influência dos furos de trado T-52, T-21 e T-9, vide figura nº 1, não foi constatado ocorrência de vermiculita ou de xisto magnesiano, como consta no Relatório Final de Pesquisa;
b) Nas proximidades do furo de T-37, vide figuras nºs 1 e 2, ocorre um grande afloramento artificial, resultante da exploração de saibro, ver fotos nºs 5 e 6, composto essencialmente de quartzito alterado, com intercalações de níveis de rocha argilosa e um pequeno nível centimétrico de material micáceo, bastante alterado e de granulação fina;
c) Na parte oeste da reserva apresentada no Relatório de Pesquisa como Medida, área de influência dos furos T-9 e T-22, foi verificado uma ocorrência de rocha alterada composta essencialmente por caulim e quartzo, de granulação grossa, com níveis enriquecidos em mica contendo vermiculita. Os níveis micáceos apresentam-se sob forma de lentes, que desaparecem completamente nas proximidades do furo T-22. Entre os furos T-22 e T-37 (saibreira) que aparece na planta geológica de detalhe como uma extensão do corpo mineralizado incluído na reserva medida, não observamos in locoqualquer indício da camada mineralizada, tendo sido observado apenas, uma elevação esculpida em quartzito;
d) A titular GIC EMPRESA DE MINERAÇÃO LTDA, vem lavrando minério de vermiculita desde 1980, conforme Relatório Anual de Lavra apresentado, como se a jazidaestivesse localizada no interior da Portaria de Lavra nº 1.139/80, DNPM 817.524/72. Entretanto, após levantamento topográfico realizado a partir de um ponto de amarração, facilmente localizado em fotografia aérea e na planta da COMEC, constatamos que a jazidaque vem sendo objeto de lavra, situa-se fora do polígono delimitador da referida portaria de lavra, e sim em área limítrofe, processo DNPM 801.786/70, de interesse de Alceu Celso Ribeiro dos Santos que deverá ser colocada em disponibilidade para pesquisa."(sem realces no original)
19. Conclui o documento:
"- Não constatamos a existência de jazida de vermiculita conforme descrita no Relatório Final de Pesquisa do processo em referência, aprovado pelo DNPM conforme despacho publicado em 20/10/77. Apenas observamos uma ocorrência de material micáceo contendo níveis de vermiculita junto a extremidade oeste do suposto depósito mineral;
- Não observamos qualquer vestígio de lavra de vermiculita na área da Port. de Lavra nº 1.139, de 13/08/80, embora seu titular venha apresentando regularmente os relatórios anuais de lavra com dados de produção;
- Conforme já consta nos autos do processo, a referida área já foi objeto de lavra ilegal de um material saibroso composto, predominantemente, de quartzito impuro alterado, utilizado para revestimento de estradas vicinais, cujo aproveitamento enquadra-se no regime de licenciamento."(sem realces no original)
20. Observe-se que, às fls. 414* , consta Certidão expedida em 12 de junho de 1990, firmada pelo Diretor do 2º Distrito do DNPM, de que até aquela data não havia sido formalizada a imissão de posse.
21. Em 25 de agosto de 1989, o DNPM procedeu a nova vistoria (fls. 402)*, cujo respectivo laudo assenta:
"No dia 25/08/89 estivemos na área desta concessão e não encontramos nenhuma lavra de vermiculita. Conforme relatório anterior (folhas 385 a 387) feito por geólogos desta Residência foi constatado a inexistência de jazida de vermiculita na concessão nº 1.139 de 13/08/80, embora seu titular venha protocolando relatórios anuais de lavra regularmente com dados de produção. Foi encontrada uma pequena frente de lavra fora dos limites da concessão provavelmente esta produção que está sendo declarada nos relatórios de lavra.
Em vista do exposto propomos que esta concessão de lavra seja tornada sem efeito de acordo com o artigo 43 das Disposições Transitórias da Atual Constituição Brasileira."
22. Com efeito, estão nos autos alguns Relatórios Anuais de Lavra com dados de produção, aos quais se referiu o DNPM, mas correspondentes, apenas e tão-somente, aos exercícios de 1988, 1987 e 1976 (fls. 445 a 486)*.
23. Face à constatação da inatividade dos trabalhos de lavra, o Diretor da DFPM (fls. 412)*, determinou a inclusão daGIC - Empresa de Mineração Ltda. na Relação nº 263/90, 19 de dezembro de 1990, publicada no Diário Oficial da União de 21 subseqüente (cópia inclusa), que tornou "sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários", nos casos em que os trabalhos de pesquisa ou de lavra não houvessem sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estivessem inativos, nos termos do disposto no artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Federal, sendo-lhe assegurado o direito de defesa, a ser exercido no prazo de 60 (sessenta) dias, contado daquela publicação, consoante prescrição contida no artigo 6º da Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, que regulamentou o citado dispositivo constitucional, c/c o artigo 68 do Código de Mineração.
24. Tempestivamente, a recorrente apresentou defesa (fls. 494 a 498)* alegando, principalmente, que, apesar de ter "iniciado as atividades regulares de lavra mineral, em parte da área concedida", até aquela oportunidade não havia sido imitida na posse da jazida, haja vista "injustificada resistência de um dos possuidores do solo", e, ainda, que, embora tenha sido obrigada a interromper os trabalhos de lavra, face aos descritos conflitos, era indiscutível a presença de significativa quantidade de vermiculita no âmbito da concessão.
25. Ao analisar tal peça processual, a competente Unidade Regional do DNPM, fundamentando-se nas inúmeras inspeções por ela mesma efetuadas, nas quais foi constatado a inexistência da referida jazida, razão pela qual não foram detectados sequer vestígios da respectiva lavra, sugeriu o cancelamentoda Portaria MME nº 1.139, de 1980, com a conseqüente exclusão da peticionária da Relação nº 263, de 1990 (fls. 500)*.
26. Contudo, o Diretor do DNPM, baseando-se no Parecer de fls. 513 e 514* , por despacho datado de 12 de dezembro de 1991, publicado no Diário Oficial da União de 10 de janeiro de 1992 (fls. 516)*, manteve a inserção da recorrente na Relação nº 263, de 1990, por entender que o fato enquadrava-se na previsão do artigo 43 do ADCT da Constituição Federal, "independentemente da eventual incorreção contida quando da outorga da Portaria de Lavra", pois as obrigações dela decorrentes deveriam ter sido cumpridas, entre as quais a de "lavrar a jazida objeto de outorga".
27. Em decorrência, a empresa ofereceu recurso hierárquicodirigido ao titular da Pasta da Infra-Estrutura, então sucessora do extinto Ministério das Minas e Energia (fls. 517 a 541)*, aduzindo, fundamentalmente, que não houve a necessária instauração do "devido processo legal", para o "cancelamento do título minerário", e que teria sido equivocadamente incluída naRelação, considerando que a interrupção da lavra havia resultado de "motivo de força maior", consistente na não demarcação e conseqüente não imissão na posse da área a ser explorada.
28. O recurso foi examinado pela douta Consultoria Jurídica do atual Ministério de Minas e Energia, nos termos do Parecer CONJUR/MME nº 101/92 (fls. 553 a 564)*, do qual transcreve-se:
"17. Com efeito, o próprio DNPM admite a ocorrência do motivo de força maior ao certificar a inexistência da imissão de posse. Portanto, frente a esta circunstância torna-se inexigível, da recorrente, a obrigação de iniciar os trabalhos de lavra, antes de cessado os aludidos obstáculos.
18. Assim, considerando que dispositivo legal supra transcrito ressalva o motivo de força maior, ao demarcar o prazo para início dos trabalhos e, ainda, que o art. 43 do A.D.C.T. determina o cancelamento dos títulos cujos trabalhos ... não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos,tem-se que o título minerário em questão não está sujeito a sanção imposta pelo aludido comando constitucional, cabendo, portanto, a reforma do despacho do Diretor do DNPM que o tornou sem efeito, dando-se, conseqüente, provimento ao presente recurso ex officio.
19. Ocorre, porém, que por ocasião da análise técnica, por parte do DNPM, do pedido de reconsideração asseverou-se, também, que na área sob comento não existe jazida de vermiculita, tendo sido recomendada a instauração de processo administrativo para o cancelamento da concessão em causa, fls. 500, 512v. às fls. 513/4 ratifica-se o pronunciamento supra, porém, sugere-se a manutenção do título na relação 263/90, publicada no D.O.U. de 21/12/90, por economia processual.
20. Destarte, cumpre esclarecer que a proposta de manutenção do título na chamada relação do art. 43, face a inexistência de jazida do minério objeto da concessão não pode ser acolhida, por força da reserva legal, visto não estar dita circunstância inserta na norma legal. Portanto, os autos devem retornar ao DNPM para que, após resolvidos as pendências relatadas no item 15 deste estudo, caso ainda permaneça o entendimento segundo o qual inexiste jazida de vermiculita na área, seja instaurado o competente processo administrativo para declaração de nulidade da portaria de lavra sob comento."
29. Convém ressaltar que o Parecer CONJUR/MME nº 101/92 foi aprovado por despacho do titular daquela Pasta, de 16 de novembro de 1992, publicado no Diário Oficial da União de 18 subseqüente, que, após dar "provimento ao recurso ex officio", determinou o encaminhamento dos autos ao DNPM, "para as providências complementares" (fls. 565)*, resultando na exclusão da requerente da Relação nº 263, de 1990, de acordo com o expediente de fls. 575* do Diretor do DNPM, datado de 17 de março de 1993, publicado no órgão da Imprensa Oficial de 25 seguinte.
30. Por intermédio do Ofício nº 050/SEMIN/DMME-PR, de 26 de janeiro de 1994 (fls. 580)*, a recorrente foi notificada da tramitação do "processo de declaração de nulidade referente à concessão de lavra outorgada pela Portaria de Lavra nº 1.139, de 13/08/80, publicada do D.O.U. em 25/08/80", sendo-lhe concedido o prazo de 60 (sessenta) dias para a apresentação de defesa (publicação do extrato no Diário Oficial da União de 08.03.94), utilizando-se dessa faculdade, ofereceu suas razões de defesa em 13 de abril do mesmo ano (fls. 581)*, argumentando:
"2. Que, após inúmeros incidentes processuais administrativos, tem agora a oportunidade de exercer seu legítimo Direito à Ampla Defesa, começando por Requerer à Vossa Senhoria, a nomeação de um técnico para dar fé pública na medição total do polígono da área em questão, a qual será realizada pela Empresa Terra Engenharia em Mineração, em data que melhor convier a essa Delegacia, lembrando que o prazo se escoa em 08/05/94 vindouro.
3. Tal medida, ao se examinar o processo, era a única que não havia sido tomada por inteiro, face à impossibilidade de Imissão de Posse da Jazida, em razão de desacordos.
4. A última vistoria in locorealizada por essa respeitável Delegacia, data de agosto de 1989. Deste tempo para cá, muitas coisas mudaram, desde a frente de lavra, como a regulamentação das propriedades do solo, como oportunamente, demonstrará a Requerente."
31. A seguir, visando comprovar a veracidade de suas afirmações, a recorrente, através de novas pesquisas de campo efetuadas no imóvel em litígio, solicitou o acompanhamento do DNPM em tais diligências, no que foi atendida mediante a colocação à sua disposição de um de seus técnicos (fls. 582)*.
32. Considerando que o descrito documento não trouxe aos autos fatos novos e, ainda, a inércia da GIC - Empresa de Mineração Ltda. em providenciar a requerida inspeção, o Exmº Senhor Ministro de Estado de Minas e Energia, acatando sugestão de sua ilustre Consultoria Jurídica, expediu a impugnada Portaria MME nº 333, de 1994, motivando, assim, o recurso voluntárioora em exame.
33. Apreciado o recurso, nos termos do Parecer CONJUR/MME nº 151/96 (fls de 06 a 10 destes autos), aquela Consultoria opinou pela manutenção do ato ministerial, "uma vez que a recorrente não comprovou no curso do processo administrativo respectivo, a existência, na área da concessão, do mineral, cuja a exploração requereu", e não apresentou "fato novo ou razões de direito que justifiquem a invalidação do ato impugnado".
III. MÉRITO
a) Da Exploração dos Recursos Minerais
34. Ante o exposto, verifica-se que o cerne da quaestio iurisreside na indagação acerca da validade jurídica do ato administrativo que deferiu a concessão, ou seja, a Portaria MME nº 1.139, de 1980.
35. Ao ser concedida a outorga, estava em vigor a Carta Federal de 1967, com a Emenda Constitucional nº1, de 1969, que manteve a sistemática constitucional adotada a partir da Lei Fundamental de 1934. Dessa forma, as jazidas, minas e demais recursos minerais já constituíam "propriedade distinta da do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial", submetidos ao regime de dominialidade da União, competindo-lhe, mediante autorização ou concessão, delegar a exploração econômica de tais bens (art. 168, § 1º).
36. Quanto aos direitos do proprietário do solo, a Constituição de 1967/1969 passou a considerá-lo mero titular do direito de superfície, instituindo o regime de simples participação compensatória nos resultados da lavra (art. 168, § 2º).
37. Embora a vigente Carta da República tenha expressamente enumerado, entre os bens da União, "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, IX), os quais só podem ser pesquisados e lavrados, mediante autorização ou concessão, "no interesse nacional", perpetuou a distinção entre a propriedade do solo e a da superfície, mantendo ao concessionário a garantia da "propriedade do produto da lavra" e ao proprietário do solo a participação "nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei" (art. 176, §§ 1º e 2º).
b) Da Outorga de Concessão para a Lavra de Minérios
38. O artigo 4º do Código de Mineração, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 227, de 1967,estabelece:
"Art. 4º Considera-se jazida toda a massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa."
39. Por ocasião da outorga em comento, o caputdo artigo 7º daquele Código ostentava a redação que também lhe havia sido determinada pelo ato normativo acima citado, a seguir transcrita:
"Art. 7º O aproveitamento das jazidas depende de Alvará de Autorização de Pesquisa, do Ministro das Minas e Energia; e de Concessão de Lavra, outorgada por Decreto do Presidente da República, atos esses conferidos, exclusivamente a brasileiros ou a sociedade organizada no País como Empresa de Mineração."
40. Ressalte-se, todavia, que, por força do Decreto nº 83.841, de 14 de agosto de 1979 (cópia inclusa), a competência do Chefe do Executivo para deferir concessão de lavra foi delegada ao titular das Minas e Energia, razão pela qual a outorga de que trata a Portaria MME nº 1.139, de 1980, foi firmada por aquele Ministro.
41. O Código de Mineração, no caputde seu artigo 14, conceitua pesquisa mineralcomo "a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico". Naquela ocasião o interessado deveria instruir seu pedido com diversos documentos, inclusive um "Plano dos trabalhos de pesquisa, convenientemente locados em esboço geológico, de responsabilidade de técnico legalmente habilitado, com orçamento previsto para a sua execução, e indicação da fonte de recursos para o seu custeio, ou da disponibilidade dos fundos", conforme disposições então constantes dos artigos 16, inciso IV(atualmente alterado pela Lei nº 9.314, de 14 de novembro de 1996, cópia inclusa), e 21.
42. Ao findar os trabalhos de pesquisa, dentro do prazo de vigência da autorização, o interessado deveria, conforme previsão do inciso VIII do artigo 22 do Código de Mineração (atual inciso V com a redação da Lei nº 9.314, de 1996), fornecer "Relatório circunstanciado, elaborado por profissional legalmente habilitado, com dados informativos sobre a reserva mineral da jazida, a qualidade do minério ou substância mineral útil e a exeqüibilidade de lavra", com esclarecimentos sobre os seguintes tópicos:
"a) situação, vias de acesso e de comunicação;
b) planta de levantamento geológico da área pesquisada, em escala adequada;
c) descrição detalhada dos afloramentos naturais da jazida e daqueles criados pelos trabalhos de pesquisa;
d) qualidade do minério ou substância mineral útil e definição do corpo mineral;
e) gênese da jazida, sua classificação e comparação com outras da mesma natureza;
f) tabulação dos volumes e teores necessários ao cálculo das reservas medida, indicada e inferida;
g) relatório dos ensaios de beneficiamento; e,
h) demonstração da exeqüibilidade econômica da lavra."
43. Após o recebimento do Relatório, o DNPM mandaria "verificar in locoa sua exatidão e, em face de parecer conclusivo da Divisão de Fomento da Produção Mineral", podendo aprová-lo, quando ficasse"demonstrada a existência da jazida"; negar-lhe aprovação na hipótese de"constatada insuficiência dos trabalhos de pesquisa ou deficiência técnica na sua elaboração", que impossibilitassem "a avaliação da jazida"; ou determinar-lhe o arquivamento quando "provada a inexistência da jazida" (art. 30, a, b e c do Código de Mineração, com a redação do Decreto-lei nº 227, de 1967).
44. Assim, a outorga dependia dos resultados da respectiva pesquisa, contidas no relatório apresentado pelo interessado, o qual deveria ser aprovado, após vistoria do próprio DNPM.
45. No presente caso, como já descrito, foram observados os procedimentos previstos em lei. A recorrente forneceu seu estudo e o DNPM realizou a necessária verificação. Contudo, apesar do técnico daquele órgão, em seu laudo, ter afirmado "a existência de uma jazida, técnica e economicamente aproveitável", cujos "resultados dos testes" revelavam "possibilidades para o emprego de larga escala" do minério vermiculita, esclareceu que a área não havia sido totalmente "pesquisada", salientando, a propósito, "que na maior parte do polígono" nãoocorria "o minério de interesse" (fls. 83)*.
46. Verifica-se, desse modo, inquestionavelmente, que tal Relatório do DNPM contém expressas contradições pois, embora tenha informado que a maior parte do polígono descrito no Alvará não tinha sido pesquisada,salientando que não havia sido encontrado o minério vermiculita,declarou, ao mesmo tempo aexistência de uma jazida economicamente viável-ainda que imprecisamente localizada.
47. Ora, do exame dos laudos de vistoria realizadas após o advento da Portaria MME nº 1.139, de 1980, infere-se, sem dúvida, que houve uma incorreta interpretação, por parte de diversas autoridades dos setores competentes, das informações e dados constantes do Relatório inicial do DNPM, em virtude da posterior comprovação da ausência do minério que deveria estar sendo explorado pela GIC - Empresa de Mineração Ltda., ao longo dos últimos 18 (dezoito) anos.
48. Depreende-se, em suma, por levantamento topográfico, realizado a partir de um ponto de amarração, que o bem mineral, a que se reportam as notas fiscais mencionadas no presente Recurso e os Relatórios Anuais de Lavra elaborados pela requerente, foi extraído de uma "pequena frente de lavra" encontrada, "fora dos limites da concessão", em área limítrofe, pelos técnicos do DNPM, na vistoria realizada em 25 de agosto de 1989 (item 21. deste trabalho).
c) Dos Elementos do Ato Administrativo
49. Cabe frisar que, embora, sem unanimidade, um segmento doutrinário proclama a necessidade de três elementos imprescindíveis à formação válida e eficaz do ato jurídico: agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei eobjeto lícito, e que sendo o ato administrativouma de suas espécies precisa, como condição para a sua própria existência, além daqueles, de mais dois elementos: a finalidade e omotivo.
50. Enquanto que para a prática do ato jurídico é necessário que o sujeito ativo possua capacidade, para o ato administrativo exige-se que o agenteseja dotado de competência, definida por Diogo de Figueiredo Moreira Neto como "a quantidade ou qualidade do poder funcional que a lei atribui às entidades, órgãos ou agentes públicos para executar a sua vontade". Dessa maneira, a competência decorre expressamente da lei, assim como a sua alteração, transferência, suspensão e cessação (in Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996, 11ª ed., p. 99).
51. A doutrina, ao tratar da forma como elemento do ato administrativo, refere-se a duas concepções distintas, uma restrita e outra ampla. Para a restritaa forma é mera exteriorização do ato, indispensável para assegurar a sua publicidade e a estabilidade das relações jurídicas da Administração com os administrados. Para a concepção amplao ato administrativo há de ser considerado dentro de um procedimento, desenvolvido a partir de uma sucessão de atos preparatórios destinados à decisão final, a qual será exteriorizada na forma em que se revestirá o ato administrativo em sentido restrito.
52. Observe-se que o aspecto formal do ato administrativo está vinculado à lei, pois esta prescreve procedimentose formasdiversas (no sentido restrito) para as diferentes hipóteses de atuação da Administração, o que, constitui, sem dúvida, uma garantia jurídica para a coletividade, possibilitando o controle dos atos administrativos.
53. Por seu turno, o elemento objetorepresenta a eficácia jurídica, ou o resultado visado pelo ato administrativo. O objeto, então, será a constituição ou a desconstituição, a declaração ou a alteração de uma relação jurídica. Como lecionou Manuel Maria Díez (Derecho Administrativo, 1963) é o "resultado prático que o órgão se propõe a conseguir através de sua ação voluntária".
54. Ao examinar o tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (inDireito Administrativo, Ed. Atlas S.A., São Paulo, 1995, 5ª ed., p. 171) após definir o objetoou o conteúdodo ato administrativo como o efeito jurídico imediato que o mesmo produz, salienta que, para sua identificação, "basta verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe", relembrando a seguir:
"Como no direito privado, o objeto deve ser lícito (conforme à lei), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), certo(definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao tempo e ao lugar), e moral(em consonância com os padrões comuns de compor		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48000.000459/92-02 e 817.524/72 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 179 1998 23/12/1998 PARECER N. AGU/WM-26/98 ASSUNTO: Ilegalidade de contratos celebrados entre a Fundação Centro Tecnológico para Informática e a Associação de Educação do Homem de Amanhã. PARECER N. AGU/WM-26/98 (Anexo ao Parecer GQ-179)
PROCESSO N. 01320.000059/97-35
ASSUNTO: Ilegalidade de contratos celebrados entre a Fundação Centro Tecnológico para Informática e a Associação de Educação do Homem de Amanhã.
EMENTA: Não prescinde de autorização legislativa a celebração de contrato entre fundação pública federal e entidade de direito privado, com o escopo de permitir que, a título de treinamento, menores de idade exerçam atribuições na Administração Federal, até porque adquirem-se direitos e são geradas obrigações para as entidades contratantes.
PARECER
Na oportunidade em que esta Instituição apreciou processo disciplinar versando sobre irregularidades praticadas por titular do cargo de Assistente em Ciência e Tecnologia do quadro de pessoal da Fundação Centro Tecnológico para Informática (CTI), com o envolvimento dessa entidade e das Associações dos Servidores do CTI-ASCTI e de Educação do Homem de Amanhã, ficaram assentados:
a) o refazimento do apuratório, a fim de ser elaborado o termo de indiciação e colhido parecer médico sobre a capacidade de entendimento que o indiciado possuía no tocante à ilicitude de sua conduta funcional, aproveitando-se as provas já coligidas; e
b) o exame da legalidade da celebração de contratos firmados entre o CTI e a Associação de Educação do Homem de Amanhã (fls. 187 a 190 e 192 a 198) e, em decorrência, dos direitos e obrigações neles antevistos, o qual haveria de ser efetuado pela douta Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia e de maneira apartada do processo disciplinar (v. o Parecer n. AGU/WM-02/98, de 22/1/98, adotado pelo Parecer n. GQ-138, de 2/2/98, aprovado pelo Presidente da República na mesma data).
2. Referida Secretaria de Estado elucida que o processo disciplinar está sendo refeito e emite pronunciamento a respeito dos contratos referenciados. O Parecer CONJUR n. 105/98, de 12 de novembro último, da lavra do Dr. Carlos Antônio Souza, mereceu a anuência do Titular do Órgão jurídico e aprovação do Ministro de Estado, por isso que assere, de maneira proficiente, ipsis litteris:
"Falta base legal aos contratos celebrados entre a Fundação CTI e a Associação de Educação do Homem de Amanhã com o objetivo de treinar jovens na aludida Fundação.
É sabido que, pelo Princípio da Legalidade, consagrado pelo art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autoriza, significando a ausência da lei a proibição para que ela faça.
Pesquisando a legislação administrativa federal verifica-se que não existe nenhuma norma legal que autorize a Fundação CTI a fazer o que foi objeto dos contratos firmados com a Associação de Educação do Homem de Amanhã, ou seja, proporcionar a menores cadastrados em entidades beneficentes o aprendizado de pequenas tarefas administradas.
Amparo no Decreto nº 2.271, de 07.07.97, que "Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências", e que regulamentou o § 7°, do art. 10, do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67, não têm os aludidos contratos, até porque foram eles firmados antes da expedição do referido Decreto nº 2.271/97 (terceirização).
Por outro lado, uma leitura atenta da legislação que regula o estágio de estudantes (a Lei nº 6.494, de 07.12.77, alterada pela Lei nº 8.859, de 23.03.94, o Decreto nº 87.497, de 18.08.82, e suas modificações, e a IN-MARE nº 5, de 25.04.97), revela que os contratos em exame nela não se enquadram.
Finalmente, entendo, ainda, que aos contratos celebrados, em exame, não se aplicam as disposições da Lei nº 8.642, de 31.03.93, que instituiu o Programa Nacional de Atenção Integral à Criança e ao Adolescente - PRONAICA, lei essa regulamentada pelo Decreto nº 1.056, de 11.02.94.
IV
Pelo que foi exposto, o meu parecer é no sentido de que falta base legal para os contratos celebrados entre a Fundação CTI e a Associação de Educação do Homem de Amanhã".
II
3. Resultaram desses contratos planos de cooperação destinados a "proporcionar a menores, que sejam cadastrados na ASSOCIAÇÃO, o aprendizado de pequenas tarefas administrativas que lhes permitam um treinamento em trabalho, proporcionando-lhes melhor integração na comunidade".
4. Na implementação das cláusulas combinadas, as partes contratantes designam coordenadores para elucidar "dúvidas e pendências" e os menores cadastrados pela Associação, compreendidos na faixa etária de catorze a dezessete anos e denominados de beneficiários, têm direito a:
I - uniformes fornecidos pelo CTI;
II - refeições, inicialmente sob a responsabilidade do CTI e, por último, da Associação;
III - trinta dias de férias, após cada ano de treinamento;
IV - "auxílio" para sua manutenção.
5. Os recursos orçamentários para atenderem às despesas provenientes da execução dos contratos são repassados pelo CTI à Associação, que se sujeita à conseqüente prestação de contas.
6. É desenganado que tais contratos viabilizam a criação de direitos e geram obrigações para a Fundação Centro Tecnológico para Informática, inclusive de natureza orçamentária, sem prévia autorização ínsita na lei, em sentido formal, reputada imprescindível ao fim colimado, em face do comando do art. 37 da Carta, que pauta a atuação dos órgãos e entidades públicos à previsão legal.
7. A atividade da Administração Federal, em que se inserem as fundações públicas instituídas pela União, é jungida às normas legais expressas, não obstante dimanarem também das que compõem o direito (sentido que se atribui à expressão "princípio da legalidade", contida no Art. 37), sem que a autoridade pública, de maneira subjetiva e discricionária, crie o direito ou contraia obrigações originariamente.
8. A discricionariedade (como a de que se utilizou na celebração dos contratos sob comento) não se recomenda, em vista de nossa cultura jurídica que o ordenamento rigorosamente adstringe à positividade das normas. No Brasil, o princípio da legalidade expressa que a Administração somente pode fazer o que a lei determina, posto que a doutrina do direito livre implicaria resultados não desejados e incompatíveis com o direito e a liberdade, individuais, e daria azo a decisões inspiradas no livre arbítrio da autoridade, num juízo subjetivo.
9. Não foi indicada a norma que atribuiria competência, à Fundação contratante, para realizar os acordos assinalados pelo motivo de que inexiste, como bem o realça o Órgão jurídico do Ministério da Ciência e Tecnologia, no pronunciamento suso.
III
10. Na indubitável falta de preceituação que imprima, aos aludidos contratos, o cunho de legalidade, deve o CTI adotar as medidas necessárias ao restabelecimento da ordem jurídica, em observância à determinação de que a "administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade" (art. 114 da Lei n. 8.112, de 1990).
Sub censura.
Brasília, 7 de dezembro de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 01320.000059/97-35 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 178 1998 18/12/1998 NOTA INTERNA/AGU/TH/01/98. ASSUNTO: Solicitação, da CISET/PR, de "estudo conclusivo" sobre a "acumulabilidade", em proventos de aposentadoria, da vantagem denominada "quintos"(ou "décimos") com os valores relativos à "opção", remuneratória, exercida na atividade: a Decisão Normativa n° 19/90 do e. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, a Lei n° 6 732 e o Decreto-lei n° 1 746, de 1979, o art. 180 da Lei n° 1 711, de 1952; o art. 193 da Lei n° 8 112, de 1990; a Lei n° 8 911, de 1994. (V., nos Autos n° 44000.000062/95-40, as fls. 117/118.) NOTA INTERNA/AGU/TH/01/98.
ASSUNTO: Solicitação, da CISET/PR, de "estudo conclusivo"sobre a "acumulabilidade", em proventos de aposentadoria, da vantagem denominada "quintos"(ou "décimos") com os valores relativos à "opção", remuneratória, exercida na atividade:a Decisão Normativa n° 19/90 do e. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, a Lei n° 6 732 e o Decreto-lei n° 1 746, de 1979, o art. 180 da Lei n° 1 711, de 1952;o art. 193 da Lei n° 8 112, de 1990;a Lei n° 8 911, de 1994. (V., nos Autos n° 44000.000062/95-40, as fls. 117/118.)
EMENTA: O exercício de cargo (ou função) de confiança, por servidor ativo, e os proventos da inatividade. A aposentadoria voluntária na qual considerada, no cálculo dos respectivos proventos, a remuneração percebida, pelo servidor ativo, no exercício de cargo (ou função) de confiança, e os arts. 180 da Lei n° 1 711 e 193 da Lei n° 8 112:a inativação, no contexto jurídico sucessivamente dominado pelos dois dispositivos em realce, de servidor que, beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou "décimos"),exerceu cargo (ou função) de confiança sob o regime remuneratório denominado "da opção";o art. 193 em tela, a suspensão de sua eficácia desde 19 de janeiro de 1995, sua expressa revogação em 1997, e o verbete n° 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. O entendimento, sobre tal hipótese de inativação, da c. Corte de Contas, em 1990 e 1994, e a coincidente posição do Poder Executivo. A conclusão de que, enquanto vigentes - e eficazes - o art. 180 da Lei n° 1 711 e o art. 193 da Lei n° 8 112, se fez possível, ao servidor beneficiário da vantagem dos "quintos"(ou décimos) que exerceu cargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção", obter aposentadoria voluntária (atendidos os requisitos do art. 180, ou do art. 193, citados) em cujos proventos cumulados a vantagem em foco e os valores referentes à opção exercida na atividade.
Senhor Advogado-Geral:
O caso concreto do qual se extraiu o themado estudo ora submetido a Vossa Excelência tem as seguintes características:
- a Dra. Selma Lúcia Deud Brum,aposentada em cargo de Assistente Jurídico com a vantagem do art. 3º da Lei nº 8 911,de 1994 (isto é,"quintos",ou "décimos"),postulou fosse incluída,no ato de sua aposentadoria,a vantagem do art. 2º da citada lei ("opção");
-a DGA/AGU,apreciando a pretensão da inativa (quem, beneficiária de "quintos", ou "décimos", exercera cargo(s) comissionado(s) sob o regime da "opção"), opinou pelo acolhimento de sua pretensão,"tendo em vista que a servidora, em 19 de janeiro de 1995, tinha completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes" (i.e.,vendo a postulante ao abrigo do art. 193 da Lei nº 8 112);
- a douta CISET/PR,analisando o caso com pleno conhecimento do ora destacado, discordou da cumulação, nos proventos da inativa,da vantagem do art. 3º com aquela do art. 2º, da Lei nº 8 911,de 1994,e propôs fosse solicitado,no caso e na espécie,"estudo conclusivo"desta AGU. (Cf. Autos 44000.000062/95-40,fls. 45,99 e 118).
2.A aludida manifestação da ilustrada CISET/PR assim se vazou:
"P A R E C E R
Em atendimento ao despacho de fl. 116,procedemos ao reexame deste processo e,ainda que muitos documentos tenham sido inseridos,nada acrescentaram às conclusões já oferecidas nas ocasiões anteriores. Entretanto,faz-se necessário prestar os seguintes esclarecimentos,relativos à origem da vantagem que se pretende incluir nessa concessão.
2. Com o advento da Decisão Normativa nr. 19, de 6.6.90 alterada pela de nr. 22,de 27.2.91,ambas formuladas pelo Tribunal de Contas da União, aquela Corte permitiu que o deferimento dos antigos "quintos" da Lei 6.732/79 fosse cumulativo com a retribuição prevista no então artigo 180 da Lei 1.711/52. Essa "modalidade" de aposentadoria não alcançou os atos concessórios publicados antes de 11.6.90,data da publicação da primeira DN referida. Na prática, a composição dos proventos incluía tantos quintos quanto detivera o interessado,acrescendo-se a Opção e Representação Mensal (que eram as anteriores parcelas retributivas de cargos comissionados) do maior símbolo exercido,desde que observado neste o exercício mínimo de 02 anos.
3. Procedendo-se à atualização desses instrumentos legais,temos que o artigo 180 da Lei 1.711/52 foi sucedido pelo artigo 193 da Lei 8.112/90 e a vantagem prevista no artigo 2. da Lei 6.732/79 resultou na Lei 8.911/94. Não é tudo. A matéria,via medida provisória,vem sendo retalhada e, presentemente, temos os artigos 2. e 3. da Lei 8.911/94 a sugerir continuidade daqueloutras. Nesse particular,vale tratar com cuidado o vocábulo "investido",contido no texto do artigo 2. desse mesmo mandamento. Outro aspecto relevante é a supressão,também via MP,do artigo 193 da Lei.....,cujos pressupostos temporais foram exigidos até 19.1.95(art. 8. da MP 1.480-21,última reedição).
4. O contraditório da matéria reside no impedimento legal desse tipo de acumulação,conforme expresso no artigo 5. da Lei 6.732/79. Atualizando essa proibição,a exemplo do procedimento adotado anteriormente,temos o parágrafo 2. do próprio artigo 193 da Lei 8.112/90 com a mantença dessa proibição. E,no campo das atuais MPs temos essa impossibilidade legal insculpida no parágrafo único do artigo 8. da última edição da medida que trata dos décimos,sucedâneo dos quintos.
5. Dividida entre forças contrárias(Leis e TCU) esta Secretaria optou pela omissão: se a minuta menciona a acumulação e os pressupostos legais foram cumpridos, somos pela concessão. Se a minuta não a menciona,entretanto o interessado faz jus,somos silentes. Daí exsurge a situação presente: a pretendida inclusão do artigo 2. na fundamentação legal do ato que já inativou a interessada, mediante retificação,não contou com a concordância ou resistência expressa desta Secretaria.
6. A título de ilustração cumpre informar que,dentre os órgãos jurisdicionados à Presidência da República,temos a Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN a rechaçar a prática do deferimento cumulativo de tais vantagens por entendê-la eivada de ilegalidade.
7. Ora,é sabido que,legalmente permitidas,são as seguintes as vantagens estatutárias que complementam o provento:
I - artigo 184-II da Lei 1.711/52 combinado com o artigo 250 da Lei 8.112/90;
II - artigo 192 da Lei 8.112/90;
III - artigo 193 da Lei 8.112/90, desde que a exigência temporal haja sido cumprida até 19.1.95; e
IV - artigo 62 da Lei 8.112/90,regulamentado pelo artigo 3. da Lei 8.911/94 e assegurado pela atual MP 1.480-21, e os próprios instrumentos legais que as instituíram,trataram da impossibilidade de seu aproveitamento cumulativo.
8. Pelos fatos narrados e objetivando tratamento uniforme nos órgãos da administração pública federal,direta,autárquica e fundacional, sugerimos o encaminhamento desses autos à Consultoria Geral da AGU para a formulação de estudo conclusivo acerca de tal acumulabilidade.
Enquanto isso,opinamos no sentido do sobrestamento das propostas de concessão idênticas,até que a solução seja oferecida."(Autos cits.,fls. 117/118. Acresceram-se destaques.)
Tiveram,pois,destaque,no texto em foco, a Decisão Normativa nº 19/90-TCU(nesta,o art. 180 da Lei nº 1711 e a Lei nº 6 732), o art. 193 da Lei nº 8 112(dito sucessordo citado art. 180; e realçados sua "supressão","via MP", bem como seus "pressupostos temporais", estes"exigidos até 19.1.95"),a Lei nº 8 911,de 1994(arts. 2º e 3º); também, o art. 5º da Lei nº 6732, de 1979, e o § 2º do art. 193 da Lei nº 8 112, de 1990. E, destacados uns e outros,naquele texto se entendeu injurídica a cumulação, em proventos da inatividade,da vantagem dos "quintos",ou "décimos" (art.3º da Lei nº 8 911) com aquela relativa à "opção" (art. 2º da Lei nº 8 911), não endossando, a CISET/PR,"a pretendida inclusão do art. 2º na fundamentação legal do ato que já inativou a interessada" ("interessada",repita-se,beneficiária de "quintos",ou "décimos",e "optante",a satisfazer os requisitos do art. 193 da Lei nº 8 112 até 19.1.95).
3.Tendo presente dita manifestação da ilustrada CISET/PR, Vossa Excelência determinou-me o aviamento de estudo, em tese,a ter por objeto a hipótese em que: servidor,beneficiário da vantagem dos "quintos", tendo exercido cargo (ou função) de confiança sob o "regime da opção" e completado todos os requisitos para a obtenção de aposentadoria, voluntária, ao abrigo do art. 193 da Lei nº 8 112, passe à inatividade com proventos nos quais cumulados a citada vantagem eos valores referentes à opção.
Submeto-lhe o estudo determinado,em seus passos A, B e C.
A - A Decisão Normativa n° 19, de 1 990, do e. Tribunal de Contas da União: seus antecedentes, conteúdo e significado; os textos legais em que se lastreou; registros.
1.Os debates a desaguarem na edição da Decisão Normativa n° 19/90-TCU desenvolveram-se na SESSÃO PLENÁRIA de 22 de novembro de 1 989,e tiveram fim naquela de 16 de maio de 1 990;a Ata da primeiraestá no D.O.de 20 de dezembro de 1 989 (Seção I,págs.23 761 a 23 768),e a da segundano D.O.de 6 de junho de 1 990 (Seção I,pág.10 842).
1.1. Na SESSÃO PLENÁRIA de 22 de novembro de 1 989, esteve sob apreciação caso concreto (TC-13.870/87-4) no qual a inativa Dalva Mendonça de Melo, aposentada com a vantagem do art. 2° da Lei n° 6 732, de 1 979 (com a vantagem dos "quintos":"5/5 do DAI.111.3-NS"), pleiteava a revisão dos seus proventos, para que nestes fosse "incluída a opção de que trata o art.3°,§ 2°,do Decreto-lei n° 1.445/76, bem como a Representação Mensal, nos termos do Decreto-lei n° 2.270,de 15 de março de 1985."Pleiteava tal revisão, "tendo em vista que,por ocasião do requerimento de sua aposentadoria,encontrava-se exercendo,em substituição, o cargo de Diretora da Secretaria de Coordenação Eleitoral, Código TRE-DAS.101.4,conforme prova existente no processo"; e, isto posto, pretendia fosse "incluída",em seus proventos, a "opção"(com a atinente "Represen- tação Mensal") em realce,tendo-se como base de cálculo o cargo DAS.101.4 exercido, como substituta, no momento em que requereu aposentadoria.
Na apreciação do casodesenvolveu-se, no e. Plenário, alentado debatesobre os pressupostos da inclusão, em proventos de aposentadoria, das "vantagens financeiras" inerentes à "opção"(Decreto-lei n° 1 445,de 1 976), inclusive da "representação mensal"; especialmente, no tocante à aposentação de beneficiário dos "quintos"(art.2° da Lei n° 6 732, de 1 979). Do aludido debate trazem-se, a seguir, os principais passos.
Naquela assentada prelecionou,em seu VOTO, o Relator, SR.MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:

"Discordo dos pareceres.
Não há como distinguir o direito à revelia da Lei,afrontando-a.Não existe dispositivo legal que autorize o reconhecimento do que requer a inativa:ter seus proventos adicionados de importância recebida na atividade,pelo exercício de cargo em comissão, durante 30 dias, em substituição, no regime da opção admitida pelo § 2° do art.3° do Decreto-lei n° 1.445/76, com a alteração introduzida pelo Decreto-lei n° 2.270/85.A circunstância presta-se, unicamente, para o limite de remuneração estabelecido no § 2° do art.102 da Constituição Federal.
São distintas e inacumuláveis as situações decorrentes da Lei n° 6.732/79, com suas modificações posteriores.
Pelo seuartigo 1°,que deu nova redação ao artigo 180 da Lei n° 1.711/52,é reconhecido ao funcionário, na aposentadoria, direito aos proventos ou vantagens de Cargo em Comissão ou Função de maior padrão, desde que exercido pelo período mínimo de 2 (dois) anos e, pelo seu artigo 2°,incorporação gradativa de parcelas anuaisdos rendimentos do Cargo em Comissão, até completar 5/5 como vantagem pessoal,é o outro direito mas que se materializa na atividade.
Vê-se, então, que a interessada não atende a nenhum dos dispositivos legais citados para ter seus proventos adicionados de parcela originada do exercício de Cargo em Comissão durante 30 dias(opção do art.3°, § 2°, do Decreto-lei n° 1.445/76) e,à míngua de outros dispositivos legais e da condição temporal geradora de direito da espécie,a eventual percepção dessa vantagem financeira não se presta para os fins pretendidos e cessa com a interrupção do exercício do cargo.
Assim,não vejo,tanto do ato administrativo que aposentou a interessada como da Decisão deste Tribunal que o considerou legal e determinou seu registro,qualquer imperfeição,na forma ou no conteúdo,infringente a qualquer possível direito reclamado.
Nestas condições,não havendo o que decidir,VOTO por que o Tribunal deixe de tomar conhecimento do expediente de fls.e determine a restituição do processo à origem."(D.O.cit.,págs.23 761/23 762. Ênfase acrescentada.)
Tendo-se assim vazado o VOTO COMPLEMENTAR do eminente Relator:

"Os precedentes que têm sustentado o deferimento da vantagem financeira em questão,baseiam-se em decisões deste Tribunal em processos de revisão de proventos de quem,tendo exercido Cargo em Comissão ou Função Gratificada nas condições previstas no art. 180 da Lei n° 1.711/52, passou à inatividade com as vantagens dos mencionados cargos.
A revisão de proventos determinada pela Lei n° 6.703/79 - art.5°,atualizou a nomenclatura e a classificação dos referidos cargos,ajustando-os ao regime do Novo Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n° 5.645/70.
Aos funcionários aposentados pelo antigo e novo regime de Classificação de Cargos, amparados pelo art. 180 do Estatuto, reconheceu-se o direito às vantagens financeiras inerentes ao exercício daqueles cargos em comissão, percebidas na atividade mas não levadas para os proventos por falta de autorização legal, quando, a partir da vigência do Decreto-lei n° 1.746, de 27 de dezembro de 1979, passou-se a rever todas as situações antigas e novas alcançadas pela permissão legal dada, inicialmente, no seu artigo 2°, ao estabelecer:
"Art. 2°- Na aplicação do disposto na Lei n° 6.732, de 4 de dezembro de 1979, será considerada a Representação Mensal instituída pelo Decreto-lei n° 1.445,de 13 de fevereiro de 1976, desde que o servidor tenha exercido o cargo com essa vantagem durante pelo menos 2 (dois) anos."
Posteriormente,o Decreto-lei n° 2.270,de 13 de março de 1985,ao ampliar as vantagens decorrentes do exercício de Cargo em Comissão, facultou ao funcionário a percepção,além dos 20% originados da opção contida no § 2° do art.3° do Decreto-lei n° 1.445/76,também da Representação Mensal inerente ao nível do Cargo em Comissão exercido.
Das inúmeras decisões proferidas na espécie, resultou o Enunciado n° 202 da Súmula da jurisprudência(1),forma acabada e perfeita do entendimento deste Tribunal sobre matéria. Veja-se o rol,na referida Súmula,das decisões que a embasam. É o Tribunal com a lei.
Entretanto, neste processo,a instrução do órgão técnico, e como razão de decidir, aponta o precedente adotado em Sessão de 06.10.87 no processo TC-n° 807/87-7,Ata n° 74/87, in D.O.de 11.11.87,além " de diversas decisões deste Tribunal".
No precedente de 06.10.87, são indicados os seguintes argumentos como razão de decidir naquele processo:
- pela instrução: "o ex-servidor faz jus às referidas parcelas,tendo em vista o fato de estar no exercício do cargo,em substituição,...na data em que requereu a aposentadoria."
"que o texto do § 2°,do artigo 3°,(Decreto-lei n° 1.445/76), assegura ao inativo a incorporação aos proventos da Representação Mensal sem a exigência de sua percepção pelo período de dois anos."(grifei).
- pelo Sr. Inspetor-Geral- "Súmula TCU n° 202 e as decisões de 25.03.80 (TC-15.764/79),de 03.09.85 (TC-11.941/85) e de 19.09.85 (TC-13.143/84)".
Das afirmações postas na instrução, estranha-se aquela que diz estar assegurada ao inativo a incorporação aos proventos da Representação, sem a exigência de sua percepção pelo período de dois anos,porque a jurisprudência deste Tribunal era e é farta e uníssona ao dispensar a referida "percepção"daqueles aposentados anteriormente ao Decreto-lei n° 1.746/79,eis que tal vantagem, até então, não se incorporava aos proventos à falta de lei autorizativa, mas, exigia (a jurisprudência) o exercício mínimo por dois anos do Cargo em Comissão ao qual se vincula o direito à dita vantagem. Basta que se atente para a Súmula n° 202 e decisões de 25.03.80 (TC-15.764/79),de 03.09.85 (TC-11.941/85) e de 19.09.85 (TC-13.143/84),indicadas no parecer do Sr.Inspetor-Geral no mesmo processo ao concordar com a instrução.Tais Decisões não eram precedentes e, sim, a negação do que se sustentava nos autos.
E mais,o § 2° do art.3° do Decreto-lei n° 1.445/76 não é norma que regula proventos, não cuida de inatividade e não autoriza qualquer incorporação de vantagens financeiras a proventos.Essa matéria é regulada pelo art. 180 do Estatuto com suas modificações legais posteriores, a partir da Lei n° 6.732/79.
Entendo que o precedente trazido à apreciação neste processo é decisão que inovou a jurisprudência, no caso concreto, mas baseou-se em razões injustificadas de decidir ante a lei.
Ressalte-se,ainda, não existir ato administrativo a ser apreciado,com a agravante da recusa tácita da administração ao indeferir,quando do pedido da aposentadoria,requerimento formulado no mesmo sentido pela funcionária.
Assim,ratifico o VOTO que ia apresentar na Sessão de 31.05.88 da Primeira Câmara." (D.O.cit.,pág.23 762.Destaques do original, e meus.)

De seguida,e finalmente,expôs e concluiu o SR.MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator do caso, em seu VOTO SUPLEMENTAR:
"Estou convencido de que o direito, originado da manifestação tácita facultada a funcionário público quando nomeado para o exercício de Cargo em Comissão ou Função de Confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores, de tal modo a garantir-lheas vantagens financeiras inerentes à OPÇÃO e à REPRESENTAÇÃO MENSAL, situa-se nos âmbitos da atividade e da inatividade,com tratamento legal próprio a cada uma das situações funcionais.
No âmbito da atividade,a matéria,a partir de 1976,é tratada no Decreto-lei nº 1.445,especificamente no § 2º do seu artigo 3º,ao reconhecer o direito à OPÇÃO eao estabelecer o impedimento à percepção da Representação Mensal para, somente em 1985, afastar tal impedimento por força de disposição legal própria, específica e a este único fim destinada, o Decreto-lei nº 2.270.(2)
JÁ NO ÂMBITO DA INATIVIDADE, quaisquer vantagens decorrentes do exercício de Cargo em Comissão ou Função de Confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores - DAS, subordinam-se aos princípios de modalidade e tempo estabelecidos na Lei nº 6.732/79 e no Decreto-lei nº 1.746/79, instrumentos que exaurem a matéria.

Como princípio modal há de ser entender o exercício de Cargo em Comissão para os efeitos do artigo 1º da Lei nº 6.732/79(nova redação do artigo 180 da Lei nº 1.711/52) e para os do artigo 2ºque trata da incorporação de quotas anuais,até completar a diferença entre a remuneração do cargo efetivo e a do em comissão,os denominados"quintos".
Por outro lado e indissociável do princípio modal,estabeleceu-se o temporal.Assim, para os efeitos da Lei 6.732/79, a condição temporal é:(3)
a)para os fins do artigo 180 da Lei nº 1.711/52 (artigo 1º da Lei 6.732/79):
item I- nos cinco anos anteriores;
item II- dez anos,consecutivos ou não; e
§ 2°- ... vantagens do cargo ou função de maior valor, desde que corresponda um exercício mínimo de dois anos;
b) para os fins dos quintos (artigo 2° da Lei n° 6.732/79):
- aquisição do direito ao 1° quinto: seis anos;
- aquisição do direito aos demais quintos: um ano (do 2° ao 5°); e
- aquisição do direito aos 5/5 - dez anos;
c)para os fins do artigo 2º do Decreto-lei nº 1.746/79 (artigos 1ºe 2º da Lei nº 6.732/79):
- pelo menos dois anos para ser considerada a Representação Mensal do cargo exercido.(4)
É necessário e essencial que se atente para o que significa a vantagem financeira originada da Opção e da Representação Mensal: é a diferença entre a remuneração básica do cargo efetivo e a do cargo ou função em comissão exercidos no regime da opção.
É fácil de perceber, a condição temporal é requisito fundamental para que o direito se materialize na inatividade.
Se o exercício de Cargo em Comissão ou Função de Confiança (DAS) por cinco ou dez anosdá origem ao direito, na inatividade(art.180 ou quintos),à remuneração integral desses Cargos ou Funções,como reconhecer o mesmo direito a quem não atende a esse requisito fundamental de tempo?
Afastado o requisito temporal, o direito situa-se e se extingue no âmbito da atividade. Reconhecê-lo na inatividade é imperativo que se considere a condição temporal que passa a ser fundamental.
Quanto ao aspecto substantivo que do processo avulta,entendo, por imperativo legal(Lei nº 6.732/79 e Decreto-lei nº 1.746/79) ser imprescindívelao direito em comentoo pré-requisitotemporaldo art. 180 do Estatuto dos Funcionários Públicos e/oudo art. 2º da Lei 6.732/79, combinados com o Decreto-lei 1.746/79,além do requisito também temporal e mínimo de 2 anos de exercício do respectivo cargo (art. 2º, Decreto-lei 1.746/79) de que se originam e são inerentes a OPÇÃO e a REPRESENTAÇÃO MENSAL, enquanto vigorar a atual legislação sobre a espécie.(5)
Lamentando a impossibilidade de acolher nas suas razões a motivada promoção do eminente Procurador-Geral, ante a limpidez da legislação específica e própria à matéria que, no meu entender, prescinde da exegese interpretativa ou construtiva,estou em que o Tribunal se manifeste, em tese,sobre o direito em questão e,no mérito,sobre a situação concreta,ante a relevância e a notoriedade de que se revestiu a matéria a partir das deliberações de 31.05.88 do Colegiado da 1ª Câmara, de 08.06.88 do Colegiado Pleno quando, na forma regimental, solicitou vista do processo o eminente Ministro Luciano Brandão, passando a funcionar como Ministro-Revisor e de 22.02.89,também do Colegiado Pleno,quando por iniciativa do Ministro-Revisor,acolhida pelo Plenário,foi solicitada nova promoção do Ministério Público sobre aspecto preliminar considerado como de caráter relevante.

Assim, na condição de Relator do processo, meu voto é no sentido de que o Tribunal:
A) quanto ao caso concreto:
- devolva o processo à origem na ausência de objeto que deva merecer sua apreciação nesta oportunidade; e
B) quanto à tese do direito em exame:
1 - reconheça o direito para efeito de cálculo dos proventos quando o funcionário, ao contar tempo para a aposentação a pedido,tenha ou venha a satisfazer os seguintes requisitos indissociáveis exigidos em lei:
a) exercício por 5 ou 10 anos de Cargo em Comissão ou Função de Confiança;e
b) exercício mínimo por 2 anos de cargo ou de função a que, singularmente, sejam inerentes a OPÇÃO e a REPRESENTAÇÃO MENSAL incidentes sobre orespectivo nível de vencimento do Cargo ou da Função.
2 - firme entendimento quanto a não caber o deferimento de vantagens financeiras da espécie na inatividade, quando o funcionário deixar de atender as condições do item anterior (1, ae b), à falta de Lei que confira legalidade ao ato administrativo." (D.O. cit.,págs. 23 762/ 23 763.Destaques do original,e meus.)
Trazidos os votos do Sr. Ministro Relator, cabem transcritos,da manifestação do Revisor, o insigne SR.MINISTRO LUCIANO BRANDÃO,os seguintes cabeçalho e excertos:
"TC-013.870/87-4
- Aposentadoria (Revisão)
- Dalva Mendonça de Melo
- Assunto: Exigência ou não de 2 (dois) anos de exercício em cargo ou função com Representação Mensal para deferimento da opção prevista no art. 3°, § 2° do DL n° 1445/76, alterado pelo de n° 2270/85.
RELATÓRIO/VOTO DO REVISOR
Aposentadoria voluntária da servidora supracitada, com as vantagens do art. 2° da Lei n° 6.732/79 (quintos).
II
2. Na Sessão de 08.06.88, solicitamos vista do presente processo, com base nos arts.29 e 30 do Regimento Interno.
3. Analisamos detidamente o feito,cotejando-o com numerosas deliberações deste Colegiado. Diante das razões de Voto do eminente Relator - Ministro Fernando Gonçalves -contrárias a vários e coincidentes julgados da Corte,entendemos oportuno e indispensável encarecer audiência do Ministério Público, sobre questão emergente dos autos que entendemos fundamental e preliminar. Requerêmo-la com base no art.78 - IV do RI, nos seguintes termos:
"o beneficio(opção) conferido pelo § 2°,do art.3° do DL 1.445,de 1976,com a redação dada pelo DL 2.270,de 1985, é cabível,aos funcionários já aposentados ou que venham a se aposentar, independentemente da aplicação obrigatória da regra inscrita no art.2° do DL 1.746,de 1979,c/c art. 180, II,do Estatuto, na redação da Lei 6.732/79, que prevê um período de carência de dois anos para o implemento do direito do optante à incorporação da Representação Mensal aos seus proventos, nos termos da ressalva posta no § 3°, do art.2°, da mencionada Lei 6.732?".
III
4. Vale rememorar os principais estágios deste processo:
1°) Em 17.11.87 o Tribunal julgou legal a concessão, com a vantagem da Lei 6.732/79 (5/5 do DAI.111.3-NS) (fls.42);
2°) Em 10.12.87 a inativa requereu (fls.43) a revisão de sua aposentadoria,para que lhe fosse deferida a opção prevista no art.3°, § 2°, do DL 1445/76, bem como a representação mensal, nos termos do DL 2270/85, porquanto ao solicitar a inativação encontrava-se exercendo, em substituição, o cargo de Diretora da Secretaria de Coordenação Eleitoral, do TRE/DF,símbolo DAS.101.4;
3°) Em 24.02 e 30.03.88 (fls.44/v) a 2ª IGCE e a Procuradoria-Geral junto à Corte - esta por cota singular - manifestaram-se favoravelmente ao pleito,ante as "diversas decisões deste Tribunal,entre as quais a proferida na Sessão de 06.10.87,no TC-807/87-7,Ata 74/87",Relator Ministro Alberto Hoffmann;
4°) Em O8.O6.88, o Sr. Relator do feito - Ministro Fernando Gonçalves - divergindo dos Pareceres, prolatou Voto contrário à pretensão da requerente. Naquela assentada, diante do nosso pedido de vista, o Tribunal resolveu adiar a discussão e votação do processo (fls. 45); e
5°) Requisitamos então (fls.50) com base no art. 78-IV do RI, e com a concordância do Colegiado, audiência da Procuradoria-Geral (fls. 51), a que aludimos no item 3 supra.
IV
5. O Titular do Ministério Público - Prof. Francisco de Salles Mourão Branco - emitiu o Parecer de fls. 52/59. Discorreu S.Exªa respeito da legislação que rege aespécie emestudo (opção) e sua evolução desde a Lei 1.711/52 (art.73),com as alterações dos DLs 1445/76 e 2270/85,até a edição do DL 2365/87 e da Lei 7706/88, estas duas últimas,modificadoras do percentual da citada opção(antes de 20, hoje de 55%). ...
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V
6. Em seu pronunciamento, o Prof. Mourão Branco concluiu no sentido de que a legislação regedora do assunto em pauta - especialmente o DL 2270/85,"que veio reformular fundamentalmente a matéria em debate (opção)"-,bem assim a orientação da ilustrada Consultoria Geral da República - CGR (Parecer CGR/CR/HD n° 019/87, DOU de 10.12.87), convergem para consagrar a jurisprudência deste Tribunal, que afirma S.Exª ser "remansosa e pacífica", no particular sob exame.
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VIII
11. Consultando-se a jurisprudência da Casa, verifica-se tratar, efetivamente, de tema por várias vezes examinado neste Plenário. Invariavelmente as Decisões foram, por unanimidade, favoráveis à concessão do benefício previsto no § 2° do art. 3° do DL 1445/76, com a alteração introduzida pelo de n° 2.270/85,semque se exigisse o exercício do cargo comissionado ou função gratificada por 2 anos, bastando, para tal, estar no exercício do cargo na data da aposentadoria, ou ao requerê-la.
12. Nesse sentido,com efeito,foi o voto por nós prolatado na Sessão de 27.08.85 (TC-013.143/84-0),oportunidade em que perfilhamos as conclusões da douta Procuradoria-Geral,acolhidas,afinal,à unanimidade,por esta Corte na Sessão de 19 de setembro subseqüente.
13. Essa orientação foi confirmada em 09.09.86,quando o Tribunal,acolhendo voto do eminente Ministro CARLOS ÁTILA,conheceu de recurso do inativo contra aquela Decisão (de 27.08.85) - embora o pedido se referisse a outra questão (base de cálculo para os quintos incorporados) - para mantê-la em seus exatos termos.
14. Mais recentemente (Sessão de 06.10.87,Relator o Ministro Alberto Hoffmann), no precedente colacionado pela requerente e pela instrução, esta Corte voltou a reiterar aquela orientação. Ressalte-se,aqui, que nessa assentada, embora houvesse mencionado em seu Relatório os precedentes reputados como inadequados pelo eminente Relator deste feito, o Relator de 06.10.87 se ateve mais aos argumentos e conclusões da douta Procuradoria-Geral,respaldados em inúmeras deliberações anteriores.Tanto que transcreveu o tópico principal de seu parecer no que se refere ao assunto em pauta.
15. De efeito, naquela ocasião, assim consignou o Ministério Público seu entendimento sobre a matéria:
"Em que pese o inativo ter apenas respondido pelo expediente da Divisão de Inspeção e Controle do Departamento Penitenciário Nacional,DAS-2, e por um período mínimo de 5 (cinco) dias, de 6 a 10.10.86,cremos assistir razão à Inspetoria, eis que, além de o interessado encontrar-se no exercício da referida Chefia, na data do pedido de sua aposentadoria(fls.1),a substituição foi autorizada por portaria do Sr.Secretário-Geral Adjunto do Ministério da Justiça (fls.25) e o período foi remunerado, conforme contracheque de fls.20.
Desse modo, somos por que seja considerada legal a concessão de fls.29."
IX
16. Tal como demonstrado,no lúcido parecer de fls.52/59, o Tribunal vem decidindo reiteradamente na linha dos precedentes acima indicados.Tanto é assim,que inúmeras concessões da espécie foram incluídas em relação,e dessa forma julgadas legais e registradas. Portanto, também nós consideramos como consolidada - e coerente com a lei - a orientação do Colegiado sobre o assunto.
17. Convém ressaltar que a Súmula TCU n° 202 refere-se à inatividade fundada no art. 180 do Estatuto, - o que não é o caso da requerente - e que os precedentes que a embasaram, tidos por impróprios pelo relator para fundamentar o deferimento do benefício em comento,são todos anteriores ao DL 2270, de 13.03.85, que não coloca a exigência de 2 anos de exercício do cargo ou função com Representação, e que revogou as disposições em contrário. Ao interpretar essa norma por último citada, o Tribunal firmou orientação no sentido da dispensa daquela exigência, nos casos como o que ora se examina.
18. Acaso tratassem os autos de vantagem do art. 180,aí sim,conviríamos com o Relator,que os 2 anos de exercício seriam exigíveis como condição sine qua non ao deferimento do benefício (Representação). Registramos de outra parte, nossa total concordância quanto à impossibilidade de acumulação das vantagens da Lei 6732 (quintos) com a do art. 180 ou ainda do art. 184, ambos do Estatuto, porquanto literalmente proibida no art. 5° da própria lei dos quintos (6732/79).
X
19. Ainda em reforço à postura desta Corte, é de se considerar o que estabelece o DL 1773, de 03.03.80, que tornou obrigatória a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor da Representação Mensal. Ora, se assim é, forçoso é reconhecer-se o cômputo dessa parcela para os benefícios sociais, observando-se assim, o princípio da contraprestação de serviços ou benefícios em contrapartida com a contribuição recolhida,que tanto a lei como o Tribunal levam sempre em conta (cf.casos de pensões de ex-combatentes que acumulam pensão militar e aposentadoria por terem contribuído para esta última).
20. E se sobre isso alguma dúvida ainda pairasse, teria sido dirimida com o advento do já citado DL 2270/85, que deu nova redação ao § 2° do art.3° do DL 1445/76. E fê-lo assegurando o mesmo benefício outorgado pela norma de 1976, porém, "sem prejuízo da percepção da correspondente Representação Mensal", independentemente do tempo durante o qual foi ela percebida. Portanto, desde esse diploma o optante passou a fazer jus ao vencimento e vantagens do cargo efetivoacrescidode 20%(atualmente 55%) da retribuição fixada para o símbolo comissionado, e, mais, à Representação Mensal vinculada a esse mesmo cargo, integralmente, e sem exigênciado requisito antes estipulado pelo DL 1746/79.
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XII
23. De tudo isso, nota-se a preocupação dos legisladorese órgãos normativos em aproximar, tanto quanto possível, os proventos a serem percebidos na inatividade, da remuneração auferida no momento (às vésperas) da inativação.
24. Essa evolução social do direito legislado que, como demonstrado, se harmoniza com os decisórios deste Colegiado sobre o tema vertente, culminou com a consagração,a nível constitucional, do princípio da isonomia da retribuição pecuniária de ativos e in		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 44000.000062/95-40 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 177 1998 07/12/1998 PARECER N. AGU/WM-24/98  ASSUNTO: Mantença de penalidade de demissão. PARECER N. AGU/WM-24/98 (Anexo ao Parecer GQ-177)
PROCESSO N. 00001.012232/97-24
ASSUNTO: Mantença de penalidade de demissão.
EMENTA: Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato.
Na hipótese em que o processo disciplinar seja nulo, deve assim ser declarado pela autoridade julgadora, vedado receber pedido de atenuação da penalidade como de revisão processual, pois é dever da Administração revisar seus atos inquinados de ilegalidade e o processo disciplinar é revisto quando há elemento de convicção capaz de demonstrar a inocência do servidor punido ou a inadequação da pena infligida.
O entendimento externado por Consultoria Jurídica, no respeitante a processo disciplinar, constitui-se em simples ato de assessoramento e não se reveste do poder de vincular a autoridade julgadora.
O cerceamento de defesa é um fato e, em decorrência, quem o alega deve demonstrar o efetivo dano sofrido no exercício do direito de defender-se, não se admitindo sua presunção.
Não nulifica o processo disciplinar a providência consistente em colher-se o depoimento do acusado previamente ao de testemunha.
O julgamento de processo disciplinar de que advém a aplicação de penalidade mais branda que a cominada em lei, efetuado pela autoridade instauradora, não obsta que aquela efetivamente competente julgue e inflija a punição adequada, sem que esse ato caracterize dupla irrogação de pena, em razão de um mesmo fato ilícito.

PARECER
O Diário Oficial do dia 8 de agosto do ano transato publicou decreto do dia precedente, destinado a demitir ocupante de cargo de Engenheiro Civil, do Quadro Permanente do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas, por aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional.
2. Inconformado com a edição desse ato punitivo, o interessado postulou sua revogação ou anulação, com o fito de continuar a perceber os proventos decorrentes da aposentadoria, editada após o julgamento do processo por autoridade ministerial e antes de aplicada a demissão.
3. Aduziu-se tal pedido a esta Instituição porque, previamente à aplicação da penalidade de que se recorre, a AGU entendera ser esta necessária, em vista das razões fáticas e jurídicas consignadas na Exposição de Motivos n. 8/94-CE, de 23 de dezembro de 1994, do então Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Administração Federal da Presidência da República (v. o Parecer n. AGU/LS-01/95, adotado mediante o Parecer GQ - 60).
4. As irregularidades imputadas ao requerente foram inicialmente apuradas em sindicância e por comissão de inquérito, designada pelo Titular do então Ministério da Integração Regional, mediante a Portaria n. 339, de 26 de maio de 1994, constitutiva do Processo Disciplinar n. 06000.003405/94, de que adveio a Portaria n. 635, de 21 de outubro de 1994, expedida pela aludida autoridade e publicada no Diário Oficial de 24 subseqüente, na qual acolheu-se o relatório do colegiado e infligiu-se ao interessado a suspensão por noventa dias, após o pronunciamento da Consultoria Jurídica da referida Secretaria de Estado.
5. Interposto pleito de reconsideração contra tal penalidade, através do Proc. n. 06555.000736/94-41, a Consultoria, mencionada no item precedente, emitiu novo pronunciamento, alvitrando a designação de comissão incumbida de proceder à revisão do processo disciplinar, com suporte no art. 177 da Lei n. 8.112, de 1990, a fim de ser examinada a viabilidade da adequação da penalidade de suspensão à de advertência, como solicitado pelo requerente, nada obstante a nulidade do processo, repleto que estaria de vícios insanáveis (cfr. o Parecer CONJUR n. 1.299/94, de 29/12/94), vindo o colegiado assim constituído (Portaria n. 52-DG/DPE, de 2/5/95, do Diretor-Geral do DNOCS) a concluir que, "... diante do que ficou apurado neste processo, poderia, até mesmo, concordar com a supressão da pena. Todavia, como já explicitado, entende que não pode entrar no mérito da punição, por estar calcada em provas que foram carreadas para os autos, sem a observância dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, consagrados no art. 5º item LV, da Constituição Federal".
6. Vinculado o DNOCS ao Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, por intermédio do Decreto n. 1.361, de 1995, e em atenção à proposta formulada pela respectiva Consultoria Jurídica (Parecer n. 103/MMA/CONJUR/95), o dirigente do último Órgão designou nova comissão para proceder à revisão do Processo Disciplinar n. 06000.003405/94 (Portaria n. 289, de 4/12/95), a qual propugnou a conversão da penalidade de suspensão em advertência, considerada a primeira como "excessivamente rigorosa, desproporcional ao delito praticado e sem o respectivo respaldo legal", no que foi atendida pela autoridade instauradora (v. o despacho de f. 15 e a Portaria n. 46, de 22/3/96, inD.O. de 25 seguinte, f. 16).
7. Em 19 de março de 1997, a Seção 2 do Diário Oficial divulgou a Portaria n. 127, de 14 antecedente, editada pelo Diretor de Pessoal do DNOCS, efetuando a aposentadoria do peticionário, a pedido, no cargo de Engenheiro do quadro permanente daquela entidade autárquica.
8. Em dezembro de 1994, o Ministro de Estado Chefe da então Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, também na qualidade de Presidente da Comissão Especial criada pelo Decreto n. 1.001, de 6 de dezembro de 1993, alçou à consideração do Presidente da República "a decisão final sobre o Processo Administrativo Disciplinar nº 06000.003405/94, solicitando que, após cumpridas as formalidades de estilo, seja declarada a nulidade do julgamento proferido pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Integração Regional, a fim de que outro possa ser proferido e sejam aplicadas as sanções legais adequadas, culminando ... com a aplicação da pena de demissão a ..., conforme os fundamentos expostos" (E.M. n. 8/94-CE, de 23/12/94). O Proc. n. 06000.003405/94 foi protocolizado na Presidência da República sob o n. 00002.006570/94-38.
9. Consoante já elucidado, a esta AGU pareceu cabível o Presidente da República acolher a sugestão ínsita na Exposição de Motivos a que alude o item anterior e no relatório de Inspeção da Comissão Especial, provindo, destarte, a expedição do decreto punitivo.
II
10. A seguir, são elencados os seguintes fundamentos, de ordem fática e jurídica, entendidos pelo requerente como capazes de demonstrar a viabilidade de sua pretensão, sob os prismas de maior relevo:
a) a comissão de inquérito concluíra que o interessado havia incorrido apenas nas faltas disciplinares a que aludem os itens I, II e III do art. 116 da Lei n. 8.112, de 1990, sugerindo, em decorrência, a suspensão em seu grau máximo, o que se verificou. Todavia a comissão revisora de que trata a Portaria n. 52-DG/DPE, do Diretor-Geral do DNOCS consignou que poderia concordar com a supressão da penalidade, não fosse a impossibilidade de "entrar no mérito da punição, por estar calcada em provas que foram carreadas para os autos, sem a observância dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa", como o asseverara a Consultoria Jurídica do então Ministério da Integração Regional, no citado Parecer CONJUR n. 1.299/94.
Com efeito, referida unidade jurídica indicou os seguintes vícios insanáveis de que o processo disciplinar estaria eivado, "especialmente o de cerceamento da defesa, que restou prejudicada", ensejando sua anulação:
I - o requerente não foi notificado dos depoimentos elencados à f. 10, fato que "poderia até ser justificado por ter ocorrido no início do procedimento, onde ainda por certo não se encontrava indícios conclusivos contra o Servidor". No entanto, a partir do afastamento do então indiciado do exercício de suas funções (f. 110), a c.i. não poderia "deixar de intimar o Servidor para todos os atos da instrução, tais como tomada de depoimentos; oitiva de testemunhas, levantamentos periciais; vistas de provas colhidas e etc.", ao passo que ele "só foi intimado para o seu próprio interrogatório às folhas 120 (cento e vinte), o que veio a ocorrer às folhas 172 (cento e setenta e dois) e para uma acareação às folhas 202 (duzentos e dois), realizada às folhas 224 (duzentos e vinte e quatro)".
Teria sido transgredido o disposto nos arts. 153, 156 e 159 da Lei n. 8.112, com desobediência ao contraditório, ao omitir-se a comissão em não proceder à intimação do postulante no tocante a treze depoimentos, permanecendo este "à margem de todo o processo de instrução".
O exame de processo disciplinar pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios constitui simples ato de assessoramento interno e é desprovido do poder de vincular o Presidente da República que, aliás, dele poderá prescindir sem que desse fato resulte qualquer prejuízo para o contraditório e a ampla defesa, pertinentes à então transcorrida fase de inquérito administrativo, a teor do art. 151 da Lei n. 8.112.
A manifestação do Órgão jurídico do Ministério da Integração Regional era prescindível à decisão presidencial e não se reveste de conotação que demonstre a invalidade da pena, por si só ou pela juridicidade de seu entendimento. São apreciadas, a seguir, considerações ligadas às assertivas feitas pela referida Consultoria, inclusive em face do seguinte art. 156 da Lei n. 8.112, verbis:
"Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial" (Destacou-se).
Os direitos pessoais assegurados pelo artigo acima trasladado adstringem-se aos explicitamente enumerados, vedado ao intérprete acrescer outros, ao seu arbítrio, no intuito de idealizar proposições teóricas que entenda compreendidas nos conceitos do contraditório e da ampla defesa.
Os contextos do processo disciplinar e dos dois processos de revisão e a oportunidade indicam a conveniência de reproduzir-se a preleção de Celso Ribeiro Bastos, no respeitante ao instituto do contraditório, ipsis litteris:
"O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1989, 2º vol, p. 267).
O art. 156, acima reproduzido, facultava ao requerente o acompanhamento do processo e a contradita dos resultados, obtidos com a investigação, sem que ele sequer pleiteasse a reinquirição das testemunhas ouvidas sem sua notificação. Não demonstrou efetivo prejuízo que porventura houvesse sofrido sua ampla defesa, como se constata da efetivada no processo. No curso da apuração dos fatos, o interessado tinha ciência da existência da investigação, das irregularidades (efetuou-se sindicância regular, previamente à instauração processual) e do direito à defesa, bem assim foi ouvido no inquérito administrativo e, de forma iterativa, postulou sobre os fatos, advindo, inclusive, os dois processos revisionais, tudo anteriormente ao julgamento proferido pelo Presidente da República.
Atente-se para o aspecto de que o cerceamento de defesa é um fato e, como tal, há de ser demonstrando: é incabível sua presunção. Em nenhum momento, os propugnadores da nulidade processual, no caso, indicaram o efetivo prejuízo que teria sofrido a defesa, limitando-se a presumi-lo.
Demais disso, relegaram ao olvido a finalidade pela qual se garante aos acusados o direito de se defenderem e de contraditarem, consistente em proporcionar ao julgador a convicção da existência, ou não, dos fatos e da inocência ou culpabilidade. Será demonstrado adiante que aceitam-se os fatos e a autoria do peticionário, contudo é suscitada a nulidade processual.
Deve-se considerar as expressões de Celso Ribeiro Bastos (op. cit, p. 267): torna-se necessário apreciar "se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento" (o do magistrado). "Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo".
Foram especificadas acima as facilidades ensejadas e utilizadas pelo requerente para exercer seus direitos de defesa, cujo alcance é objeto de opiniões doutrinárias coincidentes, sob esse prisma, com a conclusão da comissão de inquérito e a apenação imposta pelo Presidente da República, bem como destoantes da proposição do interessado e de outros pronunciamentos inquinadores do apuratório de vícios insanáveis. É assim entendido, ipsis verbis:
"O servidor estável pode ser demitido por mero processo administrativo. É necessário, contudo, que se proceda de molde a assegurar o contraditório ou a ampla defesa. Portanto, tem de haver imputação de um fato hábil a acarretar essa sanção e suficientemente descrito de modo a assegurar a possibilidade de defesa. Para que esta se complete é indispensável que se proporcione ao indiciado os meios de prova em direito admitidos, sem referir-se ao próprio direito de apresentar razões e de ter amplo acesso ao processo". (Comentários à Constituição do Brasil - Celso Ribeiro Bastos, Editora Saraiva, 1992, 3º vol, p. 223).
"Por ampla defesa se entende a vista do processo, com a faculdade da resposta do réu e do contraditório, permitindo a produção de provas em contrário. Deve-se também no processo administrativo, como no judicial, penal ou não, conceder a oportunidade ao acusado de contraditar a acusação, sem o que torna nula a punição administrativa. A garantia de ampla defesa é garantia constitucional (CF de 1988, art. 41, § 1º) (v. também a TASP, RT, 215:297, e 270:632; TJSP, RDA, 45:123 e 54:364; RT, 261:365; TFR, RDA, 38:254; STF, RDA, 47:108)". (Comentários à Constituição Brasileira - Pinto Ferreira, Editora Saraiva, 1990, 2º vol, p. 421).
O magistério de Pontes de Miranda, é mencionado por Sérgio de Andréa Ferreira, nos seguintes termos:
"Diz Pontes de Miranda, ("Comentários à Constituição de 1946", vol. IV, 1953, pág. 387): "O conceito de defesa não é deixado inteiramente à lei. A lei tem de ser concebida de modo tal que nela se assegure a defesa, a que se refere o princípio. Existe, porém, conceito "a priori" de defesa, pelo qual se tenha de moldar a defesa organizada pelas leis processuais? Tal conceito não existe; mas existe algo de mínimo, aquém do qual não mais existe a defesa." Os processualistas indicam como elementos básicos, para que seja, efetivamente, assegurada ao acusado tal garantia, os seguintes elementos: 1º) ciência inicial da acusação, através da citação; 2º) audiência do acusado, mediante interrogatório do mesmo; 3º) faculdade de acompanhamento da prova, à medida que for sendo produzida; 4º) faculdade de produção de contraprova." (Comentários à Constituição, Livraria Bastos S.A., 1991, 3º vol, p. 474).
A certeza da transgressão e da autoria advém de provas da prática de numerosas faltas disciplinares em que o interessado incorreu, as quais são adnumeradas, de maneira satisfatória, no termo de indiciação (f. 323) e no relatório final (fls. 487 e 488), resultando nos seguintes resultados ilícitos, obtidos durante a construção de doze barragens, nos Estados da Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará e Piauí (p. 26 do relatório final):
1 - "superfaturamento, num percentual da ordem de 195%, nos processos licitatórios realizados pelos estados e municípios em relação a tabela oficial do DNOCS, nas 12 (doze) obras averiguadas";
2 - "repasses efetuados por aquele Departamento (o DNOCS), além do permitido, num valor superior a sete milhões de dólares";
3 - "descompasso entre os recursos transferidos, mesmo levando em conta o orçamento compactuado na licitação e a realização física, chegando-se em alguns casos a 100%".
Segue reproduzida a maneira como as irregularidades eram perpetradas (pp. 15 e 16 do relatório final), ipsis litteris:
"Inicialmente, para cada barragem consta o preço da proposta da firma responsável pela execução da obra, à época da licitação (coluna A). Comparando-se com os preços praticados pelo DNOCS (coluna B), tanto em Cruzeiro como em Dólar, chega-se a conclusão de que todas as obras estão com os preços superiores acima do permitido (coluna C=A/B). Os itens que compõem a tabela do DNOCS permitem uma margem de preço de mais 10% e menos 10%. Entretanto, a direção do órgão não se preocupou na análise dos preços apresentados pelas firmas responsáveis na execução das obras, comparados com suas tabelas, o que levou a um acréscimo, em média, de 68%.
Com relação aos preços dos serviços executados, colunas (D), (E) e (F=D/E)-1 observa-se que permaneceu essa discrepância, notadamente na barragem Saco com 80,97%, Santa Cruz com 85,05%, Oiticica com 71,51% e principalmente Paula Pessoa com 164,08%.
O mais grave na tabela supracitada é que, com o cancelamento dos convênios entre o DNOCS e as Universidades Federal e Estadual do Ceará, a não tramitação dos processos pelos setores competentes (DIBRA/DIPRO), com a aprovação dos planos de trabalho pelo Diretor da DGO e a transferência de recursos pelo Diretor Geral, tudo sem nenhum controle, chegou-se ao absurdo de liberação, além do permitido, de US$ 395,006.27 para Saco, de US$ 1,556,704.31 para Oiticica, de US$ 4,625,109.86 para Santa Cruz, de US$ 75,161.31 para Paula Pessoa, e de US$ 392,974.69 para Pedra Redonda, totalizando um volume de recursos da ordem de US$ 7,044,956.88, coluna H=(G-E).
Obs.: Os recursos financeiros referentes ao Perímetro de Irrigação do Baixo Açu encontram-se em NCZ$ contratados à época, e o percentual de 115.51% do financeiro realizado, deve-se ao fato de que existem mais serviços não contratados do que os aprovados pelo DNOCS, tendo em vista não constarem da tabela de preços da Autarquia.
Ressalte-se que, o próprio Ministério da Integração Regional transferiu recursos financeiros ao Governo do Estado do Rio Grande do Norte para a Barragem de Santa Cruz, em Apodi, no valor de Cr$ 48.262.500,00 (processo 01600.006715/93-42), mesmo com as obras paralisadas, suspeitas de superfaturamento.
É de se supor que, outros órgãos do Governo Federal tenham liberados recursos financeiros para as obras objeto de averiguação por parte desta CPAD.
VIII - DAS IRREGULARIDADES
As irregularidades, em resumo, constaram do seguinte:
1 - Aprovação de planos de trabalho sem análise dos custos dos projetos objeto dos convênios/repasses; e
2 - Liberação de recursos a obras com preços superiores aos da tabela do DNOCS.
Conforme apurado por esta Comissão e já relatado no item específico "DOS FATOS E PROVAS", verificou-se que, em se tratando de obras executadas por Governos Estaduais e Municipais, com recursos do Governo Federal, o DNOCS como órgão repassador, não adotou as providências cabíveis no sentido de analisar os planos de trabalho pelos órgãos competentes (DIBRA e DIPRO), nem de controlar seus custos, a fim de assegurar o fiel cumprimento da legislação pertinente e resguardar o interesse público.
A ausência de tais providências proporcionou o cometimento de irregularidades sob a responsabilidade direta de dois dirigentes do órgão, a seguir relacionados:
- ..., Engenheiro Civil, funcionário público federal, pertencente ao quadro de pessoal do DNOCS, lotado na 3aDiretoria Regional/PE, ex-Diretor da DGO, contra quem esta CPAD atribui responsabilidade decorrente de:
Aprovação dos planos de trabalho das obras conveniadas, sem a participação efetiva dos órgãos técnicos da Autarquia (DIPRO e DIBRA), no que se refere a análise dos aspectos técnicos dos Projetos e comparação dos itens componentes das planilhas de custos com a realidade do mercado, conforme evidenciam os depoimentos de fls. 128/129 (Dr. Amilcar de Oliveira Magalhães), fls. 132/133 (Francisco Hamilton Vieira), fls. 134/135 (José Berlan Silva Cabral), fls. 136/137 (Francisco das Chagas Alves), fls. 172/174 (do próprio indiciado - ...); e
Não cumprimento da CI n° 23/DG/GAB, de 16/04/92, que recomendava entre outros, análise percuciente dos programas de trabalho apresentados para celebração dos convênios no que se refere a verificação da compatibilidade dos preços praticados por Estados e Municípios com os constantes da tabela do DNOCS, conforme evidenciam os termos do seu próprio depoimento, fls. 172 a 174 e as declarações do Sr. Diretor Geral as fls. 175 a 178, onde demonstra ter dotado a DGO dos meios necessários a implementação de um controle mais eficaz".
Enfatiza a c.i. que as transgressões foram alvos de denúncias de parlamentares e de notícias veiculadas na imprensa, sobre as quais emitiram pronunciamento, no sentido da materialidade, a Procuradoria da República no Estado do Ceará, o Tribunal de Contas da União (cfr. relatório de inspeção constante do Proc. n. 00002.006570/94-38), a CISET e a comissão de sindicância (fls. 66 a 109) do Ministério da Integração Regional (v. o item 2 do relatório final).
Acrescente-se a faceta de o próprio interessado haver requerido que se convertesse em advertência e penalidade de suspensão aplicada, numa aceitação de que irregularidade praticou. Isto é registrado até mesmo pela Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Regional, no aludido Parecer CONJUR nº 1.299/94, de 29/12/94, p. 5:
"São duas as acusações que pesaram contra o Servidor. Não cumprimento de Comunicação Interna e Aprovação de Planos de Trabalho de obras conveniadas, sem a participação efetiva de órgãos técnicos da Autarquia (Dipro e Dibra).
Pelo que se constata, o Servidor não nega tais fatos. Contudo, justifica em que situação eles ocorreram, vivida e presenciada não só por aquelas testemunhas citadas na instrução, mas, também, por outras, tais como o Doutor José Maurício de Carvalho, Procurador Geral do DNOCS, o qual afirma que ..." (Destacou-se).
Nesse mesmo pronunciamento, dita unidade jurídica anuiu à adequação da penalidade, numa demonstração de que convicta estava quanto à prática das infrações.
Os fatos ilícitos foram igualmente enumerados pelas comissões revisoras (cfr. a f. 45 do relatório concernente à Portaria n. 52-DG/DPE, expedida pelo Diretor-Geral do DNOCS, e as fls. 8 e 9 do relatório pertinente à Portaria n. 289, do Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal);
II - a c.i. designou servidor do DNOCS, como se fosse perito, a fim de efetuar "levantamentos, estudos e análises sobre as questões objeto do processo, sem que de tal iniciativa fosse dado conhecimento ao Servidor apenado, assegurando-se a este o direito de, querendo, apresentar quesitos ou mesmo acompanhar de perto os trabalhos. Aqui, também, incontestavelmente, cerceada sua defesa.
Às folhas 205, de igual forma, constata-se diligências de vistoria nas obras sob apuração, sem que dela tivesse conhecimento o Servidor ou seu procurador, também por ausência do comunicado por parte da Comissão.
Curioso também é o fato da Douta Comissão ter procurado socorrer-se dos conhecimentos técnicos do Doutor José Felipe Américo Cordeiro, folhas 180, a subsidiar seu entendimento técnico específico, e de tal trabalho não ter dado conhecimento ao Servidor apenado antes de abrir-lhe o prazo para defesa".
Os trabalhos do referido técnico teriam sido concluídos após a apresentação de defesa, implicando esse fato cerceamento desta.
Essas assertivas devem ser apreciadas inclusive em face do disposto no art. 156 da Lei n. 8.112, onde se não vincula compulsoriamente a c.i, de modo a comunicar, ao acusado, não só a designação de servidor para "dar apoio técnico a esta Comissão, imprescindível à avaliação de cálculos e valores de obras e servidores merecedores de averiguações quanto à retidão de preços, especificamente na execução de obras, executadas por estados e municípios com recursos repassados pelo DNOCS" (Portaria CPAD n. 1, de 24/6/94 - f. 180), bem assim a realização de visita a barragens, cuja construção proporcionou as faltas disciplinares (f. 205). Trata-se, portanto, de assessoramento técnico, todavia não de designação especificamente de perito.
Foi asserido acima que o Art. 156 tão-só garante os direitos nele especificados, não se admitindo a ampliação interpretativa de seu alcance, desprovida da demonstração de dano para a defesa, realmente sofrido.
O direito de o acusado formular quesitos emana desse preceptivo estatutário, por si só, e à comissão cabe, apenas, acolher o pedido que venha a ser formulado pelo acusado. Trata-se de direito pessoal e, portanto, seu exercício insere-se no arbítrio exclusivo do servidor.
O interessado e os aludidos pronunciamentos assinaladores de vícios processuais não indicam os pontos que deveriam ser dirimidos no apoio técnico e na visita a obras de que se tratam ou o prejuízo que teria advindo para a defesa. De nenhuma evidência a manifestação de interesse, por parte do então indiciado, em exercer o direito de aduzir suas proposições.
O presente processo disciplinar, em si, não permite a verificação da veracidade da afirmação de que os trabalhos técnicos solicitados pela c.i. tenham sido concluídos após a apresentação da defesa. Contudo, os documentos de fls. 338 a 331 do Proc. n. 06000.003405/94 e a própria defesa, datada de 9 de setembro de 1994, demonstram que essa avaliação foi concluída antecedentemente, isto é, em 22 de agosto de 1994, conforme se vê às fls. 48 a 70 do Proc. 06555-000736/94, correspondente a uma parte somente de tal trabalho.
De qualquer sorte, reitere-se: não há como prosperar proposição tendente a nulificar processo disciplinar com suporte em mera presunção de cerceamento do direito à ampla defesa, mormente no caso em que a materialidade e a autoria são comprovadas, a exemplo do presente caso;
III - foram colhidos depoimentos após o interrogatório do interessado, constituindo-se tais fatos em vício insanável.
É incapaz de invalidar o processo a providência cifrada em colher-se o depoimento do acusado precedentemente ao de testemunhas. É aspecto a ser examinado em vista do contexto processual e da finalidade do art. 159 da Lei n. 8.112, que estatui:
"Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
........................................................................ .........................................................."
A inteligência desse preceptivo foi fixada no Parecer AGU/WM-13/94, adotado pelo Parecer GQ-37, do douto Advogado-Geral da União, in D.O. de 18/11/94, presumidamente conhecido pela Consultoria Jurídica do Ministério da Integração Regional, na oportunidade em que emitiu o Parecer CONJUR n. 1.299/94, de 29 de dezembro subseqüente. A relevância do tema justifica se reproduza esse entendimento, verbis:
"O art. 159 estabeleceu a ordem preferencial de depoimento com o objetivo de orientar a comissão processante na apuração dos fatos, de modo que, colhendo o depoimento das testemunhas anteriormente ao do acusado, presumidamente estaria melhor posicionada em relação ao mérito, face aos acontecimentos de que teria se inteirado, e, destarte, com maiores condições de direcionar o interrogatório do servidor e extrair a verdade sobre sua inocência ou culpabilidade.
Nenhum prejuízo decorreu do fato de ter-se ouvido o acusado antes de outras testemunhas, porquanto já existiam provas a respeito da culpabilidade, inclusive a confissão na esfera policial";
b) ainda, no pronunciamento suso, o Órgão jurídico enfatiza o aspecto de o requerente haver pleiteado, naquela oportunidade, só e só a atenuação da penalidade de suspensão, porém não a anulação do processo disciplinar, e aquiesce à adequação de tal castigo, a fazer-se somente "através de um processo revisional", nada obstante reconhecer a nulidade do processo, entendendo que o pedido de reconsideração haveria de ser recebido como de revisão do processo disciplinar.
Reafirme-se a finalidade da ampla defesa, consistente em ensejar ao julgador a formação de juízo sobre a prática das transgressões e a inocência ou culpabilidade, e o pensamento externado por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que a "ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo" (op. cit.).
Dúvida inexiste de que as infrações e a autoria estavam comprovadas e a demissão foi decretada após o servidor defender-se e aduzir os aspectos entendidos capazes de evidenciar sua isenção de responsabilidade, justificando a instauração dos dois processos de revisão.
Na hipótese em que fosse nulo o processo disciplinar, haveria de ser assim declarado e determinada a instauração de outro pelo Presidente da República, ex vi do art. 169 da Lei n. 8.112. Todavia, não seria aceitável o recebimento do pedido de reconsideração como de revisão processual, em face do disposto no art. 114 da Lei n. 8.112:
"Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade".
Aduza-se o aspecto de que o art. 174 da Lei n. 8.112 somente faculta a revisão do processo de que tenha se originado a inflição de penalidade, "quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada". São fatores, ligados à comprovação ou não da autoria e à valoração da pena, que pressupõem a apenação válida, mas não a resultante de processo revestido de vício e, assim, insuscetível de proporcionar a satisfatória convicção da existência dos ilícitos administrativos e da responsabilidade, caso este que repercute no apuratório, de maneira a ser declarada sua nulidade, por imperativo dos arts. 114 e 169 da Lei n. 8.112;
c) na revisão procedida no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, a comissão sugeriu a conversão da penalidade aplicada em advertência, por considerar aquela excessivamente rigorosa. O Titular de tal Pasta assim o fez e posteriormente encaminhou ao Presidente da República a Exposição de Motivos n. 31/97-GM, de 23 de julho de 1997, consubstanciando a proposta de demissão, porque fora induzido a erro.
Não assim porque o referido expediente alude ao exame do assunto pela AGU e registra a competência presidencial para infligir a pena, não estando autorizada qualquer ilação de que o processo disciplinar tenha sido alçado à consideração do Presidente da República por equívoco.
Mesmo que houvesse o erro, não influiria na validade da apenação de que se cuida, considerando-se a competência da autoridade julgadora do processo e do contexto deste. Os acontecimentos estavam suficientemente analisados, até por vários órgãos jurídicos e pelas comissões, a de inquérito, a especial e as revisoras, com subsídios bastantes à decisão presidencial. Sem receio de incorrer em equívoco, assevere-se que o peticionário teve oportunidade de apresentar, reiteradamente, sua versão sobre a verdade dos fatos;
d) seria írrito o ato demissório, porquanto editado quando a suspensão já havia sido convertida em advertência pelo Ministro do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal e o interessado já se encontrava aposentado, acrescendo-se que a demissão não pode ser convertida em cassação de aposentadoria, por isso que essa medida seria vedada pela legislação em vigor.
Esse tema requer se precise a autoridade pública que possuía competência para julgar o processo e infligir a penalidade adequada aos fatos graves, especificados na página seis deste expediente, apurados pela comissão de inquérito e, de maneira inconteste, imputados ao interessado, em conformidade com as provas coligidas, advindo lesão aos cofres públicos, em importância vultosa.-
Esse poder-dever de julgar e irrogar penalidade deve ser determinado em vista dos seguintes preceitos da Lei n. 8.112, cujo teor segue reproduzido:
"Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
§ 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.
§ 2º Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave.
§ 3º Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou dispo		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.012232/97-24 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 175 1998 01/12/1998 PARECER N. AGU/WM-12/98 ASSUNTO: Inviabilidade do pagamento de importância decorrente da modificação da data-base de reajuste dos salários do pessoal da ECT. PARECER N. AGU/WM-12/98 (Anexo ao Parecer GQ-175)
PROCESSO N. 44000.004867/97-33
ASSUNTO: Inviabilidade do pagamento de importância decorrente da modificação da data-base de reajuste dos salários do pessoal da ECT.
EMENTA: Não se defere aos servidores do antigo Departamento dos Correios e Telégrafos, aposentados como integrantes dos quadros de pessoal da Empresa Brasileira dos Correios e Telégrafos, o quantitativo pago aos empregados da última, em conseqüência da alteração da data-base dos reajustamentos dos salários.
PARECER
Funcionários públicos federais, pertencentes ao antigo Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT), predecessor da atual Empresa Brasileira dos Correios e Telégrafos (ECT), foram integrados no quadro de pessoal da última, sob o regime da legislação trabalhista, com base na Lei n. 6.184, de 1974 (dispõe sobre a integração de funcionários de órgãos da Administração Federal direta e autarquias transformados em sociedades de economia mista, empresas públicas ou fundações).
2. Ficou garantida a contagem do tempo de serviço até então prestado pelo pessoal supra, na condição de estatutário, incumbindo à União o custeio da parcela da aposentadoria correspondente a esse período (v. o art. 4º da Lei n. 6.184, de 1974).
3. Com a superveniência da Lei n. 8.529, de 1992, a aposentadoria dos empregados integrados aos quadros da ECT até 31 de dezembro de 1976, regida pela legislação previdenciária, passou a ser complementada com os recursos da União, no montante da diferença verificada "entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e o valor da remuneração correspondente à do pessoal em atividade na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos" (cfr. os arts. 1º e 2º). Esse regramento não descurou da atualização de tal importância, intitulada de complementação (parágrafo único do aludido art. 2º).
4. Em 9 de janeiro de 1997, acordaram a Comissão Nacional de Negociações Trabalhistas da ECT e o Comando Nacional de Negociações da FENTECT em deslocar a data-base dos reajustes dos salários dos empregados da ECT, de dezembro para agosto, na conformidade da seguinte cláusula 2 do termo de prorrogação e aditamento ao ACT - 1995/1996, ínsito à ata de reunião de fls. 3/6, ipsis litteris:
"CLÁUSULA 02 - ALTERAÇÃO DA DATA-BASE
Pela troca da data-base, de 01 de dezembro para 01 de agosto, e pela exclusão do vale-refeição/alimentação do período de férias, será paga a cada um dos empregados indenização equivalente a 60% da remuneração de dezembro de 1996, mais uma parcela fixa de R$ 200,00 (duzentos reais)".
5. O prisma nodal a ser dilucidado consiste em delimitar os sentido e alcance da cláusula acima reproduzida, de modo a dirimir sua possível aplicação aos servidores do antigo DCT, aposentados já na qualidade de integrantes dos quadros da ECT, em vista do disposto nos arts. 2º, parágrafo único, da Lei n. 8.529, e 40, § 4º, da Constituição.
6. A proposição de que esses inativos teriam sido contemplados com o acordo se funda em que o quantitativo, obtido com a incidência do índice de sessenta por cento sobre a remuneração a que os empregados da ECT faziam jus em dezembro de 1996, possui a finalidade de compensar o adiamento das negociações relativas aos novos valores salariais, medida que implicou retardamento na modificação dos estipêndios do pessoal ativo e complementação da aposentadoria.
7. Induziram a resultado interpretativo diverso do exposto no item anterior os aspectos jurídicos mais relevantes de que a Lei n. 8.529, ao positivar a paridade de percepções pecuniárias entre servidores em atividade e os aposentados, refere-se aos ganhos apenas permanentes e à igualização do valor da aposentadoria à remuneração, ao passo que as entidades partícipes do acordo aquiesceram em pagar ao pessoal ativo da ECT importância indenizatória e não prevista nas normas orçamentárias (arts. 167 e 169 da Carta).
II
8. Reveste-se de fundamental relevo à verificação da improcedência do pleito o ponto de que a Lei n. 8.529 instituiu a complementação do benefício de aposentadoria à conta do Erário e fixou o critério de sua atualização, caracterizando-se essa norma como de ordem pública concessiva de vantagem, adstrita, assim, à regra de interpretação que preconiza sua aplicação estrita e ao resultado das reflexões desenvolvidas por Carlos Maximiliano, a respeito da exegese da norma jurídica, as quais induziram-no a asserir que as "prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer a salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia".(Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9º ed, 1979, p. 223) (Os dois últimos destaques foram acrescentados).
9. Essa assertiva evidencia a conveniência de reproduzir-se a norma autorizativa da atualização, em sua inteira literalidade, efetuando-se os destaques mais adequados à elucidação da inteligência do preceito, no particular.
"Art. 2º .............................................................................. .............................
Parágrafo único. O reajuste do valor da aposentadoria complementada obedecerá aos mesmos prazos e condições em que for reajustada a remuneração dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT em atividade, de forma a assegurar a permanente igualdade entre eles".
10. O sentido gramatical desse preceptivo permite que se apreenda seu real alcance sem maiores dificuldades de ordem interpretativa: estatuiu-se o reajustamento da complementação nos mesmos prazos e condições em que reajustar-se a remuneração do pessoal ativo.
11. O vocábulo "reajuste" foi utilizado com a acepção léxica de ato ou efeito de "Tornar a ajustar. 2. Bras. Tornar (vencimentos, ordenado, preço, etc.), proporcionados à elevação do custo de vida: reajustar os vencimentos do funcionalismo" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa), a exemplo do sentido atribuído por De Plácido e Silva ao termo "reajustamento", no Vocabulário Jurídico: "De reajustar (ajustar de novo ou fazer novo ajuste) entende-se o ato por que se estabelecem novas condições ou novas situações, acerca de certos fatos, para que se equilibrem ou tomem uma nova forma. Dessa forma, reajustamento pode trazer significação equivalente a enquadramento, reorganização, readaptação, remodelação ou composição de nova ordem".
12. Portanto, os sentidos que defluem de "reajustar" ou efetuar "reajuste" pressupõem a existência prévia de estipêndios, a serem corrigidos em virtude da perda do poder aquisitivo da moeda, em decorrência do processo inflacionário. Isto é assente e encontra-se consignado com o seguinte jaez, no Parecer n. AGU/PRO-02/94, adotado pelo Senhor Advogado-Geral da União, por intermédio do Parecer GQ - 30, de 31/8/94, in D.0. de 12 de setembro subseqüente:
"Mas, o art. 7º, IV, da Constituição federal, a sufragar o entendimento da SAF, empregou o termo reajuste para designar a recomposição decorrente da perda de poder aquisitivo da moeda:
"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV - salário mínimo, fixado em lei, (...) com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo" ...
No mesmo sentido o termo é empregado no art. 202 da Constituição.
Na legislação, especialmente na que se segue à edição de Planos Econômicos, embora vário o sentido do termo reajuste, parece haver predominância da acepção de atualização em decorrência da desvalorização da moeda. Veja-se, a propósito, e exemplificativamente, os consideranda que precedem o Decreto-Lei n. 2.302, de 21.11.1986; o texto do Dec.-Lei n. 2.335, de 12.6.1987; a Medida Provisória n. 154, de 15.3.1990; e especialmente a Medida Provisória n. 542, de 30.6.1994.
Na Jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal foi palco de interessante divergência especificamente sobre o termo. A Emenda Constitucional n. 11, promulgada pela Assembléia Legislativa de Minas Gerais, acrescentou parágrafo único ao art. 164 da Constituição mineira, do seguinte teor:
"O valor do subsídio poderá ser reajustado, a cada ano, na forma da lei complementar estadual."
Por sua vez, a Lei Complementar aí prevista, dispôs:
"Poderão as Câmaras Municipais, na legislatura em curso, atualizar o subsídio do Prefeito segundo os critérios desta lei."
Invocando dispositivo constitucional que prevê a fixação do subsídio para vigorar na legislatura seguinte, o Procurador-Geral da República ajuizou a Representação n. 1.108 a fim de que o STF decretasse a inconstitucionalidade da Emenda constitucional n. 11. E o Supremo se dividiu. O Min. Décio Miranda, Relator, julgou improcedente a representação e foi secundado pelos Min. Francisco Rezek, Oscar Corrêa, Octávio Galotti e Sydney Sanches. Vencidos ficaram os Min. Aldir Passarinho, Néri da Silveira, Rafael Mayer, Djaci Falcão e Moreira Alves.
No voto, consignou o relator:
"Se é certo que, assim regulada a matéria, não poderá haver fixação de subsídios, dentro da mesma legislatura, para nela preponderar, tal regra, por isso mesmo que garantidora de uma remuneração estável e insuscetível de majoração ou diminuição em termos de seu poder aquisitivo, exige, para garantia de suas próprias finalidades, não esteja excluída ou vedada a simples atualização de valores, em atenção a variações consideráveis no poder aquisitivo dos parâmetros primitivamente fixados" (RTJ, 142/410).
Ainda na Jurisprudência, em segurança concedida, dispôs o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, conforme transcrito no Despacho do Min. Sepúlveda Pertence, no Ag. de Instr. n. 134.259-5 (DJ, 1º.7.1994, pág. 17509):
..."reajustar não é aumentar os ganhos do servidor. É tão-somente corrigir os efeitos da inflação. (...) distinguem-se aumentos dos reajustes pela diversidade de causas que a uns e a outros animam: enquanto os primeiros podem ser restritos a grupos de servidores, em percentuais ou em valores (iguais, ou não, uns e outros), os últimos, os reajustes, serão sempre gerais e uniformes".
Embora registrando divergências, as leis, a Doutrina e a Jurisprudência parecem tender para o emprego do termo reajuste, usado no Decreto n. 172, de 8.7.1991, como se referindo apenas à recomposição em razão da desvalorização da moeda."
13. O quantitativo consubstanciado no presente acordo não configura atualização de retribuição, tornando desnecessário, destarte, desenvolver esforços no sentido de constatar a justeza da denominação que se lhe atribuiu, ou seja, se se caracteriza indenização considerada para os efeitos trabalhistas.
14. É indene de dúvida que não configura "reajustamento" da "remuneração dos empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos" (parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.529) o valor, acordado e equivalente a sessenta por cento da remuneração de dezembro de 1966, relativo à modificação da data-base, ao passo que a condição legal para atualizar-se a complementação da aposentadoria é que seja reajustada a remuneração do pessoal ativo, a fim de recompor-se o poder aquisitivo da moeda, elidindo a perda oriunda do processo inflacionário. Portanto, essa importância exclui-se da esfera de abrangência do citado Diploma Legislativo.
III
15. À época da promulgação da Carta de 1988, os servidores públicos eram submetidos a regimes jurídicos diversos, portanto, com direitos e deveres diferentes, razão pela qual o constituinte determinou, na Seção II (Dos Servidores Públicos Civis) do Capítulo VII (Da Administração Pública) do Título II,que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito da competência de cada unidade federativa, instituíssem regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas(art. 39). Outro não foi o propósito do legislador senão estabelecer a igualização dos direitos e deveres dos servidores com regime jurídico específico, eliminando as discriminações, conseqüentemente.
16. Essa intenção tornou-se efetiva com a edição da Lei n. 8.112, de 1990, que instituiu o regime jurídico específico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, o estatutário, atribuindo-lhes idênticos direitos e deveres nela inseridos, em face do que foram transmudados aqueles outros pertinentes ao regime a que estavam até então submetidos, ou modificados os respectivos requisitos, como é o caso da transformação dos adicionais por tempo de serviço em anuênios e da licença especial em licença-prêmio por assiduidade, por força dos arts. 244 e 245 da Lei citada, observadas, obviamente, as normas constitucionais concernentes. A nova redação dada ao art. 39 pela Emenda Constitucional n° 19 não inviabiliza necessariamente o regime específico.
17. No dispositivo constitucional imediatamente posterior (art. 40), compreendido na mesma Seção II, destinada aos servidores públicos civis, quanto aos quais o art. 39 determinou a instituição do regime jurídico específico, regraram-se a aposentadoria, os critérios de fixação dos proventos e das pensões, com alusão ao "servidor", todavia restringindo-se ao pessoal a ser alcançado pelo regime peculiar objeto do comando do mesmo art. 39. Tanto que o § 6º do art. 40 estabelece: "As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei" (Destacou-se). A expressão "servidores públicos federais" refere-se aos servidores estatutários, pois somente em relação a eles encontra-se obrigada a União e o respectivo pessoal contribuinte. Não se revestiria de sentido lógico e jurídico entender-se que: a) a União arcaria com o ônus das aposentadoria e pensões relativas ao pessoal trabalhista, a cargo da Previdência Social, e b) servidores não estatutários arcariam com o ônus das inativações e pensões pertinentes a estes.
18. Essa temática foi regulada, em sede constitucional, sem estabelecer-se o conceito de "servidor" porque constituiria matéria a ser versada em norma de menor hierarquia, ou seja, a que daria cumprimento ao disposto no caput do art. 39, como aconteceu nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.112, de 1990: o primeiro disciplinou o regime estatutário e, o segundo, estabeleceu o conceito de "servidor" como sendo "a pessoa legalmente investida em cargo público", em tudo diferente da situação empregatícia do pessoal celetário, dado o propósito constitucional de regular a relação jurídica constituída entre o Estado e seus servidores, de maneira unilateral e sobrelevando as peculiaridades da Administração e a utilidade pública ao interesse específico do agente administrativo e ao protecionismo do trabalhador, característico da legislação obreira.
19. O preceito constitucional, invocado como de suporte para a cogitada extensão dos efeitos do acordo sob comento, compreende-se no aludido art. 40, referindo-se, portanto, aos mesmos destinatários, isto é, os servidores estatutários, ilação reafirmada até mesmo pela terminologia utilizada, peculiar ao regime jurídico específico dos servidores do Estado, estatuído no citado art. 39.
"Art. 40. .............................................................................. ...........................
§ 4º Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidoresem atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei".
20. Ademais, os servidores celetistas vinculam-se ao regime geral da previdência social (v. as Leis n. 6.185, de 1974, e 8.213, de 1991, art. 11) e sua inativação possui regulamentação específica no Texto Constitucional, como ocorre com o regramento relativo ao servidores estatutários, inclusive no que se refere:
a) à aposentadoria, à pensão e à fixação dos valores dos correspondentes benefícios (arts. 201 e 202);
b) ao reajustamento desses benefícios (art. 201).
21. É inconteste que os servidores públicos a que se referem os arts. 39 e 40 da Carta e a Lei n. 8.112 regem-se por ordem jurídica diversa da concernente aos empregados trabalhistas, também no respeitante à sua previdência social, conotação consignada até mesmo no § 2º do art. 202 da Lei Magna, verbis:
"§ 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração publica e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei". (Destacou-se). São regimes diversos e independentes e os direitos comuns são explicitados nesse § 2° e no § 3° do art. 39.
22. Constituiria injustificável bis in idem contemplar-se o servidor celetista, ainda que aposentado quando ocupava emprego na Administração Pública, com a incidência do disposto no § 4º do art. 40 da Constituição, cuja esfera de incidência adstringe-se aos servidores submetidos ao regime específico do pessoal do Estado, possibilitando o desfrute de situação privilegiada comparativamente com os demais segurados da Previdência Social e os servidores estatutários, porquanto, em relação àquele, o constituinte fixou, em normas peculiares, as condições de aposentadoria e de concessão de pensão e os critérios de atualizações desses benefícios. Isto sem prejuízo das concessões ligadas aos fundos de previdência privada de empregados de entidades da administração indireta.
23. As regras constitucionais e ordinárias, ao regularem a concessão de vantagem remuneratória aos servidores trabalhistas dos órgãos e entidades governamentais, o fazem unilateralmente e no intuito de estabelecer as condições gerais da vida funcional e a remuneração razoável, salvaguardando o equilíbrio dos gastos públicos. Abstêm-se de possibilitar que as entidades da administração indireta e as representativas do respectivo pessoal realizem acordos que venham a onerar o Tesouro Nacional, o que ocorreria se se acolhesse a conclusão de que a Lei n. 8.529 e o § 4º do art. 40 da C.F. serviriam de suporte à extensão alvitrada, na espécie.
IV
24. Evidente, portanto, a inexistência do direito de os referidos inativos perceberem dita compensação ou indenização, qual seja o caso, em virtude da falta de norma legal permissiva, para tanto imprescindível, por imperativo do princípio da legalidade, e por isso que a Lei n. 8.529 e o art. 40, § 4º, da Carta não alcançam o caso, seja por limitar-se a primeira aos reajustes da remuneração dos empregados da ECT, seja porque o último não se aplica aos segurados da Previdência Social, ainda que aposentados em razão da titularidade de emprego público.
Sub censura.
Brasília, 12 de junho de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 44000.004867/97-33 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 174 1998 05/11/1998 NOTA N. AGU/WM-13/98 ASSUNTO: A transposição de cargos objeto da Medida Provisória nº 485, de 1994 (Lei nº 9.028, de 1995), e o art. 16 da Medida Provisória nº 1.587, d 1997 (Lei nº 9.651, de 1998). NOTA N. AGU/WM-13/98 (Anexo ao Parecer n° GQ-174)
PROCESSOS NS. 00400.001125/98-95 e 44000.001376/98-76
ASSUNTO: Vigência dos efeitos da transposição de servidores para carreiras da Advocacia-Geral da União.
Senhor Advogado-Geral da União,
Transpostos para a carreira de Assistente Jurídico do quadro de pessoal desta Instituição, nos presentes processos os interessados pleiteiam o pagamento de diferenças salariais, considerando a retroatividade da sua inclusão nessa carreira à data da Medida Provisória n. 485, de 29 de abril de 1994, e os vencimentos fixados, para os cargos de Advogado da União, no Anexo I da última.
2. Pretensão tal foi objeto do PARECER/CJ/Nº 1355/98, emitido pela Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, no Proc. n. 44000.001376/98-76 (fls. 22/24), no qual é exposta a opinião de que inexiste o propalado direito, pois a teor do § 3º do art. 19 da Medida Provisória n. 485, de 1994, "a transposição dos assistentes jurídicos não ocorrerão de imediato, haja vista que dependiam de um exame prévio da Advocacia-Geral da União - AGU (§ 3°, do art. 19).
Só após a comprovação das condições estabelecidas pelo inciso I, do art. 19, da Medida Provisória n° 485, de 1994, pela AGU, é que os Assistentes Jurídicos eram considerados transpostos.
Quanto a tabela de vencimento constante na Medida Provisória n° 485, de 1994, essa era aplicável, única e exclusivamente, a carreira de Advogado da União, criada pela Lei Complementar n° 73, de 1993, na forma do art. 7°, da Medida Provisória anteriormente citada.
O anexo IV, que se referem os requerentes, dispõe sobre a correlação e denominação dos cargos após a transposição, não sobre tabela de vencimento, redação essa que se manteve até a edição da Lei n° 9.028, de 12 de abril de 1995".
II
3. Consciente da necessidade de proceder, sem maiores delongas, à inclusão do pessoal no quadro da AGU, com vistas ao imediato desempenho das atividades institucionais desta, e da demanda de tempo para efetuar o exame da legalidade da investidura dos servidores nos cargos que estavam sendo transpostos, a Medida Provisória n. 485, de 29 de abril de 1994, no art. 19, efetuou o enquadramento dos servidores automaticamente com sua publicação, atribuindo aos atos administrativos de transposição dele decorrentes a característica de atos declaratórios, preceituação essa comum a todas as medidas provisórias sucessoras.
4. A fim de visualizar a veracidade da intenção aduzida no item anterior, segue reproduzido o art. 19 da Medida Provisória n. 485, cuja substância foi mantida integralmente na Lei n. 9.028, de 12 de abril de 1995, art. 19.
"Art. 19. São transpostos, para as carreiras da Advocacia-Geral da União, os atuais cargos efetivos de Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional e Procurador da Fazenda Nacional, como os de Assistente Jurídico da Administração Federal direta, os quais:
I - tenham titulares cuja investidura haja observado as pertinentes normas constitucionais e ordinárias, anteriores a 5 de outubro de 1988, e, se posterior a essa data, tenha decorrido de aprovação em concurso público ou da incidência do § 3º do art. 41 da Constituição;

II - estejam vagos.
§ 1º Nas hipóteses previstas no inciso I, a transposição objeto deste artigo abrange os cargos e seus titulares;
§ 2º A transposição deve observar a correlação estabelecida no Anexo IV;
§ 3º À Advocacia-Geral da União incumbe examinar, caso a caso, a licitude da investidura nos cargos aos quais alude este artigo;
§ 4º Verificada a ocorrência de investidura ilegítima, ao Advogado-Geral da União compete adotar, ou propor, as providências cabíveis".
5. O primeiro destaque, efetuado no original do preceptivo supra, indica a imediatidade da transposição dos cargos, e respectivos titulares, e os efeitos declaratórios dos correspondentes atos, somente editáveis após efetivado o exame da legalidade do provimento desses cargos, existente na data de vigência da Medida Provisória n. 485. Essa inclusão nas carreiras efetuou-se incontinenti para 1) viabilizar o imediato exercício das atividades afetas à AGU e 2) fixar marco único dos efeitos daquela, tendo em vista que o exame da legalidade do provimento dos cargos demandaria tempo e far-se-ia gradualmente. As medidas provisórias subseqüentes ratificaram os atos praticados com suporte nas imediatamente anteriores, considerados, no tocante ao aspecto nodal do tema, como declaratórios do enquadramento automaticamente efetuado por todas elas.
6. Harmoniza-se com esses desideratos a eficácia jurídica retroativa da conversão de medida provisória em lei, assinalada:
1) por Pinto Ferreira, ao opinar no sentido de que a "a aprovação do Congresso provoca de imediato a integração da medida provisória no direito positivo, determinando a incorporação definitiva dessa espécie normativa ... A conversão(legge di conversione), bem como a recusa de conversão (rifiuta di conversione), tem efeito retroativo ex tunc, tanto na Constituição do Brasil como na da Itália" (Comentários à Constituição Brasileira, São Paulo: Saraiva, 1992, 3º vol, pp. 290 e 291);
2) no entendimento de Cretella Júnior, consoante o qual a "expressão com força de leimostra que, ao ser editada, a medida provisória ainda não é lei. A expressão tem aqui o sentido de eficácia, de produção de efeitos concretos, enquanto não rejeitada. Ou de continuação de efeitos, se aprovada e transformada em lei" (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 2.743) (O último negrito foi acrescentado); e
3) na obra de Celso Ribeiro Bastos, divulgada sob o título de Curso de Direito Constitucional, com a conotação de que se"a medida provisória for aprovada, passa a integrar o ordenamento jurídico, e os efeitos produzidos desde a sua publicação ganham juridicidade" (São Paulo: Saraiva, 1997, 18ª ed, p. 361).
7. Assim o é inclusive porque o parágrafo único do art. 62 da Carta estatui a perda da eficácia da medida provisória, desde a data de sua publicação, caso não venha a ser convertida em lei no prazo de trinta dias, o que permite a ilação de que, se retroativa a recusa, igualmente deve revestir-se de eficácia ex tunc a conversão. Nos casos de recusa, que induz o Congresso Nacional a regular a relações jurídicas conseqüentes da edição da medida provisória, e de aprovação são considerados conseqüências irreversíveis e efeitos jurídicos a serem preservados, não suscetíveis de modificação, mesmo na hipótese de a lei resultante da conversão, a exemplo da Lei n. 9.028, preceituar que sua vigência ocorre a partir da data da respectiva publicação, sem explicitar a convalidação dos atos praticados com supedâneo nas medidas provisórias predecessoras.
8. O resultado interpretativo que conduz à data da vigência da Medida Provisória n. 485 (30 de abril de 1994) como sendo o marco dos efeitos da transposição de todos quantos foram enquadrados nas carreiras do quadro de pessoal da AGU, ex vi do art. 19 da Lei n. 9.028, de 1995, ressai como jurídico e judicioso, pois:
a) implica vigência única dos efeitos da transposição, em virtude de as atribuições inerentes aos cargos transpostos estarem sendo exercidas pelos respectivos ocupantes antes e após aquele marco, sem modificações. Essa demarcação comum a todos os casos insere-se na maneira de pensar de Savigny:"nos casos duvidosos seguir a interpretação mais benigna é não só mais justo como também mais seguro", e de Carlos Maximiliano: "Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave", impedindo que a exegese proporcione um absurdo (ambas as citações são contidas na Hermenêutica e Aplicação do Direito, do último doutrinador, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9ª ed, 165);
b) obsta que atos declaratórios, expedidos em diferentes datas pela Administração, venham a se constituir em pontos de referência para a vigência de efeitos de várias transposições, efetuadas em datas diferentes em razão do transcurso do tempo exigido para o exame da licitude da investidura do pessoal no cargo objeto da reclassificação. Não se faculta à Administração o poder de gerar direitos e deveres provenientes do enquadramento, com a delimitação da incidência de cada medida provisória, em relação a estes ou aqueles servidores, na medida em que fossem sendo concluídos os exames da regularidade da investidura nos cargos passíveis de transposição, os quais precedem a expedição do ato declaratório de reclassificação.
III
9. É ilação que, no entanto, não autoriza a tese de que sejam extensivos aos servidores transpostos para a carreira de Assistente Jurídico os vencimentos estabelecidos para os ocupantes dos cargos de Advogado da União, no supramencionado Anexo I da Medida Provisória n. 485.
10. Os Assistentes Jurídicos foram incluídos na respectiva carreira com os cargos de que eram titulares (o sentido imanente ao instituto da transposição exprime que os cargos de Assistente Jurídico, pertencentes ao Plano de Classificação, instituído na conformidade da Lei n. 5.645, de 1970, foram deslocados para a carreira de idênticas atribuições do quadro de pessoal da Advocacia-Geral da União). Na falta de disciplinamento específico da remuneração relativa à nova situação funcional, subsistiram os estipêndios até então fixados, por isso que as normas pertinentes à reclassificação implícita ou expressamente não revogaram o regramento da retribuição dos cargos transpostos.
11. A Medida Provisória n. 1.585, de 9/9/97, arts. 16 e 23, e a Lei n. 9.651, de 27/5/98, arts. 15, § 3º, e 28, fixaram os vencimentos das classes da carreira de Assistente Jurídico, sem a retroação explícita à data da Medida Provisória n. 485. Inexistente preceito determinador da retroatividade, entende-se esta não verificada, em decorrência do princípio da legalidade.
12. Despiciendo o exame da conformação do pedido ao princípio da isonomia, esculpido nos arts. 39, § 1º, e 135 da Carta, tendo em vista que o primeiro preceito foi expressamente modificado pelo art. 5º da Emenda Constitucional n. 19, com repercussão no último, resultando a subtração de qualquer substância de que porventura se revestiria proposição tendente a reconhecer direito de igualização remuneratória entre os integrantes das carreiras de Advogado da União e de Assistente Jurídico, desde a edição da Medida Provisória n. 485, decorrentes de tais preceptivos constitucionais, mormente em vista do entendimento de que contra a Constituição não há direito adquirido.
IV
13. Enfim, a transposição de que cuida o art. 19 da Lei n. 9.028, de 1995, vigora a partir de 30 de abril de 1994, dia de vigência da Medida Provisória n. 485, independentemente da data de publicação do ato declaratório desse enquadramento, aspecto a ser considerado na situação dos servidores alcançados por esse dispositivo, inclusive os peticionários. Todavia, carecem de retroação os efeitos do art. 16 da Medida Provisória n. 1.585, de 1997 (fixam os vencimentos básicos dos cargos compreendidos na carreira de Assistente Jurídico).
Sub censura.
Brasília, 15 de julho de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001125/98-95 e 44000.001376/98-76 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 172 1998 21/10/1998 PARECER Nº AGU-SF-01/98 ASSUNTO : Pedido de audiência à Advocacia-Geral da União, formulado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, a propósito do contido no Parecer PGFN/ASS/Nº 1.299/95, especialmente no seu item 17, acerca do momento de consumação do direito ao benefício do crédito prêmio do IPI ou o momento de ocorrência do fato gerador do benefício, diante do disposto no art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969, que dispõe sobre estímulos fiscais à exportação de manufaturados. PARECER Nº AGU-SF-01/98 (Anexo ao Parecer GQ-172)
PROCESSO Nº 00001.010901/95-80
ORIGEM : Casa Civil da Presidência da República.
ASSUNTO : Pedido de audiência à Advocacia-Geral da União, formulado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, a propósito do contido no Parecer PGFN/ASS/Nº 1.299/95, especialmente no seu item 17, acerca do momento de consumação do direito ao benefício do crédito prêmio do IPI ou o momento de ocorrência do fato gerador do benefício, diante do disposto no art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969, que dispõe sobre estímulos fiscais à exportação de manufaturados.
EMENTA : Crédito-prêmio do IPI - subvenção às exportações. No contexto dos arts. 1º e 2º do Decreto-lei nº 491, de 5.3.69, que dispõe sobre estímulos de natureza financeira (não tributária) à exportação de manufaturados, a expressão "vendas para o exterior" não significa venda contratada, ato formal do contrato de compra-e-venda, mas a venda efetivada, algo realizado, a exportação das mercadorias e a aceitação delas por parte do comprador. O simples contrato de compra-e-venda de produtos industrializados para o exterior, que, aliás, pode ser desfeito, com ou sem o pagamento de multa, embora elemento necessário, representa uma simples expectativa de direito, não sendo suficiente para gerar, em favor das empresas exportadoras, o direito adquirido ao regime do crédito-prêmio, tampouco o direito adquirido de creditar-se do valor correspondente ao benefício, nem para obrigar o Erário Federal a acatar o respectivo crédito fiscal. Considera-se que o fato gerador do referido crédito-prêmio consuma-se quando da exportação efetiva da mercadoria, ou seja, a saída (embarque) dos manufaturados para o exterior. Em regra, as empresas sabiam que o ajuste do contrato de compra-e-venda lhe representava, apenas, uma expectativa de direito e que, para que pudessem adquirir o direito ao regime favorecido do art. 1º do Dec.-lei 491/69 e ao respectivo creditamento, teriam que realizar a exportação dos manufaturados, enquanto vigente a norma legal de cunho geral que previa o subsídio-prêmio, ou, na hipótese do contrato ter sido celebrado após a previsão legal de extinção do incentivo de natureza financeira (Acordo no GATT; Dec.-lei 1.658/79, art. 1º, § 2º; e Dec.-lei 1.722/79, art. 3º), antes da extinção total dos mesmos. Há, entretanto, uma situação especial: as empresas beneficiárias da denominada cláusula de garantia de manutenção de estímulos fiscais à exportação de manufaturados vigentes na data de aprovação dos seus respectivos Programas Especiais de Exportação, no âmbito da BEFIEX (art. 16 do Dec.-lei 1.219/72) teriam direito adquirido a exportar com os benefícios do regime do crédito-prêmio do IPI, sob a condição suspensiva de que o direito à fruição do valor correspondente aos benefícios só poderia ser exercido com a efetiva exportação antes do termo final dos respectivos PEEXs.
P A R E C E R
I - A CONSULTA
O Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda consulta a esta Advocacia-Geral da União a propósito do contido no Parecer PGFN/ ASS/Nº 1.299/95, elaborado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, especialmente no que tange ao item 17, onde se indaga o momento de consumação do direito ao crédito prêmio do IPI, nos termos do art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969, ou, em outras palavras, o momento de ocorrência do fato gerador do benefício.
II - O RELATÓRIO
2. Do Parecer PGFN/ASS/Nº 1.299/95, da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional Dr. HÉLIO GIL GRACINDO, e aprovado pelo eminente Procurador-Geral da Fazenda Nacional Dr. LUIZ CARLOS STURZENEGGER, aproveito o seguinte relato:
"2. Basicamente, eram dois os regimes de incentivos às exportações:
3. Um estabelecido pelo Decreto-lei nº 491, de 05/03/1969, que assegurou às empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados, a título de estímulo fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente (art. 1º, caput).O DL 491/69 foi regulamentado pelo Decreto nº 64.833, de 17.07.1969, e teve o seu 3º e o § 2º do art. 13 alterados, respectivamente, pelo art. 6º e 7º do Decreto-lei nº 1.118, de 10/08/1970.
4. O outro, previsto pelo Decreto-lei nº 1.219, de 15/05/1972, que concedeu isenção de impostos sobre a importação e sobre produtos industrializados às empresas fabricantes de produtos manufaturados que tivessem Programa Especial de Exportação-BEFIEX (art. 1º, caput). Esse benefício era passível de acumulação com aqueles previstos no Decreto-lei nº 491/69, que, aliás, em seu art. 13 já autorizava o Ministro da Fazenda a conceder isenção ou redução do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados, verbis:
Art. 13 É o Ministro da Fazenda autorizado a conceder a isenção ou a redução do imposto de importação e/ou do imposto sobre produtos industrializados, que incidem sobre a importação de bens de capital destinados à implantação, ampliação e reaparelhamento de empresas exportadoras ou daquelas que apresentem programa e assumam compromisso de exportar.
5. O D.l. nº 1.219/1972 veio, portanto, apenas disciplinar com mais clareza o regime já anteriormente previsto.
6. Posteriormente, o Decreto-lei nº 1.428, de 02/12/1975, dispondo sobre o assunto, determinou:
I) que poderia ser concedida, pelos órgãos públicos ali especificados, redução do imposto de importação para máquinas, equipamentos, aparelhos, instrumentos, acessórios e ferramentas, nos termos, limites e condições estabelecidas pelo Poder Executivo (art. 1º, caput);
II) que poderia ser atribuído aos estabelecimentos industriais um crédito fiscal de até 15% (quinze por cento) calculado sobre o valor de suas vendas, no mercado interno, de equipamentos, máquinas, aparelhos, instrumentos, acessórios e ferramentas (art. 5º, caput); e
III) alterando a redação do art. 13 do D.L. nº 491/1969, conferiu, ao Ministério da Fazenda, apenas o poder de conceder a redução dos impostos de importação e sobre produtos industrializados (art. 9º).
7. Eram estas, em resumo, as normas que regiam o programa de estímulo às exportações denominado BEFIEX, no período de 1969 a 1978.
8. Em janeiro de 1979 o Decreto-lei nº 1.658, de 14/01/1979, determinou a redução gradual do incentivo fiscal previsto no Decreto-lei nº 491/1969, até sua total extinção, prevista para 30 de junho de 1983, conforme transcrito a seguir:
Art. 1º - O estímulo fiscal de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 05 de março de 1969, será reduzido gradualmente, até sua definitiva extinção.
§ 1º - Durante o exercício financeiro de 1979, o estímulo será reduzido:
a) a 24 de janeiro, em 10% (dez por cento);
b) a 31 de março, em 5% (cinco por cento);
c) a 30 de junho, em 5% (cinco por cento);
d) a 30 de setembro em 5% (cinco por cento);
e) a 31 de dezembro, em 5% (cinco por cento).
§ 2º - A partir de 1980, o estímulo será reduzido em 5% (cinco por cento) a 31 de março, a 30 de junho, a 30 de setembro e a 31 de dezembro, de cada exercício, até sua total extinção a 30 de junho de 1983.
9. A seguir, o Decreto-lei nº 1.722, de 03/12/1979, dispôs mais uma vez sobre a matéria, regulando-a de forma diversa do D.l. 1658/79, pois condicionou a utilização dos benefícios à forma, condições e prazo, estabelecidos pelo Poder Executivo, mantendo, não obstante, o prazo final de utilização em 30 de junho de 1983, que deveria ser implementado por reduções graduais, estabelecidas em ato do Ministro da Fazenda, como se vê na transcrição a seguir:
Art. 1º - Os estímulos fiscais previstos nos artes. 1º e 5º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969, serão utilizados pelo beneficiário na forma, condições e prazo, estabelecidos pelo Poder Executivo.
Art. 3º - O parágrafo 2º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.658, de 24 de janeiro de 1979, passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 2º - O estímulo será reduzido de 20% (vinte por cento) em 1981, 20% (vinte por cento) em 1982 e de 10% (dez por cento) até 30 de junho de 1983, de acordo com ato do Ministro de Estado da Fazenda.
10. Posteriormente, em 07/12/1979, foi editado o Decreto-lei nº 1.724, que determinou o seguinte:
Art. 1º - O Ministro de Estado da Fazenda fica autorizado a aumentar ou reduzir, temporariamente ou definitivamente, ou extinguir os estímulos fiscais de que tratam os arts. 1º e 5º do Decreto-lei nº 491, de 05 de março de 1969.
11. Finalmente o Decreto-lei nº 1.894 de 16.12.81, que instituiu incentivos fiscais para empresas exportadoras de produtos manufaturados, assim dispôs:
Art. 1º - Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:
I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos;
II - o crédito de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969.
............................................................ ..............................................................
Art. 3º O Ministro da Fazenda fica autorizado, com referência aos incentivos fiscais à exportação, a:
I - estabelecer prazo, forma e condições, para sua fruição, bem como reduzi-los, majorá-los, suspendê-los ou extingui-los, em caráter geral ou setorial;
II - estendê-los, total ou parcialmente, a operações de venda de produtos manufaturados nacionais, no mercado interno, contra pagamento em moeda de livre conversibilidade;
III - determinar sua aplicação, nos termos, limites e condições que estipular, às exportações efetuadas por intermédio de empresas exportadoras, cooperativas, consórcios ou entidades semelhantes.
12. A questão mais polêmica na administração do programa de estímulo às exportações é a fixação do momento em que se consuma o direito ao benefício, vale dizer, a partir de que momento o exportador faz jus ao benefício ou benefícios, embora possa não ser considerado apto a apropriá-lo economicamente. O Decreto-lei 491/69, ao estipular que as empresas gozariam créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, fixou esse momento na venda para o exterior, embora seu regulamento, o Decreto nº 64.833/69, no art. 3º, dispusesse que os créditos respectivos só poderiam ser apropriados na escrita fiscal à vista de documentação comprobatória da exportação. O momento da aquisição do direito em si, não se confunde, portanto, com o momento em que esse mesmo direito pode ser apropriado economicamente.
13. Enquanto o sistema funcionou normalmente, até que as objeções levantadas no âmbito do GATT, se transformassem em pressões para eliminação dos subsídios, o entendimento de que o benefício era devido pela venda ao exterior e apropriável apenas após a consumação da exportação era mansa e pacífica. Sobre o assunto a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pronunciou-se inúmeras vezes dentro dessa linha. Após o Brasil negociar e assinar Acordo no âmbito da GATT prevendo a redução gradativa até a completa eliminação dos benefícios previstos no art. 1º do D.l. 491/69, em 30 de junho de 1983, é que os problemas começaram a surgir. Em 27 de agosto de 1980, esta PGFN, respondendo a consulta do Ex.moSr. Ministro da Fazenda, em parecer da lavra do então Procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiroz, assim se pronunciou:
"Ante o exposto, forçosas são as conclusões:
1a.) os incentivos ou estímulos podem ser classificados em três grupos: cambiais, creditícios e fiscais, estes últimos subdivididos em tributários e financeiros;
2a.) o incentivo do art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 5.3.69, legalmente denominado crédito tributário, tem a natureza de estímulo fiscal financeiro e, por isso mesmo, ficou conhecido como crédito-prêmio;
3a.) as empresas participantes do BEFIEX que possuam cláusula de garantia fundamentada no art. 16 do Decreto-lei nº 1.219, de 1972,têm direito adquirido à fruição e utilização dos benefícios fiscais dos artigos 1º e 5º do Decreto-lei nº 491, de 1969, nas condições vigentes à data da assinatura dos respectivos contratos, até a ocorrência do termo final de seu programa especial de exportação, mesmo que esse termo final seja posterior à total extinção dos estímulos fiscais gerados pela União;
4a.) a alteração do montante consignado nos referidos compromissos e programas especiais de exportação, por se tratar de limite mínimo, não constitui novo programa que possa caracterizar vulneração do acordo original, de modo a ensejar nova garantia de benefícios, nos limites da legislação superveniente;
5a.) a ampliação do prazo original do programa constante do termo de compromisso constituirá programa novo, que somente poderá ser contemplado com a garantia dos benefícios que estiverem em vigor na data do compromisso ou aditivo a ser firmado; e
6a.) na cláusula de garantia de tais compromissos novos, ou de aditivos que importem em programa novo, por ampliação do prazo, não poderá ser assegurado o chamado crédito-prêmio, salvo se, antes disso, esse estímulo fiscal merecer novo ordenamento, mediante ato ministerial fundado no art. 1º do Decreto-lei nº 1.724, de 7.12.79.
14. Este parecer foi aprovado pelo Ex.moSr. Ministro da Fazenda, em despacho datado de 11 de setembro de 1980, e, na sua esteira, outros pareceres se seguiram, analisando casos concretos, dentro eles os proferidos no processo nº 0168-011856/80, no processo nº 0168-008482/83-84, e o parecer PGFN/CAT nº 319/89. A seguir, em 19 de fevereiro de 1992, a pedido da Consultoria Geral da República, foi emitido nesta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional o parecer PGFN nº 149/92 (proc. 10168-001346/91-50), aprovado pelo então Procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Tércio Sampaio Ferraz Júnior, e, em 26 de março de 1992, pelo Ex.moSr. Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, esse parecer alterou o entendimento até então adotado por esta PGFN, para concluir:
61. Em face das considerações desenvolvidas, o Parecer é no sentido de que:
1º o Decreto-lei nº 491/69 foi substancialmente derrogado pelo Decreto-lei nº 1.894/81 em vigor quando da aprovação dos Programas de Exportação BEFIEX e concessão dos Termos de Garantia;
2º referido Decreto-lei defere o incentivo à operação de exportação, que só se completa com o embarque e liquidação de cambial de exportação;
3º tanto as Portarias MF nº 279/81 e 176/82, como os próprios PEEX e Termos de Garantia expressamente contemplam apenas exportações realizadas até o prazo máximo de 31.12.89;
4º assim impõe-se a revisão do entendimento adotado no Parecer PGFN/CAT nº 319/89, por não estar embasado na lei.
15. Esse parecer, encaminhado à antiga Consultoria Geral da República, teve sua conclusão rejeitada por aquele Órgão, através do Parecer nº JCF-08, de 9 de novembro de 1992, aprovado pelo Ex.moSr. Presidente da República, e publicado no Diário Oficial de 12 de novembro de 1992, Seção I, página 15.712, assim ementado:
"O crédito-prêmio à exportação de manufaturados, pelos fabricantes -exportadores, comprometidos com a execução de Programas Especiais de Exportação - BEFIEX (PEEX), tem fato gerador a compra e venda mercantil ajustada com o importador estrangeiro e se torna exigível, quando da efetiva exportação da mercadoria. Em face das disposições do Decreto-lei nº 491, de 1969, e do Decreto-lei nº 1.219, de 1972, a garantia de manutenção do crédito-prêmio alcança negócios de compra e venda mercantil ajustados até a data consignada no respectivo Termo de Garantia, desde que as correspondestes exportações ocorram afetivamente nos prazos avençados, contidos estes no período de execução do respectivo PEEX.
16. Para melhor esclarecimento, transcrevem-se alguns tópicos do referido parecer, com vistas ao entendimento da fundamentação do mesmo:
73. Releva notar, assim, que às Suplicantes assiste inteira razão, quando sustentam que a premissa básica do indigitado Parecer PGFN nº 149/92 está incorreta, vício que fulmina de erronia todo o parecer e, em conseqüência, o despacho aprovatório do Senhor Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento. É este o ponto nodal da questão jurídica sob exame.
74. Com efeito, diz o Parecer PGFN nº 149/92:
19. O art. 1º do Decreto-lei nº 491, em que se basearam os pareceres, foi substancialmente derrogado pelo Decreto-lei nº 1.894/81, passando:
a) o fato gerador do crédito-prêmio a ser a exportação, e não mais as vendas para o exterior, que é menos do que a exportação (ato complexo); e
b) seu credor passou a ser o exportador simplesmente, e não mais o fabricante-exportador.
Note-se que o Decreto-lei nº 1.894 é bem anterior aos PEEX em questão.
75. Data máxima vênia, labora em erro o ilustrado parecerista.
76. Na verdade, diferentemente do que sustenta o malsinado Parecer, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.894/81 apenas aumentou o elenco de beneficiários do crédito-prêmio, a ele incorporando as empresas exportadoras de produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno (grifei). Consulte-se o art. 1º, caput, do diploma:
Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional adquiridos no mercado interno, fica assegurado:
I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos;
II - o crédito de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 05 de março de 1969
77. Por essa razão, quando a venda para o exterior de produtos manufaturados fosse feita por outra empresa que os tivesse adquirido no mercado interno, o produtor-vendedor (ou melhor: o fabricante) desses produtos não podia gozar do crédito-prêmio. Veja-se o texto do § 2º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.894:
§ 2º É vedada ao produtor-vendedor a fruição dos incentivos fiscais à exportação, nas vendas para o exterior efetuadas por outras empresas, decorrentes de suas aquisições no mercado interno, na forma prevista neste artigo.
17. Finalizando, no que se refere à questão jurídica principal, ou seja, o momento em que se consuma o direito ao benefício, ou, como impropriamente denominado, o fato gerador do benefício, parece-me haver uma intransponível incompatibilidade entre o parecer PGFN nº 149/92 e o parecer JCF-08 da antiga Consultoria Geral da República. Não obstante, tendo aquele Órgão sido sucedido pela Advocacia Geral da União, instituída pela Lei Complementar nº 73, de 11 de fevereiro de 1993, parece-me pertinente seja encaminhada consulta ao Ex.moSr. Advogado Geral da União, solicitando-se-lhe esclarecer se o entendimento esposado pelo parecer JCF-08 representa a opinião da Advocacia Geral da União."
3. Desse modo, como narrado, existe divergência entre antigos pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sempre na mesma linha e a posição até então virgem do Parecer de número PGFN 149/92, daquele douto órgão jurídico.
4. O presente processo nos foi distribuído para exame e elaboração de parecer.
III - A RESPOSTA À CONSULTA
5. Atendendo aos termos da consulta, vamos, sem mais delongas, nos deter, apenas e tão somente, na questão jurídica considerada principal, ou seja, o verdadeiro momento de consumação do fato gerador do direito ao denominado crédito-prêmio do IPI, instituído pelos arts. 1º e 2º do Decreto-lei nº 491, de 1969, ou, por outro ângulo, o momento da ocorrência do fato gerador determinante da obrigação de a União honrar o referido subsídio-prêmio.
6. As manifestações mais remotas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sendo a última delas, o Parecer PGFN/ CAT/Nº 319/89, são no sentido de que o fato jurígeno do benefício do crédito-prêmio do IPI seria o momento em que o exportador brasileiro e o importador estrangeiro acordassem na coisa, no preço e nas condições, estando o contrato de compra e venda mercantil perfeito e acabado (Código Comercial Brasileiro, art. 191; e Código Civil Brasileiro, art. 1.126), embora, contraditoriamente, reconheçam que, nessa ocasião, os exportadores não possam ser, ainda, considerados aptos ao recebimento do benefício.
7. Segundo esses aludidos pronunciamentos, o art. 1º do Decreto-lei nº 491/69, ao estipular que as empresas gozariam créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, teria fixado nesse momento: a celebração de contrato de compra-e-venda, o momento de ocorrência do fato gerador do benefício, embora, digam, que o seu regulamento, o Decreto nº 64.833/69, no seu art. 3º, dispusesse que os créditos respectivos só poderiam ser apropriados na escrita fiscal à vista de documentação comprobatória da exportação. E arrematam: o momento da aquisição do direito em si, não se confunde, portanto, com o momento em que esse mesmo direito pode ser apropriado economicamente.
8. Por sua vez, o primeiro Parecer daquele órgão jurídico, que veio contrariar o entendimento assentado, errou, especialmente, na fundamentação.
9. De fato, consoante o Parecer PGFN/nº 149/92, como o art. 1º do Decreto-lei nº 491/69, em que se basearam os pareceres anteriores, teria sido substancialmente derrogado pelo art. 1º do Decreto-lei nº 1.894/81, o momento de ocorrência do fato gerador do crédito-prêmio do IPI teria sido convolado da venda de produtos industrializados para o exterior para a efetiva exportação, que só se completaria com o embarque e a liquidação de cambiais, e o credor do benefício teria passado a ser o exportador simplesmente, e não mais o fabricante-exportador.
10. Realmente, a premissa das conclusões não reflete a realidade, uma vez que o art. 1º Decreto-lei nº 491/69 não foi derrogado pelo art. 1º do Decreto-lei nº 1.894/81.
11. A seu turno, o Parecer JCF - 08/92, da sempre respeitada Consultoria-Geral da República, aprovado pelo Chefe do Executivo de então e publicado no Diário Oficial da Uniãode 12 de novembro de 1992, ostentou, na primeira parte de sua Ementa, o seguinte:
"O Crédito-prêmio à exportação de manufaturados, pelos fabricantes-exportadores, comprometidos com a execução de Programas Especiais de Exportação - BEFIEX (PEEX), tem por fato gerador a compra e venda mercantil ajustada com o importador estrangeiro e se torna exigível, quando da efetiva exportação da mercadoria."
12. Na segunda parte da Ementa desse mesmo Parecer, o direito ao crédito-prêmio do IPI ficou condicionado à efetiva exportação, senão vejamos:
"Em face das disposições do Decreto-lei nº 491, de 1.969, e do Decreto-lei nº 1.219, de 1.972, a garantia de manutenção do crédito-prêmio alcança negócios de compra e venda mercantil ajustados até a data consignada no respectivo Termo de Garantia, desde que as correspondentes exportações ocorram efetivamente nos prazos avençados, contidos estes no período de execução do respectivo PEEX."
13. Concordo com a Nota Nº CR/RN - 03/92, da lavra do Dr. RAYMUNDO NONATO BOTELHO DE NORONHA (anexo ao Parecer nº JCF - 08, da extinta Consultoria-Geral da República) quando diz que a premissa do Parecer PGFN/Nº 149/92 está equivocada. Vejamos as convincentes explicações da referida Nota, transformada, em face de aprovação, no Parecer nº LCF - 08/92:
"76. Na verdade, diferentemente do que sustenta o malsinado Parecer, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.894/81 apenas aumentou o elenco de beneficiários do crédito-prêmio, a ele incorporando as empresas exportadoras de produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno (grifei). Consulte-se o art. 1º, caput, do diploma:
"Art. 1º Às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno, fica assegurado:
I - o crédito do imposto sobre produtos industrializados que haja incidido na aquisição dos mesmos;
II - o crédito de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 491, de 05 de março de 1969."(Grifei)
77. Por essa razão, quando a venda para o exterior de produtos manufaturados fosse feita por outra empresa que os tivesse adquirido no mercado interno, o produtor-vendedor (ou melhor: o fabricante) desses produtos não podia gozar do crédito-prêmio. Veja-se o texto do § 2º do art. 1º do Decreto-lei nº 1.894:
§ 2º É vedada ao produtor-vendedor a fruição dos incentivos fiscais à exportação, nas vendas para o exterior efetuadas por outras empresas, decorrentes de suas aquisições no mercado interno, na forma prevista neste artigo.(Grifei)
78. Como o óbvio é difícil de ser explicado, valho-me da Exposição de Motivos nº 390/81 - Interministerial, de 16 de dezembro de 1.981, que capeou o Decreto-lei nº 1.894/81:
Temos a honra de submeter à elevada consideração de Vossa Excelência o anexo projeto de Decreto-lei que institui incentivos fiscais para empresas exportadoras de produtos manufaturados nacionais, ainda não alcançados pelo vigente sistema de estímulos à exportação.
O projeto objetiva, portanto, criar adequado mecanismo de incentivos à atividade de tais empresas, buscando desonerar da carga tributária os produtos de fabricação nacional, por elas adquiridos no mercado interno, e exportados contra pagamento em moeda estrangeira conversível.(ressaltei)."
14. Para o deslinde da controvérsia, mister se faz o exame conjunto dos preceitos dos arts. 1º e 2º do Decreto-lei nº 491, de 5 de março de 1969, que dispõe sobre estímulos fiscais à exportação de manufaturados, combinados com os arts. 1º e 3º do Decreto nº 64.833, de 17 de julho de 1969, que regulamenta os estímulos fiscais previstos no Decreto-lei supracitado.
15. Tais preceptivos do Decreto-lei nº 491 possuem as seguintes redações:
"Art. 1º As empresas fabricantes e exportadoras de produtos manufaturados gozarão, a título de estímulo fiscal, créditos tributários sobre suas vendas para o exterior, como ressarcimento de tributos pagos internamente.
§ 1º Os créditos tributários acima mencionados serão deduzidos do valor do Imposto sobre Produtos Industrializados incidente sobre as operações no mercado interno.
§ 1º Feita a dedução, e havendo excedente de crédito, poderá o mesmo ser compensado no pagamento de outros impostos federais, ou aproveitado nas formas indicadas por regulamento."
"Art. 2º O crédito tributário a que se refere o artigo anterior será calculado sobre o valor FOB, em moeda nacional, das vendas para o exterior, mediante a aplicação das alíquotas (do IPI) especificadas na Tabela anexa à Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ressalvado o disposto no § 1º deste artigo.
§ 1º O cálculo previsto neste artigo será efetuado:
I - sobre o valor CIF das vendas para o exterior, quando o transporte das mercadorias exportadas for realizado em veículo, embarcações ou aeronave de bandeira brasileira, e o seguro estiver coberto por empresa nacional:
II - sobre o valor C&F das vendas para o exterior, quando o transporte das mercadorias exportadas for realizado em veículo, embarcações ou aeronaves de bandeira brasileira;
III - sobre o valor C&I das vendas para o exterior, quando o seguro das mercadorias exportadas estiver coberto por empresa nacional.
§ 2º Para os produtos manufaturados cujo imposto tenha alíquota superior a 15% (quinze por cento), será este o nível máximo sobre o qual recairá o cálculo do estímulo fiscal de que trata este artigo."
16. Do Decreto nº 64.833, de 17 de junho de 1969, espinço os seguintes dispositivos:
"Art. 1º As empresas fabricantes de produtos manufaturados poderão se creditar, em sua escrita fiscal, como ressarcimento de tributos, da importância correspondente ao Imposto sobre Produtos Industrializados calculado, como se devido fosse, sobre o valor FOB, em moeda nacional de suas vendas para o exterior, mediante a aplicação das alíquotas especificadas na Tabela anexa do Regulamento do imposto sobre Produtos Industrializados aprovado pelo Decreto nº 61.514, de 12 de outubro de 1967, ou de outras indicadas no presente decreto."
"Art. 3º Os créditos tributários previstos no art. 1º deste Decreto somente poderão ser lançados na escrita fiscal à vista de documentação que comprove a exportação efetiva da mercadoria, atendidas as normas baixadas pelo Ministério da Fazenda."
17. Propedeuticamente, cabe comentar que o art. 1º do Decreto-lei nº 491 instituiu estímulos de natureza financeira (não tributária) à exportação sob a modalidade de subvenção, ao autorizar ao exportador de manufaturados compensar o valor deste subsídio, como prêmio pela exportação, sob a forma de dedução do IPI incidente sobre operações no mercado interno, ou mesmo, havendo excedente de crédito, permitiu que o denominado crédito prêmio do IPI fosse compensado no pagamento de outros impostos federais, tendo o Decreto nº 64.833, de 17.07.1969, permitido o recebimento, por parte do beneficiário, do valor do sobejo crédito em espécie.
18. Ainda como prelúdio, cumpre colimar o magistério sempre abalizado de VITTÓRIO CASSONE (in Direito Tributário, 10 ed., São Paulo: Atlas, 1997, p. 60/62), seguindo a trilha de outros grandes mestres, o pranteado GERALDO ATALIBA (Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário,São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 166/168) e PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito Tributário, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 165/180), no sentido de que a compostura integral da hipótese de incidência tributária (e diríamos: a descrição objetiva de um fato e a ocorrência dele capaz de gerar uma obrigação qualquer), pode ser decomposto em aspectos, chamados, pela doutrina, de pessoal, temporal, espacial, material e quantitativos (base de cálculo e alíquotas).
19. A hipótese de incidência, a previsão abstrata de um fato, ou de uma situação de fato, que uma vez ocorrido, determinará uma obrigação, e o fato gerador, a realização efetiva desse fato ou dessa situação, reclamam a previsão hipotética e a materialização de todos os seus elementos ou aspectos.
20. Na descrição do Código Tributário Nacional: "Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência" (art. 114).
21. Só se pode considerar ocorrido o fato gerador no caso de realizar-se o fato ou a situação de fato em todos os seus elementos descritos na lei, sendo que esta ocorrência não é apenas necessária, mas, deve ser também suficiente ao nascimento de uma obrigação.
22. Assim, nas palavras de CASSONE, o aspecto material consistena descrição que a lei faz do núcleo da HI. O aspecto quantitativo representa a expressão de grandeza do aspecto material da HI. Já o aspecto temporal determina o exato momento em que se considera ocorrido o fato gerador(cit., p. 61).
23. PAULO DE BARROS CARVALHO compreende o critério temporal da hipótese de incidência como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto - o pagamento de certa prestação pecuniária(cit., p. 172/173).
24. Transferindo tais características do fato gerador temporal do tributo para o fato gerador do estímulo de natureza financeira à exportação, em exame, temos que o aspecto simplesmente material da H.I. do referido subsídio fiscal é a venda de produtos industrializados para o exterior, mas a venda efetiva, algo realizado, a exportação e a aceitação da mercadoria, quando se verifica, sob o ponto de vista econômico, a circulação de riqueza ou dos bens, operando-se a desincorporação da mercadoria de um patrimônio e a sua incorporação a outro, e não um ato formal de contrato de compra-e-venda, propenso, inclusive, a ser desfeito com ou sem o pagamento de multa, de conformidade com o contratado.
25. Seria mesmo ilógico se imaginar que os estímulos fiscais à exportação de manufaturados tivessem dado maior importância a atos formais, beneficiando, de logo, a simples operação ajustada ou a celebração do contrato de compra-e-venda e que o Decreto-lei nº 491 tivesse deixado para segundo plano o aspecto econômico, ou seja, a efetivação da venda para o exterior, que se considera ocorrida, induvidosamente, quando do embarque da mercadoria.
26. O ato formal do contrato de compra-e-venda é necessário, mas não é suficiente para que o Erário se veja obrigado perante ao beneficiário a acatar o valor correspondente ao crédito-prêmio do IPI, ou, em outras palavras, até este instante, não surgiu, ainda a situação suficiente para que nasça a favor da empresa exportadora o direito ao crédito-prêmio do IPI.
27. Impede ponderar que não seria mesmo aconselhável que a lei deixasse a exclusivo critério de particulares (o exportador nacional e o importador estrangeiro) a identificação unilateral do momento de consumação do fato jurígeno da obrigação do Erário para o interessado pelo crédito-prêmio do IPI, sabendo-se que os contratos de compra-e-venda podem sofrer retratação ou alterações ou serem desfeitos por defeitos ou vícios ou até mesmo por fatos supervenientes à formação como a não aceitação e a devolução da mercadoria, o que evidencia que o pressuposto de incidência, no		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.010901/95-80 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 171 1998 15/10/1998 PARECER N.º AGU/MF-7/98 ASSUNTO: Manifesto de Mina. Caducidade. Recurso ex-officio. PARECER N.º AGU/MF-7/98 (Anexo ao Parecer GQ-171)
PROCESSO N.º 48000.000215/93-11
INTERESSADO: Mina da Boa Vista S. A.
ASSUNTO: Manifesto de Mina. Caducidade. Recurso ex-officio.
EMENTA: I - Licitude da aplicação da sanção de caducidade aos Manifestos de Minas. As minas manifestadas na forma do art. 10 do Cód. de Minas de 1934 sujeitam-se às mesmas penalidades aplicadas às minas concedidas, inclusive a de caducidade.
II - A Constituição de 1988 declarou pertencerem à União as jazidas em lavra ou não e demais recursos minerais (arts. 20, IX, e 176, caput). Não estabeleceu exceção, nem preservou quaisquer títulos porventura existentes.
III - O art. 43 do ADCT da Constituição de 1988, aplicava-se a todo e qualquer título atributivo de direito minerário, inclusive aos Manifestos de Minas. A Lei n° 7.886, de 1989, que regulou o dispositivo constitucional, podia ser aplicada aos processos que estivessem em curso, objetivando a declaração de caducidade com fundamento na legislação ordinária anterior à nova Carta.
IV - A não inclusão dos processos em curso na data do início de vigência da Lei n° 7.886 na relação de que trata este diploma legal não impede a aplicação das penalidades cabíveis nos termos do Código de Mineração e seu Regulamento.
V - Não restou comprovado o cerceamento de defesa.
VI - Proposta de não provimento do recurso.

I - RELATÓRIO
Com a Exposição de Motivos n.º 29, de 4 de junho de 1998, o Exmº Sr. Ministro de Estado de Minas e Energia submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, nos termos do § 4º do artigo 68 do Decreto-lei n.º 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), pedido de reconsideração (fls. 928/948) formulado por MINA DA BOA VISTA S/A contra ato daquela autoridade (fls. 922), que manteve a decisão (fls. 741) declaratória de caducidade do Manifesto de Mina n° 809, de 24 de janeiro de 1938, registrado em favor da Requerente, para lavrar diamante, em Diamantina, Minas Gerais. Com o Aviso n° 800, de 16 de junho de 1998, do Exm° Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, os autos vieram a esta Instituição para exame.
2. De início, a Requerente ratifica petição protocolizada em 20/11/97 (fls. 897/914), quando passa a defender a tese de que o manifesto de mina é um direito de propriedade e, como tal, sujeito à desapropriação e não à declaração de caducidade.
3. No pedido de reconsideração (fls. 928/967), em síntese, alega em sua defesa:
a)o manifesto de mina (caso dos autos), declarado na vigência das Constituições de 1934 e 1937, constitui direito de propriedade sujeito à desapropriação e não à declaração de caducidade: nos termos do então vigente Código de Minas (Decreto n° 24.642, de 10/7/34) e da Lei n° 94, de 10/9/35 (art. 37), o aproveitamento das minas manifestadas e registradas não dependia de concessão do Governo federal, embora estivessem elas, quanto à lavra, à tributação e à fiscalização, sujeitas às mesmas condições estabelecidas para as minas concedidas;
b)o domínio privado, com o caráter de direito de propriedade, atribuído às minas manifestadas e em lavra, não era susceptível de extinção por motivo de suspensão definitiva da exploração, uma vez que o art. 70 do Código de Minas de 1940 se referia genericamente, apenas, à lavra, sem qualquer menção às minas manifestadas;
c)as Constituições posteriores ao Manifesto n° 809/38, de que tratam estes autos, mantiveram intacto o direito de propriedade do manifesto de mina;
d)no caso em tela, não é de aplicar-se, como proposto, o Parecer n° CGR/L-22, de 16/8/74, da lavra do Dr. Luiz Rafael Mayer, uma vez que era diverso o regime legal então vigente;
e)o direito adquirido não pode ser prejudicado por lei posterior, no caso o art. 70 do Código de Minas de 1940 e leis que se lhe sucederam;
f)o Parecer AGU/RB-05/94, adotado pelo Parecer GQ - 45 e aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, vincula só a Administração e não terceiros. Além disso, foi publicado um ano e nove meses após a edição da Portaria n 93, de 1993, não se prestando, portanto para justificá-la. Por último só é aplicável aos processos de caducidade iniciados após sua publicação;
g)em virtude do art. 43 do ADCT da Constituição de 1988, da Lei n° 7.886, de 20/11/89, e do Decreto n° 97.888, de 29/6/89, os processos em curso, visando à declaração de caducidade do direito minerário, passaram a ser regidos pela nova ordem jurídica. Aqueles que não tiveram esse tratamento devem ser declarados extintos a partir do termo final naqueles atos estabelecido;
h)o Manifesto de Mina de que tratam estes autos não está sujeito à declaração de caducidade. Mas, se estivesse, o Processo n° 48000.000215/93-11, iniciado em conseqüência do Of. n.º 1.733, de 06/7/89 (fls. 409), e na suposição de que pudesse ser declarada a caducidade do manifesto de mina, teria sido (fls. 936) "absorvido pela Constituição Federal-88, artigo 43/ADCT e/ou Lei 7886/89." À falta de providência nesse sentido, o DNPM teria "decaído do seu direito de decretar a caducidade do referido Manifesto n° 809/38", tendo havido, dessa forma, a "convalidação da situação de regularidade da Mina Boa Vista" (fls. 937);
i)nulidade do processo por cerceamento de defesa, uma vez que:
1)a Requerente foi comunicada (fls. 409) da instauração do processo por infração capitulada no art. 102, I, "a", II e IV do Regulamento do Código de Mineração; a Portaria n° 93/93 (fls. 741) declarou a caducidade com fundamento no art. 65, "b" e "c" do Decreto-lei n° 227, de 28/2/67, Código de Mineração, e art. 102, IV, do seu Regulamento; o despacho ministerial publicado em 13/4/98 (fls. 922) mantendo a declaração de caducidade, retificou o fundamento legal do ato: artigos 65, "a" e 68, par. 3° do Código de Mineração;
2)à Requerente não foi dada vista do laudo de 25/8/97(fls. 876/ 877) da inspeção realizada nas dependências da mina e nem das considerações sobre o mesmo (fls. 878 e v) feitas pelas autoridades do Ministério (12/9/97).
4. Produzida a competente justificação judicial, em obediência ao disposto no art. 10 do Decreto n° 24.642, de 1934, satisfeitas as demais exigências, procedeu-se ao competente processo administrativo, registrando-se em 24/jan/38, sob o n° 809 (fls. 49) o Manifesto de Mina de que cuidam estes autos. Nestes cinqüenta anos em que deteve direitos sobre a mina, a Requerente foi autuada e multada diversas vezes por descumprimento de normas legais e prazos estabelecidos. Em junho de 1989 (fls. 405/407), vistoria realizada constatou, novamente, a paralisação dos trabalhos, o estado de abandono em que se encontrava mina, a ausência de relatório sobre os trabalhos e inobservância de diversos dispositivos do Código. Foi, então, proposta a instauração do processo para declaração de caducidade do Manifesto uma vez que (fls. 407):
a) a infratora, apesar de advertida e multada, prosseguiu no descumprimento dos prazos de reinício dos trabalhos de lavra;
b) embora multada por mais de duas vezes no intervalo de um ano, a Recorrente prosseguiu no descumprimento das determinações de fiscalização;
c) houve caracterização comprovada de abandono dos trabalhos de lavra.
5. Registre-se que na defesa (fls. 411/414, acompanhada de vários docs.) apresentada em 25/9/89, antes da declaração de caducidade, a MINA DA BOA VISTA, às fls. 411 , afirma que
"Sempre se soube que as reservas eram enormes ... Mas, qualitativamente, ou seja, os reais teores médios da mina nunca foram conhecidos. Também nunca foi feito um mapeamento geológico de detalhe da mina, de modo a individualizar as diferentes litologias. Ou seja, jamais foi realizado um verdadeiro trabalho de pesquisa na área. Por isso os trabalhos de lavra sempre foram conduzidos sem um maior planejamento, sempre no material macio, para redução dos custos. Quando as despesas ficavam maiores que o faturamento, a lavra era paralisada." (Destaquei)
6. Foi declarada a caducidade do Manifesto de Mina n° 809, de 1938, em 19/3/93 (DOU de 24/3/93), conforme se vê às fls. 741. Às fls. 742/744, a Recorrente pede revisão do processo, alegando dificuldades de ordem financeira decorrentes dos diversos planos econômicos a partir de 1988. E menciona a "expectativa de imediata retomada dos trabalhos de lavra", reconhecendo, portanto sua paralisação.
7. Às fls. 774, nova petição da Recorrente (24/5/96) comunicando sua "irrevogável decisão de retomar com as atividades de lavra (...) dentro dos próximos seis meses..."
8. Foi em conseqüência da afirmação supra que, embora julgando procedente a declaração de caducidade, e dado o longo tempo decorrido, a Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia (Parecer CONJUR/MME n° 33/97- fls. 780/783) propôs, cautelosamente, fosse averiguada a real situação da MINA BOA VISTA. Persistindo a situação deveria, no seu entender, ser mantida a decisão consubstanciada na Portaria ministerial, com retificação de seu fundamento legal.
9. Às fls. 789 (22/4/97), a constatação de que
"Até a presente data as determinações contidas no ofício exigência n.º 304/87, DOU de 09.03.87 não foram cumpridas;
As etapas propostas pela titular no cronograma de folhas 774 e 775 não foram encaminhadas até a presente data;
Os relatórios Anuais de Lavra não são entregues desde oano-base 91." (Destaquei.)
10. Nova petição e documentos da Recorrente às fls. 793-804. E nova determinação de vistoria, às fls. 807. Às fls. 876/877, documento datado de 25/8/97, informa:
"A seguinte situação foi constatada:
a estrada que liga Diamantina à mina possui boas condições de tráfego;
não há atividades de lavra e/ou pesquisa na área desta concessão;
não existe nenhuma infra-estrutura pertinente à jazida instalada no local;
presença de escavações antigas executadas em épocas anteriores à nossa visita;
estado de abandono da mina;
não houve trabalhos de recuperação ambiental nos locais onde houve extração.
Este é o nosso relatório" (Destaquei).
11. Parecer CONJUR/MME n° 33/97 (fls. 917-921) propõe a manutenção da decisão ministerial corrigido o seu fundamento. É publicado, então, o despacho de 9/4/98 (fls. 922), tendo a Requerente apresentado pedido de reconsideração que, indeferido, transformou-se no Recurso ex-ofício, ora em exame.
12. Quatro questões devem ser examinadas neste trabalho:
1)a viabilidade de declarar-se, no regime atual, a caducidade, em decorrência de abandono, de manifesto de mina registrado na vigência da Carta de 1937;
2)em caso afirmativo e em virtude do disposto no art. 43 do ADCT da Constituição em vigor, se ao processo em curso visando à declaração de caducidade nos termos do Código de Minas aplicavam-se, as normas da Lei n° 7.886, de 20 de novembro de 1989;
3)em caso afirmativo, e na inexistência desse procedimento, esgotado o prazo estabelecido, se houve caducidade do direito estatal de promover as medidas cabíveis e estabelecidas pelo Código;
4)se houve o alegado cerceamento de defesa.
II - DO DIREITO
13. É interessante fazer um histórico, ainda que breve, sobre a evolução do direito sobre os recursos minerais.
14. No Brasil Colônia, o sistema adotado, quanto à propriedade das minas, era o chamado regaliano ou realengo: as minas pertenciam à Coroa que consentia na exploração das minas, mediante retribuição de parte do minério extraído. A Carta Régia de 1817 outorgou ao proprietário do solo preferência para a exploração de minérios em suas terras.
15. A Constituição Imperial de 1824 garantiu o direito de propriedade em sua plenitude (art. 179, § 22). Não distinguiu solo e subsolo.
16. A primeira Constituição republicana, no art. 72, § 17, manteve o direito de propriedade em sua plenitude. A reforma de 1926, declarou que as minas pertenciam ao proprietário do solo, ressalvadas as limitações estabelecidas por lei, a bem da exploração das minas. Considerou o subsolo acessório do solo: as minas pertenciam ao proprietário do solo. Era o sistema de acessão, a corporificação do individualismo e do direito absoluto de propriedade. O Decreto n° 19.398, de 11 de novembro, de 1930, que instituiu o Governo Provisório, declarou que as Constituições Federal e Estaduais e demais diplomas legais continuava em vigor, "todos porém, inclusive as próprias Constituições, sujeitas às modificações e restrições estabelecidas por esta lei ou por decretos ou atos ulteriores do Governo Provisório ou de seus delegados".
17. A Carta seguinte, de 1934, adotou sistema diverso daquele estabelecido pela Constituição de 1891: as minas e demais riquezas do subsolo passaram a constituir propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial (artigo 118), necessitando, para isso, da autorização ou concessão da União (artigo 119), excetuada, no que interessa ao presente estudo, "a exploração das minas em lavra (na data de promulgação da Constituição), ainda que transitoriamente suspensa" (art. 119, § 6°). Não cuidou a Carta diretamente da propriedade do subsolo, mas deu competência à União para legislar sobre "bens do domínio federal, riquezas do subsolo (...) e sua exploração" (art. 5°, XIX, "j").
18. O Código de Minas de 1934, Decreto n° 24.642, editado em 10/7/34, mas publicado em 20/7/34 (com retificação no DOU de 19/10/34), após a promulgação da Carta de 16/7/34, considerou a jazida bem imóvel e tida como coisa distinta e não integrante do solo ou subsolo em que estivesse encravada (art. 4°). Jazida era a "massa de substâncias minerais, ou fósseis, existentes no interior ou na superfície da terra e que" fossem ou viessem "a ser valiosas para a indústria" (art. 1°, I). Mina era a "jazida na extensão concedida, o conjunto dos direitos constitutivos dessa propriedade, os efeitos da exploração e ainda o título e concessão que a" representavam (art. 1°, II). A propriedade da superfície abrangia a do subsolo na forma do direito comum, excetuadas, porém, as substâncias minerais ou fósseis úteis à indústria (art. 4°). As jazidas conhecidas "pertenciam" aos proprietários do solo, desde que, estando em lavra, tivessem sido manifestadas regularmente e registradas (arts. 5° e § 2° e 10). As desconhecidas, quando descobertas, seriam incorporadas ao patrimônio da nação, como propriedade imprescritível e inalienável (art. 5°, § 1°). Mas o direito sobre as minas manifestadas não configurava, na realidade, um direito de propriedade. De fato:
1)a exploração das minas manifestadas e registradas não dependia de autorização ou concessão, porém, cessada a lavra, caiam elas no regime do Código(art. 3°, § 1°), isto é, podiam ser concedidas a outrem;
2)o direito do manifestante sobre a mina estava condicionado a uma situação de fato (estar em lavra na data de publicação do Código), às exigências burocráticas (justificação judicial, manifestação ao Governo e registro) e à continuidade dos trabalhos de lavra;
3)o direito do manifestante consistia unicamente em continuar a exploração da mina.
19. A Carta de 1937 manteve a mesma posição de sua antecessora (art. 143 e § 4°). O Código de 1940 (Decreto-lei n° 1.985, de 29/jan/40), para efeito de tratamento não distinguiu jazida e mina. Dispôs no art. 7° que as jazidas (aí incluídas as minas) manifestadas ao Governo Federal e registradas na forma do art. 10 do Decreto n° 24.642, de 10/7/34, e da Lei n° 94, de 10/9/35, estariam "oneradas, em benefício dos respectivos manifestantes, pelo prazo de cinco anos,a contar desta data (data em que a Lei foi publicada), com a preferência, para a autorização da lavra ou, quando a outrem autorizada, com uma porcentagem nunca inferior a cinco por cento da produção efetiva." Estabeleceu, ainda que, se o direito de preferência não fosse exercido no prazo estipulado, ficaria ipso factoresolvido e a jazida incorporar-se-ia ao patrimônio da União (§ 2°). Mais adiante, no art. 15, permitiu que a pesquisa de jazida manifestada e registrada fosse requerida por terceiro, quando, então, o manifestante seria interpelado pelo Governo para exercer seu direito de preferência, no prazo de noventa dias. O exercício desse direito consistia no dever de requerer a autorização para a pesquisa nos mesmos moldes de um terceiro. Não havia, então, direito de propriedade sobre a mina manifestada; existia, sim, direito de preferência na exploração. Segundo o art. 70, "suspensa definitivamente a lavra, a critério do DNPM, o Governo, por edital (...)" declararia "a jazida em disponibilidade a fim de ser aproveitada" nos termos do Código. A jazida é a massa de substância mineral ou fóssil no interior ou na superfície da terra. Quando passa a ser explorada, recebe o nome de mina. A lavra é o conjunto de operações necessárias à extração industrial das substâncias minerais ou fósseis da jazida. O art. 70, como lembra a Recorrente fala genericamente em lavra, sem distinguir: trata todas da mesma forma, minas concedidas ou minas manifestadas.
20. A Constituição de 1946 manteve a distinção entre propriedade do solo e do subsolo (art. 152), fazendo depender de autorização ou concessão o aproveitamento dos recursos minerais (art. 153). O art. 21 Das Disposições Constitucionais Transitórias declarou que a exploração das minas em lavra, ainda que transitoriamente suspensa, não dependia de concessão ou autorização, "mas tais aproveitamentos e explorações" ficavam "sujeitos às normas de regulamentação e revisão de contratos, na forma da lei".
21. A Carta de 1967, na redação original (artigo 161 e § 1º) ou na decorrente da Emenda n.º 1, de 1969 (artigo 168 e § 1º), também manteve a distinção entre a propriedade do solo e do subsolo, mas deixou de inserir a dispensa de autorização ou concessão para as minas em lavra na data de sua promulgação. José Celso de Mello Filho, na sua Constituição Federal Anotada,(Emenda n° 1/69) diz:
"A propriedade mineral, que abrange as jazidas, minas, recursos minerais, inclusive minérios nucleares, e os potenciais de energia hidráulica, submete-se ao regime de dominialidade pública. Integra-se no patrimônio da União, a quem competirá, na forma da lei, mediante autorização ou concessão, delegar a exploração econômica e o aproveitamento industrial das jazidas, minas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica. O proprietário do solo, portanto, não é consideradopela Constituição, paraefeitode exploraçãoou aproveitamento industrial dos recursos minerais, como sendo, também, o proprietário do subsolo.O proprietário do solo passa a ser o titular de mero direito de superfície. E nessa condição, de proprietário superficial (apenas do solo), tem o direito de simples participação compensatória nos resultados da lavra. A Constituição opera uma separação jurídica entre a propriedade do solo (superfície) e a propriedade do subsolo (propriedade mineral)".(Saraiva, 1984,p. 403. Destaquei).
22. O Código de Mineração (Decreto-lei n° 227, de 28/2/67), ainda em vigor no que não contrarie a Constituição, considera "mina manifestada, a em lavra, ainda que transitoriamente suspensa a 16 de julho de 1934, e que tenha sido manifestada na conformidade do art. 10, do Decreto n° 24.642, de 10 de julho de 1934, e da Lei n° 94, de 10 de setembro de 1935". A exploração de mina manifestada não dependia de concessão do Governo federal (art. 7°, parágrafo único). Pela definição de mina manifestada, constata-se que o legislador quis preservar os direitos preexistentes (direito de continuar a explorar a mina), mediante duas condições: a)que a mina houvesse sido manifestada no prazo e na forma legal;b)que estivesse sendo lavrada em 16 de julho de 1934, data da promulgação da Constituição de 1934.
23. A Constituição atual, nesse particular, não inovou: "as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais (...) constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento" (art. 176, caput). E se dúvida ainda houvesse quanto à propriedade das minas, foi ela dissipada: a Carta de 1988 foi enfática, ao deixar expresso que tais recursos pertencem à União (arts. 20, IX, e 176, caput) e que sua pesquisa e lavra somente podem ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional(artigo 176, § 1º), aí entendida a expressão destacada como o interesse comum a todos, da coletividade. Foram duas grandes inovações: o Estado, agora, é o proprietário declarado dos recursos minerais (da superfície e do subsolo); pode autorizar a pesquisa e a lavra, apenas, no interesse nacional. A exploração dos bens públicos tem por finalidade o interesse nacional, o interesse público que goza de supremacia sobre o individual. A Constituição não estabeleceu qualquer exceção, não preservou qualquer direito.
24. No caso de recursos minerais, muitos (pessoas físicas ou jurídicas) requereram autorização para pesquisa, depois, obtiveram a concessão de lavra e, por meio de expedientes protelatórios, mantiveram inexplorada a jazida ou inativa a mina (seja não dando início aos trabalhos de lavra, seja suspendendo os já iniciados) e causaram, com isso, prejuízos incalculáveis ao País, que tem deixado de explorar suas riquezas.
25. Tendo em vista a propriedade do Estado sobre os recursos minerais e em consonância com os princípios superiores adotados na nova Carta (princípios democrático, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da finalidade pública) e visando, sobretudo, a preservar o interesse da coletividade, o Constituinte de 1987-1988, no ADCT, dispôs:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações,concessõese demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos." (Destaques não são do original.)
26. O Decreto n.º 97.888, de 29 de junho de 1989 (revogado, posteriormente, por Decreto s/n, publicado no Diário Oficialde 18 de fevereiro de 1991, p. 3056), estabeleceu:
"Art. 3º Os detentores de concessão de lavra que estejam com operações suspensas, ainda que legalmente autorizadas, ou que ainda não as iniciaram deverão, até o dia 5 de outubro de 1989 ou no prazo previsto no parágrafo único do artigo 1º, confirmar o último relatório apresentado ou apresentar ao DNPM relatório circunstanciado sobre os trabalhos realizadose as razões da sua paralisação, se for o caso, bem como sobre as perspectivas da jazida a que se refere a concessão e o programa de trabalho que pretendem complementar, retomar ou desenvolver, com o respectivo cronograma. ............................................................................ (Destaquei.)
27. Regulando o disposto no artigo 43 do ADCT, a Lei n.º 7.886, de 20 de novembro de 1989, determinou:
"Art. 1º Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legaise não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único. Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico.
Art. 4º A comprovação de que trata o art. 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
........................................................................ ..........................................................
b) relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei n.º 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º O DNPM cancelará,ex-officio, os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6ºO DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único.No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados." (Destaquei.)
28. O artigo 43 do ADCT previu duas hipóteses para ser tornada sem efeito a concessão da lavra: que os trabalhos não houvessem sido comprovadamente iniciados no prazo legal ou que estivessem inativos, na data-limite de 5 de outubro de 1989, como, mais tarde, se declarou na Lei n.º 7.886, de 1989.
29. A Constituição (ADCT) não distinguiu: todos os títulos atributivos de direitos minerários estavam sujeitos a ser declarados sem efeito. Inclusive os Manifestos de Minas. A Lei n° 7.886, de 1989, apenas explicitou o conteúdo do dispositivo constitucional.
30. Qual a natureza do ato de que trata o art. 6° da Lei n° 7.886, de 1989? A Constituição (ADCT) o diz: serão declarados sem efeito. A Lei Maior (ADCT) estabeleceu algumas condições. Constatada a situação prevista na Carta, e mais tarde explicitada na Lei, incide a penalidade. O ato governamental é meramente declaratório. Não é constitutivo.
III - O MANIFESTO DE MINA
POSSIBILIDADE DE SER DECLARADA SUA CADUCIDADE
31. Como se viu na evolução do direito aos recursos minerais, a partir da Carta de 1934, não havia, na realidade, o pleno direito de propriedade do manifestante sobre a mina manifestada e registrada nos termos da legislação pertinente. O direito do manifestante limitava-se ao poder de explorar a mina, sem necessidade de autorização. E a permanência desse direito estava condicionada ao seu efetivo exercício, isto é, à continuidade dos trabalhos de lavra. Ficassem eles paralisados, poderia ser declarada a caducidade do manifesto. A constatação desse fato, a qualquer tempo, implicava - e ainda implica - a perda do direito do manifestante. O Manifesto de Mina não estava imune à declaração de caducidade. Com a Carta de 1988, a situação ficou mais clara ainda, uma vez declarada, expressamente, a propriedade da União sobre os recursos minerais, sem a ressalva de quaisquer direitos porventura existentes.
32. Ainda na vigência da Carta anterior, a Consultoria-Geral da República teve oportunidade de examinar a questão, no Parecer L-22 (DOU, 10/9/74, p.10.408-10.410), da lavra do Dr. Luiz Rafael Mayer, do qual destaco:
"Pode-se, portanto, concluir que, no regime dos Códigos de 34 e 40, o manifesto, em relação a minas, isentava sua lavra de autorização ou concessão do Poder Público; e, quanto a jazidas, conferia direito de preferência para a lavra
........................................................................ ..........................................................
No regime legal vigente, é possível desinvestir-se o manifestantede seus direitos, sem ofensa às garantias constitucionais relativas ao direito de propriedade (Constituição art. 153,§ 22)?
A resposta é, sem dúvida, afirmativa. As Constituições de 46, 67 e 69 não contemplaram a ressalva constante das de 34 e 37, que excepcionava do regime de concessão as minas em lavra nas datas dessas Constituições. Além do mais, mesmo na vigência das Constituições de 34 e 37, o domínio privado, com o caráter de direito de propriedade, atribuído às minas manifestadas e em lavra, era susceptível de extinção por motivo de suspensão definitiva da exploração (art. 70, do Cód. De Minas de 1940), como bem observou ATÍLIO VIVACQUA em "O Regime Legal das Minas" (Editora Panamericana, 1942, p. 596)
Em verdade, diz ORLANDO GOMES:
"A situação jurídico-legal-real das minas apresenta-se, na atualidade, disciplinada por forma que não permite sua inclusão nas disposições gerais do Cód. Civil concernente ao domínio. No muito, pode-se dizer que se configura como uma propriedade especial"
Como visto, essa propriedade especial, desde o Cód. de Minas de 1934, ficou sujeita a limitações e restrições. Sua legitimidade repousa na continuidade da exploração da mina, portanto sujeita-se a uma condição resolutiva. Assim, como propriedade resolúvel, é elementar que, verificada a condição resolutiva (abandono da mina) extingue-se o domínio privado, incorporando-se a mina ao patrimônio nacional." (Destaques do original).
33. E concluiu:
"a) as Minas Manifestadas, na forma da legislação pertinente, estão sujeitas às mesmas penalidades aplicadas às MinasConcedidas;
b) conseqüentemente, passíveis de caducidade os manifestos, por motivo de abandono da mina; e
c) finalmente, o direito do manifestantedesaparece, sem infração das garantias constitucionais asseguradas ao direito de propriedade, com a declaração de caducidade do manifesto, em virtude da natureza especial da propriedade das minas que a torna propriedade resolúvel."
34. Na vigência da Constituição atual, a matéria foi também objeto de análise por esta Instituição, no Parecer GQ - 45, que aprovou o Parecer AGU/RB-05/94, com a seguinte ementa:
"Licitude da aplicação da sanção de caducidade aos Manifestos de Mina. As Minas Manifestadas na forma do art. 10 do Código de Minas de 1934 (Decreto n° 24.642, de 10.7.34) sujeitam-se às mesmas penalidades aplicáveis às Minas Concedidas, inclusive a de caducidade. A propriedade das Minas Manifestadas, de natureza especial, baseia-se na permanência da respectiva exploração, subordinada, portanto, a uma condição resolutiva."
35. Ao que foi dito nos Pareceres CGR/L-22 e GQ-45, reafirme-se: o manifesto de mina, na verdade, não configurava direito de propriedade; a Carta atual, além de declarar, que "as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais (...) constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento" (art. 176), foi expressa no sentido de que tais recursos pertencem à União(arts. 20, IX, e 176, caput) e que sua pesquisa e lavra somente podem ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional(art. 176, § 1°). A Constituição não excepcionou qualquer título. Não se há mais de falar, então em direito de "propriedade" do manifestante. Ainda que houvesse a Recorrente adquirido o direito de propriedade sobre a mina manifestada - e vimos que isso não ocorreu -, não prevaleceria ele contra a Constituição.
36. É, portanto, passível de caducidade o direito relativo à mina manifestada e registrada nos termos do art. 10 do Código de Minas de 1934. Sobre esse direito incidem as mesmas normas aplicáveis aos direitos sobre as minas concedidas.
IV - O ART. 43 DO ADCT
OS PROCESSOS EM CURSO VISANDO À DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE NOS TERMOS DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO
37. Como foi dito, o art. 43 do ADCT da Constituição de 1988, tendo em vista a propriedade do Estado sobre os recursos minerais, em consonância com os princípios adotados (democrático, da legalidade, da moralidade, da finalidade pública), e tendo em vista o interesse da coletividade, determinou:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeitoas autorizações,concessõese demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavranão hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos." (Destaques não são do original.)
38. A Constituição não distinguiu: todos os título atributivos de direito minerário, incl		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48000.000215/93-11 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 170 1998 13/10/1998 PARECER N. AGU/LA-02/97  ASSUNTO: Aplicação de multa à Administração Pública Federal por concessionária de serviço público. PARECER N. AGU/LA-02/97 (Anexo ao Parecer GQ-170)
PROCESSO N. 46000.009073/93-MTb
ASSUNTO: Aplicação de multa à Administração Pública Federal por concessionária de serviço público.
EMENTA : Aplicação de multa moratória à Administração Pública por concessionária de serviço público. A posição do Tribunal de Contas da União, negando a possibilidade dessa aplicação. Os fundamentos do entendimento do TCU. Análise desses fundamentos. Verificação de sua inadequação para justificar o entendimento daquela Corte. Conclusão pela legitimidade e legalidade da imposição de multa moratória a pessoas jurídicas de direito público, quando inadimplentes, pelas concessionárias de serviços telefônicos, postais e de energia elétrica.
PARECER
I. RELATÓRIO
O Ex.mºSr. Ministro de Estado do Trabalho, em razão de controvérsia surgida quando do aditamento a contrato celebrado entre o Ministério do Trabalho e a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, encaminhou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a EM/MTb/030/95, de 17 de março de 1995, solicitando a manifestação do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União sobre o assunto.
2. Como se vê na referida Exposição de Motivos, a Consultoria Jurídica e a Secretaria de Controle Interno do Ministério do Trabalho entenderam ser indevida a cobrança de multa por atraso, embasando-se nas medidas de estabilização econômica do Governo e na Decisão n° 442/93-TCU. Já o Departamento Jurídico da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos discorda desse entendimento.
3. Pelo Aviso/GM/MTb/N° 91/95, de 17 de março de 1995, o Ex.mº Sr. Ministro de Estado do Trabalho encaminhou o assunto, para as providências de estilo, ao Exm° Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, anexando o Processo MTb 46000.009073/93. Foi solicitada a manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações, o que foi atendido pelo Parecer CONJUR/MC n° 3.444/95, de 30 de maio de 1995.
4. No referido Parecer, faz-se um histórico da situação, demonstrando-se haver várias controvérsias entre as partes, apoiando, finalmente, a posição defendida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
5. O Ex.mº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pelo Aviso n° 2.545, de 11 de dezembro de 1995, encaminhou o assunto à consideração do Ex.m° Sr. Advogado-Geral da União, que o distribuiu a mim, para exame e parecer.
6. Embora existam, no processo, várias outras divergências entre os órgãos jurídicos dos Ministérios do Trabalho e das Comunicações, o único assunto, para o qual foi solicitada nossa manifestação é o que diz respeito à aplicação de multa à Administração Pública Federal por concessionária de serviço público, conforme se vê, expressamente, na EM/030/95 e no Aviso n° 2.545, já citados. Em razão disso, apenas essa matéria será objeto de exame neste estudo.
7. Encontrava-se o expediente aguardando oportunidade para exame - dada a prioridade necessariamente concedida aos processos de origem judicial, em razão da peremptoriedade de seus prazos - quando me chegou às mãos o Processo ° 00405.000737/95-12, encaminhado pela Procuradoria da União em Santa Catarina, e versando sobre "cobrança de multa, por concessionária de energia elétrica, à União, pelo atraso no pagamento de fatura", de interesse do Ministério do Exército. Posteriormente, foram encaminhados a mim os seguintes expedientes, versando igualmente sobre cobrança de multa, por concessionários de serviços públicos: Processo n° 00001.002340/97-71, em 26/3/97, de interesse do Ministério da Aeronáutica; Processo n° 11080.005258/97-45, em 5/8/97, de interesse do Ministério da Fazenda; e Processo n° 00001.007486/97-01, em 8/8/97, de interesse do Ministério do Exército.
8. Tratando-se de matérias semelhantes à constante do processo sob exame, julguei conveniente sua apensação, uma vez que, como se verá, deverão elas merecer a mesma solução.
II - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
9. A matéria relativa ao cabimento ou não de aplicação de multa, pelas concessionárias de serviços públicos, relativamente ao pagamento, com atraso, de contas dos referidos serviços por parte dos órgãos públicos, merece, realmente, o exame do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União, tendo em vista a posição firmada, desde há muito, pelo Tribunal de Contas da União, com fundamento, como se verá, em pronunciamentos da extinta Consultoria-Geral da República e do Tribunal Federal de Recursos.
10. Por essa razão, examinei outras decisões do TCU sobre a matéria, além da acostada ao processo (Decisão n° 442/93), bem como o Parecer PGFN/N° 024/91, que trata da mesma matéria.
11. Do exame de toda essa documentação, e de outros documentos nela referidos, restou-me a convicção de que a matéria não tem merecido tratamento adequado, impondo-se que se faça uma análise mais aprofundada da questão, para que se ponha fim a essa controvérsia que já vem de longa data. É o que procurarei fazer.
III - O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
12. Conforme já informei (item 9 deste), o Tribunal de Contas da União, de longa data, firmou o entendimento de que é indevida a cobrança de multa moratória, por parte de concessionárias de serviços públicos, relativamente a pagamento de contas desses serviços, com atraso, quando o usuário seja órgão da Administração Federal, incluindo as entidades da Administração Indireta.
13. Nesse sentido, encontra-se anexada ao processo a Decisão n° 442/93 - TCU, publicada no Diário Oficial da União, de 26 de outubro de 1993, Seção I, p. 16037/16040. A matéria aí versada diz respeito a multa aplicada por concessionária de serviços de telecomunicações.
14. Examinei, também, a Decisão n° 398/95 - TCU, publicada no Diário Oficial da União, de 4 de setembro de 1995, Seção 1, p. 13632/13634, que conclui na mesma linha, referindo-se, aqui, a concessionária de serviços de energia elétrica. Neste caso, informa-se, inclusive, que a matéria está sumulada no TCU - Súmula 226 (vide alínea fdo item 17 do voto do ilustre Relator).
15. Em ambas as decisões antes mencionadas, invoca-se a decisão proferida no Processo TC N° 15.969/84-3, de que foi Relator o eminente Ministro Ivan Luz, e que constitui o Anexo III da Ata n° 86/85, publicada no Diário Oficial da União, de 13 de dezembro de 1985, Seção I, p. 18343/18347.
16. Esta última decisão citada parece, realmente, constituir o "leading case" sobre a matéria, pois nela se faz a mais ampla análise da questão. Por essa razão, é com base nela que se pode verificar, com exatidão, o entendimento do TCU sobre a matéria.
17. O eminente Relator, no relatório, reporta-se ao pronunciamento do Ministério Público junto ao tribunal, exarado em Parecer de seu ilustre Procurador-Geral. Após isso, passa ao voto, consubstanciado nos itens 10 a 50. A fim de que se conheça, em sua totalidade, a posição do Relator, transcrevo-a integralmente:
"10. O Parecer nº 313-H, de março de 1966, da lavra do eminente então titular da CGR, ADROALDO MESQUITA DA COSTA, conclui por afirmar "não ser cabível a cobrança de multas e juros de mora entrepessoas de direito público", tal como reza a respectiva ementa (D.O. de 15.03.1966 - pág. 2.771 - Seção I - Parte I). O fundamento em que apóia esta conclusão é o da "inexistência do poder de polícia em tais casos."
11. Trata-se de contribuição previdenciária, pretendida pelo então IAPETC, autarquia, da Companhia Nacional de Navegação Costeira. A Empresa entendia estar isenta da obrigação de recolhê-la; o parecer reconheceu legítima a pretensão da autarquia quanto a este ponto, mas não lhe reconheceu direito à imposição de multa e juros de mora sobre as contribuições em atraso.
12. A ilustrada Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, entretanto, solicitou a reapreciação da matéria, uma vez que, anteriormente, já se manifestara no sentido da legitimidade da cobrança dos juros moratórios de dívida de entidades de direito público à Previdência Social em decorrência do disposto na Lei nº 2.250 de 30.06.1954.
13. Também a Assessoria Jurídica do DNPS, invocando o art. 3º do Decreto nº 52.455, de 1963, e os arts. 1º e 2º da Lei nº 4.414 de 1964, manifestara inconformismo com as conclusões do referido Parecer nº 313-H da douta CGR.
14. Submetido a esta o reexame do assunto, veio a reafirmar, através do Parecer nº 717-H de 12.07.68, (D.O. de 30.07.68, pág. 6.519) o entendimento adotado no primeiro.
15. Acostou-se, para isso, ao v. Acórdão da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, prolatado no julgamento da Apelação Cível nº 14.168, de São Paulo, que, à unanimidade, decidiu:
"Às autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer o poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público" (grifo nosso).
Destacou, a propósito, o voto do Ministro OSCAR SARAIVA, em que o saudoso jurista professa:
".... na hierarquia dos privilégios o da União prefere aos de suas autarquias e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multa a outras pessoas de direito público, o que é manifestação de poder de polícia administrativa" (grifo nosso).
16. Entende, finalmente, que a legislação citada como sendo a base legal do pedido revisionista - a Lei nº 2.250 de 30.06.54 e o Decreto nº 52.455 de 10.09.63 - não autorizam a imposição de multa ou mora entre pessoas de direito público, posto que, apenas, fixam a taxa de juros a serem contados a partir do fim do mês em que se constituíram os débitos para com a Previdência Social. Os diplomas legais citados regulam o pagamento das dívidas das autarquias e órgãos governamentais para com a Previdência.
17. Com o Parecer nº I-266, de 30.01.1974, a douta CGR, sendo titular o ilustre Dr. Romeu de Almeida Ramos, reiterou o ponto de vista do órgão em torno da matéria (D.O. de 28.02.1974, pág. 2.216).
18. Em data de 18 de novembro de 1974, novo pronunciamento da Consultoria Geral da República (D.O. de 06.12.74, pág. 13.878-79), titular, então, o hoje eminente Ministro LUIZ RAFAEL MAYER que ilustra, com seu alto saber, o Supremo Tribunal Federal, confirmava o entendimento do órgão com o Parecer nº L-038.
19. A ementa do referido Parecer reza assim:
"Inaplicabilidade de multas entre pessoas jurídicas de direito público. Confirmação do entendimento".
20. No texto por essa forma resumido, o emérito jurista que o assina acentua que:
- restou devidamente claro que o entendimento do órgão, exarado nos pareceres anteriores, é o de "não caber imposição de multa entre pessoas de direito público, por inexistência do poder de polícia, em tais casos";
- em apoio dessa tese fora invocado o voto proferido pelo saudoso Ministro OSCAR SARAIVA (acima transcrito);
- como princípio geral a proposição é de inteira validade para o campo de atuação da Administração Pública que, concretizada, em sua forma organizacional, pela unidade; pelo princípio da hierarquia, pelas pautas de coordenação e supervisão ministerial, parece refratária à introdução do "poder de aplicação de multas, quer dizer, de penalidades de uma a outra entidade, quando esse poder advém, normalmente, de uma relação de supremacia administrativa;
- que, todavia, colocado em termos de princípio, o entendimento há de ceder em face de norma expressa em contrário pois que o legislador não está inibido pela Constituição que não configura esse tipo de imunidade;
- os Pareceres do órgão, se refutam a imposição de multa entre Pessoas jurídicas de direito público, não repelem a possibilidade jurídica da cobrança de juros moratórios, antes a afirmam. Juros são frutos civis acessórios do capital, têm o caráter de reparação dos prejuízos presumidos ocorrentes com a mora, diferentemente da multa que tem um sentido de punição administrativa;
- consiste pacífico entendimento do órgão, também, que a correção monetária dos débitos em retardo por entidade pública, quando previsto em lei, não tem caráter punitivo;
- reconhece procedente a invocação, para sustentar o pedido de revisão do entendimento do órgão, no que toca à imposição de multa entre pessoas jurídicas de direito público, da jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Federal de Recursos, em contrário àquela opinião. Entretanto, ressalta a anterioridade das decisões da mais Alta Corte de Justiça em relação à edição do Decreto nº 72.771-73 que baixou o Regulamento da Previdência Social, cujo art. 295 declara, expressamente, a inaplicabilidade, a entes públicos, de multas previdenciárias por motivo de recolhimento moroso das contribuições devidas a tal título;
- não parece de adotar-se, generalizadamente, na Administração, a prática, de ofício, nas relações entre entidades públicas, de sanções típicas, como a multa, com ampla margem de discricionariedade, na sua fixação e no exercício de um poder de império que supõe a desigualdade dos sujeitos da relação jurídica a que se reporta a penalidade.
- confrontando o artigo citado com o art. 82 da Lei nº 3.807, de 1960, redação modificada pelo art. 1º da Lei nº 5.890, de 1973 e, ainda, com o disposto no art. 87 da Lei Orgânica da Previdência Social, (Lei nº 3.807, de 1960), conclui que se os entes públicos estão sujeitos ao pagamento de juros e correção monetária, por efeito de mora no recolhimento de contribuições previdenciárias, não estão, todavia, sujeitos ao pagamento da multa prevista no citado art. 82. A multa, em tais casos, é de responsabilidade pessoal direta e exclusiva dos diretores e administradores, não da entidade. A exegese do art. 87 da Lei Orgânica da Previdência Social põe em evidência seu caráter excepcional em relação à norma genérica do art. 82 do mesmo diploma legal;
- a partir da leitura do art. 295 do Regulamento baixado pelo Decreto nº 72.771-73, cuja validade não enxerga afetada por vício qualquer, "é de confirmar-se o entendimento de que não se aplicam às pessoas de direito público, por motivo de recolhimento fora do prazo de contribuições ou outras quantias devidas ao INPS, as multas previstas no art. 87 da Lei nº 3.807 de 1960 e, respectivamente, no art. 239 do Regulamento."
21. Como se observa, a matéria, objeto dos sucessivos pareceres suso comentados e parcialmente transcritos é relativa a aplicabilidade de multa prevista no regime jurídico da Previdência Social.
22. Igualmente, todas as respeitáveis decisões judiciais, a propósito, indicadas no item III do último parecer, tratam da penalidade no âmbito da Previdência Social.
23. Na verdade, o derradeiro pronunciamento da Procuradoria Geral da República, como se depreende de seu fecho conclusivo, delimita, com objetividade a resposta que dá à consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro da Previdência e Assistência Social: cuida-se das multas- e só - previstas em normas positivas, o art. 87 da Lei nº 3.807/60 e no art. 239 do respectivo Regulamento.
24. Quanto à tese de que não cabe imposição de multas e, conseqüentemente, mora entre pessoas de direito público por inexistência de poder de polícia em tais casos, defendida no Parecer nº 313-H; no Parecer 717-H e no Parecer I-266, distingue: a multa previdenciária não é devida pelas entidades em mora no recolhimento, mas pelos responsáveis(diretores, administradores...); os juros e a correção monetária, entretanto, são devidos. A distinção decorre de exegese das normas jurídicas citadas, disciplinadoras de relações de direito específicas.
25. No que toca à aplicabilidade de multa de outra natureza que não a previdenciária, apesar de não ser questão necessária ao deslinde da consulta, está, lucidamente, destacada pelo emérito jurista, para ser posta naqueles territórios específicos, mereceu apreciação uma vez que o consulente a argüiu, para solicitar a revisão do entendimento sobre ela exposta pelo órgão. O parecer sob comentário, aceita aquele entendimento, como princípio geral: não cabe imposição de multa entre pessoas de direito público pois que, em tais casos, não se reconhece existir poder de polícia administrativa a sustentá-la.
26. A tese, assim reafirmada, reconhece, como visto, o douto pronunciamento, não é acolhida pela jurisprudência das Altas Cortes de Justiça do país, aspecto desinfluente para a solução da consulta porque formada anteriormente à edição das normas jurídicas de cuja exegese extrai seu eminente autor a conclusão de que às pessoas de direito público em débito com a Previdência não se aplicam as multas previstas para a hipótese de mora, responsáveis os diretores ou administradores, pessoalmente.
27. Realmente, as respeitáveis decisões do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos perfilham tese antípoda àquela que foi afirmada no Parecer nº 313-H e repetida, com invocação de um único Acórdão, no de nº 717-H, como a seguir:
"Imunidade das pessoas de direito público. Contribuição devida à Previdência Social - juros e multas. Não existe imunidade das pessoas jurídicas de direito público, morosas no pagamento de seus débitos, em relação aos juros e multas em que incorrem e são condenadas. (STF - Acórdão - Segunda Turma in RE nº 65.806/RJ)";
"Contribuição devida à Previdência Social. Multa moratória. Dela não se acham imunes as pessoas jurídicas de direito público". (STF - Acórdão - Segunda Turma - in RE nº 65.806/RJ);
"Previdência Social: contribuições devidas pelo Município. Multa, Juros. II - Segundo Jurisprudência assente no STF, estão eles sujeitos ao pagamento da multa e juros (STF - Acórdão in RE nº 75.224/MG)".
28. Em resumo, até aqui estão expostos os pontos de vista sustentados pela ilustrada Procuradoria-Geral da República, e pela Jurisprudência, no que diz, particularmente, com aplicabilidade de multa prevista no regime jurídico da Previdência Social.
29. Afirmação genérica, como tese, de que "não cabe imposição de multa e juros de mora entre pessoas de direito público" é feita, entretanto, no Parecer 313-H, de 15.03.66 da douta Consultoria-Geral da República e reafirmada no Parecer nº 717-H, de 12.07.1968.
30. A mesma tese é sustentada no Parecer nº I-266, de 30.01.1974, , e reiterada no Parecer nº L-038, de 18.11.1974, como princípio válido que, todavia, cede, em face de norma expressa em contrário posto que ao legislador não está vedado fazê-la, uma vez que a Constituição não configura esse tipo de imunidade.
31. A jurisprudência dominante, contudo, manifestou clara tendência em contrário ao entendimento esposado pela douta Consultoria-Geral da República. Embora as decisões transcritas tenham sido tomadas em hipóteses, também, relativas à Previdência Social, nelas se afirmam a não imunidade das pessoas jurídicas de direito público, morosas, ao pagamento de multa e juros.
32. A consulta de que ora cuidamos tem por objetivo específico a cobrança de multa moratória imposta por empresas prestadoras de serviços públicos, notadamente, de telefonia e de energia elétrica.
33. Em alguns casos Inspetorias Regionais se têm preocupado com o assunto e solicitado pronunciamento do Plenário a fim de se habilitarem e bem instruir os processos de tomada e prestação de contas.
34. Como se observa, há que distinguir.
35. Quanto a juros, correção monetária e multa previdenciária.
36. Acosto-me à interpretação do Parecer L-038 de 1974 do douto Consultor-Geral da República, então, que o emitiu.
37. Entende o emérito jurista que
"a norma geral que informa a Lei Orgânica da Previdência Social é a da equiparação dos entes públicos às empresas privadas.
....................................................................... .........................................
Sem dúvida, em virtude disso, as pessoas jurídicas de direito público, retardatárias no cumprimento de suas obrigações para com o INPS, estão de certo sujeitas aos juros de mora e à correção monetária, previstos no art. 82."
Quanto às multas, respondem por estas, nos termos do art. 87 da Lei Orgânica citada (3.807/60), pessoalmente,
"os diretores ou administradores das empresas incluídas no seu regime quando remunerados pelos cofres públicos federais, estaduais, territoriais e municipais ou de autarquias, fazendo-se obrigatoriamente, em folha de pagamento, o desconto dessas multas, mediante requisição da instituição de previdência..."
A responsabilidade, aí, é pessoal, não da entidade pública que se transferisse aos diretores ou administradores, por direito regressivo, inexistindo, também, qualquer aspecto de subsdiariedade ou solidariedade ............................................................................. ..........................................................
A inspiração do legislador no caso parece óbvia. A penalidade da multa quer colher os verdadeiros responsáveis pela omissão... sem permitir que as faltas do administrador público negligente resultem em maior gravame ao patrimônio da pessoa jurídica de direito público."
38. Em conseqüência estou em que as despesas derivadas de juros moratórios e correção monetária decorrentes de mora no recolhimento das contribuições previdenciárias, são legalmente exigíveis, posto que existe norma que autoriza sua imposição (art. 82 da LOPS, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 5.890/73; art. 79, I - III).
39. Deve-as a entidade - pessoa jurídica de direito público ou pública de direito privado.
40. Se decorrem de omissão injustificada do administrador, a este serão imputadas como débito.
41. As multas previdenciárias não devem ser pagas pelas entidades de direito público ou públicas de direito privado, por isso que, não há norma autorizativa de sua imposição a tais entidades. Deve-as, pessoalmente, o diretor ou administrador, destinatário da penalidade.
42. Quanto à mora no pagamento das tarifas de serviços públicos de telefonia e energia.
43. Também aqui é necessário distinguir "juros moratórios" de "multa moratória."
44. Neste propósito parece-me que o último Parecer da Consultoria-Geral da República traduz, com acerto, o que fixou a tradição jurídica: os juros de mora não têm caráter punitivo, não instituem apenação, ao reverso da multa que guarda esse caráter.
"Caracterizados como frutos civis, acessórios do capital, os juros moratórios guardam na tradição jurídica, o sentido de reparação de prejuízos que a lei presume ocorridos pela mora no pagamento de quantia em dinheiro sendo inquestionável que a legislação a eles submete a Fazenda Pública, em hipótese diversas. Por essas conotações fácil é deduzir não assumirem o caráter de punição administrativa que, no entanto, a multa reveste, abstração feita do cunho legal que, como visto, os consagra e valida".
45. No caso de mora no cumprir pagamento em dinheiro decorrente de consumo de energia e utilização de serviços de telefonia, morosa a União, ou suas autarquias ou entidades outras da Administração Indireta, os "juros de mora" são exigíveis pela prestadora do serviço e as despesas correspondentes, por isso, são legítimas. Se decorrem de omissão injustificada do administrador a este serão imputadas como débito.
46. É bem de se ver que, nesta hipótese, não há que se falar em inexistência de "poder de polícia" numa relação entre pessoas de direito público. Os juros são frutos civis que resguardam o capital de empresas públicas, sim, mas pessoas jurídicas de direito privado.
47. A correção monetária, sobre os débitos em questão, também não tem caráter punitivo. Prevista em lei é devida nas mesmas condições, pelos supra indicados consumidores de energia ou usuários do serviço de telefonia.
48. Quando prevista em lei é exigível incidindo sobre o débito.
49. Deve-as pagar a entidade, consumidora e usuária, em mora. Se decorrem de omissão injustificada do administrador, a este serão imputadas como débito.
50. No que toca à multa, justo porque guarda a natureza de apenação, as despesas que dela resultem só se legitimam se norma legal eficaz a prevê. Não prevista, nestas condições, vedada fica a despesa. A Portaria nº 663 de 18.07.1979, do Ministério das Comunicações não tem, por sua hierarquia, eficácia para legitimar a despesa que resultaria de sua aplicação a órgão da Administração Federal, isto é, à União, ou a entidades de sua Administração Indireta.
Pelo exposto, VOTO, conhecendo da consulta, por que seja respondida nos termos neste propostos."
18. Ainda no que tange à posição do TCU, e tendo em vista a referência feita no Relatório do eminente Relator (itens 7 e 8) ao pronunciamento do ilustre Procurador-Geral, impende fazer, sobre o referido pronunciamento, algumas considerações.
19. No citado Parecer, publicado logo em seguida ao voto do Relator, após referência às manifestações da Consultoria-Geral da República, destacadas pelo Relator, o ilustre Procurador-Geral assevera:
"10. Se o raciocínio que embasa a orientação doutrinária e jurisprudencial é válido para a restrição respeitante às pessoas de Direito Público, com mais razão, ainda, pensamos, merece prosperar em se tratando, como no caso concreto, de empresas concessionárias de serviços públicos". (Grifei)
E prossegue:
"11. Nem seria de prevalecer, aqui, o argumento de que a referida apenação, a que afinal se reduz, no caso, a chamada multa moratória, encontraria justificação nas cláusulas contratuais a que se submete toda concessão dessa natureza. Socorrendo-nos do ensinamento imprescindível de HELY LOPES MEIRELLES, força é convir que:
"Pela concessão, o poder Concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega, apenas, a execução do serviço, nos limites e condições legais e contratuais, sempre sujeita à regulamentação e fiscalização do concedente". (Apud. "Direito Administrativo Brasileiro", Editora R.T., 4ª edição, pág. 348. Grifos nossos)."
E aduz:
"12. Daí torna-se legítima a inferência de que, ainda sob o aspecto da questão aqui ventilada, e porque "continua sendo público o poder concedente", no caso a União, a quem não seria razoável privar-se da necessária reserva de direito, sob pena de se defrontar com autêntica inversão de poderes, impende reafirmar-se, para o justo desate da matéria objeto da presente Consulta, o princípio de que não é de se aplicar às pessoas de direito público por motivo de pagamento, fora de prazo, de contas da natureza daquelas mencionadas no expediente de fls., a sanção traduzida na incidência de multa moratória".
IV - OS FUNDAMENTOS DA POSIÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
20. Como se pode verificar das transcrições feitas no título anterior, são os seguintes fundamentos considerados pelo Tribunal para decidir sobre a impossibilidade de aplicação, por parte das concessionárias de serviços públicos, de multa moratória a pessoas jurídicas de direito público que paguem suas contas com atraso:
a) as manifestações da extinta Consultoria-Geral da República referentes a multas previstas no regime jurídico da Previdência Social (itens 10 a 31 do voto do Relator);
b) o não prevalecimento da tese de que a multa moratória se justificaria em razão das cláusulas contratuais, tendo em vista que, pela concessão, transfere-se, apenas, a execução do serviço, e não sua titularidade (itens 11 e 12 do Parecer do Procurador-Geral), o que diz respeito ao relacionamento entre o Poder Concedente e o Concessionário; e
c) a ineficácia da Portaria n° 663, de 18 de julho de 1979, do Ministério das Comunicações, para legitimar a despesa que resultaria de sua aplicação a órgão da Administração Federal, isto é, à União, ou a entidades de sua Administração Indireta (item 50 do voto do Relator), o que, emúltima análise, significaria o não atendimento ao princípio da legalidade.
21. Impõe-se, assim, o exame de cada um desses fundamentos, para verificar-se sua adequação ao entendimento firmado pelo Tribunal, que aliás, como já informado (item 14 deste Parecer), constitui matéria sumulada (Súmula n° 226, publicada no BTCU n° 23, de 21 de março de 1997 - Edição Especial, p. 112, aprovada na Sessão Administrativa de 8 de dezembro de 1994, publicado no D.O.U. de 3 de janeiro de 1995). É o que farei a seguir.
V - AS MANIFESTAÇÕES DA CONSULTORIA-GERAL DA REPÚBLICA E DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS
22. A extinta Consultoria-Geral da República, em várias manifestações, firmou o entendimento de que "não é cabível a cobrança de multas e juros de mora entre pessoas de direito público" (Grifei).
23. Tal conclusão surgiu, pela primeira vez, no Parecer H-313 (Pareceres da C.G.R., jan/dez 1966, vol. 75, T. v, p. 99/101). Nesse parecer, afirma-se: "8. No tocante, entretanto, a juros de mora e multas, pretendidos pelo I.A.P.E.T.C., parece não serem devidos. A jurisprudência de nossos Tribunais é no sentido de que não cabe imposição de multa e, conseqüentemente, mora, entre pessoas de direito público, por inexistência do poder de polícia em tais casos" (Grifei).
24. Solicitada revisão desse entendimento, foi proferido o Parecer H-717 (Pareceres da C.G.R., jan/dez 1968, vol. 77, T. III, p. 359/362). Nesse Parecer, faz-se referência a decisão do Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual "Às autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer o poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público". (Grifei). Cita-se, também, trecho do voto do eminente Ministro Oscar Saraiva, no mencionado julgamento, do seguinte teor: "Na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de Direito Público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa".(Grifei). E conclui, mantendo o Parecer H-313.
25. Novamente se solicitou fosse revista a posição da Consultoria-Geral da República, tendo sido, então, exarado o Parecer I-266 (Pareceres da C.G.R., jan/73-mar/74, vol. 83, p. 195/198). Nele, no item 5, faz-se novamente referência ao trecho transcrito do voto do Ministro Oscar Saraiva, mantendo-se os pareceres anteriores.
26. Mais uma vez, foi solicitado o reexame da matéria, agora tendo em vista "a clara tendência jurisprudencial em contrário a esse entendimento." Foi, então, proferido o Parecer L-038, da lavra do então Consultor-Geral da República, Dr. Luiz Rafael Mayer, depois Ministro do Supremo Tribunal Federal (Pareceres da C.G.R., maio/74-março/75, vol. 85, p. 210/217).
27. Ressalte-se que todos os pronunciamentos da Consultoria-Geral da República diziam respeito à aplicação de multas moratórias por parte de autarquias previdenciárias. O Parecer L-038, embora tenha confirmado a tese da inaplicabilidade de multas entre pessoas jurídicas de direito público, deu à questão, como se verá, fundamento totalmente diverso daquele dado pelos pareceres anteriores.
28. De fato, embora referindo-se aos precedentes, e pondo-se de acordo com a tese neles contida, de inexistência de poder de polícia, no caso, e referindo-se, ainda, ao princípio da hierarquia(item II), o eminente Consultor-Geral da República encontrou-se diante de inúmeras decisões em que o Supremo Tribunal Federal, exatamente no que se referia a multas aplicadas a pessoas jurídicas de direito público por autarquia previdenciária, firmara o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público não se acham imunes à imposição de multas, além de juros e outras cominações legais, por motivos de retardação no recolhimento das contribuições previdenciárias (loc.cit., p. 213).
29. Informa, em seguida, que era praxe da Consultoria-Geral da República ajustar sua doutrina à jurisprudência dos tribunais superiores, mas que não seria de adotar-se, como prática administrativa geral, a aplicação, de ofício, nas relações entre entidades públicas, de sanções típicas, como a multa, referindo-se, novamente, a poder de império.
30. A partir daí dá-se a alteração de fundamento em relação aos precedentes da Consultoria. Vê-se, no Parecer: "Além disso, e razão principal, os julgados da mais alta Corte, trazidos à colação, foram proferidos anteriormente à edição do vigente Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 72.771, de 1973), onde se declara, expressamente, a inaplicabilidade, a entes públicos, de multas previdenciárias (art. 295), impondo-se, de conseguinte, à Administração Pública a estrita observância do preceito, enquanto em vigor, e se não convencida de sua ilegalidade por afronta aos ditames da lei regulamentada, caso em que colheria, de logo, revogá-lo por não caber, antes disso, descumpri-lo". (Grifei).
31. No tópico seguinte (item IV), após transcrever o art. 295 do Regulamento, que, repita-se, determinava a não aplicação da multa moratória às pessoas jurídicas de direito público, por motivo de recolhimento fora do prazo das contribuições devidas ao INPS, o eminente Consultor-Geral indaga se o dispositivo regulamentar não teria extrapolado dos limites da lei regulamentada. Faz, então um cotejo entre os arts. 82 e 87 dessa lei (Lei nº 3.807		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 46000.009073/93-95 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 169 1998 16/10/1998 PARECER Nº AGU/MP-01/98  ASSUNTO: INSS. Isenção de contribuição de cota patronal e de terceiros. PARECER Nº AGU/MP-01/98 (Anexo ao Parecer GQ-169)
PROCESSO N. 35000.005292/95-96
ASSUNTO: INSS. Isenção de contribuição de cota patronal e de terceiros.
EMENTA : A criação, por lei, de entidade filantrópica supre o certificado ou registro que ateste tal finalidade, e isenta a entidade das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei n. 8.212, de 24.7.1991, desde que atendidos os demais requisitos prescritos no art. 55 da mesma lei.
PARECER
A Exposição de Motivos em que o Sr. Ministro da Previdência e Assistência Social solicita ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República seja ouvida a Advocacia-Geral da União historia com clareza e concisão a natureza da dúvida. Eis o texto da E.M. n. 86, de 12 de junho de 1998:
"Submeto a elevada consideração de Vossa Excelência processo administrativo de cobrança de créditos previdenciários no qual se discute a natureza jurídica da Associação das Pioneiras Sociais e se esta entidade encontra-se acobertada pela isenção a que se refere o art. 55 da Lei n° 8.212, de 1991.
2. A Consultoria Jurídica deste Ministério concluiu tratar-se de autarquia federal vinculada ao Ministério da Saúde e, como tal, excluídos estariam os seus servidores do Regime Geral da Previdência Social e, na linha do precedente do Supremo Tribunal firmado no caso do Banco Central, incluídos no Regime Jurídico da União.
3. De outro tanto, se se entender que a Associação das Pioneiras Sociais é uma sociedade de direito privado com empregados regidos pelo Regime da CLT, se não for sucessora - em termos jurídicos - da extinta Fundação da Pioneiras Sociais, não possuirá os privilégios desta última, uma vez que, entende o órgão jurídico, à época dos fatos geradores não cumpria todos os requisitos do art. 55 da Lei n°8.212, de 1991, para ser isenta de contribuições sociais.
4. Como este Ministério não tem atribuição para definir a natureza jurídica de entidade vinculada a outra pasta, e como s.m.j., esta definição é pressuposto básico para se verificar da incidência ou não da norma tributária, proponho a Vossa Excelência seja solicitada a manifestação do Advogado-Geral da União para dirimir a controvérsia."
2. A dúvida - que controvérsia não existe - consiste preliminarmente em saber se a Associação das Pioneiras Sociais, tal como definida pela Lei n. 8.246, de 22 de outubro de 1991, constitui autarquia ou pessoa jurídica de direito privado. Uma vez respondida a questão, urge saber se se amolda ao quadro de isenção traçado pelo art. 55 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991.
3. As Pioneiras Sociais- Devidamente autorizado pela Lei n. 3.736, de 22 de março de 1960, o Poder Executivo, por meio do Decreto n. 48.543, de 19 de julho de 1960, instituiu a Fundação da Pioneiras Sociais. A entidade sobreviveu por mais de três décadas, até que a Lei n. 8.246, de 22 de outubro de 1991, conferiu ao Executivo poderes para extingui-la, e para instituir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais:
"Art. 1°. É o Poder Executivo autorizado a instituir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociais, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público.
Art. 2°. O Poder Executivo é autorizado a promover, no prazo de noventa dias a contar da publicação desta lei, a extinção da Fundação das Pioneiras Sociais, cujo patrimônio será incorporado ao da União pelo Ministério da Saúde.
§ 1º. O Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Sociaisserá incumbido de administrar os bens móveis e imóveis que compõem esse patrimônio, aí incluídas as instituições de assistência médica, de ensino e de pesquisa, integrantes da rede hospitalar da extinta fundação.
§ 3º. (Omissis).
Quer porque se considerassem sucessoras da Fundação, quer porque continuassem a agir precisa e exatamente como sempre o fizeram, as Pioneiras Sociais que, facticamente, se consideravam com a mesma identidade, a despeito das modificações jurídicas, continuaram a ver-se como beneficiárias dos favores de que antes gozavam.
4. Personalidade privada ou pública- Dúvida sobre a natureza da personalidade das entidades cuja criação ou instituição é autorizada por lei pode surgir, quando o ato autorizativo silencia a respeito. No caso do Serviço Social AutônomoAssociação das Pioneiras Sociais, porém, o art. 1º da Lei n. 8.246, de 22.10.1991, é claro, quando autoriza a instituição de entidade com personalidade jurídica de direito privado. Ora, como a unanimidade da doutrina (J. Cretella Júnior , Hely Lopes Meirelles , Celso Antônio Bandeira de Mello , Diógenes Gasparini) confere às autarquias personalidade de direito público, pode concluir-se que a entidade de que se trata autarquia não é. E Pontes de Mirandaaté erige o ter personalidade de direito privado em critério excludente do universo das autarquias:
"Teremos ensejo de ver que o critério de ser pessoa de direito público não basta, posto que baste para excluir a figura da entidade autárquicao fato de ser de direito privado a pessoa."
5. Requisitos da Isenção- Resolvida a questão da personalidade da Associação das Pioneiras Sociais, cumpre verificar se ela cumpre todos os requisitos legais para se ver isenta das contribuições que a Lei n. 8.212, de 24.7.1991, impõe às empresas. Tais requisitos são enumerados na mesma lei:
"Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:
I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;
II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos;
III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes;
IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;
V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades."
Dos cinco requisitos arrolados pela lei, o único que a Consultoria do Ministério da Previdência e Assistência Social tem por descumprido é o segundo. Pelo menos durante o período que vai de sua criação até 1995, a nova Associação das Pioneiras Sociais descurara de obter o Certificado ou o Registro de Entidade de Fins Filantrópicos e, por isso, não gozaria da isenção prevista no art. 55.
6. Sucessão ou transformação ?- A situação de continuidade fáctica da Associação das Pioneiras Sociais suscita a indagação se houve justaposição de sociedades ou simples transformação de uma sociedade em outra. A Exposição de Motivos n. 57/GM, de 28.5.1991, ajuda-nos a compreender o que tinha em mente o Governo, quando encaminhou ao Congresso o projeto que veio a transformar-se na Lei n. 8.246, de 22.10.1991.
7. Conforme esse documento, o Hospital Sarah Kubitschek, da Fundação das Pioneiras Sociais, "umas das poucas instituições governamentais que escapou do processo de decadência da rede pública de assistência médica", na qualidade de fundação instituída por lei e mantida com recursos orçamentários da União, via-se a braços com o grave problema de política de pessoal, decorrente do regime jurídico único instituído pela Constituição de 1988. "A aplicação desse modelo de organização ao setor da saúde não se pode fazer de maneira indistintamente generalizada. Determinadas instituições, como os referidos hospitais, devem obedecer, em matéria de recursos humanos, a regime compatível com o padrão de centros de excelência que deles se espera. Em tais casos, é preciso adotar princípios de administração de pessoal que não se conciliam com as garantias corporativistas e igualitárias, próprias do regime do servidor público."Urgia, portanto, permitir que seu pessoal se desvinculasse da rigidez remuneratória dos servidores públicos. "Para implementar esse novo modelo, é necessário extinguir a Fundação das Pioneiras Sociais", substituindo-a por entidade que disponha de tal flexibilidade.
Com esse objetivo em mente, fez-se o projeto de que acima demos notícia e que, transformado em lei, gerou o atual Serviço Autônomo Associação das Pioneiras Sociais.
8. Ao que se vê do exposto, o Executivo quis tão-só adaptá-la a regime que lhe desse liberdade de iniciativa na área de pessoal. Para atingir esse objetivo, abriam-se duas vias, do ponto de vista jurídico: a) extinguir a entidade existente, criando nova para justapô-la à anterior; ou b) transformar a Fundação em Serviço Social Autônomo. Como desconhecia - ao que parece - o segundo caminho, achou "necessário extinguir a Fundação das Pioneiras Sociais".
9. Ora, necessidade não havia, como pareceu ao redator do anteprojeto, de extinguir a Fundação das Pioneiras Sociais, nem mesmo para privatizá-la, porque, conforme a lição de Pontes de Miranda,
"A transformação pode consistir em publicização da pessoa jurídica, ou em privatização. A transformação não implica, necessariamente, que se troque de personalidade. O tipo legal pode ser mudado, sem que a pessoa seja outra"(o negrito não é do original).
10. O caminho natural que se abria, portanto, era o da transformação, por meio do qual, sem solução de continuidade de qualquer espécie, poderiam ser alcançados os objetivos almejados, com manutenção até mesmo da própria personalidade. Todavia, agindo como agiu, a despeito de não estar o intérprete sujeito a rótulos, parece não haver dúvida de que uma personalidade foi destruída e outra foi criada. Houve, portanto, justaposição de entidades diversas.
11. Contudo, se transformação não houve, o mesmo não se pode dizer da sucessão. O texto que vem induzindo o entendimento contrário diz respeito tão-somente à sucessão patrimonial. Realmente, de acordo com o art. 2º da Lei n. 8.246, de 22.10.1991, o patrimônio da primitiva entidade transfere-se para a União, mas não será a sucessão patrimonial que caracterizará a sucessão pretendida para isentar a nova entidade dos encargos de que aqui se trata. No ponto principal da questão, que consiste na finalidade do empreendimento, sucessão houve. E além da sucessão no aspecto teleológico, o que se vê da Lei n. 8.246, de 22.10.1991, é que há sucessão no saldo das dotações orçamentárias (art. 2º, § 3º), em contratos e convênios (art. 3º, II, do Dec. n. 370, de 20.12.1991), como no dever de tratar os pacientes que se encontravam internados. Até mesmo no tocante aos bens, se é verdade que eles passam ao domínio da União, não é menos verdade que à entidade recém-criada incumbe administrá-los, atestando a sucessão e reforçando a idéia de que o autor do projeto não se valeu da transformação simplesmente por não lhe ter ocorrido oportunamente.
Portanto, sucessão houve.
12. Finalidade filantrópica- Todavia, parece ainda poder prescindir-se de ter havido sucessão. É que o que importa saber é se o Certificado ou Registro de Entidade de Fins Filantrópicos - único requisito ausente - é exigível para que a nova Associação das Pioneiras Sociais goze das isenções de que trata o art. 55 da Lei n. 8.212, de 24.7.1991. E a mim me parece que não.
13. A prática da filantropia pelas demais entidades que a elas se dedicam, ainda que tal objetivo figure nos seus atos institutivos, é algo que se lhes adiciona, é algo que lhes é externo, tanto que pode e, por vezes, acontece de o título servir-lhes apenas de fachada. Diferentemente é o que sucede com a nova Associação das Pioneiras Sociais. Nessa, quer ela queira quer não, a filantropia constitui sua finalidade; a entidade é filantrópica por natureza; por reconhecimento legal; porque foi criada para a prática da filantropia. E, em sendo assim, a declaração legal supre o reconhecimento de um órgão burocrático da administração.
14. Por todo o exposto, considerando que, conforme o Parecer acostado ao processo, o único requisito faltante para que a Associação das Pioneiras Sociais se veja isenta das contribuições previstas nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.212, de 24.7.1991, - o certificado de filantropia - é suprido pelo reconhecimento legal que institui a pessoa jurídica como entidade filantrópica, entendo que se lhe aplicam as isenções das contribuições referidas.
É como me parece, S.M.J. de V. Ex.ª.
Brasília, 2 de outubro de 1998
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União*
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  35000.005292/95-96 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 166 1998 05/10/1998 PARECER N. AGU/WM-17/98  ASSUNTO: Empresa pública federal. Função de confiança. Regularidade da dispensa de empregado, em conseqüência de sua investidura em cargo de provimento em comissão do quadro de pessoal da Advocacia-Geral da União. PARECER N. AGU/WM-17/98 (Anexo ao Parecer GQ-166)
PROCESSO N. 00400.001147/98-28
ASSUNTO: Empresa pública federal. Função de confiança. Regularidade da dispensa de empregado, em conseqüência de sua investidura em cargo de provimento em comissão do quadro de pessoal da Advocacia-Geral da União.
EMENTA: O empregado da Empresa Brasileira dos Correios e Telégrafos, cedido e investido em cargo de provimento em comissão do quadro de pessoal da Advocacia-Geral da União, não tem direito à titularidade da função de confiança em que se encontrava investido, na data da cessão, ou de continuar percebendo a correspondente gratificação.
PARECER
Perquire-se da viabilidade de servidor da Empresa Brasileira dos Correios e Telégrafos, não obstante haver sido cedido a esta Instituição, consoante inclusive o art. 47 da Lei Complementar n. 73, de 1993, continuar auferindo a retribuição concernente à função de confiança de Assessor do Chefe do Departamento de Auditoria e Inspetoria daquela entidade, da qual foi dispensada quando já se encontrava cedido, pelos seguintes motivos:
"As normas que tratam da cessão e requisição de pessoal na esfera da Administração Pública Federal apresentam aspectos que levam os órgãos e entidades a ela vinculados a cumprirem determinações oriundas da ação fiscalizadora dos órgãos de controle, a exemplo do TCU e CISET.
Dentro desse contexto o TCU, na Decisão n° 187/TCU-2ª Câmara, publicada no DOU de 11.07.96, páginas 12843/12849, explicitou que não é admissível o "recebimento dobrado da gratificação de função de confiança, quando da cessão do servidor, pelo impedimento constitucional à acumulação". Ainda segundo o TCU, não se configura possível esse duplo recebimento "em virtude de não estar o funcionário no exercício de sua função primitiva".
O impedimento constitucional acima referido, se reporta ao artigo 37, incisos XVI e XVII, da Constituição, que veda a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, e cuja proibição estende-se a autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público.
Dessa forma, buscando um maior disciplinamento do assunto no âmbito interno, a Diretoria da Empresa, em recente decisão, observadas as legislações vigentes, aprovou os procedimentos que, doravante, passarão a regular a cessão e requisição de pessoal para ficar à disposição de órgãos públicos e entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Para fixação de diretrizes imprescindíveis ao adequado gerenciamento dos processos de cessão e requisição de pessoal, nos termos das legislações inerentes, em especial a Constituição federal, e também em razão da necessidade de se regulamentar dispositivos constantes do novo Plano de Carreiras, Cargos e Salários-PCCS, informamos a V.Sª. que a partir de 01 de agosto de 1996 estaremos promovendo a suspensão da sua designação para a Função de Confiança/Gratificada, mantendo intacta a sua remuneração no tocante a salário-base, anuênio e Promoção por Antigüidade, bem como todos os benefícios.
Com a preocupação de sempre cumprir os ditames da Legislação Trabalhista que determinam a relação de emprego entre a Empresa e seus colaboradores, faz-se oportuno esclarecer que a medida em enfoque está em consonância com o disposto no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face do que dispõe o seu parágrafo único, entendimento esse decorrente da interpretação jurisprudencial do citado dispositivo Consolidado." (CT/DAREC-053/96, de 31/7/96, do Departamento de Administração de Recursos Humanos da ECT - fls. 21 e 22).
2. Anteriormente à dispensa de que se cuida, o interessado endereçara o documento de fls. 23 e 24 à dirigente do aludido Departamento de Administração de Recursos Humanos, explicitando seu entendimento concernente ao tema, com o seguinte jaez:
"Impede-se esclarecer, que a requisição e cessão do peticionário para exercício ..., nos termos do art. 47, da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993 e art. 5°, da Lei n° 8.682, de 14 de julho de 1993, conforme Aviso n° 429/94-AGU.
O cedido exerce o cargo ... e, portanto, sua remuneração é fixada nos termos do art. 2° da Lei n° 9.030, de 13 de abril de 1995, que fixa a remuneração dos cargos em comissão e de Natureza Especial e das funções de direção, chefia e assessoramento, verbis:
.............................................omissis.................... .............................................
Art. 2° - O servidor ocupante de cargo efetivo ou emprego permanente na Administração Pública Federal direta ou indireta, investido nos cargos a que se refere o artigo anterior, que optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, perceberá, pelo exercício do cargo em comissão ou de Natureza Especial, a título de Parcela Variável, valor equivalente à diferença entre a remuneração recebida em seu órgão ou entidade de origem e a remuneração total do cargo em comissão ou de Natureza Especial que exerce.
Esclareça-se que a situação retroenfocada foi objeto de informações prestadas a essa Empresa, por meio de Ofício n° 374 -CRH/DGA/AGU, de 24 de maio de 1995 (cópia anexa).
Portanto, data venia, entendemos não haver caracterização de cumulação de cargo, emprego e/ou remuneração relativamente às atividades profissionais do peticionário".
3. Aludido Departamento de Administração firmou declaração de que o servidor exerceu, na Empresa, as seguintes funções de confiança (f. 39):
Técnico de Controle Interno - no período que medeia 1/8/90 e 24/5/93;
Assessor do Auditor Superintendente - no de 25/5/93 e 30/9/93; e
Assessor do Chefe do Departamento de Auditoria e Inspetoria - no de 1/10/93 e 31/7/96.
4. Inexiste, no processo, notícia de que norma estatutária ou o plano de carreiras, cargos e salários da ECT preveja a incorporação da gratificação em comento ao salário, considerando-se o tempo de desempenho de função de confiança.
II
5. Em vista de o interessado encontrar-se prestando serviços a esta AGU, com suporte no art. 47 da Lei Complementar n. 73, de 1993, cuja positividade permite a requisição de pessoal dos "órgãos ou entidades da Administração Federal, para o desempenho de cargo em comissão ou atividade outra na Advocacia-Geral da União, assegurados ao servidor todos os direitos e vantagens a que faz jus no órgão ou entidade de origem, inclusive promoção", há de ser verificado se a retribuição auferida em decorrência da titularidade da função de confiança, ocupada pelo servidor à época em que passou a prestar serviços a esta AGU, constitui direito ou vantagem, ligados à ECT.
6. Rege-se a citada função de confiança pelas normas laborais, afigurando-se apropriado, destarte, determinar a natureza jurídica de sua investidura, a fazer-se em vista do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.
"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança".
7. Infere-se que o emprego efetivo e a função de confiança são coisas distintas, embora pertencentes ao mesmo plano de cargos e salários e lhes sejam correspondentes atribuições e remunerações. Distinguem-se em que, no tocante ao primeiro, o empregado é admitido para o exercício de funções adnumeradas na oportunidade em que firma o contrato de trabalho ou para "todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal" (v. os termos dos arts. 447 e 456 da C.L.T.), ao passo que o provimento da última rege-se pelo critério da confiança e o caráter transitório e precário, podendo ser dispensado ao nuto do empregador.
8. Relembre-se o pensamento de Mozart Victor Russomano, divulgado ao comentar o transcrito art. 468, na obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1990, 13ª ed, p. 484, verbis:
"Empregado admitido no estabelecimento, com o passar dos anos, pode ter inspirado aquela confiança excepcional que conduz o trabalhador aos postos chaves da empresa. Se, porém, por qualquer motivo, o empregador perde a confiança no empregado; sendo a confiança um critério estritamente subjetivo e podendo o fato que motivou a mudança do conceito sobre o empregado ser quase imperceptível ou não haver prova do mesmo; sendo a confiança indispensável para o exercício do cargo - é justo que o empregador possa afastar o trabalhador de posto tão importante para a vida do seu estabelecimento.
Houve, no caso, alteração da função; houve, ainda mais, alteração unilateral da função desenvolvida pelo empregado. Mas, a alteração é tida como legal, na forma precisa do art. 468, parágrafo único. O empregado perde o posto de maior relevância, mas não perde o direito ao cargo que sempre foi seu, isto é, ao cargo efetivo, que ficou à sua espera durante o tempo em que permaneceu como depositário da confiança de seus empregadores".
9. Assim estratificou-se em jurisprudência o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consoante realçado por Eduardo Gabriel SAAD, in Consolidação das Leis do Trabalho, São Paulo: LTr, 29ª ed, 1996, p. 337:
"Da gratificação de função. Engenheiro. No exercício de seu poder de comando, o empregador pode reverter o empregado ao cargo de origem, destituindo-o da confiança que lhe tinha atribuído. O tempo de ocupação no argo de confiança não assegura direito à incorporação da gratificação ao seu salário. A regra consolidada não prevê a hipótese. Se o empregado deixou de merecer a confiança do seu empregador, não há porque obrigar este a responsabilizar-se pelos ônus de destituição da confiança. TST, 5ª T., RR-150509/94.3, in DJU 23.6.95, p. 19786". O aludido tratadista enumera várias outras decisões em que se desenvolveu a mesma linha de raciocínio.
III
10. Impõe-se o enfoque do assunto também sob prisma de que o interessado, anteriormente à dispensa da função de confiança supramencionada, detinha três situações funcionais, ou seja, ocupava essa função e o emprego efetivo, ambos do quadro da ECT, e, nesta AGU, cargo de provimento em comissão, titularidades de que não se compadece o regramento da acumulação de cargos. Vedada a da espécie expressamente no art. 37, itens XVI e XVII, da Carta.
11. Sem receio de incorrer em equívoco, pode-se asseverar que inexistia o direito de o servidor manter a titularidade da função de confiança de Assessor do Chefe do Departamento de Auditoria e Inspetoria da ECT. Portanto, trata-se de caso excluído da esfera de incidência do art. 47 da Lei Complementar n. 73.
IV
12. Na falta de norma permissiva da percepção dos estipêndios da função supra; em face da ilicitude da acumulação de cargo, emprego e função, como visto; e acorde com a proposição desenvolvida pelo Tribunal de Contas da União, consignada no item inicial deste expediente, entende-se como revestido de regularidade o ato de dispensa sob exame.
13. No entanto, o art. 2° da Lei n. 9.030, de 1995, faculta a escolha entre a remuneração integral do cargo em comissão de que o interessado é titular nesta Instituição ou os estipêndios integrais do emprego ocupado na ECT, acrescidos da parcela variável:
a) correspondente à diferença verificada entre a retribuição do cargo em comissão e aquela a que faz jus na entidade de origem; ou
b) equivalente a 25% da remuneração do aludido cargo de confiança.
Sub censura.
Brasília, 5 de agosto de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001147/98-28 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 164 1998 28/09/1998 PARECER N. AGU/WM-18/98  ASSUNTO: Inviabilidade da apenação de servidor aposentado, em face da insuficiência de provas da materialidade do ilícito e da autoria. PARECER N. AGU/WM-18/98 (Anexo ao Parecer GQ-164)
PROCESSO N. 31035.027076/90-84
ASSUNTO: Inviabilidade da apenação de servidor aposentado, em face da insuficiência de provas da materialidade do ilícito e da autoria.
EMENTA: À constatação da prática de infração "proceder de forma desidiosa", a imputar-se em razão de fatos ligados à titularidade de cargo de confiança, é necessário o exame do método e volume dos trabalhos e das condições de funcionamento e acesso de servidores às dependências em que funciona a unidade administrativa dirigida pelo indiciado, na hipótese em que, no caso em apreciação, esses aspectos sejam considerados de relevo à formação do juízo de culpabilidade ou inocência.
Em decorrência de a "lesão aos cofres públicos" corresponder ao crime de peculato, a respectiva ação corretiva extingue-se em dezesseis anos.
PARECER
No presente processo, a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social propõe a irrogação da penalidade de cassação de aposentadoria no cargo de Agente de Portaria do Quadro Permanente do Instituto Nacional do Seguro Social, ao passo que à Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República parece configurada a hipótese de "isenção da responsabilidade funcional do servidor, em decorrência da prescrição do poder punitivo", razão pela qual o Ministro de Estado Chefe da Casa Civil transmitiu os autos a esta Instituição, a fim de pacificar a pendência.
2. A averiguação das irregularidades compreendeu o "uso indevido de números de benefícios e desaparecimento de processos ocorridos na Divisão Local de Seguro Social de BANGÚ" (v. a primeira página do relatório final, constante de fls. 771/776) e, efetivamente, reafirmou-se a existência de irregularidades, verificadas em auditagem efetuada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na Divisão Local de Seguros Sociais da Superintendência Estadual do Rio de Janeiro, consistentes no "reaproveitamento indevido de número de benefícios, sendo detectado em diversas FBMs, a concessão de benefícios 03 (três) anos após a DER (Data de Entrada do Requerimento), divergência de nomes constantes nas referidas FBMS com os lançados no PDB, bem como a não localização dos processos concessórios referentes aos benefícios reaproveitados no arquivo do Posto de Bangú".
3. Anuíram à ilação do colegiado três unidades administrativas do INSS (fls. 777/780, 781/783 e 784/785) e a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, na forma do Parecer/CJ n. 1.226/98 (fls. 787/790). Este Órgão jurídico alvitrou a apenação, em face das infrações valimento do cargo para lograr proveito pessoal, desídia, improbidade administrativa e lesão aos cofres públicos, previstas nos arts. 117 e 132 da Lei n. 8.112, de 1990.
II
4. Não emerge extreme de dúvidas a autoria, muito embora tenham sido apurados os fatos. Essa incerteza provém de que, na indiciação de fls. 741/744, a comissão apuradora atribuiu, ao servidor que se pretende seja apenado, a falta disciplinar de não "ter exercido com zelo e dedicação as atribuições do cargo, atuando de forma desidiosa, possibilitando com a conduta adotada, ainda que de modo indireto, a prática de irregularidades quando ocupou a função de Chefe do Setor de Concessão do PSS BANGÚ, violando os princípios previstos no Art. 116 inciso I e no Art. 117 inciso XV da Lei nº 8.112/90".
5. É de notar-se que o servidor foi indiciado por tornar possível, ainda que indiretamente, a prática de irregularidades, já que teria se portado com desídia no exercício da chefia de que era titular. Na indiciação, não se lhe atribuiu a autoria do "uso indevido do número de benefícios e o desaparecimento de processos".
6. Na mesma linha, concluiu-se, mediante o relatório final, que, na defesa, o indiciado "informa que não era feita uma conferência minuciosa com o rigor necessário. Considerando a natureza e a conseqüência causada, levando prejuízo aos cofres públicos, situação esta de caráter irreversível, ficou caracterizada a ineficácia dessa Chefia que, de qualquer forma, contribuiu para o desfecho irregular. Desta forma, somos, S.M.J., pela manutenção da penalidade imposta".
7. Não obstante a impropriedade da expressão "manutenção da penalidade imposta", infere-se que o colegiado entendeu cabível a penalidade propugnada, porque teria sido caracterizada a desídia. A atuação funcional do indiciado teria proporcionado o "uso indevido de números de benefícios e desaparecimento de processos", irregularidades praticadas na unidade que aquele chefiava. No entanto, é implícito o seguinte pensamento da c.i: outros seriam os autores das últimas infrações.
8. É a conclusão com que o colegiado arrematou seu relatório, verbis:
"Diante das apurações efetuadas, dos elementos arrecadados, dos depoimentos prestados por testemunhas envolvidas e acusados, esta Comissão de Inquérito não reuniu elementos suficientes para responsabilizar os servidores que praticaram a fraude de reaproveitamento indevido de número de benefícios, pelas razões já expostas neste Relatório, deduzindo que tudo fora articulado de forma premeditada, visando lesar os cofres da Instituição. No entanto, tal afirmativa seria um ato leviano, contrariando os princípios básicos admitidos na esfera administrativa e judiciária.
Quanto ao desaparecimento dos processos concessórios objetos da fraude, assunto tratado no Processo em apenso, entende, este Colegiado, que os processos talvez nunca tenham existido, não se tratando de processos não localizados ou desaparecidos, e sim de processos inexistentes, que foram fabricados no Setor de Concessão através da confecção dos CCEs, cujos originais tiveram paradeiro ignorado, porém, pelas mesmas razões acima, nada se pode afirmar."(f. 776).
9. Louvou-se nos trabalhos do colegiado a Seção de Disciplina Administrativa do INSS, a fim de expender as seguintes considerações, em que se denota o mesmo raciocínio que conduz à desídia e à carência de provas de autoria dos ilícitos "uso indevido de números de benefícios e desaparecimento de processos" (fls. 778/779):
"O servidor ... contribuiu concretamente, com sua ação e/ou omissão para a proliferação das diversas fraudes em seu Setor, uma vez que, sendo suas as assinaturas constantes nas FBMS de fls. 05, 12, 20, 26, 33, 38 e 44, o mesmo participou de maneira efetiva na fraude, do contrário, sua evidente omissão, permitiu que fatos irregulares, de fácil detecção, ocorressem sem que tomasse a mínima providência, prova disto, é que uma das maneiras mais fáceis de controle da Chefia da Concessão, seria a assinatura como conferente de pelo menos a maioria aos CCES, ao contrário, o que vemos é que, quer em benefícios regulares como nos irregulares (fls. 483/556) o senhor ... não assinou nenhum, deixando clara a desídia como controlava seus administrados".
10. Segue reproduzido o teor do entendimento da Consultoria Jurídica do MPAS, ipsis litteris:
"O indiciado ... aposentado desde 1992 do Posto de Chefe da Concessão, servidor de nível hierárquico graduado na época dos fatos, não agiu com responsabilidade e zelo para com a instituição. Suas assinaturas estão apostas nos referidos benefícios irregulares, constatado por exames grafotécnicos a cargo da Polícia Federal. Sua atuação imperiosa e ardil no sentido de lesar a instituição está inequivocamente demonstrada na documentação acostada aos autos. O referido servidor contribuiu concretamente, com sua ação e omissão para a proliferação das diversas fraudes em seu setor, uma vez que, sendo suas as assinaturas constantes nas FBMS de fls. 05, 12, 20, 26, 33, e 44, este participou de maneira efetiva na fraude. Do contrário, sua evidente omissão, permitiu que fatos irregulares de fácil detecção ocorressem sem que tomasse a mínima cautela. Prova disto, é que uma das formas fáceis de controle da Chefia da Concessão seria a assinatura como conferente de pelo menos a maioria aos CCES, ao contrário, o que vemos é que, quer em benefícios regulares como nos irregulares (fls. 483/556) o Senhor ... não assinou nenhum, deixando clara a desídia como controlava seus administrados. Em sua defesa, o indiciado aponta para o fato de ter a ficha limpa após anos de trabalho. Esse fato não se presta a caracterizar ou ilidir a aplicação da pena. Pela vasta constatação das irregularidades praticadas pelo servidor, vê-se que a ausência de antecedentes não significa ser portador de bons antecedentes. A tipificação trazida na Ultimação de Instrução é a do artigo 117, XV. Todavia, a narrativa autoriza a aplicação das sanções inscritas nos artigos 117, incisos IX e XV, e incisos IV, X e XIII, do artigo 132, da Lei n° 8.112/90, porquanto está patente nos autos que houve proveito pessoal e de terceiros na malfadada transação, culminando com a lesão aos cofres públicos diante do volume de irregularidades detectadas nos benefícios fraudados.
.................................................................. ..................................................................
Vale salientar que a Comissão de Inquérito, em excelente trabalho elaborado, considerou que o acervo probatório revestia-se de certeza e robustez para alicerçar um decreto condenatório. O modus faciende dos atos praticados determinam o dolo, razão pela qual foi o indiciado incurso nas sanções do artigo 117, incisos IX e XV, e artigo 132, incisos IV, X e XIII, da Lei n° 8.112/90, o que, à toda evidência, reclama a penalidade da cassação de aposentadoria, com acerto, já que o servidor, na qualidade de Chefe de Chefe de Concessão do Posto do Seguro Social, tinha o dever funcional de zelar pela instituição e possuía treinamento para suportar as responsabilidades do cargo.
A improbidade está caracterizada diante do fato de que o servidor se valendo do cargo, logrou proveito próprio, intermediando negociações de beneficiários junto ao INSS. No caso, tendo sido sopesadas as atenuantes da primariedade e dos bons antecedentes, nada se opera na redução da reprimenda imposta, diante da envergadura e amplitude da lesão aos cofres públicos, repito, mormente dado o grau de responsabilidade funcional do servidor envolvido, de quem se espera dar exemplo aos demais servidores, de comportamento diverso deste que se repudia".(Destacou-se).
11. Percebe-se que à desídia acresceram-se o valimento do cargo para lograr proveito, a improbidade administrativa e a lesão aos cofres públicos, em razão dos mesmos fatos em que se fundamentou a comissão para concluir, de forma explícita, pela autoria apenas da primeira transgressão e exculpação das demais, por falta de provas. No pronunciamento a que alude o item anterior, expõem-se os mesmos argumentos antes enfocados pelas c.i. e Seção de Disciplina Administrativa, sem aduzirem outros aspectos ou elementos probatórios capazes de demonstrar as novas imputações, até contraditórias, inclusive a "intermediação de negociações", e o proveito auferido: prevalece a exculpação efetivada no final do relatório e acima transcrita, por isso que harmônica com o conjunto das provas coligidas e os aspectos aludidos no item 14 deste expediente. Incabível mesclar a desídia com as três últimas infrações, em razão dos mesmos fatos. Igualmente inadmissível a fundamentação múltipla, no tocante estas faltas, pois não se revestem de diferenciação em suas conotações intrínsecas, conforme o entendimento firmado no Parecer n. GQ - 140, que adotou o Parecer n. AGU/WM-4/98.
12. A tipificação da conduta do indiciado, como de modo a configurar a desídia, exige o exame de opiniões doutrinárias quanto ao conceito desse ilícito.
"DESÍDIA". Derivado do latim desídia, de desidere (estar ocioso), é tido, na terminologia do Direito Trabalhista, como o desleixo, a desatenção, a indolência, com que o empregado executa os serviços que lhe estão afetos... A desídia habitual, equivalente à negligência contumaz, reveladora de sucessivos e injustos desleixos, justifica a despedida, pois que, por ela, dia a dia, pode o empregado ou trabalhador causar prejuízos ou transtornos ao andamento dos serviços, não somente os que lhe são afetos, mas aos de todo o estabelecimento"(De Plácido e Silva - Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 1989, 11ª ed., p. 53/4).
"8. Desídia (e). É falta culposa, e não dolosa, ligada à negligência: costuma caracterizar-se pela prática ou omissão de vários atos (comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita); excepcionalmente poderá estar configurada em um só ato culposo muito grave; se doloso ou querido pertencerá a outra das justas causas.

Caracteriza-se como desidioso no desempenho de sua obrigação contratual o médico que tendo realizado cirurgia em menor, abandona o seu dever de assistência ao paciente, ausentando-se do trabalho por vários dias, ocasionando a perda de órgão, por necrose devida ao mau atendimento, sobretudo se prova técnica conclui por imperícia, negligência e imprudência do reclamante como causa do agravamento da situação do paciente (TFR, RO 5.609-PE, Dias Trindade, Ac. 1ª T.).
........................................................................ ......................................................
Constitui justa causa - desídia - faltas injustificadas reiteradas, atrasos ao serviço e saídas adiantadas, em ordem de autorizar a rescisão do pacto laboral (TRT, 10ª Reg., RO 2.194/85, João Rosa, Ac. 1ª T., 2.446/86)"(Valentim Carrion - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 18ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3);
"11. Desidioso é o empregado que, na execução do serviço, revela má vontade e pouco zelo. Essa falta só se concretiza, como é óbvio, na empresa. Embora a desídia se prove, na maioria dos casos, através de atos repetidos, é admissível a sua caracterização com um único ato. Russomano nos dá exemplo do eletricista que inutiliza máquinas da empresa em virtude de erro cometido na instalação elétrica."(Eduardo Gabriel Saad - CLT Comentada, 23ª ed., São Paulo: Ed. LTr Ltda, p. 326);
"O empregado tem a obrigação de ser ativo, diligente e interessado nas tarefas que lhe entregam.

A desídia é a violação desse dever: é a negligência, a imprudência, a má vontade revelada pelo empregado na execução de seus encargos.
É, portanto, uma daquelas justas causas que só se realizam dentro das empresas, durante o serviço ou com reflexo no trabalho.
Assume ela mil formas diferentes na vida prática. Os modos mais comuns de revelação da negligência ou da imprudência do empregado são: pouca produção, produção de mercadorias de qualidade inferior, faltas repetidas e injustificadas ao trabalho, chegadas tardias ao serviço, serviços mal executados etc.
Quando a desídia é intencional, como na sabotagem, onde há a idéia preconcebida de causar prejuízos ao empregador, por esse aspecto doloso, ela se identifica com a improbidade.
A desídia propriamente dita, de que trata a alínea E deste dispositivo, é a desídia indeliberada, a desídia culposa, através da qual se processa a violação dos deveres funcionais do obreiro por negligência ou imprudência. Embora Jorge Severiano Ribeiro entenda que só há desídia quando houver negligênciaé forçoso reconhecer que o motorista que, imprudentemente, ocasiona acidente no veículo que lhe foi confiado, atuou sem a atenção necessária e pode ser dispensado, por ter agido com desídia (op. cit., p. 151).
Não são, porém, os pequenos lapsos da produção, os pequenos erros técnicos do empregado, as pequenas faltas de atenção que criam a desídia. É indispensável que tal seja repetido muitas vezes para haver a justa causa.
Se vamos considerar a desídia através de uma de suas formas mais comuns - ausências injustificadas ao trabalho - é claro que a habitualidade será seu requisito essencial." (Mozart Victor Russomano - Comentários à CLT, 13ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561)
13. Mesmo sendo repetitivo, sobreleve-se o aspecto de a c.i. haver entendido como configurada a desídia, no relatório final, porque o indiciado "informa que não era feita uma conferência minuciosa com o rigor necessário. Considerando-se a natureza e a conseqüência causada, levando prejuízo aos cofres públicos, situação esta de caráter irreversível, ficou caracterizada a ineficácia dessa Chefia que, de qualquer forma, contribuiu para o desfecho irregular".
14. Não assim a conotação a imprimir-se à verdade dos fatos. A assertiva supra do indiciado deve ser vista também em face do contexto de sua singela defesa (f. 756) e dos depoimentos por ele prestados (fls. 404/405, 638 e 698), onde evidencia as insatisfatórias condições de funcionamento da repartição, o fácil acesso de servidores ao recinto de seu trabalho e o método e o volume dos serviços, aspectos não examinados e aquilatados, ao menos explicitamente, por quem, nos autos, opinou pela configuração da desídia, incluindo-se a apuração efetivada pela c.i. Acrescem as interferências nas atividades de que se incumbia a unidade administrativa então chefiada pelo indiciado, registradas assim pela própria comissão no seu relatório final, em relação às quais sugere a realização de sindicância(f. 774):
"... alguns servidores da concessão trabalhavam em sala apartada do respectivo Setor, ficando em sala próxima dos Srs. Diretores que se sucediam em BANGÚ, isto para melhor atender a pedidos dos mesmos no que se referia à concessão de benefícios ... Ficou consignado, então, em todos estes depoimentos, que o objetivo de se destacar funcionários para laborarem junto aos Diretores era no sentido de ATENDER PEDIDOS, INCLUSIVE DE POLÍTICOS" (O destaque é do original).
15. Com efeito, a defesa apenas enfatiza o excessivo volume de trabalho, o método de execução dos serviços e as insatisfatórias instalações e condições em que funcionava a unidade sob sua chefia, vindo a afirmar, no tocante à faceta de que a c.i. se utilizou, apenas parcialmente, com o fito de demonstrar a caracterização da desídia:
"Devo declarar que não era feita uma conferência a rigor, pois vinham os processos sendo trabalhados por outros funcionários, chegando em suas mãos somente as FBM para serem rubricadas".
16. Diversa não é a conclusão no respeitante às provas especificadas no termo de indiciação (f. 743), ou seja, o jaez das respostas do indiciado às perguntas formuladas durante os depoimentos não são de molde a autorizar a conclusão de que resultaria tipificada a desídia (fls. 404, 405, 638, 639, 697 e 698).
17. Vez que fundamentais ao exame da configuração da desídia, a seguir, são reproduzidas essas respostas e as respectivas perguntas, apesar de reconhecer-se o caráter exaustivo dessa transcrição.
"OITAVA PERGUNTA: - Perguntado ao depoente se quando assinou as FBM''S de fls. citadas na perguntade n° 07, verificou seos Processos Concessórios, realmente estavam regulares, fazendo a devida conferência? RESPOSTA: - Respondeu o depoente que não foi feita uma análise profunda, tendo em vista que a quantidade de processos concedidos e, encaminhados pela DATAPREV era em torno de quatrocentos e cinqüenta (450) em uma só caixa" (f. 404).
"PRIMEIRA PERGUNTA: - O depoente afirmou, que não tomava conhecimento, dos números dos benefícios concedidos, conforme resposta dada à pergunta de número nove do Presidente, tendo em vista a chegada de 450 Processos em cada malote. Sabedor da importância do Setor de Concessão, não se preocupava que o serviço fosse feito descuidadamente, sem qualquer tipo de cautela, em relação a possíveis fraudes? RESPOSTA: - Diz o depoente que não considera que tenha errado por descuido, uma vez que havia sim, um excesso de processo, muita cobrança e falta de tempo" (f. 405).
"SEGUNDA PERGUNTA:- Perguntado ao inquirido se pode informar como procedia quando encaminhava os Processos Concedidos para o Arquivo? RESPOSTA: - Respondeu o inquirido que quando chegava RBC da DATAPREV, os Processos eram conferidos, as FBM''s iam para a Manutenção, as Cartas Concessórias seguiam para o setor de expediente para serem lançadas no PDBe eram encaminhados os Processos constantes das RBC''s para o arquivo, e nem sempre havia o recibo efetuado pelo Chefe do Arquivo, muitas vezes extraviando a referida relação no próprio setor de Concessão"(f. 638).
"TERCEIRA PERGUNTA: Como era o comportamento do funcionário AILTON DE CASTRO LEITE, em trabalho, uma vez que ao responder a 10 pergunta do Sr. Presidente da CI, no depoimento do dia 07 de outubro de 1997, diz que era irresponsável por ser um ALCOÓLATRA? RESPOSTA:- Diz o reinquirido que nunca presenciou que o servidor AILTON estivesse embriagado ou alcoolizado em serviço, nem tendo notícias que o mesmo fosse um ALCOÓLATRA, sabendo apenas que o mesmo bebia normalmente como outra pessoa qualquer. Quer esclarecer, no entanto que os servidores AILTON, PAULO, EDNA SUZANO e JOÃO REGINALDO não trabalhavam na sala da Concessão não sendo diretamente ligados ao depoente, embora lotados na Concessão. O servidor JOÃO REGINALDO trabalhava no primeiro andar, concedendo as Aposentadorias Especiais, pois somente este sabia fazê-los. Pelo que recorda os servidores AILTON, PAULO E EDNA trabalhavam em outro prédio, diretamente ligados aos diretores que se sucediam em BANGÚ, quais sejam, ALEX DE SOUZA, PAULO CARVALHO, e HELIO AMARO. Que tais servidores, trabalhavam para agilizar a Concessão de benefícios, conforme pedido do DIRETOR, sendo que este recebia pedidos diversos, ou seja, dos Sr. Coordenador de Seguro Social, LUIZ FERNANDO GUIMARÃES, do SR. PAULO BISSING, Chefe da Inspetoria e de Políticos. Havia também muito pedido do Sr, CARLOS MÁXIMO, que era assistente do diretor HELIO AMARO. QUARTA PERGUNTA: - Se os servidores mencionados na sua resposta anterior nunca trabalharam na sala da Concessão e onde era a tal gaveta, onde ficavam os CCE''s assinados em branco, conforme já citaram? RESPOSTA: - Que quando o depoente assumiu a Chefia da Concessão esses funcionários já não trabalhavam na sala da Concessão, sendo que esta gaveta ficava na sala onde esses funcionários trabalhavam. QUINTA PERGUNTA:- Como funcionava a Concessão de Benefícios, por estes funcionários já que os mesmos, não estavam na Concessão? RESPOSTA: - Que os servidores AILTON, PAULO e EDNA, iam ao setor de Concessão e apanhavam os Processos no Arquivo onde eram guardados os processos à Conceder. Levavam os Processos em mãos, faziam a Concessão e a Conferência, depois devolviam para o setor de Concessão, fazendo este último a Conferência dos benefícios, ou sejam dos seus pagamentos. Que nunca notou irregularidades na Concessão de Benefícios e que quando assumiu a Chefia já encontrou essa situação. SEXTA PERGUNTA: - Se o depoente achava correto tal procedimento e se este procedimento sempre existiu no PSS BANGÚ? RESPOSTA:- Diz o depoente que não sabe dizer se era correto ou não, pois era muito serviço e sempre existiu este procedimento em Bangú, não sabendo dizer os nomes de outros servidores que desta forma trabalhavam, ou seja em sala separada da Concessão. Que mesmo na época que era chefe do Posto, já existia este procedimento" (fls. 697/698) (destaques acrescidos).
18. Esses informes não apenas são insuficientes, inadequados e até contrários à tipificação da desídia, desde que analisados em cotejo com os conceito desse ilícito, bem assim evidenciam a viabilidade de as irregularidades terem sido praticadas em unidades diversas da chefiada pelo indiciado.
III
19. As asserções aduzidas pela Subchefia para Assuntos Jurídicos, colimando o embasamento da proposição da extinção da punibilidade, em face do decurso do tempo (prescrição), consistem precipuamente em que os ilícitos "foram praticados e conhecidos ainda sob a égide da Lei nº 1.711/52, e à ela o assunto deverá ser considerado, já que a Lei nº 8.112/90, posterior aos fatos, foi indevidamente aplicada.
.............................................................................. ......................................................
Para o caso em análise, ocorreu a prescrição e se consumou o perecimento do direito da Administração de processar e penalizar disciplinarmente os envolvidos nos fatos irregulares de que tratam estes autos.
E assim se deu porque, na forma do disposto no art. 213, inciso II, letra "b", da Lei nº 1.711/52, diploma regulador da situação em questão, a prescrição ocorreu depois de decorridos 4 anos da ciência dos fatos, em se tratando de falta sujeita a cassação de aposentadoria.
No transcurso daquele prazo prescricional não havia qualquer causa legal que determinasse sua interrupção ou suspensão, tendo o seu termo, desta forma, se verificado em dezembro de 1993". Ao final, sobreleva-se a recente decisão, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança n. 22.679-0 - DF:
"I. Servidor público: infração disciplinar: prescrição: cálculo conforme o prazo correspondente aos tipos não penais em que o ato punitivo classificou os fatos.
II. Servidor público: infração disciplinar não criminal sujeita à demissão: prescrição quatrienal, conforme L. 1.711/52, vigente ao tempo do fato, não se lhe aplicando o prazo quinquenal da L. 8.112/90".
20. No presente processo, ninguém discrepa de que comprovou-se o "uso indevido de números de benefícios e o desaparecimento de processos", advindo prejuízos ao Erário, configuradores da lesão aos cofres públicos. Não foi determinada, no entanto, a autoria.
21. Os arts. 213, parágrafo único, da Lei n. 1.711/52 e 8º, § 10, da Lei n. 8.027/90 estabeleciam, e a Lei n. 8.112/90, art. 142, § 2º, também o estatui, que a falta antevista na lei penal como crime prescreve juntamente com este. A lesão aos cofres é prevista no art. 312 do Código Penal (crime de peculato): persiste o poder-dever da Administração de infligir penalidade em razão dos fatos da espécie, que têm o prazo de prescrição de dezesseis anos, por força dos arts. 109 e 312 da mesma consolidação.
22. Nada obstante, impende tecer considerações a respeito das assertivas contidas no item 19 deste expediente.
23. Na data da promulgação da Constituição de 1988, os servidores públicos eram submetidos a regimes jurídicos diversos, com considerável gama de direitos e deveres, como nos seguintes casos:
I - os funcionários, regidos pela Lei n. 1.711, de 1952, existentes na União e em autarquias;
II - o pessoal trabalhista encontrado na União, nas autarquias e nas fundações públicas federais; e
III - o pessoal sujeito ao regime estatutário ou trabalhista com a mesclagem de normas específicas, existentes nas fundações, em autarquias, nas instituições federais de ensino e até mesmo na União.
24. Ante essa variedade de direitos e deveres de que advinham insatisfações funcionais e inconvenientes, de ordem administrativa, o constituinte determinou, no art. 39, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito da competência de cada unidade federativa, instituíssem regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
25. Parece razoável a conclusão de que esse preceptivo constitucional tinha a finalidade de igualizar os servidores, em seus direitos e deveres, elidindo situações funcionais privilegiadas e injustificáveis. Conseqüentemente, sua exeqüibilidade não prescindia da extinção, transformação e criação de direitos, atentando-se para os aspectos de que contra a Constituição não há direito adquirido e o regime único nela tinha sede. Outra alternativa inexistiria, pois a preservação dos direitos existentes e o acréscimo dos novos compreendidos no regime único constituiriam um paradoxo e frustrariam esse comando constitucional. Em síntese, é desenganado que essa pletora de direitos não era pretendida pela Carta, inclusive conduzindo à conclusão de que, se mantida, resultaria na inexistência do regime único.
26. Estratificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em assuntos adstritos ao regime jurídico dos agentes do Estado, com o seguinte teor:
"EMENTA- Artigo 106 da Emenda Constitucional nº 1/69.
- Inocorrência, no caso, de coisa julgada, até porque, na reclamação anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de São Paulo, essa Lei não foi levada em conta no exame da relação jurídica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, então, da competência da Justiça Trabalhista.
- Em se tratando de servidor admitido, por Estado-membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurídico (art. 106 da Emenda Constitucional nº 1/69) é a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de São Paulo). Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista.
- Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional.
- Competente para processar e julgar questões relativas a essa relação jurídica administrativa é a Justiça Estadual comum, e não a Justiça do Trabalho." (RE n. 100.144-5, in D.J. de 2/9/83).
"EMENTA: - Mandado de Segurança. Redução de percentual de gratificação extraordinária para o Ministério Público da União. Leis 7.761/89 e 7.961/89. Portarias do Sr. Procurador-Geral da República de nºs 255/89 e 772/89.
- É firme o entendimento desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, e, portanto, a quantum de percentagem de que decorre o montante da gratificação.
- Por outro lado, não tendo havido diminuição nos vencimentos, não houve ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade." (MS n. 21.086-9 - DF, in D.J. de 30/10/92, p. 19.515).
"Direito adquirido. Tempo de serviço público para efeito de enquadramento criado por lei nova.
- Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência, quanto ao tempo de serviço exigido para a obtenção desse direito, que não observe o regime jurídico anterior no tocante ao âmbito de extensão da eficácia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de serviço público para todos os efeitos das leis então existentes." (RE n. 99.522-PR, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 107, fevereiro de 1984).
"Funcionário Público Estatutário - Enquadramento em novo plano de carreira - Discricionariedade da administração pública - Ausência de direito adquirido - Recurso extraordinário não conhecido.
A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estaturiamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, com fundamento em norma de caráter legal." (RE n. 116.683-RJ, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 137, julho de 1991).
27. Como corolário desse art. 39, a Lei n. 8.112 submeteu ao regime estatutário "os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contatos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação" (art. 143).
28. Assim ficou o aludido pessoal, inclusive o indiciado, sujeito ao regime jurídico específico dos servidores públicos federais, ao qual foram atribuídos idênticos direitos e deveres neste inseridos, ante o que foram transmudados aqueles outros pertinentes ao regime a que estavam até então jungidos, ou modificados os respectivos requisitos, como é o caso da transformação dos adicionais por tempo de serviço em anuênios e da licença especial em licença-prêmio por assiduidade, por força dos arts. 244 e 245 da Lei citada, observadas obviamente, as normas constitucionais concernentes. Isto com o intuito de elidir-se a duplicidade de regimes para os servidores públicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse desiderato, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurídico do funcionalismo, no qual se inserem os casos de extinção da ação punitiva, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutárias, suscetíveis de modificação, através de lei, nos direitos então prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originárias da relação jurídica que se constitui entre o servidor e o Estado com a nomeação, ou admissão, e posse, ou exercício, confere à Administra		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 31035.027076/90-84 REVOGADO PELO PARECER VINCULANTE AM - 03 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 163 1998 24/09/1998 PARECER N° AGU/ MF- 06/98 ASSUNTO: Gratificação de desempenho de função essencial à Justiça. Representação judicial de autarquia. Delegação de competência. Desvio de função. PARECER N° AGU/ MF- 06/98. (Anexo ao Parecer GQ-163)
PROCESSO : 00400.001719/97-89.
INTERESSADO: Ana Amélia Leite de Brito e outros
ASSUNTO : Gratificação de desempenho de função essencial à Justiça.
Representação judicial de autarquia
Delegação de competência. Desvio de função.
EMENTA : I - A representação judicial da União compete exclusivamente à AGU, que a exerce (a) diretamente por seus Membros enumerados na Lei Complementar n° 73 e, (b) indiretamente, por intermédio de seus Órgãos vinculados que são os órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas. É a representação institucional.
II - A representação institucional não requer procuração ad judicia. A posse e o exercício no cargo respectivo habilitam seu titular para a representação judicial e extrajudicial da União.
III - Após a Lei Complementar n° 73, de 1993, que regulou o art. 131 da Constituição Federal, os dirigentes das autarquias e das fundações públicas não têm mais competência para a representação judicial e extrajudicial das respectivas entidades.
IV - As funções institucionais da AGU, relativas à representação judicial, exercidas indiretamente por intermédio de seus Órgãos vinculados, são privativas (a) dos titulares de cargos efetivos de Procurador Autárquico, de Advogado... e (b) dos titulares de cargos em comissão que impliquem atuação em juízo (Procurador-Geral, Procurador Regional . . . ).
V - As funções institucionais da AGU, nela compreendidos seus Órgãos vinculados, são indelegáveis.
I - R E L A T Ó R I O
Ana Amélia Leite de Brito e outros, todos funcionários do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNCOS, em petição ao Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União, dizem que estão "em pleno exercício das atividades jurídicas do Órgão, há vários anos," conforme portarias de delegação de competência e instrumentos procuratórios, cujas cópias anexaram, com poderes da cláusula ad judiciapara o foro em geral e mais os especiais do art. 38, parte final, do Código de Processo Civil. Adiantam que, não sendo "ocupantes do cargo efetivo de PROCURADOR AUTÁRQUICO, de direito, nas Divisões do Contencioso e de Desapropriação" onde desempenham as funções próprias do referido cargo, não recebem nenhuma das vantagens ou gratificações específicas das categorias funcionais do Grupo-Serviços Jurídicos, mas apenas vencimentos de nível médio. E, finalmente, pedem ao Titular da Instituição seu empenho junto ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado para que, na reedição da Medida Provisória n° 1.587, de 12 de setembro de 1997, seja estendida aos advogados em pleno exercício na Advocacia-Geral da União e nos seus órgãos vinculados, e que não sejam detentores de cargo efetivo deste Grupo, a Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça, de que trata a citada Medida Provisória, atualmente convertida na Lei n° 9.651, de 27 de maio de 1998.
2. Os servidores peticionários são ocupantes de cargo de Administrador (fls. 4/5 e 11/13), Agente de Serviço de Engenharia (fls. 6/7), Agente Administrativo (fls. 8/10, 15, 19, 25/28, 30/32), Datilógrafo (fls. 14, 35), Agente de Cinefotografia e Microfilmagem (fls. 16/18, 20/24, 33/38), Engenheiro Agrônomo (fls. 35), Agente de Atividades Agropecuárias (fls. 35).
3. Os atos pelos quais os servidores foram incumbidos da defesa judicial do DNOCS são os mais variados: delegação de competência (fls. 4/7, 9/12, 20/21, 23, 25/26, 31, 33/34, 37), designação por meio de portaria (fls. 8, 13, 18, 22, 24, 27/28, 32, 35/36, 38), procuração ad judicia(fls. 14/17, 19).
4. Como se vê, com o pedido de extensão da Gratificação de Desempenho de Função Essencial à Justiça, os Requerentes trazem ao conhecimento do Órgão de cúpula desta Instituição a possível existência de uma série de irregularidades: a) o exercício da representação judicial da autarquia por quem não pertence ao quadro de Procuradores Autárquicos; b) a contratação de advogados sem a observância das normas específicas; c) o desvio de função; e d) a delegação de competência. Examinarei separadamente cada um desses assuntos. Antes, porém, é conveniente passar em revista algumas noções básicas dos princípios constitucionais.
II - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A - CONSIDERAÇÕES GERAIS
5. Para aplicar o Direito, o intérprete deve buscar a finalidade que na norma se encerra; da sua letra fria, deve extrair-lhe a essência.
6. A Constituição é a lei fundamental de cada sociedade e é nela que se inscrevem os princípios informadores de toda a ordem jurídica destinada a regular a vida em sociedade.
7. Os princípios, diz a consagrada autora Carmem Lúcia Antunes da Rocha,
"permitem à Constituição ser documento de libertação e não mais apenas de garantia de liberdade como inicialmente se esboçou. (...) A Constituição (...) não é mais a lei fundamental posta, mas a lei que fundamenta o que se põe a cada dia segundo o conceito de Justiça formulado socialmente".(Princípios Constitucionais da Administração Pública, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 22. Destaquei).
8. Os princípios constitucionais são, portanto, os valores superiores adotados pela sociedade, são a raiz do sistema jurídico, são o cerne da Constituição, como diz Joaquim José Gomes Canotilho em Fundamentos da Constituição (Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 71). Servem de limite ao legislador e de orientação ao intérprete, para o entendimento da norma, seja constitucional, seja legal. A idéia de que os princípios continham, apenas, regras programáticas desprovidas de normatividade cedeu lugar à outra, segundo a qual os princípios integram a Constituição, que é uma lei, com tudo o que nela se contém, possuindo força vinculante. Alguns princípios estão expressos na Constituição; outros, implícitos. Todos eles, porém, são de observância obrigatória. E é a já citada Carmem L. A. da Rocha quem diz que os princípios têm uma função positiva e outra negativa. A positiva "consiste em afirmar a diretriz e o conteúdo dos subprincípios e do regramento jurídico que se põe à observância dos membros da sociedade estatal", quando, então, os princípios são o ponto de partida e o ponto de chegada de interpretação de toda regra jurídica. Já "a função negativa dos princípios constitucionais consiste em rejeitar a introdução no sistema normativo de qualquer conteúdo que se contraponha ou se incompatibilize com o quanto neles está estabelecido". No primeiro caso, diz ela, "tem-se a imperiosidade da inclusão, expressa ou implícita, na ordem normativa do conteúdo principiológico constitucional, de tal modo que se lhe assegure concretude e ampliação do universo ao qual se aplique e se lhe dê cumprimento".No segundo caso, continua, "tem-se a imposição da exclusão, no sistema jurídico, de conteúdo que se contraponha aos princípios acolhidos constitucionalmente"(ob. cit., p. 28-29).
9. Os princípios constitucionais devem, pois, estar presentes na interpretação de disposição da própria Carta e de todos os atos que compõem o sistema jurídico. Representam os valores que a sociedade escolheu e pelos quais deseja ver realizado o seu ideal de justiça. São eles que permitem dar unidade e harmonia ao Direito. Alguns princípios dizem respeito a todo o sistema jurídico. Outros são princípios que devem orientar a ação administrativa do Estado, eis que o cidadão brasileiro, a exemplo de outras sociedades, decidiu inserir na sua Lei Maior princípios que devem nortear a ação do administrador público. E mesmo dentre aqueles enumerados como princípios da Administração, há que distinguir, eis que alguns são conformadores do sistema constitucional, enquanto outros são princípios-garantia (cf. Carmem Rocha, ob. cit., p. 66).
10. Dentre os princípios adotados pela Constituição de 1988, cabe destacar o princípio da legalidade que, mais de perto, interessa ao presente trabalho.
B - O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
11. A atual Constituição, inovando em relação às anteriores, dedicou um capítulo inteiro (Capítulo VII) do Título III, que trata Da Organização do Estado, ao estabelecimento de princípios e regras que devem disciplinar a Administração Pública. A Lei Maior cuida da Administração não só como conjunto de órgãos, mas também como atividade, isto é, fixa princípios a que está sujeita na sua atuação (cf. Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1992, v. 3, t. III, p. 2). E alguns desses princípios estão enunciados no art. 37, caput: dentre eles, o da legalidade.
12. O princípio da legalidade administrativa significa a sujeição do Estado ao império da lei, entendida esta como a "expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição" (cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 1993, p. 367). Significa a sujeição da Administração não só às leis, mas ao Direito. Se, no campo privado, pode-se fazer tudo o que não seja proibido, no público, o princípio da legalidade tem sentido diverso: só se pode fazer o que estiver previsto em lei. A Administração é "criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer" (Celso Bastos, ob. cit., p. 36). A esfera de liberdade, a margem de atuação discricionária do administrador há, sempre, de decorrer da própria lei. E é prevista para a plena realização do interesse público que exige flexibilidade de atuação (cf. Maria S. Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, São Paulo: Atlas, 1991, p. 41). Citando Adolfo Merkl (Teoria General del Derecho Administrativo, México: Nacional, 1980, p. 223 e 212-213), Zanella diz:
"Merkl, que foi, no direito administrativo, um dos primeiros a seguir os passos de Kelsen, afirma que o sentido jurídico do princípio da legalidade consiste em que cada uma das ações administrativas se acha condicionada por uma lei formal, da qual deve resultar a licitude ou a necessidade jurídicas da ação administrativa em questão. Em outro ponto, falando do princípio da juridicidade da administração, diz que toda ação administrativa concreta, se quer ter-se a certeza de que realmente se trata de uma ação administrativa, deverá ser examinada sob o ponto de vista de sua relação com o ordenamento jurídico. Só na medida em que possa ser referida a um preceito jurídico ou, partindo do preceito jurídico, possa derivar dele, manifesta-se essa ação como função jurídica, como aplicação do direito e, devido à circunstância de que esse preceito jurídico tem que ser aplicado por um órgão administrativo, mostra-se como ação administrativa. Se uma ação que se pretende apresentar como ação administrativa não pode ser legitimada por um preceito jurídico que prevê semelhante ação, não poderá ser compreendida como ação do Estado.
Substituiu-se a anterior doutrina da vinculação negativa pela da vinculação positiva da Administração à lei". (ob. cit., p. 27. São meus os destaques em negrito).
13. Assim como não pode exigir qualquer ação, não pode impor qualquer abstenção, não pode deferir qualquer benefício senão em virtude de lei, o Poder Público não pode também praticar qualquer ação senão com fundamento em lei. No dizer de Canotilho (ob. cit., p. 375), num Estado democrático-constitucional, a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais (daí a reserva de lei). E completa o mesmo autor, afirmando que o princípio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei -contidos no princípio da legalidade administrativa -"apontam para a vinculação jurídico-constitucional do Poder Executivo".
14. Dessa forma, no setor privado é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe; já no público só é permitido fazer o que a lei autoriza. Mas, o vocábulo lei, aí, não deve ser entendido apenas no sentido formal do ato votado pelo Congresso e sancionado pelo Presidente da República. Lei, no Estado democrático de direito, é todo o conjunto de normas que formam o sistema jurídico, abrangendo toda a pirâmide, em cujo ápice se encontra a Constituição.
15. O princípio da legalidade, basilar no nosso Direito, é erigido, também, em direito fundamental (art. 5º, II), sendo a lei a fonte de nossos direitos e de nossos deveres. Dentre eles, o direito de que os atos do Estado sejam praticados segundo as normas legais e pelos agentes, para tal, competentes. Os direitos do cidadão podem ser prejudicados por agentes incompetentes para a prática de atos administrativos. O cuidado com a coisa pública exige integral e irrestrita obediência à lei.
16. Desde a sua formulação inicial (adequação de um ato da Administração a uma previsão legal, na qual ele tivesse a sua fonte) até o moderno conceito, o princípio passou por várias fases, conforme a evolução do Direito e da própria sociedade humana, que ele regula. Sob a óptica do Estado democrático de direito, o princípio tem significado mais abrangente e é tido como princípio da juridicidade, vinculando não apenas a atividade administrativa, mas todas as funções desempenhadas pelo Estado. Na verdade, os princípios constitucionais da Administração Pública não têm a mesma característica, eis que, enquanto alguns se referem especificamente à Administração propriamente dita, outros são considerados como princípios conformadores do sistema constitucional. Entre os últimos, está o da juridicidadeque decorre diretamente do Estado de direito, fundamento da República Brasileira (Const. Fed., art. 1°, caput), conforme ensina Carmem Lúcia Antunes da Rocha (ob. cit., p. 66).
17. E, segundo a supracitada autora, nas duas vertentes, o princípio da legalidade é previsto em dispositivos distintos (art. 5°, II, e art. 37, caput), porque tem fundamentação e conteúdo diversos em cada um deles. No capítulo dos direitos fundamentais, significa que tudo aquilo que, por lei, não é vedado à liberdade individual, mantém-se na esfera de escolha ilimitada do indivíduo - é o princípio da legalidade, que tem como titular o indivíduo; no capítulo relativo à Administração Pública, significa a juridicidade que se impõe ao administrador público e tem como titular o cidadão (ob. cit., p. 81). É direito para o indivíduo; é dever para a Administração. Surgiu, seja como direito individual, seja como dever para o administrador, como o meio de evitar a tirania dos governantes. É, portanto, em qualquer caso, uma garantia do indivíduo e do cidadão: direito de fazer tudo o que a lei não proíbe e de não sofrer qualquer restrição à sua liberdade; garantia de que toda ação do Estado deve adequar-se ao Direito, ao sistema jurídico vigente.
18. Em conseqüência, repetindo, no setor privado é lícito fazer tudo o que o Direito não proíbe; no público, só é permitido fazer o que o Direito autoriza.
19. Com essas observações iniciais, passemos a examinar, uma a uma, as questões suscitadas com as notícias contidas na peça vestibular.
III - A REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DA UNIÃO
REPRESENTAÇÃO INSTITUCIONAL - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA AGU
20. A representação judicial e extrajudicial da União é tão importante que o constituinte de 1987-1988 a erigiu em matéria constitucional, criando, na Carta atual, uma instituição destinada a esta relevante função. Dispõe a Constituição Federal:
"Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado,representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º. A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º. O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
§ 3º. Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação judicial da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei." (Destaquei).
21. O enunciado constitucional parece claro, embora, é evidente, possa ocorrer dúvida quanto a pormenores. Por isso, é conveniente detalhar o que se contém no dispositivo da Lei Maior.
22. A representação judicial e extrajudicial da União, diz a Carta no art. 131, caput, compete à Advocacia-Geral da União - AGU. A Constituição não prevê qualquer exceção. Em nenhum de seus artigos -nem expressa nem implicitamente -se encontra permissão para que outra Instituição ou mesmo alguma autoridade possa representar judicial e extrajudicialmente a União. Logo, só a Advocacia-Geral da União tem competência para a representação judicial e extrajudicial da União. Esta competência é, conseqüentemente, exclusiva, quer dizer, própria da Advocacia-Geral da União, é peculiar à Instituição, com exclusão de qualquer outra instituição, de qualquer outro órgão, de qualquer autoridade que não integre a AGU. Esta competência, a Instituição a exerce por duas formas: a)de forma direta, evidententemente, por seus Membros; b)de forma indireta, por intermédio de seus Órgãos vinculados.
23. A Constituição determina, ainda, que uma lei complementar disponha sobre a organização e ofuncionamento da Instituição, isto é, da Advocacia-Geral da União (art. 131, caput).
24. A Lei Complementar n.º 73, de 10 de fevereiro de 1993, é a lei prevista na Constituição.
25. O seu Título II, "Dos Órgãos da Advocacia-Geral da União", contém diversos capítulos. Um deles, o IX, trata "Dos Órgãos Vinculados":
"Capítulo IX
Dos Órgãos Vinculados
"Art. 17. Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:
I - a sua representação judicial e extrajudicial;
II - as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos;
III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial."
"Art. 18. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 desta Lei Complementar."
26. Ora, os órgãos só se expressam por meio de seus agentes. Os agentes dos Órgãos jurídicos das fundações e das autarquias relativamente à representação judicial são os que integram o Órgão: a) os titulares de cargos efetivos do respectivo quadro (Advogados, Procuradores ...); e b) os titulares de cargos em comissão que impliquem representação em juízo (Procurador-Geral, Procurador-Regional, Procurador-Chefe, Procurador-Seccional,...), ainda que não sejam, se a respectiva legislação o permite, integrantes da categoria de Procurador, de Advogado... Na maioria das vezes, esses Órgãos são chamados Procuradorias ou Departamentos Jurídicos. Só os titulares de cargos efetivos e de cargos em comissão que impliquem atuação em juízo desses Órgãos jurídicos podem exercer a representação judicial e extrajudicial da entidade. E exercem-na por direito próprio, pelo simples fato da posse e exercício no cargo específico ¾ no caso em exame, cargo de Procurador Autárquico. Não necessitam de procuração para cumprir seu mister. A autorização decorre da lei. É a representação institucional. Só pode exercê-la quem integra a Procuradoria (titular do cargo efetivo de Procurador Autárquico e titular de cargo em comissão que implique representação judicial, como Procurador-Geral, Procurador Regional, etc.). É o que se contém no dispositivo constitucional.
27. Vale ressaltar que, na maioria dos casos, competia ao dirigente da autarquia ou fundação pública representá-la em juízo ou fora dele. Em vista disso, o dirigente outorgava procuração aos Advogados ou aos Procuradores da entidade. A partir, entretanto, da Lei Complementar n° 73, de 1993, que regulou o art. 131 da Constituição Federal, só a Advocacia-Geral da União tem competência para a representação judicial e extrajudicial da União. No que se refere às autarquias e às fundações públicas, a AGU exerce a representação por intermédio de seus Órgãos vinculados, ou seja, no caso dos autos, pela Procuradoria do DNOCS. Entretanto, em razão de dificuldades de ordem prática, decorrentes, sobretudo, da sistemática que se adotava, alguns integrantes do Judiciário, na primeira instância, continuaram, inadvertidamente, mesmo após a edição da Lei Complementar n° 73, a exigir a procuração. Tornou-se conveniente, então, deixar expresso em norma legal o implícito conteúdo do art. 131 da Lei Maior e da Lei Complementar n° 73. Foi o que fez a Medida Provisória n° 1.661, de 19 de dezembro de 1996, reeditada algumas vezes, e, mais tarde, convertida na Lei n° 9.469, de 10 de julho de 1997, que dispõe:
"Art. 9°. A representação judicial das autarquias e fundações públicas por seus procuradores ou advogados, ocupantes de cargos efetivos dos respectivos quadros, independe da apresentação do instrumento de mandato." (Destaquei).
27.1 Só para ressaltar, registre-se que o dispositivo supratranscrito não inovou; apenas tornou explícito o conteúdo dos enunciados constitucional e legal.
28. A representação de que se cuidou até aqui é a chamada representação institucional, isto é, efetivada pela Instituição, por intermédio de seus Membros. A representação institucional é, sempre, decorrente de lei. Para exercer a representação judicial e extrajudicial das autarquias e das fundações públicas, os seus representantes institucionais não necessitam de procuração ad judicia.Pelo simples fato de tomar posse nos cargos estão habilitados a falar em nome da entidade, observada a respectiva competência.
IV - A ILEGALIDADE DA DESIGNAÇÃO DE REPRESENTANTE JUDICIAL
29. No caso destes autos, nenhum dos peticionários integra a Procuradoria do Departamento de Obras Contra as Secas ¾DNCOS. Todos, porém, estão, dizem, "em pleno exercício das atividades jurídicas do Órgão, há vários anos". E, como se viu, a representação judicial e extrajudicial da entidade só pode efetivar-se por intermédio daqueles que integram a Procuradoria ( titulares de cargos efetivos de Procurador Autárquico e titulares de cargos em comissão, que, pela sua própria natureza, impliquem representação: Procurador-Geral, Procurador-Regional, Procurador-Seccional, Procurador-Chefe). Os servidores da autarquia, não integrantes do quadro de Procuradores, mesmo bacharéis em Direito e devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, não podem representar judicial e extrajudicialmente a entidade. Alguns deles foram designados por meio de Portaria.
30. No que se refere aos atos de designação já mencionados, além do que foi dito, há outro aspecto a ser examinado: tinha a autoridade que os praticou competência para tanto? Parece-me que não. A partir da Lei Complementar n° 73, a representação judicial e extrajudicial do DNCOS só cabe, já foi dito, à Procuradoria, que a exerce por intermédio de seus integrantes (titulares de cargos efetivos de Procurador Autárquico e titulares de cargos em comissão que impliquem representação judicial). A alínea "c" do art. 11 da Lei n° 4.229, de 1° de junho de 1963 (ver n° 56 adiante), foi derrogada pela citada Lei Complementar. E não se diga que as designações noticiadas nestes autos encontram amparo legal, por analogia, no art. 69 da Lei Complementar n° 73.
31. A Lei Complementar n.º 73, de 1993, conferiu ao Advogado-Geral da União, no art. 69, a faculdade de - durante certo prazo, posteriormente prorrogado - designar, tendo em vista a necessidade do serviço, excepcional e provisoriamente, como representante judicial da União, titulares de cargos de Procurador da Fazenda Nacional e de Assistente Jurídico(da Administração Direta).Têm os designados competência para representar a União em todas as causas que não se insiram na competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O dispositivo em questão deve ser interpretado nos seus estritos termos:
a)a competência prevista não é permanente, mas provisória, só por certo e determinado prazo, posteriormente prorrogado;
b)só o Advogado-Geral tem competência para a designação; nenhuma outra autoridade tem a mesma ou semelhante competência;
c)a competência conferida não é ampla, mas restrita: o Advogado-Geral não pode designar qualquer bacharel em Direito, mas, apenas e tão somente, titulares de cargos de Procurador da Fazenda Nacional ou de Assistente Jurídico (da Administração Direta);
d)a designação só pode efetivar-se para a representação judicial da União, na esfera da Procuradoria-Geral da União, ou, em outras palavras, não pode ocorrer no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
32. Como já ficou registrado, em virtude do princípio da legalidade, no setor público só se pode fazer o que a lei permite. Tudo o mais está vedado. Não se há, pois, de dizer que as designações de que tratam estes autos guardam semelhança com a competência excepcional, limitada e provisória outorgada única e exclusivamente ao Advogado-Geral da União. Não há permissão legal para os atos de designação comprovadamente praticados na esfera do DNOCS.
33. Os bacharéis designados por meio de Portaria para a representação judicial do DNOCS não integram o seu Órgão jurídico: não são Procuradores Autárquicos, nem titulares de cargos em comissão que impliquem representação judicial. Não há nenhum dispositivo legal que lhes confira tal atribuição. Logo, não podem representar o DNOCS. Não há amparo legal para o ato de designação.
V - A REPRESENTAÇÃO CONVENCIONAL
REQUISITOS
34. A representação institucional, repito, é efetivada pelos integrantes da Procuradoria do DNOCS (titulares de cargos efetivos de Procurador Autárquico e titulares de cargos em comissão que impliquem representação judicial: Procurador-Geral, Procurador Regional, Procurador-Seccional, Procurador-Chefe). O que foi dito acerca dessa matéria não exclui a representação convencional, isto é, aquela derivada de convenção, de acordo, de contrato e que se efetiva por meio de mandato, vale dizer de procuração ad judiciaconferida a advogado legalmente habilitado, para certas, determinadas e esparsas causas, em caráter excepcional e não como regra geral.
35. A matéria foi objeto do Parecer GQ-77 (DOU de 11/7/95, seção 1, p. 10.219), que adotou o Parecer n.º AGU/MF 01/95, cuja ementa tem a seguinte redação:
"E.M. Interministerial n.º 11, de 20/1/92, foi revogada pela E.M./CGR n.º 2, de 25/10/92, que propôs medidas de caráter provisório e finalidade restrita.
A contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração - ainda que contem eles com quadro próprio de advogados - não está vedada e deve observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, as disposições da Lei n.º 8.666, de 21/6/93, e as orientações do T.C.U.
A enumeração dos casos de inexigibilidade de licitação, por ser inviável a competição, feita pelo art. 25, é exemplificativa e não taxativa.
Se o serviço é de natureza singular e o profissional a ser contratado, de especialização tão notória que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente, sem sombra de dúvida, como o mais adequado à satisfação dos interesses em causa, a contratação pode ser feita nos termos dos arts. 25, II e § 1º, c/c 13, V e § 3º, observando-se, ainda, os arts. 25, § 2º, 26, 54 e 55.
Se, todavia, em situações excepcionais, o serviço não for de natureza singular e puder ser realizado por vários profissionais especializados, em nome do princípio da igualdade, deve-se proceder à pré-qualificação(art. 114), com adjudicação igualitária dos contratos aos advogados pré-selecionados. Observância, também, dos arts. 25, § 2º, 26, 54 e 55.
O exame da oportunidade e conveniência da contratação cabe ao administrador que se deve orientar na defesa do interesse público, que lhe compete resguardar." (Grifos do original).
36. Em resumo, a representação judicial do DNOCS pode, portanto, dar-se sob duas formas: uma, a institucional, a decorrente de lei,aquela em virtude da qual, pelo simples fato de ser investido no cargo, seu titular tem, entre suas atribuições, a de falar, em juízo, em nome do DNOCS - é a representação judicial ex lege; a segunda, convencional, que deriva sua legitimidade do mandato conferido a advogado legalmente habilitado pela autoridade para isso competente. São duas situações distintas e que jamais se confundem. A institucional deve derivar de lei. A convencional, de mandato, de procuração.
37. A representação judicial do DNOCS só pode ser efetivada, sem procuração, pelosque integram a Procuradoria do DNOCS (titulares de cargos efetivos de Procurador Autárquico e titulares de cargos em comissão que impliquem representação judicial: Procurador-Geral, Procurador-Regional, Procurador-Seccional, Procurador-Chefe).
38. Não está, já foi dito, afastada a possibilidade de representação convencional. No caso sob exame, entretanto, não me parece tenham sido observados os requisitos mencionados no Parecer GQ - 77, na outorga de procuração aos advogados de que tratam estes autos, mesmo nos atos posteriores ao Parecer (por ex.; fls. 15 e 19). E por diversas razões. Os outorgados são servidores do DNOCS. Recebendo procuração ad judicia, devem ter sido liberados de suas atribuições e devem ter passado a exercer a representação judicial do Órgão. Parece não ter havido contrato. E não houve, seguramente, a observância do Parecer GQ - 77, mesmo para as procurações outorgadas posteriormente a ele. Na verdade, houve um desvio de função, se, como parece, os outorgados foram liberados de suas antigas funções.
39. Mas, se houvesse contrato, poderiam os servidores em questão, ser contratados para, com procuração adjudicia, observadas as condições estabelecidas no Parecer GQ - 77, representar judicialmente o DNOCS? Mais uma vez a negativa se impõe.
40. A uma, porque a Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, na redação dada pela Lei nº8.883, de 8 de junho de 1994, e normas posteriores, o veda expressamente no inciso III do art. 9º:
"Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução da obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
.................................................................. ...........................................................................
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
.................................................................. ........................................................................."
41. A duas, porque a Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no art. 117, XVIII, proíbe ao servidor o exercício de quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho. Ora, no horário em que funcionam os juízos e tribunais, os servidores deveriam estar em seu local de trabalho, realizando as tarefas inerentes aos cargos de que são titulares.
42. Sem amparo legal, portanto, as outorgas de procuração a servidores do DNOCS para representá-lo judicialmente.
VI - DOS ATOS DE
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA
43. A delegação de competência foi outro dos meios de que serviram as autoridades do DNOCS para atribuir a representação judicial da entidade a servidores que não integram o quadro do seu Órgão jurídico. Com a devida vênia, parece-me, também, equivocada a conclusão a que se chegou, como demonstrarei a seguir, passando, antes, pelos conceitos de competência e de delegação.
A - CONCEITO DE COMPETÊNCIA
44. A competência é impessoal, sendo a mesma para todos os agentes investidos no mesmo cargo: ela existe antes da nomeação e continua a existir depois, nas hipóteses de vacância, como diz Odete Medauar (Delegaçãoadministrativa, in Revista Forense vol., 278, p. 21/27), citando Francis-Paul Benoit (Le droit administratif français, 1968, p. 471). A competência é, então, como diz Louis Rolland (Précis de droit administratif, 9ª ed., 1947, p. 99), também citado por Medauar, muito mais do cargo do que do agente, que esteja, em dado momento, nele investido. Competência é o primeiro requisito de validade do ato administrativo.
45. Diz Hely Lopes Meirelles:
"Entende-se por competência administrativao poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções. A competência resulta da lei e por ela é delimitada. Todo ato emanado de agente incompetente, ou realizado além do limite de que dispõe a autoridade incumbida d		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001719/97-89. - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 162 1998 23/09/1998 PARECER N. AGU/WM-19/98 ASSUNTO: Cessão de servidor submetido a estágio probatório. PARECER N. AGU/WM-19/98 (Anexo ao Parecer GQ-162)
PROCESSO N. 00001.005885/98-29
ASSUNTO: Cessão de servidor submetido a estágio probatório.
EMENTA: O estágio probatório não é fator impeditivo da requisição ou cessão de servidor a esta Advocacia-Geral da União, quaisquer que sejam as atribuições a serem nela exercidas.
PARECER
Em atenção à proposta formulada pelo Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, a Presidência da República encaminhou o presente processo a esta Instituição, com vistas a elucidar se há "possibilidade de Procurador Autárquico do Instituto Nacional do Seguro Social em estágio probatório exercer atividades ou ocupar cargo de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS de níveis 1, 2 e 3 em órgãos de execução da Advocacia-Geral da União", proposição a que anuiu a Consultoria Jurídica do MPAS, na forma do PARECER/MPAS/CJ nº 1.376/98 (fls. 5/12).
II
2. A pendência envolve a inteligência do art. 20, caput e § 3º, da Lei n. 8.112, de 1990, assim redigido (o § 3º foi acrescido pela Lei n. 9.527, de 1997):
"Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:
I - assiduidade;
II - disciplina;
III -capacidade de iniciativa;
IV - produtividade;
V - responsabilidade.
........................................................................ .........................................................
§ 3º O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes" (Destacou-se).
3. Relevante à delimitação do sentido desse art. 20 o aspecto de que o estágio probatório destina-se a constatar a aptidão e capacidade, aferidas por intermédio de mensuração objetiva da assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade com que se porta o servidor no exercício do cargo.
4. Esses critérios, a serem considerados na avaliação, induzem à conclusão de que o vocábulo "aptidão" foi utilizado, no transcrito art. 20, com a acepção léxica de "habilidade ou capacidade resultante de conhecimentos adquiridos: É notável sua aptidão como secretária" (Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).
5. A esse propósito, cabe lembrar a opinião manifestada por De Plácido e Silva, ao dirimir o sentido que se atribui à afirmação de que uma pessoa tem aptidão para exercer um cargo ou emprego: "acentua-se que tem idoneidade para o seu exercício, o que significa que, além da capacidade jurídica, tem os demais requisitos indispensáveis para o seu exercício, entre os quais os de ordem técnica: capacidade técnica" (Vocabulário Jurídico) (Os destaques são do original).
6. Aptidão tal é averiguada, di-lo a Lei n. 8.112, mediante a aferição da assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade, fatores verificáveis quando o servidor encontra-se no exercício tanto do cargo efetivo quanto no cargo em comissão, notando-se maior responsabilidade e complexidade das atribuições ligadas ao último, que, em princípio, exige atuação funcional mais intensa e proporciona melhores condições para medir-se a qualificação do estagiário.
7. Destarte, é escorreito asserir que são compatíveis o estágio probatório e a cessão do estagiário para exercer cargo de confiança.
III
8. Isto posto, deve-se perquirir relativamente ao sentido do § 3º do art. 20 da Lei n. 8.112, pois admite que o servidor submetido ao estágio:
a) exerça "quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação"; e
b) seja cedido a órgão ou entidade diverso daquele a cujo quadro de pessoal pertence, apenas,"para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes".
9. Em face da conclusão de que o servidor investido em qualquer cargo de confiança, incluídos os de provimento em comissão, classificados nos níveis DAS-100.1, DAS-100.2 e DAS-100.3, são avaliáveis, a exemplo do que o demonstra o próprio § 3º do citado art. 20 (permite a investidura de estagiário em qualquer cargo ou função de confiança, desde que este e o servidor pertençam ao mesmo órgão ou entidade), exsurge, com clareza meridiana, que as restrições aludidas no item anterior são respeitantes mais à cessão e menos à conveniência de facultar-se ao servidor que se afaste do exercício do cargo efetivo, em razão do qual esteja submetido ao estágio, porquanto este em nada é inviabilizado por medida tal, mormente em se considerando a ficção jurídica de que o desempenho de cargo ou função de confiança reputa-se como de real trabalho no cargo efetivo (v. o art. 102, inciso II, da Lei n. 8.112).
10. À sua vez, o art. 47 da Lei Complementar n. 73, de 1995, atribui a esta Instituição o poder de recrutar servidores da Administração Federal, a fazer-se através do instituto da requisição, de maneira irrecusável, ex vi do art. 5º da Lei n. 8.682, de 1993. É irrelevante que o servidor seja arregimentado a título de cessão ou de requisição: essencialmente, a Lei Complementar n. 73 colima o objetivo de garantir a colaboração dos servidores, proporcionando assim a esta AGU a mão-de-obra necessária ao desempenho de suas funções institucionais. Observe-se que norma de categoria a ela inferior não pode criar óbice ao recrutamento, qualquer que seja a terminologia utilizada na regulamentação do afastamento de pessoal do órgão ou entidade a que pertence.
11. A limitação de ceder-se estagiário, a fim de exclusivamente "ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes" (art. 20, § 3º da Lei n. 8.112), é inaplicável ao recrutamento de servidores pela AGU, sob a denominação de requisição ou cessão, posto que a lei ordinária não dispõe de poder para restringir ou estabelecer condições à incidência da Lei Complementar n. 73.
12. A diferença de linhas hierárquicas é enfocada por Miguel Reale, verbis:
"A Dogmática Jurídica tradicional costuma distinguir dois tipos de leis quanto à obrigatoriedade ou o índice de vigência, as constitucionais e as ordinárias, estas subordinadas àquelas e capazes de obrigar na medida e enquanto com as primeiras se conformem, o que suscita e legitima a alta função do Poder Judiciário no exercício do controle de constitucionalidade.
Pois bem, aos poucos vem-se notando a insuficiência daquela rígida dicotomia, perfilando-se a necessidade de intercalar um tertium genus de leis, que não ostentam a regidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por fôrça de qualquer lei ordinária superveniente: é a categoria das leis de complementação do texto constitucional, ou de estruturação do Estado, as chamadas leis orgânicas, para cuja aprovação ou reforma se crê preferível exigir-se um quorum especial. Não é compreensível, em verdade, que um diploma legal, fundamental como é, por exemplo, a Lei Orgânica dos Municípios, possa sofrer alterações imprevistas, em virtude de artigos inseridos, às vêzes, atabalhoadamente, em uma lei ordinária disciplinadora de matéria totalmente diversa.
Trata-se, como se depreende do ora aduzido, de leis ordinárias para-constitucionais, achegados ou limítrofes da Constituição, para cuja aprovação se exige um quorum especial, ad instar do que se passa no campo do direito mercantil pertinente às sociedades anônimas, cujo estatuto só pode ser alterado, em determinados tópicos, por um quorum mínimo de acionistas.
A lei prevista no art. 22 do Ato Adicional é dêsse tipo, sendo indispensável que lhe dêem voto favorável.
"as duas casas do Congressso Nacional pela maioria absoluta de seus membros".
O quorum da maioria absoluta será imprescindível, quer para a aprovação dessa categoria legal, quer para a sua revogação total ou parcial. Se é certo que uma lei só se revoga por outra lei, devemos acrescentar: "de igual ou superior categoria" (Parlamentarismo Brasileiro, Ed. Saraiva, 1962, pp. 110/2) (Destacou-se).
13. São opiniões sufragadas por Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, nas expressões que se seguem.
"Numa disposição hierárquica ou escalonada das regras jurídicas legais, diríamos que a lei complementar representa um plus, em relação à lei ordinária, e um minus, em relação à emenda constitucional, considerando-se perfeita, válida, eficaz, caso o Congresso Nacional, ao promulgá-la, tenha seguido ponto a ponto ao que determinou a Constituição vigente, ou as emendas constitucionais pertinentes, pois, em caso contrário, toda lei complementar "rebelde", ou segmento dessa lei que infrigiu preceito do sistema constitucional do momento, é nula, consideração esta da maior relevância para a argüição de inconstitucionalidade ou para a interposição de recurso extraordinário." (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, de José Cretella Júnior, Forense Universitária, 1991, 1ª ed, vol. V, p. 2.712) (Grifou-se).
"Leis complementares". No direito brasileiro, foi a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, o chamado Ato Adicional, que estabeleceu o regime parlamentarista de governo, o primeiro texto constitucional a prever essa modalidade de ato normativo. No art. 22, essa emenda previu a complementação das normas que editava, mediante leis aprovadas segundo um procedimento especial.
Analisando esse texto, Miguel Reale demonstrou serem essas leis um "tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência), por força de qualquer lei ordinária superveniente" (Parlamentarismo brasileiro, p. 110-1)". (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva, vol. 2, 1992, p. 79).
14. A preeminência de norma elaborada com o quorum qualificado, no concernente a lei de categoria inferior, é destacada pelo Supremo Tribunal Federal, na ementa do acórdão relativo ao Recurso Extraordinário n. 103.184 - SC, inD.J. de 18/4/86, pp. 5.992/3, ipsis litteris:
"Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Antes da Emenda Constitucional nº 7, de 1977, a organização do Ministério Público era prevista em lei ordinária. Só em virtude da disposição do parágrafo único acrescentado ao artigo 96 da Constituição Federal, a lei orgânica da instituição ascendeu à hierarquia de Lei Complementar, só podendo ser alterada ou revogada por outra lei complementar.
Normas de lei ordinária, atinentes à remuneração, podem ser revogadas por lei da mesma hierarquia".
IV
15. A exegese dos arts. 20 da Lei n. 8.112 e 47 da Lei Complementar n. 73, combinado com o art. 5º da Lei n. 8.682, conduz ao resultado, indubitavelmente mais razoável e consentâneo com o interesse da Administração, de que servidor submetido a estágio probatório pode ser requisitado ou cedido para esta Advocacia-Geral da União, independentemente das atribuições a serem nela desempenhadas.
Sub censura.
Brasília, 27 de agosto de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.005885/98-29 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 161 1998 09/09/1998 PARECER N.º AGU/MF - 05/98  ASSUNTO: Reposições devidas ao erário por servidores públicos. Proposta de mudança na orientação da extinta Consultoria-Geral da República e mantida por esta Instituição. Reposições devidas em virtude de decisão judicial, que, cassando liminar, julgou improcedente a ação proposta por servidores. PARECER N.º AGU/MF - 05/98 (Anexo ao Parecer GQ-161)
PROCESSO N°: 00400.013771/95-34.
INTERESSADO:Ministério do Trabalho.
ASSUNTO : Reposições devidas ao erário por servidores públicos. Proposta de mudança na orientação da extinta Consultoria-Geral da República e mantida por esta Instituição. Reposições devidas em virtude de decisão judicial, que, cassando liminar, julgou improcedente a ação proposta por servidores.
EMENTA : A Lei n° 8.112, de 1990, não desautoriza a orientação até agora observada de que as quantias recebidas "indevidamente", de boa-fé, em virtude de errônea interpretação da lei pela Administração e posterior mudança de critério jurídico adotado, não precisam ser repostas, mesmo quando desconstituído o ato. Conceito de pagamento indevido. Os pagamentos feitos em conseqüência de liminares, posteriormente cassadas por decisões judiciais definitivas, são pagamentos indevidos e estão sujeitos à reposição, uma vez que não se enquadram na orientação adotada pela AGU.
PARECER
Com o Ofício CJ/MTb n° 43, de 1° de novembro de 1995, o Sr. Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho solicitou pronunciamento sobre a questão das reposições devidas ao erário por servidores públicos.
2. Na NOTA N° AGU/JV -16/95, de 16 de novembro de 1995, a ilustre, então Consultora da União no exercício da Coordenação e hoje Secretária-Geral de Consultoria, Dra. Maria Jovita Wolney Valente, observou:
"Embora a matéria não tenha sido submetida ao Advogado-Geral da União na forma estabelecida na Lei Complementar n° 73, de 10.12.93 (art. 39), reveste-se ela de tal magnitude para o Erário Público que, certamente, o alto descortino de Vossa Excelência, em homenagem à finalidade, relevará a forma e determinará o estudo da matéria, objetivando "fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal" e ". . . garantir a correta aplicação das leis . . . (art. 4°, X e XI, da Lei Complementar n° 73, de 1993)."
3. A proposta foi aprovada. Em 24 de março de 1998, os autos me foram redistribuídos em conseqüência da exoneração do Consultor da União ao qual, em novembro de 1995, coube o exame do assunto.
I - A QUESTÃO A SER ANALISADA
4. O ilustre Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho menciona a orientação da antiga Secretaria de Administração Federal, hoje Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, "considerando indevida a reposição por parte de quem recebeu vantagens de "boa-fé", ou diante do caráter "alimentar" dos vencimentos - expressões que, em si, permitem diferentes interpretações e orientações, no bojo dos diversos Ministérios e Secretarias da Administração Federal."
5. A orientação da antiga SAF, expressa no Parecer n° 179/91, de 16 de julho de 1991, do Departamento de Recursos Humanos, menciona o art. 46 da Lei n° 8.112, de 10 de dezembro de 1990, e a Lei n° 8.177, de 1991, e manda observar, o Parecer da extinta Consultoria-Geral da República n° CR/SA-21, de 9 de agosto de 1988, publicado no Diário Oficial da União de 18 de agosto do mesmo ano e segundo o qual, o servidor que, de presumida boa-fé, venha a receber vantagem financeira em decorrência de errônea interpretação ou aplicação da norma legal por parte da Administração, não está obrigado a devolver o que recebeu indevidamente. O Parecer da extinta Consultoria-Geral da República acrescenta: "Além do que, pagos como salário, têm caráter alimentar e, mesmo quando indevidos não estão sujeitos à reposição".
6. Questiona o Sr. Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho a validade da observância, pela extinta SAF, da orientação da antiga Consultoria-Geral da República, uma vez que, posteriormente a ela, foi promulgada a Lei n.° 8.112, de 10 de dezembro de 1990, cujo artigo 46 restaria sem qualquer eficácia. Menciona, ainda, o Decreto n° 1.502, de 25 de maio de 1995, que dispondo sobre consignações em folha de pagamento de servidores públicos civis da Administração Pública Federal, considera consignações obrigatórias a reposição e a indenização ao erário (art. 1°, II, "e").
7. Manifesta sua divergência, nesse ponto, com a posição da antiga SAF e solicita o pronunciamento da Advocacia-Geral da União. Propõe "o entendimento de que todo valor recebido indevidamente seja objeto de reposição pelo servidor público, na forma do art. 46 da Lei 8.112, sem qualquer ressalva quanto a critérios de reposição anteriormente fixados. Propõe, ainda, seja expressamente declarada a insubsistência dos pereceres da Consultoria-Geral da República que dispunham de outra forma, inclusive o mencionado Parecer CGR/CR n.º SA 121/88."
8. Submete ao Sr. Advogado-Geral da União o processo que o levou a conhecer a orientação da antiga SAF, "em particular porque se trata de cumprir decisão judicial que envolve diversos Ministérios e órgãos da Administração Pública Federal (pleito relativo a reajustes em decorrência de planos econômicos) e a Procuradoria da União no DF, corretamente, propôs a reposição aos cofres da União em face da improcedência da ação... "
II - A ORIENTAÇÃO OBSERVADA PELA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
9. A antiga Consultoria-Geral da República, sucedida por esta Instituição, teve, por diversas vezes, oportunidade de manifestar-se sobre a questão da obrigatoriedade ou não da reposição de quantia indevida paga a servidores, em virtude de errônea ou má interpretação da lei pela Administração. Em 1955, o eminente Consultor-Geral da República Themístocles Brandão Cavalcanti, já dizia:
"20. Quanto a esses efeitos, isto é, quanto à reposição das vantagens recebidas em conseqüência da interpretação errônea dada à lei, parece-me que ela não se justifica, de momento que se incorporaram ao patrimônio dos beneficiários, que apenas se beneficiaram com o erro da Administração, de acordo com interpretação dada através de decreto executivo.
Houve boa-fé presumida; não se trata, portanto de restituição do indébito, de momento que foi aplicado o decreto vigente ao tempo do pagamento". (Parecer n° X-29, D.O. 17/6/55, p. 11.894; destaquei).
10. Seguindo a esteira desse mesmo entendimento sucederam-se:
a) Parecer Z-260/57, da lavra do Dr. A. Gonçalves de Oliveira; D.O. 21/5/57, p. 12.852 (acumulação remunerada, desnecessidade de restituição dos vencimentos percebidos de boa fé);
b) Parecer H-180/65, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa; D.O. 27/5/65, p. 5.054 (importâncias pagas a maior - salário família. Percebidas de boa fé, não cabe a obrigação de restituir);
c) Parecer SR-18/86, da lavra do Dr. Saulo Ramos; D.O. 24/12/86, p. 19.760 (pagamento de 13º salário a servidores celetistas em serviço no exterior. Errônea interpretação da lei por parte da Administração. Desnecessidade de restituição);
d)Parecer SR-38/87, da lavra do Dr. Saulo Ramos; D.O. 30/10/87, p. 17.950 (Reposicionamento. Errônea interpretação da lei não justifica a reposição por parte de quem recebeu de boa fé a vantagem, mais tarde, considerada indevida);
e) Despacho SR-6, da lavra do Dr. Saulo Ramos; D.O. 18/8/88, p. 15.650. (Reposicionamento desfeito. Desconstituído o ato, não cabe a restituição das quantias recebidas de boa-fé, em virtude de errônea interpretação da lei pela Administração).
11. Já na vigência da Lei n° 8.112, de 1990, a Advocacia-Geral da União, mantendo a mesma orientação, pronunciou-se sobre o assunto no Parecer GQ- 114/97, da lavra do Dr. Geraldo Quintão (D.O. 26/11/96, p. 24.876/24.880), quando se examinou a questão relativa ao valor das diárias percebidas a maior, de boa-fé, por alguns servidores em estágio na Escola Superior de Guerra, em virtude de errônea interpretação da lei. Concluiu-se pelo não cabimento da restituição.
12. Não creio mereça reparos a orientação que vem sendo observada. A redação dos dispositivos das duas leis é equivalente. Como o art. 125 da Lei n.º 1.711, de 1952, os art. 46 e 47 determinam a forma pela qual as reposições e indenizações à Fazenda Pública são descontadas da remuneração do servidor. Não dizem quando, em que hipóteses, deve haver a reposição ou a indenização. A matéria é regulada pelo Direito civil: quem recebe o que não lhe é devido, fica obrigado à restituição (CC, art. 964); quem causa danos, deve indenizar (CC, art. 159). Se se trata, verdadeiramente, de hipótese de recebimento indevido (reposição) ou de danos a reparar (indenização) é questão a ser decidida caso a caso. Aliás, isto ficou bem patente, não só no Parecer X-29 (item 9 supra), como, também, no Despacho n° 6, de 1988, que aprovou o Parecer CGR/CR n° SA-21/88, de cujo texto destaco:
"O servidor público que, de presumida boa-fé, venha a receber alguma vantagem financeira, em decorrência de errada interpretação ou aplicação de norma legal, por parte da Administração, sem ter influenciado ou interferido na sua concessão, independente de havê-la pleiteado ou não, jamais poderá vir a ser compelido, depois, a devolver aquelas importâncias, tidas por indevidamente pagas, porquanto descaracterizada a figura do indébito, em tais casos, nos quais o ato respectivo, embora vitimado de vício insanável, mesmo insuscetível de gerar direitos, goza de presunção de legalidade, até advir-lhe a nulificação, declarada pela autoridade, para tanto competente.
Isto é intuitivo e de inteira justiça.
Não se pode pretender penalizar o servidor, com o ônus da reposição, do que recebeu a maior indevido, depois de incorporado ao seu patrimônio, se ele não concorreu, direta ou indiretamente, para o erro administrativo, do qual foi beneficiado, ainda que isto assim o desejasse."
13. Do racíocínio lógico e do que se depreende dos pareceres citados, pode-se afirmar: a efetiva prestação de serviço, a boa-fé no recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação da lei e a mudança de orientação jurídica são requisitos indispensáveis para que possa ser dispensada a "restituição de quantia recebida indevidamente". São cumulativos e não alternativos.
14. A efetiva prestação de serviço é essencial. Se o servidor não se enquadra na norma, se não presta efetivamente o serviço ao qual é destinada a vantagem e, ainda assim, a recebe, o pagamento é indevido e está sujeito à reposição.
15. A boa fé é a intenção pura, isenta de dolo, de engano, de malícia, de esperteza com que a pessoa recebe o pagamento "indevido", certo de que está agindo de acordo com o direito. Se um decreto, interpretando erroneamente um dispositivo legal, mandasse pagar determinada vantagem a certos servidores, é evidente que estes a receberiam de boa fé, desde que se enquadrassem na situação nele descrita. Por outro lado, não se poderá dizer que há boa-fé se, por exemplo, um servidor, exercendo um só cargo em um Ministério, tivesse, por erro no sistema SIAPE, seu nome incluído duas vezes na lista da mesma Secretaria de Estado ou na listagem de dois Ministérios e recebesse a mesma importância duas vezes. Não haveria, neste caso, interpretação errônea da Administração e posterior mudança de orientação. Não haveria a efetiva prestação de serviço referente aos dois vencimentos recebidos. Não haveria lisura no comportamento do servidor que, mesmo sabendo ser titular de um só cargo, recebesse duas vezes pelo mesmo serviço executado. Não agiria da mesma forma, isto é não permaneceria calado se a Administração lhe fizesse corte em seus vencimentos, se lhe deixasse de creditar a remuneração de um ou mais meses.
16. A errônea interpretação da lei deve estar expressa em um ato qualquer da Administração: uma norma legal de hierarquia inferior à lei (decreto, portaria, instrução normativa), um despacho administrativo, um parecer jurídico que tenha força normativa. Da mesma forma, a mudança de orientação, após constatado o equívoco.
17. O conceito de pagamento indevido é muito simples, é óbvio, é cristalino: é aquele que não era devido à época em que foi feito. Ora, se o pagamento foi feito com base em um decreto, em uma portaria, em uma instrução normativa, em um parecer com força normativa, é evidente que estava lastreado em algum instrumento, até, então, válido. Não era então indevido; ao contrário, era devido em virtude da orientação adotada. Só com a nulificação, após verificado o equívoco, deixou a orientação de ser obrigatória para a Administração. Foi, por exemplo, a hipótese de que cuidou o Parecer n° CGR/CR/SA-21/88, citado na peça vestibular destes autos. O pagamento feito e, posteriormente discutido, estava baseado em um Decreto. Por isso, considerou-se que não era caso nem mesmo de repetição do indébito e não se determinou a restituição porque o pagamento foi lícito durante a vigência do decreto.
18. A posterior mudança de orientação, o equívoco verificado não invalida o pagamento feito, se o servidor se enquadrava na situação, se o recebeu de boa-fé. O equívoco verificado tem dois efeitos: a) estancar o pagamento que vinha sendo efetuado; b)negá-lo a quem, na mesma situação, não o tenha ainda recebido. Isto foi claramente demonstrado no Parecer GQ-114-97, da lavra do Dr. Geraldo Quintão.
III - O DECRETO Nº 1.502, de 1995
CONSIGNAÇÕES EM FOLHA DE PAGAMENTO
19. O Decreto n.º 1.502, de 25 de maio de 1995, citado na peça vestibular deste processo pelo Sr. Consultor Jurídico e que dispõe sobre consignações em folha de pagamento de servidores públicos civis da Administração Pública Federal não o socorre na tese que defende.
20. Embora não o diga expressamente, na verdade o Decreto regulamenta o art. 45 da Lei n.º 8.112, de 1990, que cuida de (a) consignações por imposição legal ou mandado judicial - caput,e (b) consignações de pagamentos a terceiros autorizadas pelo servidor, a critério da Administração e com reposição de custos, na forma definida em regulamento - parágrafo único.
21. O Decreto não diz se a restituição deve ou não ser efetuada. Trata de consignações: diz, no art. 1º, quais são as facultativas (as que se efetuam por consenso entre o consignante, o consignatário e a União, como, por exemplo, mensalidade de entidade de classe, associação, clube, etc.) e quais as obrigatórias (decorrentes de lei ou de mandado judicial). Dentre as últimas, as obrigatórias, inclui as restituições e as indenizações. Restituições e indenizações, é claro, devidas, apuradas.
22. Não é matéria do Decreto dizer se a restituição deve ou não ser efetuada. A restituição é conseqüência do recebimento indevido (CC, art. 964). Se é indevido ou não é questão a ser analisada e decidida caso a caso. Verificado o recebimento, mais tarde considerado indevido, passa-se a examinar se ocorreu a efetiva prestação de serviço, se houve errônea interpretação ou aplicação da lei por parte da Administração, se o pagamento estava baseado em um ato formal, se houve mudança de orientação após detectada a falha e, por último, se houve boa fé do servidor ao receber. Só então poder-se-á chegar à conclusão se o pagamento era ou não devido à época em que foi feito e sobre a obrigatoriedade ou não da restituição da quantia recebida.
IV- A SÚMULA DO TCU
23. Em alguns dos Pareceres antes mencionados, cita-se a Súmula n° 106 do Tribunal de Contas da União, assim redigida:
"O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data da decisão pelo órgão competente."
24. Não implica obrigatoriedade de reposição das quantias já recebidas, porque pode ter havido (a) a errônea interpretação da lei por intermédio de um ato formal que concedeu a reforma, a aposentadoria ou a pensão, e (b) a boa-fé do servidor no recebimento da importância.
V - AS QUANTIAS RECEBIDAS EM VIRTUDE DE LIMINARES
CONCEDIDAS PELA JUSTIÇA - REPOSIÇÃO
25. Diz o Sr. Consultor que se trata de cumprir decisões judiciais que julgaram improcedentes as ações (pleitos relativos aos planos econômicos) movidas por servidores contra a União, sendo que, antes, liminar, medida cautelar, ou tutela antecipada já haviam sido concedidas.
26. Entendeu-se no Ministério do Trabalho que as quantias recebidas não estavam sujeitas à reposição, justamente em virtude dos pronunciamentos da extinta Consultoria-Geral da República, posteriormente confirmadas por esta Instituição no já citado Parecer GQ-114/97.
27. Na verdade, os pronunciamentos mencionados não têm aplicação ao caso de que tratam estes autos. Há que fazer-se aí algumas observações.
28. Em primeiro lugar, decisão judicial é para ser cumprida. Ao expediente encaminhado a esta Instituição foram juntadas cópias do acórdão e do voto condutor. Não se menciona se a restituição é ou não devida. Mas deve-se frisar: a orientação hoje observada é válida, apenas, na esfera administrativa. Se a decisão judicial determinasse - o que não ocorreu - a restituição ou a não restituição, deveria ela ser cumprida tal qual nela expresso.
29. Mas, ainda que nada tenha sido determinado, a restituição no caso dos autos é devida. A ação proposta pelos servidores visava ao recebimento de importâncias que entendiam devidas em conseqüência dos planos econômicos do Governo. A liminar determinou o pagamento, mas decisão final julgou improcedente o pedido feito pelos servidores. A decisão liminar era provisória e estava sujeita à reforma. Cassada com a decisão definitiva, perdeu sua eficácia.
30. Não se enquadra a hipótese nos pronunciamentos desta Instituição. O simples fato de haver uma ação judicial significa que a União, que a Administração não estava de acordo com o pagamento pleiteado, tanto que a ele foi compelida por decisão liminar. Não houve errônea interpretação da lei pela Administração. Não está presente, no caso, um dos requisitos referidos no item 13.
31. Além disso, se a ação proposta pelos servidores foi julgada improcedente, significa que a interpretação dada pela Administração (o não pagamento) era correta. Não houve mudança de orientação. O pagamento não foi feito espontaneamente pela Administração que o entendia indevido. Não está presente outro requisito mencionado no item 13. Não havia, no caso uma decisão administrativa a lastrear o pagamento.
32. Houve, na verdade, um pagamento indevido. E indevido, judicialmente proclamado com a decisão final. Em conseqüência, a restituição do pagamento feito mediante liminar deve ocorrer: a sentença definitiva anula a liminar e restabelece o status quoanterior. Frise-se que não se pode dizer que o pagamento era devido em conseqüência da decisão liminar que era provisória e estava sujeita à reforma com as conseqüências judiciais dela resultantes.
33. Deve-se frisar que a liminar só é concedida na existência do fumus bonus jurise na urgência em resguardar este sinal do bom direito que se perderia se se tivesse que esperar decisão final. É o caso de candidato que presta concurso, mediante liminar contra o indeferimento de sua inscrição. Não fosse a liminar não poderia prestar as provas. O concurso seria realizado e o candidato perderia seu "possível" direito. No caso dos autos, não havia risco de que se perdesse o direito pleiteado. Ao requerer a liminar, os servidores correram o risco de ver cassada a decisão provisória. Por precaução, deveriam manter intacta a quantia recebida para posterior devolução, no caso de perda da ação.
VI - CONCLUSÃO
34. Como se viu, a orientação até agora adotada por esta Instituição quanto ao não cabimento de restituição na hipótese de pagamento indevido a servidor que o recebeu de boa fé e em virtude de errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração, não está a merecer reparos. Deve ser mantida.
35. A efetiva prestação de serviço, a boa-fé no recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação da lei expressa em um ato formal e a mudança de orientação jurídica são requisitos indispensáveis para que o pagamento feito possa ser considerado válido e, à época, devido, não estando sujeito à restituição.
36. No caso de que tratam estes autos ¾ decisões judiciais que, cassando liminares, julgaram improcedentes ações propostas por servidores contra a União ¾deve ser observado o que dispõe a sentença, se o dispõe. Se o julgado nada explicita - como não deveria explicitar - a restituição é devida, por inexistirem, no caso, todos os requisitos imprescindíveis à aplicação do entendimento já consagrado por esta Instituição. A hipótese de pagamento feito mediante liminar posteriormente cassada configura pagamento indevido sujeito à reposição.
37. É o que me parece, s. m. j. À consideração superior.
Brasília, 03 de agosto de 1998.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.013771/95-34.  - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 160 1998 12/08/1998 PARECER N. AGU/WM-15/98 PARECER N. AGU/WM-15/98 (Anexo ao Parecer GQ-160)
PROCESSO N. 25265.001151/95-76
ASSUNTO:Apuração de faltas ao serviço e descaracterização de infrações disciplinares.
EMENTA:Os elementos conceituais "ausência intencional" e "sem justa causa" são imprescindíveis à configuração dos ilícitos respectivamente abandono de cargo e inassiduidade habitual a que se referem os arts. 138 e 139 da Lei n. 8.112, de 1990.
PARECER
Servidor do quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde faltou oitenta dias ao trabalho, de maneira interpolada, no período que medeia setembro de 1994 e julho de 1995, e, sem interrupção, por mais de trinta dias, compreendidos no período de 20 de julho a 18 de setembro de 1995.
2. Em conseqüência, apuraram-se essas infrações, por intermédio de processo disciplinar, onde se concluiu pela inflição da penalidade ao indiciado, com base no art. 132, II e III, da Lei n. 8.112, de 1990, que estatui a demissão na hipótese de o servidor incorrer em abandono de cargo ou inassiduidade habitual (v. o relatório de fls. 99/103).
3. O Ministro interino do Ministério da Saúde propôs a expulsão do servidor, face à inassiduidade habitual (E.M. n. 40/GM, de 12 de maio de 1998), em virtude do Despacho CJ n. 278/98, de 10 de fevereiro de 1998, exarado pelo Órgão jurídico daquela Secretaria de Estado, onde é alvitrada essa penalidade, "sem considerar o abandono de cargo, por vício na tipificação, ao mencionar-se o dispositivo estatutário de sua conceituação (art. 138) e não o da pena cominada para tal infração (art. 132, II)" (f. 169). No último expediente, justifica-se a irrogação da pena demissória com a assertiva de que a "alegada perturbação mental, sustentada em sua defesa, não encontrou ressonância em laudo técnico, agora corretamente formalizado, por equipe de especialistas, inclusive com a participação de um psiquiatra, cujas conclusões não estão sujeitas a questionamento na análise jurídica, restrita aos aspectos legais do caso, formais e substanciais".
4. Dissentiu desse entendimento a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, ao ultimar assim a Nota n. 2209/98-SAJ/PR-JM, de 1 de julho de 1998:
"Dessa maneira, é de se notar que a Comissão Processante não conseguiu carrear para os autos nenhuma prova no sentido de que o acusado tenha faltado ao trabalho sem justa causa. Pelo contrário, o que ficou patentemente comprovado é que o servidor em apreço tem problemas de saúde.
Diante do exposto e sendo da Administração o ônus da prova - de que o acusado tenha faltado sem justa causa - o que não se obteve nos presentes autos, entendo que a proposta ministerial em questão está prejudicada, devendo, por conseguinte, ser decretada a isenção de responsabilidade do indiciado, o qual, se for o caso, deverá ser submetido a tratamento médico".
5. No expediente aludido no item anterior, efetivou-se o exame de laudos médicos relativos ao estado de saúde do indiciado, no período das ausências ao trabalho, nos quais se conclui (fls. 78, 117/120 e 161/162):
a) pela inexistência de elementos clínicos capazes de impedir o servidor de recorrer ao serviço médico de entidade pública federal, a fim de obter o abono das faltas ao trabalho;
b) no sentido de que o indiciado provavelmente seja "portador de um quadro de DISTIMIA (300.4 - DSM III-R), o que equivale a um quadro de NEUROSE DEPRESSIVA, aos termos do CID-OMS, 9º Rev./1975). É provável que seja portador de ambas patologias";
c) não terem sido apresentadas provas de o indiciado ser "portador de patologia mental desencadeada ou agravada pelas "desinteligências no ambiente de trabalho" ... Em tese tudo é possível mas a prova técnica pericial necessita de elementos fáticos comprovados para que possa examinar a concretude singular de cada caso";
d) o indiciado apresentava-se, na oportunidade do exame médico, "como um dependente químico a drogas ilícitas (maconha e cocaína) ao tempo que incorreu em inassiduidade.
Chama atenção, entretanto, que durante os meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1994; bem como durante os meses de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 1995, ou seja, num total de 10 (dez) meses consecutivos não procurou nenhum recurso. É muito pouco provável que durante 10 (dez) meses consecutivos estivesse sob efeitos de drogas, a ponto de não poder buscar os meios adequados para justificar suas faltas";
e) que é modesta a contribuição oferecida pelos peritos, em decorrência dos "dados colhidos das avaliações do examinado".
6. Ante o dissenso verificado entre a unidades jurídicas supramencionadas, a Presidência da República encaminhou os presentes autos a esta Instituição, a quem incumbe a pacificação da divergência.
II
7. A Lei n. 1.711, de 1952, no art. 207, § 1º, conceituava o abandono de cargo como resultante da "ausência do serviço, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos".A subjetividade acentuada de que se revestia a caracterização do animus abandonandi foi atenuada e imprimiu-se maior objetividade na verificação do tipo do fato delituoso, após a promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, art. 138, com a modificação conceptual dessa transgressão, dado que, de lege lata, considera-se abandonado o cargo no caso em que ocorre "a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos". É nítido o propósito do legislador: à caracterização do ilícito disciplinar exige-se a intencionalidade, elidida a exigência de que a falta ao trabalho não tenha motivo qualificado de justa causa.
8. Em conseqüência, entende-se autorizada a ilação de que, para efeito da configuração do abandono de cargo, são necessárias, exclusivamente, mais de trinta faltas consecutivas ao serviço e a intenção da ausência.

9. Já a imputação de responsabilidade administrativa a servidor regido pela Lei n. 8.112, de 1990, por ter praticado inassiduidade habitual, não prescinde obviamente da interpretação da norma de regência desse instituto, que possui o seguinte teor:
"Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses".
10. São, pois, elementos constitutivos da infração as sessenta faltas interpoladas, cometidas no período de um ano, ea inexistência da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual é necessário que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si só, não exclui a verificação da justa causa.
11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou não a essas prescrições legais. Para tanto, deve pautar sua atuação pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, razão por que lhe é atribuído o poder de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e peritos.
12. Nessa linha de raciocínio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinião, com o seguinte jaez:
"No processo administrativo disciplinar originário o ônus de provar que o indiciado é culpado de alguma irregularidade que a Administração lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administração a autora do processo, a ela cabe o ônus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ação ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado" (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2ª ed, p. 285).
13. Esposa esse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo à instrução, asseverou que nos "processos punitivos as providências instrutórias competem à autoridade ou comissão processante e nos demais cabem aos próprios interessados na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta das provas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: E. Malheiros, 1995, 20ª ed, p. 591).
III
14. O fato de a c.i. haver asserido, na indiciação (f. 82) e no relatório final (f. 103), que o indiciado teria transgredido o disposto no art. 138 da Lei n. 8.112 não seria fator impeditivo da aplicação da penalidade, pois não elide a falta disciplinar nem, por si só, implica dano efetivo para a defesa.
15. A modificação do dispositivo em que se baseia a autoridade julgadora, na aplicação da penalidade, quando é o caso, não eiva de irregularidade o ato punitivo. A conclusão do colegiado, contida no relatório, constitui-se em mera sugestão à autoridade julgadora relativamente aos fatos apurados, a qual, na apreciação do relatório, "poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade" (art. 168, parágrafo único, da Lei n. 8.112), donde exsurge a viabilidade legal de fundamentar-se o ato punitivo em preceito diverso do indicado pela comissão. Essa fundamentação diferente da sugerida no relatório dimana, ainda, da natureza decisória do julgamento.
IV
16. Não se demonstra, em qualquer fase do presente processo, que o indiciado faltou ao trabalho intencionalmente ou sem justa causa. Os laudos médicos desautorizam a conclusão de que esses elementos constitutivos das infrações disciplinares estivessem presentes nas faltas ao serviço, permitindo, ao invés, a convicção de que o indiciado fazia uso de drogas, antes e durante os períodos considerados para a apuração das possíveis irregularidades.
17. A alegação de que o servidor não procurou o serviço médico da repartição, com vistas à constatação de seu estado de saúde e ao seu licenciamento, numa conduta indesejável, é válida apenas no tocante ao aspecto de não terem sido abonadas as faltas e ao correspondente desconto na remuneração. Todavia, é imprestável para a tipificação do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, ante o contexto dos autos. Nestes inexiste elemento de convicção que infirme a credibilidade das afirmações de que as dificuldades de saúde foram motivos determinantes das ausências do servidor.
18. Esses aspectos sobrelevam a ilação de que não se logrou demonstrar a intencionalidade ou a inexistência de justa causa para as ausências.
19. Mesmo que subsistisse dúvida em relação à veracidade das causas das faltas ao trabalho, militaria ela em benefício do indiciado e desautorizaria a inflição do castigo, dado que não seria esta a solução mais benigna.
V
20. Vez que emerge dos autos a comprovação das ausências do indiciado, contudo sem a demonstração de que foram intencionais ou praticadas sem justa causa, não restaram caracterizados o abandono de cargo e a inassiduidade habitual de que adviria o poder-dever de a autoridade pública aplicar a penalidade. Assim, o presente processo disciplinar deverá ser arquivado.
Sub censura.
Brasília, 31 de julho de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
 PARECER N. AGU/WM-15/98 (Anexo ao Parecer GQ-160)
PROCESSO N. 25265.001151/95-76
ASSUNTO:Apuração de faltas ao serviço e descaracterização de infrações disciplinares.
EMENTA:Os elementos conceituais "ausência intencional" e "sem justa causa" são imprescindíveis à configuração dos ilícitos respectivamente abandono de cargo e inassiduidade habitual a que se referem os arts. 138 e 139 da Lei n. 8.112, de 1990.
PARECER
Servidor do quadro de pessoal da Fundação Nacional de Saúde faltou oitenta dias ao trabalho, de maneira interpolada, no período que medeia setembro de 1994 e julho de 1995, e, sem interrupção, por mais de trinta dias, compreendidos no período de 20 de julho a 18 de setembro de 1995.
2. Em conseqüência, apuraram-se essas infrações, por intermédio de processo disciplinar, onde se concluiu pela inflição da penalidade ao indiciado, com base no art. 132, II e III, da Lei n. 8.112, de 1990, que estatui a demissão na hipótese de o servidor incorrer em abandono de cargo ou inassiduidade habitual (v. o relatório de fls. 99/103).
3. O Ministro interino do Ministério da Saúde propôs a expulsão do servidor, face à inassiduidade habitual (E.M. n. 40/GM, de 12 de maio de 1998), em virtude do Despacho CJ n. 278/98, de 10 de fevereiro de 1998, exarado pelo Órgão jurídico daquela Secretaria de Estado, onde é alvitrada essa penalidade, "sem considerar o abandono de cargo, por vício na tipificação, ao mencionar-se o dispositivo estatutário de sua conceituação (art. 138) e não o da pena cominada para tal infração (art. 132, II)" (f. 169). No último expediente, justifica-se a irrogação da pena demissória com a assertiva de que a "alegada perturbação mental, sustentada em sua defesa, não encontrou ressonância em laudo técnico, agora corretamente formalizado, por equipe de especialistas, inclusive com a participação de um psiquiatra, cujas conclusões não estão sujeitas a questionamento na análise jurídica, restrita aos aspectos legais do caso, formais e substanciais".
4. Dissentiu desse entendimento a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, ao ultimar assim a Nota n. 2209/98-SAJ/PR-JM, de 1 de julho de 1998:
"Dessa maneira, é de se notar que a Comissão Processante não conseguiu carrear para os autos nenhuma prova no sentido de que o acusado tenha faltado ao trabalho sem justa causa. Pelo contrário, o que ficou patentemente comprovado é que o servidor em apreço tem problemas de saúde.
Diante do exposto e sendo da Administração o ônus da prova - de que o acusado tenha faltado sem justa causa - o que não se obteve nos presentes autos, entendo que a proposta ministerial em questão está prejudicada, devendo, por conseguinte, ser decretada a isenção de responsabilidade do indiciado, o qual, se for o caso, deverá ser submetido a tratamento médico".
5. No expediente aludido no item anterior, efetivou-se o exame de laudos médicos relativos ao estado de saúde do indiciado, no período das ausências ao trabalho, nos quais se conclui (fls. 78, 117/120 e 161/162):
a) pela inexistência de elementos clínicos capazes de impedir o servidor de recorrer ao serviço médico de entidade pública federal, a fim de obter o abono das faltas ao trabalho;
b) no sentido de que o indiciado provavelmente seja "portador de um quadro de DISTIMIA (300.4 - DSM III-R), o que equivale a um quadro de NEUROSE DEPRESSIVA, aos termos do CID-OMS, 9º Rev./1975). É provável que seja portador de ambas patologias";
c) não terem sido apresentadas provas de o indiciado ser "portador de patologia mental desencadeada ou agravada pelas "desinteligências no ambiente de trabalho" ... Em tese tudo é possível mas a prova técnica pericial necessita de elementos fáticos comprovados para que possa examinar a concretude singular de cada caso";
d) o indiciado apresentava-se, na oportunidade do exame médico, "como um dependente químico a drogas ilícitas (maconha e cocaína) ao tempo que incorreu em inassiduidade.
Chama atenção, entretanto, que durante os meses de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1994; bem como durante os meses de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Maio e Junho de 1995, ou seja, num total de 10 (dez) meses consecutivos não procurou nenhum recurso. É muito pouco provável que durante 10 (dez) meses consecutivos estivesse sob efeitos de drogas, a ponto de não poder buscar os meios adequados para justificar suas faltas";
e) que é modesta a contribuição oferecida pelos peritos, em decorrência dos "dados colhidos das avaliações do examinado".
6. Ante o dissenso verificado entre a unidades jurídicas supramencionadas, a Presidência da República encaminhou os presentes autos a esta Instituição, a quem incumbe a pacificação da divergência.
II
7. A Lei n. 1.711, de 1952, no art. 207, § 1º, conceituava o abandono de cargo como resultante da "ausência do serviço, sem justa causa, por mais de 30 dias consecutivos".A subjetividade acentuada de que se revestia a caracterização do animus abandonandi foi atenuada e imprimiu-se maior objetividade na verificação do tipo do fato delituoso, após a promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, art. 138, com a modificação conceptual dessa transgressão, dado que, de lege lata, considera-se abandonado o cargo no caso em que ocorre "a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos". É nítido o propósito do legislador: à caracterização do ilícito disciplinar exige-se a intencionalidade, elidida a exigência de que a falta ao trabalho não tenha motivo qualificado de justa causa.
8. Em conseqüência, entende-se autorizada a ilação de que, para efeito da configuração do abandono de cargo, são necessárias, exclusivamente, mais de trinta faltas consecutivas ao serviço e a intenção da ausência.

9. Já a imputação de responsabilidade administrativa a servidor regido pela Lei n. 8.112, de 1990, por ter praticado inassiduidade habitual, não prescinde obviamente da interpretação da norma de regência desse instituto, que possui o seguinte teor:
"Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses".
10. São, pois, elementos constitutivos da infração as sessenta faltas interpoladas, cometidas no período de um ano, ea inexistência da justa causa. Para considerar-se caracterizada a inassiduidade habitual é necessário que ocorram esses dois requisitos, de forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si só, não exclui a verificação da justa causa.
11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou não a essas prescrições legais. Para tanto, deve pautar sua atuação pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, razão por que lhe é atribuído o poder de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e peritos.
12. Nessa linha de raciocínio remansosa, Ivan Barbosa Rigolin expressa sua opinião, com o seguinte jaez:
"No processo administrativo disciplinar originário o ônus de provar que o indiciado é culpado de alguma irregularidade que a Administração lhe imputa pertence evidentemente a esta. Sendo a Administração a autora do processo, a ela cabe o ônus da prova, na medida em que ao autor de qualquer ação ou procedimento punitivo sempre cabe provar o alegado" (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, 2ª ed, p. 285).
13. Esposa esse entendimento Hely Lopes Meirelles, pois, aludindo à instrução, asseverou que nos "processos punitivos as providências instrutórias competem à autoridade ou comissão processante e nos demais cabem aos próprios interessados na decisão de seu objeto, mediante apresentação direta das provas ou solicitação de sua produção na forma regulamentar" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: E. Malheiros, 1995, 20ª ed, p. 591).
III
14. O fato de a c.i. haver asserido, na indiciação (f. 82) e no relatório final (f. 103), que o indiciado teria transgredido o disposto no art. 138 da Lei n. 8.112 não seria fator impeditivo da aplicação da penalidade, pois não elide a falta disciplinar nem, por si só, implica dano efetivo para a defesa.
15. A modificação do dispositivo em que se baseia a autoridade julgadora, na aplicação da penalidade, quando é o caso, não eiva de irregularidade o ato punitivo. A conclusão do colegiado, contida no relatório, constitui-se em mera sugestão à autoridade julgadora relativamente aos fatos apurados, a qual, na apreciação do relatório, "poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade" (art. 168, parágrafo único, da Lei n. 8.112), donde exsurge a viabilidade legal de fundamentar-se o ato punitivo em preceito diverso do indicado pela comissão. Essa fundamentação diferente da sugerida no relatório dimana, ainda, da natureza decisória do julgamento.
IV
16. Não se demonstra, em qualquer fase do presente processo, que o indiciado faltou ao trabalho intencionalmente ou sem justa causa. Os laudos médicos desautorizam a conclusão de que esses elementos constitutivos das infrações disciplinares estivessem presentes nas faltas ao serviço, permitindo, ao invés, a convicção de que o indiciado fazia uso de drogas, antes e durante os períodos considerados para a apuração das possíveis irregularidades.
17. A alegação de que o servidor não procurou o serviço médico da repartição, com vistas à constatação de seu estado de saúde e ao seu licenciamento, numa conduta indesejável, é válida apenas no tocante ao aspecto de não terem sido abonadas as faltas e ao correspondente desconto na remuneração. Todavia, é imprestável para a tipificação do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, ante o contexto dos autos. Nestes inexiste elemento de convicção que infirme a credibilidade das afirmações de que as dificuldades de saúde foram motivos determinantes das ausências do servidor.
18. Esses aspectos sobrelevam a ilação de que não se logrou demonstrar a intencionalidade ou a inexistência de justa causa para as ausências.
19. Mesmo que subsistisse dúvida em relação à veracidade das causas das faltas ao trabalho, militaria ela em benefício do indiciado e desautorizaria a inflição do castigo, dado que não seria esta a solução mais benigna.
V
20. Vez que emerge dos autos a comprovação das ausências do indiciado, contudo sem a demonstração de que foram intencionais ou praticadas sem justa causa, não restaram caracterizados o abandono de cargo e a inassiduidade habitual de que adviria o poder-dever de a autoridade pública aplicar a penalidade. Assim, o presente processo disciplinar deverá ser arquivado.
Sub censura.
Brasília, 31 de julho de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 25265.001151/95-76 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 159 1998 12/08/1998 PARECER N. AGU/WM-16/98 ASSUNTO:Inviabilidade da aplicação de penalidades a servidores, em decorrência da prescrição. PARECER N. AGU/WM-16/98 (Anexo ao Parecer GQ-159)
PROCESSO N. 35000.001395/91-53
ASSUNTO:Inviabilidade da aplicação de penalidades a servidores, em decorrência da prescrição.
EMENTA:A fim de obstar a perpetuação do poder de o Estado infligir penalidade ao servidor que tenha praticado infração disciplinar, presume-se que a apuração e a "decisão final", esta capaz de fazer cessar a interrupção do prazo prescricional proveniente da instauração do processo, tenham se verificado nos períodos a que aludem os arts. 152 e 167 da Lei n. 8.112, de 1990, findos os quais termina a interrupção e recomeça a contagem de novo prazo.
PARECER
Noticiadas irregularidades que estariam sendo praticadas por titulares do cargo de Fiscal do Trabalho do Quadro Permanente do Ministério do Trabalho, especificamente na Delegacia Regional do Trabalho no Estado do Paraná, designou-se comissão destinada a apurar a veracidade das denúncias, culminando a investigação no relatório de fls. 981 a 1.016, onde são indicados três autores.
2. Por isso que um dos servidores faleceu, propugna-se a aplicação, aos demais, das penalidades de advertência a um e, ao outro, a de demissão, pois este "infringiu o disposto nos Incisos II, III do Artigo 116; Incisos IX do Artigo 117 e Inciso IV do Artigo 132, da Lei 8.112/90 por:
a) deslealdade à Instituição a que serve;
b) inobservância das Normas Legais e Regulamentares;
c) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
d) improbidade administrativa".
3. Alçado o julgamento do processo ao Presidente da República, apenas com a proposta de expulsão (v. a E. M. n. 27/MTb, de 29 de abril de 1998, do Ministro de Estado do Trabalho), o Órgão jurídico da Casa Civil da Presidência da República dissentiu da conclusão de que estariam comprovadas a materialidade e a autoria dos ilícitos administrativos, vindo os autos, em decorrência, à apreciação desta Advocacia-Geral da União, a fim de pacificar a divergência, de ordem interpretativa.
II
4. O presente processo disciplinar foi instaurado por intermédio da Portaria n. INSS/DEPR-1931, de 27 de agosto de 1991, do Diretor Estadual do Instituto Nacional do Seguro Social, no Estado do Paraná, in Boletim de Serviço n. 69, do dia seguinte (f. 122), com a prorrogação de prazo de apuração, efetuada pela Portaria n. INSS/DEPR-1980, de 15 de outubro de 1991, da mesma autoridade, in Boletim de Serviço n. 84, de 18 dos mesmos mês e ano (f. 807).
5. Imprescindível o exame da tempestividade da penalidade a infligir-se, dado que o decurso do tempo e a positividade das normas de regência do tema estão a indicar a extinção do poder de o Estado irrogar a punição porventura cabível, restabelecendo a ordem jurídica afetada pela conduta anti-social dos indiciados.
6. Exsurge do sentido literal do art. 142 da Lei n. 8.112 que a extinção da punibilidade, em relação à falta a que se comina a penalidade de demissão, ocorre em cinco anos, contados da data em que o ilícito torna-se conhecido.
7. Todavia, o prazo prescricional interrompe-se com a instauração do processo, "até a decisão final proferida pela autoridade competente", e sua nova contagem, por inteiro, recomeça da data em que cessa a interrupção.
8. São símiles as razões jurídicas balizadoras do resultado interpretativo a acolher-se, na espécie, e os de que 1) a "designação de nova comissão de inquérito para prosseguir na apuração de irregularidade objeto do processo disciplinar inicial não interrompe, de novo, o curso do prazo prescritível, dado que a interrupção aludida no § 3º do art. 142 da Lei n. 8.112, de 1990, no tocante ao mesmo fato, ocorre uma só vez", e 2) a "decisão final que, a teor do § 3º do mesmo art. 142, faz cessar a interrupção do transcurso do prazo de prescrição é pertinente ao processo disciplinar inicial válido, não repercutindo, como causa extintiva da ação disciplinar, aquela adotada em apuratório posterior, relativo à mesma irregularidade", entendimentos consubstanciados no Parecer n. AGU/WM-8/98, adotado pelo Parecer n. GQ - 144, de 18 de março de 1998, desta Instituição.
9. Assim sendo, torna-se apropriado realçar os fundamentos da juridicidade da orientação supra, consistentes precipuamente em que "o art. 142 destina-se a beneficiar o servidore o respectivo instituto da prescrição objetiva imprimir estabilização às relações que se estabelecem entre a Administração e os servidores públicos, obstando que se perpetue a viabilidade da sanção disciplinar". É ilação indutiva do raciocínio de que o término dos prazos de averiguação da falta, incluído o dilatório, e de julgamento, destarte, carecendo o processo de "decisão final", cessa a interrupção do transcurso do período prescricional, reiniciando a contagem de novo prazo, por inteiro.
10. Não obstante o recebimento do processo ser considerado como o marco da contagem dos vinte dias, estabelecidos para a autoridade competente proferir sua decisão sobre a culpabilidade ou inocência do servidor (art. 167 da Lei n. 8.112), é admissível presumir-se, com vistas exclusivamente à prescrição, que ele ocorreu imediatamente após o encerramento do processo e sua remessa para julgamento. É que o legislador fixou os prazos para apurarem-se os ilícitos e proferir-se a "decisão final", interruptiva do curso do prazo da prescrição, no pressuposto de que as medidas a eles ligadas são implementadas tempestivamente, sem contemplar a inércia administrativa de que provenha a subsistência do poder de punir, durante prazo superior ao prescricional.
11. Essa orientação é condizente com a maneira de pensar de Savigny: "nos casos duvidosos seguir a interpretação mais benigna é não só mais justo como também mais seguro", e de Carlos Maximiliano: "Prefere-se o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponda às necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave", impedindo que a exegese proporcione a apenação de servidor, mesmo se transcorridos quase sete anos após o período fixado para apurar-se a irregularidade e adotar-se a "decisão final", como no caso (ambas as citações são contidas na Hermenêutica e Aplicação do Direito, do último dourinador, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9ª ed, p. 165).
III
12. É significativo o prisma de que, no caso sob exame, o processo foi instaurado em 28 de agosto de 1991 (data de publicação da portaria designativa da comissão - v. o art. 151, inciso I, da Lei n. 8.112), advindo a interrupção do curso do período prescritível, há quase sete anos, sem que tenha sido adotada a "decisão final" a que o referido art. 142 imprime a conseqüência de cessar essa interrupção e reiniciar fluxo de outro prazo.
13. Com o término dos prazos, estabelecidos para a apuração e o julgamento, no presente processo, cessou a interrupção e reiniciou-se o transcurso de um outro, também já expirado. A conseqüência imediata desse fato é a inocuidade do exame do mérito, restando o registro da conclusão da c.i. e da extinção da punibilidade, em decorrência do falecimento e da prescrição, conforme o caso, na pasta de assentamentos funcionais dos interessados.
Sub censura.
Brasília, de agosto de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 35000.001395/91-53 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 158 1998 10/07/1998 PARECER N° AGU/LA-02/98  ASSUNTO:Transferência voluntária de recursos para Estados e Municípios. PARECER N° AGU/LA-02/98 (Anexo ao Parecer GQ-158)
PROCESSO N° 0000l.005766/98-30
ASSUNTO:Transferência voluntária de recursos para Estados e Municípios.
EMENTA:1) Interpretação do art. 73, inciso VI, da Lei n° 9.504, de 30 de setembro de l997, em confronto com o art. 82 da Lei n° 9.l00, de 29 de setembro de l995. 2) O Conceito de transferência voluntária de recursos 3) Manutenção do entendimento exarado no Parecer n° AGU/LA-02/96, sobre o conceito de obra em andamento. 4) O caráter taxativo do elenco de condutas previsto no art. 73 da Lei n° 9.504/97. 5) A não proibição da prática de atos preparatórios, inclusive a formalização de convênios, acordos ou instrumentos congêneres.
PARECER
I - RELATÓRIO
Em 23 de agosto de 1996, subscrevia o Parecer n° AGU/LA - 02/96, em que analisei o art. 82 da Lei n° 9.100, de 29 de setembro de 1995. O mencionado Parecer foi adotado pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União, pelo Parecer n. GQ - 113, de 30 de agosto, recebendo aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em 21 de outubro, e sendo publicado, na íntegra, no Diário Oficial da União de 29 de setembro, Seção I, p. 22079/81.
2. No referido Parecer, examinei, com destaque, o conceito de Obra em andamento, que constituía o cerne da consulta (itens 25 a 39), complementado com o de serviço em andamento(itens 47 e 48).
3. O Ex.mo Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pelo Aviso n° 916, de 1° de julho corrente, encaminhou ao Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União pedido do Ministério da Agricultura e Abastecimento, a propósito da abrangência da Lei n° 9.504, de 30 de setembro de 1997, no que tange à proibição de transferência voluntária de recursos para Estados e Municípios nos meses que antecedem ao pleito eleitoral. O expediente em questão veio acompanhado pelo Aviso n° 226/98, de 30 de junho, pela E.M. n° 045, de 30 junho, e da Nota ao Ministro/CJ n° 01/98.
4. O Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União, por despacho de 2/7/98, encaminhou-me o processo, para exame e parecer, com urgência. Em razão desse pedido de urgência, o exame em questão será feito da maneira mais sintética possível.
II - CONSIDERAÇÕES GERAIS
5. Inicialmente, cabe assinalar que há uma diferença essencial entre a Lei n° 9.100, de 29 de setembro de l995, e a Lei n° 9.504, de 30 de setembro de l997. Isso porque a primeira delas visou regular, especificamente, as eleições municipais de 3 de outubro de l996, conforme se pode ver da sua ementa e do seu art. 1° . Já a segunda tem caráter geral, estabelecendo normas para todas as eleições que venham a ser realizadas após sua publicação, inclusive aquela a ser realizada no corrente ano.
6. É evidente que, para o futuro, tal lei poderá vir a ser alterada, mas enquanto isso não ocorrer, será ela a norma geral para as eleições.
7. Observe-se que o art. 1° da Lei n° 9.504/97 estabelece que as eleições dar-se-ão, em todo o País, no primeiro domingo de outubro do ano respectivo, mais uma característica de ser lei geral.
8. Para as eleições do corrente ano, a data de realização será 4 de outubro (1° domingo desse mês).
9. Em conseqüência da diferença assinalada no item 5, a Lei n° 9.100/95, quando fixa alguns prazos, o faz com data certa, ao passo que a Lei n° 9.504/97, nas mesmas circunstâncias, estabelece prazos contados em meses.
III - CONFRONTO ENTRE O ART. 82 DA LEI N° 9.100/95 E O ART. 73, VI, DA LEI N° 9.504/97.
10. A fim de facilitar a compreensão do confronto a ser feito, transcrevo os referidos textos legais:
"Art. 82. Fica proibido aos Estados e à União, bem como às suas entidades vinculadas, procederem a transferências voluntárias de recursos aos municípios após o dia 30 de junho de 1996, e até a realização das eleições, ressalvados os destinados a cumprir acordo celebrado anteriormente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e dos destinados a atender situações de emergência e calamidades públicas."
"Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
........................................................................ ..................................................
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública:"
11. Como se pode verificar da leitura dos dispositivos legais transcritos, apresentam eles algumas diferenças e algumas semelhanças ou mesmo identidades.
12. Como diferenças, temos:
a) o prazo de incidência da proibição, que no art. 82 é após o dia 30 de junho de 1996 e no inciso VI do art. 73 é nos três meses que antecedem o pleito. Isso em razão do que se disse no item 5 deste. Assim, para a próxima eleição a ser realizada em 4 de outubro do corrente ano, a data inicial da proibição é 4 de julho.
b) No art. 82 proibe-se que a União e os Estados transfiram recursos aos Municípios, pois a eleição era somente municipal. No inciso VI do art. 73 proibe-se que a União transfira os recursos aos Estados e aos Municípios e que os Estados transfiram aos Municípios, pois a regra vale para eleições gerais.
c) As ressalvas, ou exceções à proibição de transferência são praticamente idênticas, como se verá no item seguinte.
d) A proibição, na lei nova, não atinge as entidades vinculadas.
13. Como semelhanças ou identidades, anotem-se:
a) O art. 82 contém a expressão ressalvados os destinados a cumprir acordo celebrado anteriormente, enquanto o inciso VI do art. 73 anota a expressão ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente. As duas expressões, na realidade, são equivalentes. Apenas a segunda é mais clara, afastando a interpretação restritiva do termo acordo, pondo-se em consonância com o estatuído no caput do art. 116 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, que se refere a convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres. Desse modo, não há, em realidade, diferença entre os dois textos.
b) Ambos os dispositivos legais proíbem a transferência voluntária de recursos. Cabem, aqui, algumas considerações sobre essa expressão. Transferência voluntária é aquela que não é obrigatória, dependendo da vontade de quem a faz. Opõe-se à transferência compulsória, em que, apesar de necessária a interferência de quem a realiza, o agente público não pode decidir se a faz, ou não. Tem de fazê-la.
b.1) Exemplos de transferências compulsórias são as referidas nos arts. 157, II; 158, II e 159 da Constituição Federal. Nos dois primeiros casos, porque os impostos já pertencem aos Estados ou aos Municípios. No terceiro, diante da expressão entregará, sujeito, apenas, às exceções consignadas nos seus parágrafos. Tem-se, também, transferência compulsória quando lei especial determina a transferência de recursos, nas condições nela indicadas.
b.2) As transferências de dotações orçamentárias incluem-se na categoria de transferências voluntárias. De fato, a lei orçamentária é lei apenas sob o aspecto formal. Sob o aspecto material é ato administrativo. O orçamento não determina a realização de despesa; apenas a autoriza. Não se pense que, falando o § 8° do art. 165 da Constituição em previsão da receita e fixação de despesa na lei orçamentária anual, a expressão fixação de despesa signifique determinação ou obrigação de ser ela realizada. Fixaçãosignifica, aí, que a despesa deve constar com valor determinado, fixo. Isso está em perfeita consonância com o art. 167, inciso II, da mesma Constituição, em que se veda a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais. Assim, as transferência de créditos orçamentários podem ser realizadas, ou não, pelos executores do orçamento, dependendo esse ato da vontade do executor, sendo, portanto, voluntárias. E por serem voluntárias, sujeitam-se à proibição legal, se não se enquadrarem nas ressalvas ou exceções.
c) Ambos os dispositivos legais falam, igualmente, em execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado. Sobre isso, conforme lembrado no item 2 deste, discorri no Parecer n° AGU/LA-02/96. Não vejo como alterar o entendimento então adotado. Em primeiro lugar, porque me parece juridicamente correto e fundamentado na legislação pertinente então em vigor. Em segundo, porque tal legislação se encontra ainda vigente, uma vez que não foi alterada. Reporto-me, assim, ao que ali foi dito. Quanto à segunda exceção, relativa aos recursos destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública, observe-se, apenas, que a nova lei deu melhor redação ao texto anterior, inclusive corrigindo o equívoco a que me referi no item 45 do Parecer aqui citado.
IV - OUTRAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 73 DA LEI N° 9.504/97
14. Duas considerações necessitam ser feitas, ainda, sobre o art. 73 da Lei n° 9.504/97. A primeira, quanto ao caput do artigo. No item 10 deste, transcrevi o mencionado artigo apenas em parte, ou seja, a introdução e o inciso VI. No entanto, dele fazem parte oito incisos.
15. Na introdução, já transcrita, tem-se: "São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais"(grifei)
16. A parti dessa afirmação, são elencadas, em oito incisos, várias condutas, entre as quais (inciso VI) a ora sob exame.
17. O que cabe examinar, assim, é se a lista de condutas indicadas no mencionado artigo é exemplificativa o utaxativa. Saliente-se, desde já, que, se for ela considerada exemplificativa, caberá o emprego do processo analógico, admitindo-se a inclusão, na lista, de condutas semelhantes. Caso se venha a concluir que a lista é taxativa, será vedado o emprego do processo analógico (Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito - 9ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 213, verbete 247). Nessa hipótese, não caberá examinar se há ou não semelhança entre determinada conduta e as arroladas na lei, pois isso é técnica do processo analógico.
18. Já se disse que o que cabe analisar é se a lista de condutas indicadas no art. 73 é taxativa ou exemplificativa. Parece-me indiscutível que essa lista é taxativa, conforme passo a demonstrar.
19. Segundo Carlos Maximiliano, "a própria linguagem indica, em geral, a conduta preferível, não raro as palavras - só, somente, apenas e outras similares deixam claro que a enumeração é taxativa." (Ob. cit., p. 213, verbete 247). Também não é incomum, no texto que se esteja examinando, a existência de expressões - entre outras, tais como, por exemplo e outras semelhantes, a indicarem que se trata de lista exemplificativa.
20. Observe-se, porém, que a existência de tais expressões não constitui a única maneira de identificar, ainda a partir da linguagem, se uma lista é exemplificativa ou taxativa. Se em uma lista se adotam expressões genéricas, capazes de englobar mais de uma espécie, a lista será considerada exemplificativa, se o contrário não resultar de outros motivos que a caracterizem como taxativa.
21. A lista será, no entanto, considerada taxativa se se adotaram expressões específicas, que identifiquem, claramente, o objeto que se pretende atingir.
22. A lista de entidades constantes do § 1° do art. 22 parece-me enquadrar-se, indiscutivelmente, no caso do item anterior. De fato, começa o referido dispositivo, já transcrito, com a expressão são proibidas... as seguintes condutas. A partir daí, são elencadas várias condutas, todas elas claramente identificadas, sem possibilidade de se confundirem entre si ou com outras que da lista não constem.
23. Parece-me, assim, claro que a mencionada lista é taxativa, se examinada do ponto de vista da linguagem.
24. Não é essa, no entanto, a única razão que milita em favor da conclusão de que tal lista é taxativa. Também sob o prisma da matéria tratada nessa lista chega-se à mesma conclusão.
25. De fato, não se pode negar que a proibição ao elenco de condutas constante do art. 73 da Lei n° 9.504/97 corresponde a uma clara limitação à liberdade ou restrição a outros direitos, casos em que, segundo Carlos Maximiliano, não se admite o uso da analogia (Ob. cit., p. 213, verbete 246).
26. Das condutas elencadas, observa-se que algumas delas constituem práticas reprováveis por si mesmas, como as referidas nos incisos I a IV. As demais, porém (V a VIII), referem-se a atividades normalmente desenvolvidas pelos agentes públicos, portanto atividades lícitas, que somente são proibidas durante determinado período que a lei assumiu que, praticados nesse período, seriam tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
27. Segundo entendo, a lei não deixou margem de exame, por parte do intérprete, de caráter subjetivo, a fim de verificar, em cada caso, se a conduta descrita tenderia a afetar a igualdade ou não. Não se disse que elas seriam proibidas seafetassem, quando afetassem, ou, se tendessem a afetar, etc. A lei, repito, assumiu que tais condutas sãotendentes a afetar a igualdade e as proibiu.
28. Verificado que o elenco de condutas vedadas pelo art. 73 da Lei n° 9.504/97 é taxativo, concluiu-se que apenas aquelas condutas ali mencionadas são proibidas, não cabendo ao intérprete acrescentar outras baseado em possíveis semelhanças. Por outro lado, viu-se, também, que não cabe ao intérprete, por meio de investigação teleológica, acrescentar outras condutas que seriam vedadas. Mas também não lhe cabe, baseado no critério teleológico, tentar superar qualquer daquelas condutas vedadas, sob o argumento de que, naquele caso, a conduta não tenderia a afetar aquela igualdade desejada pela lei.
29. Em razão do que se acabou de afirmar, considero absolutamente legítimo que, durante os três meses que antecedem as eleições, os agentes públicos pratiquem todos os atos preparatórios necessários ao início de uma obra ou serviço, incluindo a assinatura do convênio, acordo ou instrumento congênere, pois nenhum desses atos se encontra proibido pelo art. 73. Não se pode admitir, como já se viu, que se interprete a lei nela inserindo proibições que não existem, levando ao absurdo de obrigar a Administração a cruzar os braços, aguardando o término do período para, somente aí, começar a praticar os atos preparatórios.
30. Como afirmei, esses atos preparatórios, inclusive a assinatura do instrumento próprio, podem ser legitimamente praticados. Para deixar evidente que não se está descumprindo qualquer proibição legal, o convênio, acordo ou instrumento congênere deverá conter cláusula que explicite que os recursos somente serão liberados, ou seja, a transferência dos recursos somente ocorrerá, após o término do prazo previsto no inciso VI, alínea a, do art. 73 da Lei n° 9.504/97. E isso porque a única proibição que aí existe é quanto à transferência de recursos.
V - CONSIDERAÇÕES FINAIS
31. No documento que acompanha a consulta ministerial (Nota ao Ministro/CJ/N° 01/98), do ilustre Consultor Jurídico do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, manifesta-se preocupação a respeito da proibição aqui examinada, não só quanto à celebração de convênios em geral, como no que se refere à manutenção da execução de ações de vigilância, segurança, proteção e defesa agropecuárias, em que haveria um nível de comprometimento muito grande assumido pelo País, inclusive no campo internacional.
32. Tal preocupação realmente procede. No entanto, ela já se fazia presente quanto proferi o PARECER N° AGU/LA-02/96. Não se pode, no entanto, tendo em conta a falta de previsão legal para determinadas situações, dar à lei eleitoral interpretação que supere tais imprevisões. O que cabe fazer, verificada essa impropriedade, é alterar a legislação vigente, com vistas a prever essas situações excepcionais. No momento, à falta dessa previsão, não há como dar solução adequada ao problema.
33. Recorde-se que, no final do mencionado Parecer, chamei a atenção para o fato de que o exame da matéria, naquela ocasião, demandava cautela, além da que naturalmente envolve o exame de qualquer assunto jurídico, tendo em vista as conseqüências previstas nos §§ 1° e 2° do art. 82 da Lei n° 9.100/95.
34. No presente caso, de exame da Lei n° 9.504/97, tal cautela permanece, sendo de salientar-se que a nova lei ampliou o rol de penalidades aplicáveis no caso de descumprimento de suas determinações, como se pode ver dos §§ 4°, 5°, 6°, 7° e 8° do art. 73.
VI - CONCLUSÃO
35. À vista de todo o exposto, concluo, em síntese:
a) As transferências de recursos oriundos de dotações orçamentárias caracterizam-se como transferências voluntárias, e, como tais, sujeitam-se às restrições da lei (item 13, b).
b) O entendimento sobre o conceito de obra ou serviço em andamento, exarado no Parecer n° AGU/LA-02/96, é juridicamente correto e deve ser mantido, uma vez que a Lei n° 9.504/97 dispõe igualmente sobre a matéria e não houve qualquer alteração na legislação que fundamentou aquele entendimento (item 13, c).
c) O elenco de condutas proibidas, previsto no art. 73 da Lei n° 9.504/97, é taxativo, não cabendo a aplicação do processo analógico para acrescer outras situações, nem investigar se as condutas ali descritas tendem ou não a afetar a igualdade de oportunidades entres os candidatos, uma vez que a própria lei assumiu que elas tendem a afetar essa igualdade (itens 17 a 28).
d) A prática de atos preparatórios para o início de uma obra ou serviço, inclusive a assinatura do respectivo convênio, acordo ou instrumento congênere, não se encontra vedada pela lei, cabendo constar do instrumento cláusula que condicione a liberação dos recursos ao término do prazo estabelecido no inciso VI do art. 73 da Lei n° 9.504/97 (itens 29 e 30).
É o parecer, salvo melhor juízo.
Brasília, 6 de julho de 1998.
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 0000l.005766/98-30 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 157 1998 03/07/1998 PARECER N. AGU/LA-01/98 ASSUNTO: Débito Previdenciário PARECER N. AGU/LA-01/98 (Anexo ao Parecer GQ-157)
PROCESSO N. 00001.007387/97-11
ASSUNTO: Débito Previdenciário
EMENTA: Divergência entre o INSS e a FINEP sobre enquadramento desta para fins de contribuição previdenciária. Aplicabilidade ou não, à FINEP, do § 1° do art. 22 e do art. 94 e seu parágrafo único da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Conclusão pela não aplicabilidade do referido § 1° do art. 22 e pela devolução do processo à origem, por falta de fundamentação da controvérsia, quanto ao art. 94 e seu parágrafo único.
PARECER
I. RELATÓRIO
Por meio do Aviso n° 1348, de 15 de outubro de 1997, o Ex.mo Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República submeteu ao Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União pleito de audiência do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União, a propósito do enquadramento da Financiadora de Estudos e Projetos - FINEP para fins de contribuição previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, tendo em vista a controvérsia entre as Consultorias Jurídicas do Ministério da Ciência e Tecnologia e do Ministério da Previdência e Assistência Social.
2. Como se verifica da documentação constante do processo em epígrafe, a controvérsia teve origem em autuação feita à FINEP pela fiscalização do INSS. Esta entendeu que a FINEP se enquadrara em código FPAS equivocado, pois seu FPAS correto era o 736 e a empresa se enquadrara no 582.
3. Em conseqüência desse errôneo enquadramento, a FINEP foi autuada para pagar a contribuição adicional de 2,5% de acordo com o § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, bem como a contribuição de 0,2% devida ao INCRA, a título de Terceiros, prevista no art. 94 do mesmo diploma legal.
4. A FINEP impugnou a autuação, que, no entanto, foi mantida. Em razão disso, recorreu a FINEP ao Conselho de Recursos da Previdência Social, cuja 6ª Câmara de Julgamento negou provimento ao recurso.
5. Alçada a controvérsia ao nível ministerial, a Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia encampou as razões da FINEP e a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social apoiou as razões do INSS.
6. Mantida, portanto, a controvérsia, veio o processo à apreciação do Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União, conforme reportado no início deste, sendo a mim distribuído por Sua Excelência, em 23 de novembro de 1997, para exame e parecer.
7. Encontrava-se o processo em fase de estudo, quando, pelo Aviso n° 645, de 19 de maio de 1998, o Ex.moSr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República encaminhou ao Ex.moSr. Advogado-Geral da União aditamento ao seu expediente anterior, anexando oito processos relativos à referida controvérsia entre o INSS e a FINEP.
8. Examinei, atentamente, os mencionados processos e nada encontrei neles que pudesse complementar ou esclarecer a controvérsia antes citada. Apenas, em alguns desses processos, discutia-se matéria referente a descaracterização de contratos com autônomos, matéria essa que, porém, não está submetida a exame da cúpula desta Instituição.
É o relatório.
II - AS RAZÕES DO INSS E DA FINEP
9. Em respaldo de seu entendimento, o INSS apresenta, em síntese, as seguintes razões:
a) A FINEP enquadrou-se no código FPAS 582, diverso do que lhe é próprio, uma vez que a empresa concede empréstimos, financiamentos e investimentos, obtendo retorno do capital acrescido de remuneração contratualmente estabelecida, e, estando tais atividades definidas em seu Estatuto Social, há de enquadrar-se no código FPAS 736;
b) não foi constatado pelo INSS o recolhimento da contribuição adicional de 2,5% relativa à parcela Patronal devida pelo enquadramento no FPAS 736, bem como o recolhimento de 0,2% devido ao INCRA, a título de Terceiros, incidente sobre o somatório das folhas de pagamento;
c) é incongruente a FINEP não querer chamar de lucro os retornos de capital, uma vez que lucro existe, tanto que a própria FINEP reconhece que sua atividade financeira não visa propriamente o lucro;
d) no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF, a atividade principal da FINEP é registrada com o Código de Atividades Econômicas - CAE N° 5919, destinado às instituições de crédito, financiamento e desenvolvimento não especificadas ou não classificadas;
e) a FINEP não está enquadrada, perante as Leis Previdenciárias, como órgão público, uma vez que está constituída sob a forma de empresa pública federal, integrante da administração indireta;
10. Em defesa de sua posição, contrária à do INSS, a FINEP, após historiar suas origens, argumenta que:
a) "os dispositivos legais, base da exigência, não incidem sobre a Recorrente, pois o § 1° do art. 22, da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, RELACIONA TAXATIVAMENTE as empresas (no sentido da Legislação Previdenciária) alcançadas pela alíquota majorada; e o disposto no art. 94 e seu parágrafo único, também não se aplicam à ora Recorrente, por não enquadrar-se nesta listagem."(fls. 49 - SIC);
b) a FINEP não pratica ato próprio das entidades referidas no § 1° do art. 22 da referida Lei n° 8.212/91;
c) a FINEP não está sujeita às normas do Banco Central do Brasil;
d) a atividade financeira da FINEP não visa propriamente o lucro;
e) as contribuições sociais são consideradas tributos (parafiscais).
f) o Banco Central do Brasil, em manifestação constante de fl. 60, esclarece que a FINEP não deve ser classificada como instituição financeira, pois seu funcionamento independe de prévia autorização do mencionado Banco.
11. Cabem, ainda, por necessárias à análise da questão, algumas referências à decisão da 6ª Câmara de Julgamento, do Conselho de Recursos da Previdência Social, que se encontram às fls. 12 a 18 do processo.
12. Na Fundamentação, encontram-se transcritos os códigos FPAS 582 e 736 (fls. 15). Deixo de transcrevê-los pelas razões que apresentarei ao longo do estudo.
13. No Voto do Relator, que foi acolhido, após elencar as atividades exercidas pela FINEP, afirma-se, às fls. 16 e 17:
a) "Pelo acima exposto, claro está que em função de sua finalidade não pode a recorrente, mesmo na condição de empresa pública, se enquadrar no código FPAS 582, como insiste".
b) "Embora se concorde que as atividades por ela exercidas não correspondem "ipsis litteris" àquelas expressamente contidas no código FPAS 736, não se pode deixar de reconhecer que o mesmo é o mais próximo daquelas, dentre os vários códigos FPAS elencados pela OS/INSS/DARF n° 73/93, já referida, e que, por isso, deverá ser utilizado para efeito de recolhimento das contribuições sociais, uma vez que a fiscalização comprova nos autos que a interessada obtém remuneração pelo capital investido".(Grifei).
c) "Como a própria contestante argumenta, até o Tribunal Superior do Trabalho, pela Súmula n° 55, não viu outra forma, senão a de comparar, pelo chamado "parentesco sindical", os empregados das empresas de crédito, financiamento e investimento aos bancários para efeito de cumprimento de carga horária (art. 224 CLT)."
d) "Ora, tendo em vista que os códigos FPAS têm por base o quadro de enquadramento sindical objeto do art. 577 da CLT, e considerando o aludido "parentesco sindical" supra citado, acha-se correto o entendimento da fiscalização previdenciária no tocante a seu enquadramento no código FPAS 736."
e) "Sobre a natureza das contribuições para a Seguridade Social, cabe salientar que as mesmas não são consideradas tributos e regem-se por leis específicas".
III - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
14. Cabe, preliminarmente, asseverar que a maior parte dos argumentos, quer da FINEP, quer do INSS (aqui incluída a decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social), não são procedentes, para o efeito de dirimir a questão sob exame.
15. De fato, improcede a discussão relativa a ter ou não ter a FINEP finalidade lucrativa. Isso porque a finalidade lucrativa não constitui característica exclusiva das entidades relacionadas na FPAS 736. A finalidade lucrativa é a regra na atividade empresarial; sua inexistência constitui exceção.
16. Também não procede a referência ao fato de que no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda a atividade principal da FINEP está registrada em código destinado às instituições de crédito, financiamento e desenvolvimento não especificadas ou não classificadas, uma vez que tal cadastro é instrumento burocrático que não tem o condão de definir ou alterar a natureza das entidades que o integram.
17. Igualmente improcede a alegação relacionada com o denominado "parentesco sindical", pelas mesmas razões e por nada ter a ver com a questão sob exame.
18. Do mesmo modo, a afirmação de que a FINEP não está enquadrada, perante as leis previdenciárias, como órgão público, uma vez que foi constituída sob a forma de empresa pública federal, integrante da administração indireta, não condiz com a realidade. A Lei n° 8.212/91 conceitua, como empresa, "a firma individual ou sociedade que assume risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional"(art. 15, inciso I - Grifei).
19. Vê-se, assim, que, de acordo com a lei, os órgãos públicos e as entidades da administração indireta são conceituados como empresas, ao lado de outras espécies.
20. Outro aspecto a ser destacado é que, embora no processo se fale, repetidamente, em FPAS 582 e FPAS 736, o exame da questão não tem fundamento nesses códigos, pois eles, por si mesmos, não geram obrigações. Ressalte-se que a FINEP não insiste, propriamente, no FPAS 582; admite outro, exceto o FPAS 736.
21. Ora, o FAPS 736 não passa de reprodução do § 1° do art. 20 da Lei n° 8.212/91, que, este sim, constitui o fundamento da obrigação. Desse modo, o que se tem de analisar é se a FINEP pode ou não ser enquadrada no referido § 1° do art. 22.
22. Diante disso, apenas dois argumentos, dentre os inúmeros constantes do processo e já apresentados em síntese, precisam ser examinados para o deslinde da controvérsia, no que respeita à alíquota acrescida de 2,5%, a saber:
a) o relativo a ser a lista de entidades constante do § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212/91 exemplificativa ou taxativa;
b) ser ou não de natureza tributária a contribuição de que trata o mencionado art. 22, o que terá, inclusive, implicação no exame da alínea anterior.
23. Saliente-se, desde já, que se a lista constante do § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212/91 for considerada exemplificativa, caberá o emprego do processo analógico, como pretende o INSS, ao referir-se a semelhança entre as atividades executadas pela FINEP e as desenvolvidas pelas sociedades de crédito e financiamento. Nesse caso, dever-se-á examinar se existe essa semelhança ou não.
24. Caso se venha a concluir que a mencionada lista é taxativa, será vedado o emprego do processo analógico (Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito - 9ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 213, verbete 247). Nessa hipótese, não cabe examinar se há ou não semelhança entre as atividades, pois isso é técnica do processo analógico.
25. Passo, assim, a examinar a lista em questão.
IV - O ART. 22, INCISO I, E SEU § 1° DA LEI N° 8.212/91
26. O dispositivo em referência tem a seguinte redação:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços;
........................................................................ ..........................................................
§ 1° - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidora de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de 2,5%(dois inteiros e cinco décimos por cento), sobre a base de cálculo definida no inciso I deste artigo."(Grifei).
27. Da simples leitura do transcrito dispositivo, resta evidente que:
a) Trata-se de contribuição, destinada à Seguridade Social;
b) a contribuição é devida por empresa, que, como já se viu (item 17 deste), abrange órgãos públicos e entidades da administração indireta;
c) a regra geral de imposição é a constante do inciso I do art. 22;
d) a regra contida no § 1° do artigo constitui exceção, que estabelece agravamento, mediante aumento de alíquota, o que já deveria levar a exegese estrita.
28. Já se disse que o que cabe analisar é se a lista de entidades indicadas no § 1° do art.22 é taxativa ou exemplificativa. Parece-me indiscutível que essa lista é taxativa, conforme passo a demonstrar.
29. Segundo Carlos Maximiliano, "a própria linguagem indica, em geral, a conduta preferível, não raro as palavras - só, somente, apenas e outras similares deixam claro que a enumeração é taxativa." (Ob. cit., p. 213, verbete 247). Também não é incomum, no texto que se esteja examinando, a existência de expressões - entre outras, tais como, por exemplo e outras semelhantes, a indicarem que se trata de lista exemplificativa.
30. Observe-se, porém, que a existência de tais expressões não constitui a única maneira de identificar, ainda a partir da linguagem, se uma lista é exemplificativa ou taxativa. Se em uma lista se adotam expressões genéricas, capazes de englobar mais de uma espécie, a lista será considerada exemplificativa, se o contrário não resultar de outros motivos que a caracterizem como taxativa.
31. A lista será, no entanto, considerada taxativa se se adotaram expressõesespecíficas, que identifiquem, claramente, o objeto que se pretende atingir.
32. A lista de entidades constantes do § 1° do art. 22 parece-me enquadrar-se, indiscutivelmente, no caso do item anterior. De fato, começa o referido dispositivo, já transcrito, com a expressão no caso de. A partir daí, são elencadas várias espécies de empresas, e até pessoas físicas (agentes autônomos de seguros privados e de crédito). As entidades aí elencadas são, todas elas, perfeitamente definidas pela regulamentação que as rege, não havendo qualquer possibilidade de se confundirem entre si, ou com outras que da lista não constem.
33. Apenas como exemplo, observe-se que da lista constam várias entidades conceituadas como instituições financeiras. Mais que isso: só em relação a uma dessas instituições - os bancos - há três entidades elencadas - bancos comerciais, bancos de investimentos e bancos de desenvolvimento.
34. Parece-me, assim, claro que a mencionada lista é taxativa, se examinada do ponto de vista da linguagem.
35. Não é essa, no entanto, a única razão que milita em favor da conclusão de que a lista sob exame é taxativa. A análise que se faça sob o prisma da matéria tratada no art. 22 da Lei n° 8.212/91 também leva à mesma conclusão.
36. Cabe, então, examinar a natureza da contribuição de que cuida o citado artigo - contribuição social destinada à Seguridade Social. Embora subsista alguma divergência doutrinária a respeito da natureza dessas contribuições sociais, a melhor doutrina perfilha o entendimento de que têm elas natureza tributária.
37. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, que ilustra esta Instituição como um dos Consultores da União, adere a esse entendimento, afirmando que tal natureza tributária persiste, mesmo após a Emenda Constitucional n° 3, de 1993 (Revista Dialética de Direito Tributário n° 25, outubro - 1997, p. 84 e nota de rodapé). No mesmo sentido o pronunciamento de Aires F. Barreto (Volume de Apoio ao Programa de Formação Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional - Organizado por Oswaldo Othon de P. S. Filho e Alexandre Bernardino Costa, Texto I. Brasília-DF: ESAF, 1997, p. 109/110).
38. Valdir de Oliveira Rocha, que defende a natureza não tributária das contribuições sociais, considera que o Supremo Tribunal Federal ainda não decidiu sobre a matéria relativa à natureza das contribuições sociais, havendo, somente, alguns pronunciamentos incidentais de alguns de seus Ministros, que não significam tomada de posição sobre a matéria. Alega que apenas o Ministro Carlos Velloso teria posição assentada sobre o tema, sem levar em consideração, porém, o novo quadro constitucional (Ob. cit. - ESAF, p. 108). Não me parece correta tal afirmação, como se verá.
39. A Suprema Corte, em vários julgados, tem afirmado a natureza tributária das contribuições parafiscais ou especiais. Assim, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 177137-2/RS, ocorrido em 24/5/94 - Plenário. Tratava-se do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante - AFRMM. A decisão, unânime, foi pelo não conhecimento do recurso. No voto do Relator, Ministro Carlos Velloso, é exaustivamente analisada a natureza dessa contribuição, afirmando-a como tributária.
40. No mesmo sentido, o decidido no Recurso Extraordinário n° 141715-3/PE, julgado em 18/4/95, Relator o Ministro Moreira Alves. Tratava-se do FINSOCIAL. A natureza tributária das contribuições sociais para o financiamento da seguridade social, nesse caso, encontra-se afirmada na própria ementa e no voto do eminente Relator faz-se referência a precedentes da Corte.
41. Também na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1497-8/Distrito Federal, dirigida contra a Emenda Constitucional n° 12/96, a natureza tributária das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social restou afirmada, conforme pronunciamento expresso de vários Ministros a esse respeito. A decisão, adotada em liminar, deu-se por expressiva maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ilmar Galvão, em 9/10/96.
42. Ainda na linha do reconhecimento da natureza tributária das referidas contribuições sociais destinadas à seguridade social, o Recurso Extraordinário n° 146.733-SP, Relator o Ministro Moreira Alves, decidido por unanimidade, em 29/6/92. Tratava-se de Contribuição Social sobre o lucro das pessoas jurídicas.
43. Finalmente, para não me estender demais sobre isso, reporto-me à Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1-DF. Nessa ação, discutia-se a constitucionalidade de alguns artigos da Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991 (COFINS), e foi amplamente debatida a natureza das contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social. O eminente Relator, Ministro Moreira Alves, em seu voto, recorda que a Corte, ao julgar o RE 146.733, já aqui lembrado, firmara orientação no sentido de que tais contribuições têm natureza tributária, embora não se enquadrem entre os impostos. E, discorrendo longamente sobre a matéria, mantém esse entendimento. Manifestaram-se, ainda, expressamente sobre essa questão os eminentes Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard e Ilmar Galvão. Ressalte-se que os demais Ministros aderiram ao voto do Relator, sem qualquer ressalva.
44. Dessa maneira, parece-me evidente que a Suprema Corte tem entendimento firmado sobre o assunto, no sentido de considerar que as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social têm natureza tributária, o que, aliás, está acorde com a melhor doutrina.
45. Desse modo, tendo a contribuição de que trata o art. 22 da Lei n° 8.212/91 natureza tributária, também por essa razão a lista de que trata o § 1° do mesmo artigo deve ser considerada taxativa, e, em conseqüência não comporta o emprego do processo analógico, como assevera Carlos Maximiliano (Ob. ct., verbetes 248e400-I).
46. Em decorrência disso, assiste razão à FINEP, no que tange a esse aspecto. Realmente, não existe a possibilidade de enquadrar-se essa empresa pública no Código FPAS 736, uma vez que esse código é reprodução da lista constante do § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212/91, que, como se viu, não atinge a FINEP. Poderá ela ser enquadrada em qualquer outro código, desde que não tenha por fundamento o citado dispositivo legal, que criou alíquota adicional à contribuição.
V - O ART. 94 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 8.212/91
47. A segunda controvérsia de que dá conta o processo diz respeito à contribuição de 0,2% devida ao INCRA, a título de Terceiros, prevista no art. 94 da Lei n° 8.212/91, conforme informado no Relatório deste.
48. É a seguinte a redação do mencionado dispositivo legal:
" Art. 94 - O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) poderá arrecadar e fiscalizar, mediante remuneração ajustada, contribuição por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta Lei.
Parágrafo único - O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, às contribuições que tenham a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial." (Grifei).
49. Como se pode facilmente verificar do texto transcrito, esse dispositivo legal não constitui fundamento para a cobrança de qualquer contribuição. Apenas permite(poderá...) que o INSS arrecade e fiscalize contribuições devidas por lei a terceiros, observadas certas condições (desde que...). Isso, no caput. No parágrafo único, estabelece restrições a essa cobrança (exclusivamente...).
50. Admitido, para argumentar, que uma dessas contribuições seja a mencionada no processo - 0,2% devida ao INCRA - ter-se-ia de examinar a legislação referente a essa contribuição, para, então, concluir se ela é devida ou não.
51. Ocorre que no processo, aí incluídos os oito volumes a que me referi no Relatório(itens 7 e 8), não há sequer referência à legislação pertinente a essa contribuição. Da parte do INSS, existe apenas a autuação e a citação do art. 94 da Lei n° 8.212/91, antes transcrito. Da parte da FINEP, há somente a afirmação de que tal dispositivo a ela não se aplica, conforme transcrito no item 10, alínea a, deste.
52. Verifica-se, assim, que a controvérsia não traz qualquer fundamento, sendo impossível ao órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União dirimir a pendência.
53. A única solução possível, quanto a esse aspecto, é a devolução do processo à origem, a fim de que o INSS fundamente, de acordo com a legislação pertinente, a cobrança pretendida e que a FINEP, de seu turno, explicite as razões, igualmente de acordo com a legislação específica, pelas quais entende que tal contribuição não é por ela devida. Somente após essa providência, e caso, após a manifestação das Consultorias Jurídicas dos Ministérios supervisores, ainda permaneça a controvérsia, agora devidamente fundamentada, é que a questão poderá retornar ao exame do Ex.moSr. Advogado-Geral da União.
VI - CONCLUSÃO
54. Em síntese, à vista das considerações até aqui feitas, impõem-se as seguintes conclusões:
1a) A alíquota adicional de 2,5%, prevista pelo § 1° do art. 22 da Lei n° 8.212/91 não é devida pela FINEP (itens 26 a 46 deste Parecer).
2a) O exame referente à contribuição de 0,2%, que seria devida ao INCRA, depende de retorno do processo à origem, para a necessária fundamentação da controvérsia (itens 47 a 53 deste).
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação do Ex.mo Sr. Advogado-Geral da União.
Brasília, 8 de junho de 1998
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.007387/97-11 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 155 1998 30/06/1998 PARECER N. AGU/WM-13/98 ASSUNTO: Indeferimento da gratificação de desempenho de função essencial à justiça a servidora cedida ao Ministério Público Federal. PARECER N. AGU/WM-13/98 (Anexo ao Parecer GQ-155)
PROCESSO N. 00001.003481/98-19
ASSUNTO: Indeferimento da gratificação de desempenho de função essencial à justiça a servidora cedida ao Ministério Público Federal.
EMENTA: Fazem jus à gratificação de desempenho de função essencial à justiça apenas os servidores que preenchem as condições estabelecidos nos arts. 1º e 9º da Lei n. 9.651, de 1998, cujas características e finalidade induzem o intérprete a acolher o resultado da exegese estrita.
PARECER
Procuradora jurídica da Fundação Centro Tecnológico para Informática recorre ao Presidente da República contra ato de que adveio o indeferimento de seu pedido de pagamento da gratificação de desempenho de função essencial à justiça, no âmbito do Ministério da Ciência e Tecnologia, dado que se encontra à disposição do Ministério Público Federal.
2. A postulação se funda nos seguintes aspectos precípuos:
a) a cessão da interessada "foi feita atendendo-se expressamente à condição de me garantir os vencimentos e vantagens a que faria jus naquele órgão de origem";
b) a recorrente vem "desempenhando funções jurídicas invariavelmente na defesa do interesse da União, presente na constante busca, seja pela Advocacia da União, seja pela Procuradoria da República, da efetivação do princípio da legalidade" (Destaques do original);
c) a cessão "feita pelo Procurador Geral da República, no ano de 1992 (efetivada em janeiro de 1993), no sentido de me alocar no Ministério Público Federal, teve fundamento no parágrafo primeiro do art. 93 da Lei nº 1.341/51, dispositivo hoje refletido pelo art. 47, da Lei Complementar nº 73/93, por força do qual todos os direitos e VANTAGENS a que faria jus no meu órgão de origem estar-me-iam assegurados" (No original há os destaques);
d) a negativa da concessão da vantagem pleiteada, no caso, implicaria inobservância do "princípio constitucionalmente assegurado da isonomia (art. 39, § 1º), eis que servidores com atribuições assemelhadas (função essencial à justiça desenvolvida em âmbito da Administração Pública Federal, no atendimento do interesse público) estariam tendo tratamento diferenciado" (o original, in fine, encontra-se sublinhado);
e) a "distorção na aplicação da lei fica mais acentuada ainda quando, por força dos arts. 8º e 9º, da medida provisória nº 1.587/97, concede-se a determinados servidores públicos, EMBORA NÃO ESTEJAM DESEMPENHANDO NECESSARIAMENTE FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA, NO ATENDIMENTO AO INTERESSE PÚBLICO, O DIREITO À RECEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO (GFJ)!, direito este que se assenta tão-somente na natureza do órgão requisitante ou no nível do cargo de confiança designado" (O original consigna o destaque).
II
3. Consubstancia-se no art. 1º da Lei n. 9.651, de 27 de maio de 1998, a instituição da vantagem pretendida pela interessada, deferida aquela a titulares de cargos efetivos especificados no mesmo preceptivo, quando não só no exercício de atividades jurídicas e em exercício na Advocacia-Geral da União, e nos seus órgãos vinculados, e na Defensoria Pública da União, bem assim cedidos à Presidência e Vice-Presidência da República e a outros órgãos ou entidades do Governo Federal, desde que, no caso dos últimos órgãos e entidades, estejam investidos em cargos de natureza especial, nos classificados nos níveis DAS-6, DAS-5, DAS-4 ou equivalentes (arts. 1º e 9º).
4. Esses os requisitos estabelecidos para a caracterização do direito de auferir-se a gratificação e o são em harmonia com a ordem constitucional e o poder de o legislador regrar as condições de concessão de vantagens, aquilatando o equilíbrio social, expresso pela necessidade de fixar-se remuneração razoável e contemplar a mantença do profissional da área jurídica e a salvaguarda do melhor desempenho das atividades de que se incumbem seus órgãos e entidades, com as exceções especificadas no item anterior, reputadas relevantes na organização e funcionamento do Governo Federal.
5. Os casos de afastamento do exercício dos cargos nos órgãos e entidades integrantes da AGU, como suscetíveis de caracterizar o direito de percepção da referida vantagem, foram avaliados na fase de elaboração legislativa da Lei n. 9.651, devendo ser considerados consentâneos com o poder facultado ao Estado para editar unilateralmente leis e normas regulamentares, disciplinadoras do regime jurídico do funcionalismo, em que se inserem as condições de deferimento de vantagens. Sujeitam-se seus destinatários a essas regras estatutárias, suscetíveis de modificação, através de lei, nos direitos então prescritos, permitindo à Administração atuar com maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda às suas peculiaridades e necessidades, sem jungir-se ao interesse específico do seu pessoal e atenta a maior utilidade pública.
6. O balizamento da incidência da Lei n. 9.651, expresso nos arts. 1º e 9º, induz à ilação de que neles efetuou-se enumeração taxativa e a essa prescrição de ordem pública concessiva de vantagem, por encerrar todas as condições do colimado equilíbrio social, "nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição prejudicial. Logo é o caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia" (Hermenêutica e Aplicação do Direito - Carlos Maximiliano, Rio de Janeiro: Forense, 9º ed, 1979, p. 223).
7. A permanência dos servidores em exercício nos seus órgãos, como objetivada nos arts. 1º e 9º, resulta da verificação de que esse estímulo coaduna-se com o interesse da coletividade, nada obstante passível de desatender a pretensão de servidor considerado individualmente, hipótese em que, também em conformidade com a opinião de Hely Lopes Meirelles, há de prevalecer o primeiro, "uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia". (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 22ª ed, 1997, p. 39) (O negrito consta do original).
8. Na seqüência de seu raciocínio, esse doutrinador preleciona, no tocante à regulação dos deveres e direitos do servidor público: "a Administração deverá ter sempre presente o interesse coletivo na obtenção dos serviços públicos, lembrando-se de que - como o nome está indicando - são serviços para o público e de que seus agentes são servidores públicos, vale dizer, servidores do público: public servants, na expressão inglesa consagrada por Brandeis ... São direitos dos servidores públicos (refere-se aos direitos decorrentes da função pública) que vicejam ao lado dos direitos gerais e fundamentais do cidadão, e, por isso mesmo, sua extensão e seus limites só podem ser apreciados em face das normas administrativas que os concedem, segundo as conveniências do serviço" (op. cit, pp. 400 e 403).
9. Na hipótese em que o servidor não atenda a qualquer dos requisitos adnumerados nos aludidos arts. 1º e 9º, não poderá ser asseverado se revistam de imperatividade concessiva, pois não se configurará o direito subjetivo, entendido como "o poderreconhecido à vontade de traçar a própria conduta ou de condicionar a conduta alheia reconhecido pela Ordem Jurídica a alguém para realizar um seu interesse certo e determinado, quando e como entenda conveniente. O interesse será qualquer utilidade ou vantagem considerada em relação a certa pessoa. Quando se emprega o termo na linguagem jurídica, contrapondo-o ao direito subjetivo, significa um interesse desacompanhado do poder de agir ou de exigir de outrem. Será legítimo, o interesse, se não contrariar a Ordem Jurídica e até pode por ela ser protegido e reflexamente beneficiado" (Marcela Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 560/1) (Acresceu-se o grifo final).
10. Incapazes de restringir o poder de o Estado regular o assunto, como ocorreu, os prismas de a interessada haver sido cedida com a garantia dos vencimentos e vantagens a que fazia jus na entidade de origem e com fulcro no "art. 93 da Lei nº 1.341/51 ("Art. 93, § 1º: O quadro do pessoal das Secretarias será constituído de servidores próprios, bem assim dos que forem requisitados para fins determinados"), dispositivo hoje refletido pelo art. 47, da Lei Complementar nº 73/93, por força do qual todos os direitos e VANTAGENS a que faria jus no meu órgão de origem estar-me-iam assegurados" (reproduziu-se o § 1º do art. 93 da Lei n. 1.341). Nem poderia fazê-lo igualmente o art. 47 da Lei Complementar n. 73, ao estabelecer que são assegurados ao servidor "todos os direitos e vantagens a que faz jus no órgão ou entidade de origem", considerando-se que alude aos direitos e vantagens existentes na data da cessão ou criados posteriormente para, de forma explícita, contemplar também o pessoal cedido, sem perder-se de vista que a gratificação da espécie foi instituída após o afastamento da peticionária. O art. 93, § 1°, da Lei n° 1.341 (fundamento do afastamento da requerente) e o art. 47 da Lei Complementar n. 73 não se identificam quanto às suas preceituações, sendo que o último refere-se à cessão de servidores da Administração Federal para esta AGU e é inaplicável, por extensão, ao pessoal cedido ao Ministério Público Federal, como é o caso da interessada.
11. Relevantes as reiteradas decisões, constitutivas de jurisprudência, em que o Supremo Tribunal Federal dirime limites legiferantes do Estado, em assuntos adstritos ao regime jurídico dos seus agentes, com o seguinte teor:
"EMENTA- Artigo 106 da Emenda Constitucional nº 1/69.
- Inocorrência, no caso, de coisa julgada, até porque, na reclamação anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de São Paulo, essa Lei não foi levada em conta no exame da relação jurídica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, então, da competência da Justiça Trabalhista.
- Em se tratando de servidor admitido, por Estado-membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurídico (art. 106 da Emenda Constitucional nº 1/69) é a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de São Paulo). Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista.
- Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional.
- Competente para processar e julgar questões relativas a essa relação jurídica administrativa é a Justiça Estadual comum, e não a Justiça do Trabalho." (RE n. 100.144-5, in D.J. de 2/9/83).
"EMENTA: - Mandado de Segurança. Redução de percentual de gratificação extraordinária para o Ministério Público da União. Leis 7.761/89 e 7.961/89. Portarias do Sr. Procurador-Geral da República de nºs 255/89 e 772/89.
- É firme o entendimento desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, e, portanto, a quantum de percentagem de que decorre o montante da gratificação.
- Por outro lado, não tendo havido diminuição nos vencimentos, não houve ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade." (MS n. 21.086-9 - DF, in D.J. de 30/10/92, p. 19.515).
"Direito adquirido. Tempo de serviço público para efeito de enquadramento criado por lei nova.
- Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência, quanto ao tempo de serviço exigido para a obtenção desse direito, que não observe o regime jurídico anterior no tocante ao âmbito de extensão da eficácia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de serviço público para todos os efeitos das leis então existentes." (RE n. 99.522-PR, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 107, fevereiro de 1984).
"Funcionário Público Estatutário - Enquadramento em novo plano de carreira - Discricionariedade da administração pública - Ausência de direito adquirido - Recurso extraordinário não conhecido.
A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estaturiamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, com fundamento em norma de caráter legal." (RE n. 116.683-RJ, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 137, julho de 1991).
12. Desnecessário o exame da conformação do disposto nos arts. 1º e 9º ao princípio da isonomia, esculpido no art. 39, § 1º, da Carta, tendo em vista que esse preceito foi modificado pelo art. 5º da Emenda Constitucional n. 19, resultando a subtração de qualquer substância de que porventura se revestiria a proposição deduzida pela interessada.
III
13. Em conclusão, tem-se que, nos arts. 1º e 9º da Lei n. 9.651, de 1998, efetuou-se enumeração taxativa dos casos em que os servidores podem auferir a gratificação de desempenho de função essencial à justiça, os quais não abrangem o pessoal cedido a órgãos ou entidades outros que não os especificados no mesmo art. 9º, como é o caso da postulante, impondo-se, destarte, o indeferimento de seu recurso.
Sub censura.
Brasília, 18 de junho de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.003481/98-19 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 151 1998 21/05/1998 PARECER N. AGU/WM-11/98 ASSUNTO:Contagem de tempo de serviço para efeito de estabilidade. PARECER N. AGU/WM-11/98 (Anexo ao Parecer GQ-151)
PROCESSO N. 01180002817/97-47
ASSUNTO:Contagem de tempo de serviço para efeito de estabilidade.
EMENTA: É contado, para fins de reconhecimento do direito à estabilidade concedida pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, relativo à Constituição de 1988, o tempo de serviço prestado continuamente, em mais de um cargo ou emprego, incluído o serviço militar profissional, pelo servidor civil que, em 5 de outubro de 1988, preenchia as condições estabelecidas nesse preceito.
PARECER
A Casa Civil da Presidência da República encaminhou à apreciação desta Advocacia-Geral da União o pleito de servidor da Subsecretaria de Inteligência da Casa Militar, que se entende sob o alcance do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, relativo à Carta de 1988, possuindo a condição de servidor estável no serviço público federal.
2. É que, em vista de a postulação sob comento, no Departamento de Administração Geral da Casa Militar, haver sido objeto de despacho indeferitório, com o jaez de que "o tempo de serviço militar, inclusive o prestado às Forças Armadas, não pode ser contado para fins de estabilidade, uma vez que o art. 19 do ADCT somente beneficia os servidores públicos civis"(cfr. o doc. de f. 18), ilação extraída da Cartilha do Servidor, expedida pelo MARE - Ministério da Administração e Reforma do Estado, a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil acolheu resultado interpretativo diferente, com supedâneo nos seguintes fundamentos jurídicos precípuos, verbis:
"Com efeito, o art. 19 do ADCT está direcionado, induvidosamente, aos servidores públicos civis.
No caso vertence, verifico que o servidor em tela, a época da promulgação da CF/88, ocupava cargo público civil, posto que foi admitido em 1.5.86, como Auxiliar de Informações.
Assim, o servidor encontra-se no rol dos beneficiados pelo referido dispositivo constitucional.
O que se discute, é se o tempo de serviço prestado às Forças Armadas no período de 1.12.78 a 30.4.86, pode ser utilizado para fins dos 05 (cinco) anos continuados exigidos à aquisição da almejada estabilidade.
Note-se, quanto à continuidade, que o servidor atende aos requisitos legais, pois deu baixa do Exército em um dia, e foi contratado no órgão no dia seguinte.
O Parecer n° 327,89, da então Secretaria de Recursos Humanos da Secretaria de Planejamento e Coordenação (in D.O.U de 3.11.89, Seção I, p. 19883), a quem competia na época esclarecimentos da espécie, em resposta a consulta formulada pelo Sindicato dos Servidores Públicos de Autarquias e Fundações - SINSAF-RJ, assim definiu a continuidade exigida para fins de estabilidade:
"Considera-se continuidade de trabalho a não interrupção do tempo de serviço, qual seja, o desligamento de um emprego num dia e a admissão em outro no dia seguinte"
Prosseguindo, define, ainda:
"Portanto, a expressão continuadas, contida na letra b do mesmo item, deve ser entendida como sem interrupção, porque lexicamente essa palavra significa ininterruptas, contínuas, inalteradas"
Esclarecido esse ponto, resta saber se o tempo de serviço militar pode ser contado para o quinquênio estipulado na Carta Maior.
Inicialmente, convém assinalar quem em regra de exegese, tanto vulnera a lei aquele que inclui situação não consignada, como o que exclui do campo de aplicação hipótese não expressamente contemplada.
Dessa forma, temos que o art. 19 do ADCT, em momento algum excluiu o tempo de serviço militar da contagem dos 05 (cinco) anos continuados necessários a aquisição da estabilidade, a se inferir que o mesmo não se presta para esse fim.
Enfatize-se, em respaldo a este entendimento, que a extinta Consultoria-Geral da República, através do bem lançado Parecer n° SR-84, de 31.1.89 (in D.O.U de 1.2.89, Seção I, p. 1749), assim concluiu, verbis:
"O tempo, previsto no artigo 19 do ADCT/88, deve compreender o de exercício em cargo ou emprego em órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios ou dos Municípios, bem como de suas autarquias e fundações públicas, que são as entidades expressamente referidas no dispositivo constitucional"
Significa dizer que o tempo de serviço prestado ao Ministério do Exército, Marinha, Aeronáutica etc, todos órgãos da União, atende as exigências do prefalado dispositivo constitucional.
Assim sendo, o tempo de serviço militar deve ser considerado para fins da festejada estabilidade, ainda mais quando esse tempo não foi utilizado para nenhum outro fim até a presente data, já que se trata de militar da reserva não remunerada" (Nota n. 945/98-SAJ/PR-CZ, de 6/4/98). (Destaques do original).
3. No processo, há um impresso intitulado "Atualização Cadastral: Cartilha do Servidor", que teria sido editado pelo MARE, a fim de proceder à "atualização de alguns dados cadastrais de todos os 512 mil servidores civis ativos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, inclusive daqueles originários de Territórios extintos", o qual, à p. 17, consigna, ipsis litteris:
"Tempo de serviço militar
O tempo de serviço militar, inclusive o prestado às Forças Armadas, às polícias militares e aos corpos de bombeiros dos Estados, do Distrito Federal ou dos extintos Territórios não pode ser contado para fins de estabilidade, uma vez que o art. 19 do ADCT somente beneficia os servidores públicos civis".
II
4. Cinge-se a pendência à verificação da viabilidade constitucional de considerar-se, para o fim alvitrado, o tempo de serviço militar prestado como oficial, ao Ministério do Exército (fls. 3, 4, 11 e 12), até o dia imediatamente anterior à contratação do requerente pelo antigo Serviço Nacional de Informações, efetuada a partir de 1º de maio de 1986 (docs. de fls. 1, 7, 12 15).
5. Estatui o caput do art. 19 do referido ADCT:
"Art. 19. Os servidores públicos civis da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
........................................................................ ........................................................"
6. Em utilizando a expressão "são considerados estáveis", o constituinte, no preceptivo supra, automaticamente com a promulgação do Texto Constitucional, concedeu estabilidade a quem, na data de vigência deste, preenchia os seguintes requisitos:
a) condição de servidor civil efetivo da Administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como das autarquias e fundações públicas respectivas;
b) exercício de cinco anos continuados, no mínimo, na data da promulgação da Constituição;
c) admissão sem habilitação em concurso público.
7. O transcrito Art. 19, a exemplo do art. 41, caput, da Carta, nenhuma restrição contém para que seja considerado somente o tempo de serviço prestado no cargo ou emprego efetivo, ocupado na data de sua vigência. O requisito consiste exclusivamente em que o exercício seja continuado e tenha a duração de cinco anos, ou mais. Uma vez que a ordem constitucional silenciou a respeito da caracterização e da contagem do tempo de exercício, efetivo e ficto, impõe-se a conclusão conducente à incidência, para esse fim, das normas infraconstitucionais de regência então em vigor: à época, o tempo de serviço militar profissional computava-se para todos os efeitos, como ainda ocorre (v. o art. 100 da Lei n. 8.112, de 1990).
8. Em vista da regra de interpretação que veda ao exegeta restringir onde a norma não o faz e considerando que a estabilidade é uma qualidade atribuída ao servidor, em conseqüência do transcurso do tempo, e pertinente ao serviço público, não se adstringindo ao cargo ocupado na data em que o direito se configura, a teor do § 2º do art. 82 da Lei n. 1.711, de 1952 (esse dispositivo encontrava-se em vigor na data da Constituição de 1988) e do art. 21 da Lei n. 8.112, há de ser entendido como defeso o acréscimo de mais um requisito ao aludido art. 19, de modo a computar-se apenas o exercício no cargo ou emprego ocupado na data em que esses textos passaram a vigorar e excluir-se o tempo de serviço público efetivo, civil ou militar, prestado continuamente em mais de um cargo, posto ou emprego, desde que atendidos, na data da atual Constituição, os requisitos especificados no item 6 deste Parecer.

9. O tempo de serviço militar profissional conta-se, para o mesmo efeito, se o servidor havia se desvinculado das hostes militares anteriormente a 5 de outubro de 1988 (data em que necessariamente haveria de possuir a qualidade de servidor civil) e não o utilizou com vistas à inativação, na situação de militar.
III
10. Em suma, o tempo de serviço prestado pelo interessado ao Ministério do Exército, na condição de oficial, reputa-se computável para o efeito de aquisição da estabilidade de que se cogita, pois, em 5 de outubro de 1988, era servidor público civil efetivo do antigo Serviço Nacional de Informações, com mais de cinco anos de exercício continuados, como consignado no presente processo.
Sub censura.
Brasília, de abril de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 01180002817/97-47 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 150 1998 04/05/1998 PARECER N. AGU/WM-10/98 ASSUNTO: Base de cálculo da representação mensal. PARECER N. AGU/WM-10/98 (Anexo ao Parecer GQ-150)
PROCESSO N. 35000.006543/97-11
ASSUNTO:Base de cálculo da representação mensal.
EMENTA:A representação mensal de que cuida o Decreto-lei n. 2.333, de 1987, incorpora-se ao vencimento para determinar-se o valor das vantagens permanentes, todavia as últimas não são consideradas no cálculo da primeira.
PARECER
Anuindo à sugestão alvitrada pela Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, o Titular daquela Pasta encarece a manifestação desta Advocacia-Geral da União, a respeito do entendimento firmado pela Procuradoria-Geral do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), no sentido de ser acolhida a postulação de ocupante do cargo de Procurador Autárquico daquela Entidade, formalizada para que se calcule a representação mensal, disciplinada pelo Decreto-lei n. 2.333, de 1987, com base no vencimento e nas vantagens permanentes, considerando que:
a) os documentos de fls. 23/74 do presente processo reconheceriam a pretensão;
b) "... a previsão normativa disciplinada pelo Decreto-lei n° 2.268, de 13 de março de 1985, que dispôs "sobre a remuneração dos membros do Ministério Público Federal", em seu artigo primeiro prescrevia:
"Art. 1° - É concedida aos Procuradores da República de 1ª e 2ª categoria representação mensal de 60% (sessenta por cento), a ser calculada sobre os respectivos vencimentos."
A questão já havia sido pacificada quando da supressão (absorção) desse direito determinada pela Lei n° 7.923/89:
"Desta forma, percebe-se que o quantum recebido pelos assistentes judiciários, a título de representação mensal, apresenta-se como base de cálculo para o recebimento das demais parcelas que compõem a remuneração" (fls. 40 - cota do Dr. Marinho Mendes Dominici - Procurador Regional da República).
"Se o quantum recebido a título de representação mensal pelos autores constitui base de cálculo para as demais parcelas que compõem a remuneração (Decreto-Lei n° 2.333/87 - art. 1º, § 1º) não podia a Lei n° 7.923/89 determinar sua absorção pelas remunerações fixadas em tabela anexa à referida legislação, por isso que tal parcela já havia se incorporada aos seus vencimentos quando da publicação da referida Lei." (Parte da Ementa no Acórdão AC n° 94.01.36561-0/DF - fls. 60).
A reivindicação atual, de que trata o presente Processo cinge-se ao fato de que a parcela denominada REPRESENTAÇÃO MENSAL não vem incidindo sobre "todas as vantagens pecuniárias permanentes concedidas ao servidor, isto é, sobre o somatório do "vencimento básico mais as vantagens pessoais permanentes do cargo do servidor" (fls. 03).
A noção constitucional de remuneração vem socorrer-nos, conquanto esvaziada a solução semântica, posto que a linguagem vulgar, do quotidiano, considera as expressões sinônimas - REMUNERAÇÃO E VENCIMENTOS. Comentando o texto constitucional o Prof. Palhares Moreira Reis indica:
"Qual o sentido pretendido pelo constituinte ao falar de remuneração, no seu sentido amplo, estabelecendo para esta limites máximo e mínimo? E qual a diferença que assinala ao distinguir entre vencimentos e remuneração quando trata, no inciso XV do art. 37. Da irredutibilidade daqueles e não desta?
Remuneração deve ser entendida, no texto constitucional, como sendo um conceito abrangente, do vocabulário coloquial, e não o termo técnico, que discrepa nos dois regimes jurídicos vigentes (o estatutário e o da legislação trabalhista), mas que se orienta no sentido da unificação no regime único.
Ou seja, a expressão remuneração no Texto Magno quer atingir a todos os ganhos do servidor, qualquer que seja o seu regime jurídico, em qualquer órgão (da Administração direta ou indireta), de qualquer Poder e de qualquer órbita de decisão política (União, Estado, Distrito Federal, Município).
É o mesmo fenômeno que ocorreu na Constituição anterior, quando se usou a expressão vencimentos - no plural, para significar todos os elementos de retribuição ao trabalho prestado pelos servidores. Hoje, esta expressão está substituída por remuneração.
Basta comparar algumas passagens do texto atual com o pretérito, no que tange à competência para fixar o pagamento de seus servidores - vencimentos em 1967, remuneração em 1988:
- Câmara dos Deputados (vencimentos, no art. 40, III, de 1967; remuneração, no art. 51, IV, de 1988);
- Senado Federal (vencimentos, no art. 42, IX, de 1967; remuneração, no art. 52, XIII, de 1988);
- Competência do Presidente da República, de iniciativa privativa de leis de aumento da retribuição pecuniária (vencimentos, no art. 57, II, de 1967; remuneração, no art. 61, § 1°, II, a).
A noção de remuneração é mais abrangente, pois alcança as outras prestações in natura, como já admitia a CLT. Tanto assim que o limite constitucional da remuneração máxima do servidor será sempre o valor percebido como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelo dirigente paradigma. Sempre limitada, portanto, à paga em dinheiro, e não em bens e serviços." (Manual do Servidor Público - CTA Brasília-DF/1993 - pág. 100).
A Lei Federal n° 8.112/90, nos caput dos seus arts. 40 e 41, define e distingue o que seja vencimento e remuneração:
"Vencimento e remuneração na Lei n° 8.112, de 1990.
Art. 40 - Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, em valor fixado em lei.
Art. 41 - Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
Os parágrafos aos dois artigos serão examinados nos lugares próprios.
Evidencia-se que o legislador adotou a distinção entre vencimentos e remuneração, mas não chegou a equipará-la à fixada pela CLT.
No caso, a noção de vencimento está adstrita ao exercício (e não somente à posse) de cargo público, seja efetivo, de carreira ou isolado, seja em comissão. Esta paga, em dinheiro, é o vencimento.
Neste sentido: O funcionário somente tem direito aos vencimentos do cargo para o qual foi nomeado, embora, de fato, esteja desempenhando outro.(STF, RDA, 127/256). Também: A remuneração do funcionário é um direito que se corporifica tão-somente com o efetivo exercício do cargo para o qual fora nomeado. Simples reconhecimento ao direito de ser empossado não tem o condão de gerar obrigação remuneratória para o Estado, se efetivamente, inexistiu labore facto.(STJ - Ac. unân. 1aT. DJ 4-6-90 - ADCOAS 128680.)
Hoje, entende-se por remuneração aquilo que se chamava, doutrinariamente, de vencimentos(no plural), ou seja, o estipêndio do cargo e outras vantagens. Pela lei nova, a remuneração inclui o vencimento do cargo, efetivo ou comissionado, mais as vantagens pecuniárias permanentes, estabelecidas em lei." (Manual do Servidor Público - CTA Brasília-DF/1993 - pág. 101 - grifo nosso).
A idéia é corrente e o sentido vernáculo tem-se perpetrado ao longo de eras jurídicas.
A Corte Suprema Nacional pacificou entendimento (STF/RDA 027/258), determinando que: "Os vencimentos dos funcionários públicos não podem ser corrigidos nem aumentados pelo Poder Judiciário".
Aqui, retrata-se a interpretação pura e óbvia do vocábulo vencimentos, sem quaisquer malabarismos ou digressões fantasiosas, afinal "a jurisprudência predominante da Corte é no sentido de que: "a representação mensal instituída pelo Decreto-Lei n° 2.333/87, compunha os vencimentos e, em conseqüência, integrava a base de cálculo das demais vantagens (art. 1o, § 1°)" (fls. 73 - citando Ementa - Emb. Infringentes em AC n° 96.01.530 23-1/DF), inclusive a própria doutrina pátria sobre o assunto é concorde quanto à composição dos vencimentos.
O Decreto-Lei n° 2.268/85 (que instituiu, primeiramente, a verba de representação) foi ratificado pela Lei n° 9.366/96 assegurando, pois a percepção dessa vantagem nos termos fixados do Decreto n° 2.333/87, que remete ao direito originário, ou seja o Decreto-Lei n° 2.268/85, que, via de conseqüência, em seu art. 1° já dispunha sobre dita concessão "... a ser calculada sobre os respectivos vencimentos." (grifo nosso).
Sobeja razão ao requerente devendo-lhe, portanto, ser paga a verba de representação mensal incidente sobre todas as vantagens permanentesconcedidas ao servidor indigitado, uma vez que, inclusive, por determinação legal permanecem as disposições da lei n° 8.852/94 - (embasada no § 1°, art. 2° - LICC) - que já definia o que comporiam os vencimentos."(DESPACHO/PGC n° 22/98)(Os destaques são do original).
II
2. A incorporação da representação mensal ao vencimento, para o fim de apurar-se o valor das vantagens permanentes, difere do cálculo da representação mensal, fazendo-se-o incidir sobre o total do vencimento e das vantagens. São coisas diversas. No entanto, infere-se que foram mescladas no pronunciamento da Procuradoria-Geral do INSS.
3. Outros aspectos diferentes encontram-se, também, amalgamados na proposição acima transcrita, com o propósito de embasar a respectiva conclusão. Esta ressente-se do necessário suporte legal, pois:

a) nos documentos, compreendidos nas fls. 23/74, foi examinado somente o prisma da incidência do disposto no art. 2º da Lei n. 7.923, de 1989, ou seja, a incorporação da representação mensal à remuneração;
b) as demais normas, adnumeradas no expediente supra e reproduzido, não regulam o cálculo da representação mensal de modo a fazê-lo incidir sobre as vantagens permanentes. Para tanto, o fundamento legal desse critério seria imprescindível, em face do comando do art. 37 da Carta, que pauta a atuação dos órgãos e entidades públicos à previsão em lei. A atividade estatal é jungida não somente de forma expressa nas normas legais, mas dimana também das que compõem o direito (sentido que se atribui à expressão "princípio da legalidade", inserta nesse preceptivo), sem que a autoridade pública, de maneira subjetiva e discricionária, crie o direito originariamente. A discricionariedade não se recomenda, em vista de nossa cultura jurídica que o ordenamento jurídico rigorosamente adstringe à positividade das normas. No Brasil, o princípio da legalidade expressa que a Administração somente pode fazer o que a lei determina, posto que a doutrina do direito livre implicaria resultados não desejados e incompatíveis com o direito e a liberdade, individuais, e daria azo a decisões inspiradas no livre arbítrio da autoridade, num juízo subjetivo.
4. Não exprime o resultado interpretativo mais adequado ao regramento da matéria o proveniente da ênfase que se imprimiu ao sentido conceptual do termo "vencimentos", com o fito de ser determinado o valor da representação mensal, pois dele não deflui qualquer permissivo nesse sentido, além de o § 1º do art. 1º do Decreto-lei n. 2.333, de 1987, contrapor-se ao pedido, consoante se verifica do sentido literal desse dispositivo, verbis:
"Art. 1º........................................................................................ ......................................
§ 1º A representação mensal, devida aos membros do Ministério Público e da Advocacia Consultiva da União, incorpora-se aos respectivos vencimentos e salários para efeito de cálculo das demais vantagens" (Negrito acrescido).
5. A simples leitura do Preceptivo serve para extrair a ilação de que, em se incorporando a representação mensal aos vencimentos e salários, com vistas ao cálculo das demais vantagens a que os servidores têm direito, esses vencimentos e salários somente podem ser entendidos como sendo o valor estipendiário individual fixado em lei e correspondente ao cargo e emprego efetivos, sem acréscimo de outras parcelas. No transcrito § 1º e no art. 1° do Decreto-lei n. 2.268, de 1985, "vencimentos" e "salários" foram grafados no plural só e só por motivo de flexão gramatical.
6. A incorporação das vantagens permanentes ao vencimento, para efeito de cálculo da representação mensal, não prescindiria da edição de lei, na acepção estrita, por força da seguinte prescrição da Lei n. 8.112, art. 49, § 2°: as gratificações incorporam-se ao vencimento nos casos e condições indicados em lei. Como visto, o Decreto-lei n. 2.333 estatui a incorporação da representação mensal ao vencimento, ao passo que, interpretativamente, considera-se efetuada a reunião deste e das vantagens permanentes, num ostensivo dissenso com a Lei 8.112.
7. A oportunidade recomenda que se reproduza o seguinte pensamento de Ivan Barbosa Rigolin, pois, em tese, evidencia a falta de razoabilidade do resultado exegético que conduz à cogitada incorporação de vantagens ao vencimento:
"Desnecessário enfatizar que apenas lei em sentido formal pode fixar a incorporabilidade de vantagens a vencimentos, por imposição constitucional diretamente extraída do art. 37, caput: o princípio da legalidade da atuação da Administração e, principalmente, da despesa pública". (Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis, São Paulo: Saraiva, 1992, pp. 112 e 113).
8. Possui relevo para estabelecer a inteligência do transcrito § 1º do Decreto-lei n. 2.333 o aspecto de que, à época de sua vigência, inexistia a Lei n. 8.852, editada em 1994, com o propósito até de positivar as acepções dos vocábulos vencimento, vencimentos e remuneração, todavia sem efeitos retroativos. Não somente por esse aspecto evidencia-se a inviabilidade jurídica de aproveitá-la como de suporte à pretensão da espécie, mas também o fato de a Lei n. 9.366, de 1996, haver assegurado a percepção da verba de representação, com a disciplina estabelecida no Decreto-lei n. 2.333, incluída a consubstanciada no § 1° do art. 1°, sem a preponderância das conceituações, alvitradas pela mencionada autarquia previdenciária.
9. Por isso que o Decreto-lei n. 2.268, de 1985, art. 1º (também, é anterior à Lei n. 8.852, mencionada no item anterior), concedeu aos Procuradores da República idêntica vantagem, calculada, da mesma maneira, sobre o vencimento a que cada um tem direito, aproveitam-se-lhe as considerações concernentes à inteligência do art. 1°, §° 1°, do Decreto-lei n. 2.333. Se nem os membros do Ministério Público da União, de fato e de direito, auferem a verba de representação calculada sobre o vencimento, acrescido das vantagens permanentes, pela mesma razão não se há de adotar tal critério quanto ao postulante: invoca-se o primeiro decreto-lei como paradigma do pseudo direito.
10. Referidos preceptivos qualificam-se como regras concessivas de vantagens e, por esse fato, hão de ser interpretados de forma estrita. Não cabe estabelecer a acepção do vocábulo vencimentos, como feito, porque inaproveitável ao objeto do presente processo: reveste-se de dissonância com os sentidos literais e as finalidades dos arts. 1º do Decreto-lei n. 2.268 e 1º, § 1º, do Decreto-lei n. 2.333. A esse propósito, sobreleve-se o entendimento de Carlos Maximiliano, externado no tocante às leis em que se classificam essas normas, verbis:
"Interpretação. As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é o caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia"(Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1979, p. 223).
11. Os conceitos de vencimento, vencimentos e remuneração, de lege lata, não se adstringem ao teor das idealizações delineadas no pronunciamento em análise. Os sentidos conceptuais desses vocábulos dimanam de lei, em sentido formal, de maneira precisa, carecendo de razão jurídica ignorá-los e, sem qualquer justificativa plausível, transmudar a acepção de qualquer um deles, pois, inclusive na maneira de pensar de Marcelo Caetano, um "conceito teórico não pode prevalecer sobre uma norma legal"(Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 385).
12. A disciplina da temática não enseja tergiversações dissociadas da ordem jurídica e considera como:
1) vencimento: "a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei", a teor do art. 40 da Lei n. 8.112, e, como vencimento básico: "a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos", conceito inserto no art. 1º da Lei n. 8.852, de 1994;
2) remuneração: "o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei" (art. 41 da Lei n. 8.112) ou "a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
a) diárias;
b) ajuda de custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte;
c) auxílio-fardamento;
d) gratificação de compensação orgânica, a que se refere o art. 18 da Lei n° 8.237, de 1991;
e) salário-família;
f) gratificação ou adicional natalino, ou décimo-terceiro salário;
g) abono pecuniário resultante da conversão de até 1/3 (um terço) das férias;
h) adicional ou auxílio natalidade;
i) adicional ou auxílio funeral;
j) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual;
l) adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias, obedecidos os limites de duração previstos em lei, contratos, regulamentos, convenções, acordos ou dissídios coletivos e desde que o valor pago não exceda em mais de 50% (cinqüenta por cento) o estipulado para a hora de trabalho na jornada normal;
m) adicional noturno, enquanto o serviço permanecer, sendo prestado em horário que fundamente sua concessão;
n) adicional por tempo de serviço (v. o art. 6° da M.P. n. 1.480-34, de 9/9/97);
o) conversão de licença-prêmio em pecúnia facultada para os empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista por ato normativo, estatutário ou regulamentar anterior a 1° de fevereiro de 1994;
p) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas percebido durante o período em que o beneficiário estiver sujeito às condições ou aos riscos que deram causa à sua concessão;
q) hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, a que se referem, respectivamente, o inciso II do art. 3° e o inciso II do art. 6° da Lei n° 5.811, de 11 de outubro de 1972;
.............................................................................. .................................................."
(O art. 15 da Lei n. 9.624, de 2/4/98, exclui da remuneração os décimos e diferenças de vencimentos nominalmente identificadas).
13. A Lei n. 8.852 inovou, ainda, ao inserir na ordem estatutária o conceito de vencimentos, como sendo "a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação", correspondendo eles ao sentido que a Lei n. 8.112 atribuiu ao vocábulo "remuneração".
14. A positividade das normas de regência permitem o entendimento de que o termo "vencimento" corresponde unicamente ao valor fixado em lei, sem o acréscimo de qualquer parcela estipendiária, salvaguardados os casos previstos, expressamente, em lei, no sentido formal.
15. Nada obstante os vencimentos revestirem-se de sentido amplo, consoante visto, o vencimento possui acepção restrita. Até mesmo na doutrina, esses conceitos preexistiam à Lei n. 8.852, nas expressões de Hely Lopes Meirelles, que assim expôs o jaez de seus pensamentos:
"Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Essa técnica administrativa é encontradiça nos estatutos, e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições em que o constituinte aludiu genericamente à retribuição dos agentes públicos - servidores e magistrados - estipendiados pela Administração, e não deixa qualquer dúvida quanto ao significado de vencimento, no singular" (Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 20ª ed, 1994, p. 399) (O último destaque foi acrescido).
16. Deveras oportuno lembrar a preleção de Ivan Barbosa Rigolin,que fixa a inteligência do art. 40 da Lei n. 8.112, de maneira perfeitamente ajustada à solução do pedido sob comento, evidenciando-se o quanto este é injurídico e equivocado, ipsis litteris:
"Cuida o art. 40 do vencimento do servidor, definindo-o como a retribuição pecuniária pelo exercício do cargo, cujo valor deve ser fixado em lei.
Esta definição, excessivamente sintética, é bastante importante para tudo quanto siga na lei, e para todos os efeitos pecuniários e retribuitórios do servidor público. Deve-se entender que vencimento é a retribuição básica, correspondente ao valor inicial e isolado fixado pela lei que crie cada cargo. Deve ser expresso sempre em moeda corrente do País, e significa o valor primordial sobre o qual serão calculadas todas as vantagens, os acréscimos, os adicionais e as gratificações que tenham como base o vencimento do cargo, palavra essa última que deve vir sempre escrita no singular." (Op. cit, p. 97) (Destacou-se).
III
17. Na falta de norma autorizativa do critério propugnado pelo Órgão jurídico do INSS, incumbe à Administração apenas proceder à incorporação da representação mensal ao vencimento, stricto sensu, e, sobre esse montante, calcular as vantagens, nos precisos termos do § 1º do art. 1º do Decreto-lei n. 2.333, de 1987.
Sub censura.
Brasília, 16 de abril de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 35000.006543/97-11 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 146 1998 01/04/1998 PARECER N. AGU/WM-08/97  ASSUNTO:Inviabilidade da incidência do cálculo da contribuição previdenciária e do valor do depósito para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço sobre a gratificação de representação percebida pelo exercício na antiga Secretaria de Planejamento da Presidência da República. PARECER N. AGU/WM-08/97 (Anexo ao Parecer GQ-146)
PROCESSO N. 03000.002037/93-33
ASSUNTO:Inviabilidade da incidência do cálculo da contribuição previdenciária e do valor do depósito para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço sobre a gratificação de representação percebida pelo exercício na antiga Secretaria de Planejamento da Presidência da República.
EMENTA :Em face de sua natureza indenizatória, não se prestava ao cálculo da contribuição previdenciária e do depósito para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço a gratificação de representação de gabinete concedida pelo exercício na extinta Secretaria de Planejamento da Presidência da República, no período que medeia janeiro de 1974 e julho de 1979, aos servidores regidos pela legislação trabalhista nos órgãos e entidades cedentes.
PARECER
A antiga Secretaria de Planejamento da Presidência da República (SEPLAN) foi criada pela Lei n. 6.036, de 1974, com as atividades e regime de trabalho então afetos ao extinto Ministério do Planejamento e Coordenação Geral, instituído pelo art. 199, item I, do Decreto-lei n. 200, de 1967, à qual a referida Lei atribuiu, em particular, a competência para assistir o Presidente da República na coordenação:

a) do sistema de planejamento, orçamento e modernização administrativa, inclusive no tocante ao acompanhamento da execução dos planos nacionais de desenvolvimento; b) da política de desenvolvimento científico e tecnológico;
c) de assuntos afins de interdependentes que interessavam a mais de um Ministério; e
d) das medidas relativas à política de desenvolvimento econômico e social.
2. Em decorrência, a SEPLAN ficou autorizada a:
"a) requisitar servidores dos órgãos da administração direta, autarquias e sociedades de economia mista, sem prejuízo dos vencimentos, direitos e vantagens a que façam jus, obedecido o disposto na legislação em vigor;
b) recrutar pessoal especializado, administrativo e auxiliar, nos limites dos recursos financeiros postos à sua disposição, não adquirindo o pessoal assim recrutado a natureza de servidor público"(art. 2° do Decreto n. 53.914, de 1964).
3. O pessoal requisitado poderia ser contemplado com a gratificação de representação, por força do art. 3° do Decreto n. 53.914, de 1966, na redação dada pelo Decreto n. 57.603, de 1966.
4. Com supedâneo nas normas supra, cederam servidores submetidos ao regime laboral nos órgãos e entidades de origem, sem efetuar, quanto a eles, o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito para o FGTS, vindo a estabelecer, já em 1989, controvérsia jurídica quanto ao acerto dessa medida, especificamente no período compreendido entre janeiro de 1974 e julho de 1979.
5. Há uma síntese histórica e relatório ínsitos ao Parecer/Conjur/MPO/HC n. 570/96, onde a douta Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento e Orçamento, com minudência, assim relata os acontecimentos adstritos ao assunto, verbis:
"FGTS. Levantamento de eventuais débitos de recolhimentos de contribuições da ex-SEPLAN - no período de janeiro/74 a julho/79.
3.2. Recomendação de SG/PR (Aviso 412/93) para regularização de débitos.

3.3. Extinção da SEPLAN/ (Lei n° 8.028/90) e transferência de seu acervo patrimonial para o então MEFP (Lei n° 8.490/92) atual Ministério da Fazenda.
3.4. Natureza jurídica da "Gratificação de Representação" (ex-Gratificação mensal de Representação de Gabinete) atribuída a servidores requisitados sujeitos, na origem, ao regime da CLT.
3.5. Regime de pessoal da ex-SEPLAN: art. 6° § 1° da Lei n° 6.036, de 1/5/74.
3.6. Não incidência de contribuições previdenciárias e de depósitos do FGTS - vide Parecer n° 1.480/80 CONJUR, de 04.01.80, aprovado pelo Consultor Jurídico, em 22/07/80, e, também, pelo Sr. Ministro-Chefe da SEPLAN, no processo n° 4657/79-DF (citado às fls. 62) e Razões e Considerações "da CONJUR, de 15/10/80 (fls. 64/70), que foram incorporadas àquele Parecer n° 1.480/80 (fls. 71 a 78), também submetidas à aprovação do então Sr. Ministro-Chefe da SEPLAN/PR.
3.7. Parecer/CONJUR/SEPLAN/PR N° 224, de 13/10/93 (fls. 251/4), aprovado pelo Sr. Ministro (conf. Aviso n° 751/SEPLAN, de 21/10/93 fls. 255, como resposta ao Aviso n° 412/93 do Sr. Ministro Chefe da SG/PR), "informando que esse assunto, relativo a (eventuais) débitos da extinta SEPLAN/PR, já fora encaminhado ao Ministério da Fazenda, órgão que absorveu suas atribuições".
3.8. Parecer PGFN/CGJ/N° 596/96, de 22/04/96, sem aprovação do Sr. Ministro, restituindo os autos à SPO/MF (fls. 263/5), ponderando (item 10) "que as obrigações da antiga SEPLAN para com o FGTS converteram-se em obrigações da União" e, concluindo (item 11) "... as despesas a cargo da antiga SEPLAN, que somente agora estão sendo reconhecidas, deverão ser pagas pelo atual órgão sucessor, qual seja o Ministério do Planejamento e Orçamento, que inclusive, é responsável pela coordenação e gestão do sistema de planejamento e orçamento federal."
I I I

4. RELATÓRIO
4.1. Pelo Aviso n° 412/93-SG/PR, de 14/07/93, peça vestibular destes autos, expressa-se a recomendação da regularização do recolhimento dos (eventuais) débitos da ex-SEPLAN-PR para com o FGTS.
4.2. O Sr. Ministro Chefe da SG/PR fez anexar àquele Aviso, cópias da documentação originária dos (SUPOSTOS) débitos, bem como nota referencial dos valores atualizados até 16/06/93 (Cr$ 16.563.762.563,18).
4.3. Com lastro em informações coletadas da Nota n° 14/CRH/SAG/SEPLAN/PR, de 22/07/93 (fls. 245 e 246 - item 3), assim se transcreve:
"consultado o arquivo da extinta SEPLAN, somente localizamos o Processo n° 406/78, que trata do recolhimento de contribuições ao FGTS, relativo ao período de jan/67 a março/74, de servidores que trabalhavam na SEPLAN, como Pró-labores em Brasília, Recife, Rio e São Paulo e, tiveram reconhecidos os direitos trabalhistas decorrentes da relação empregatícia, conforme entendimento exarado nos Pareceres da CGR n° I-281, I-233 e I-266, já regularizados."
4.4. Examinando as peças constantes dos autos, entretanto, constata-se que "o valor refere-se a um acumulado a partir de janeiro/74 e julho/79, relativo a Gratificação de Representação de Gabinete, percebida por servidores requisitados, sujeitos no órgão de origem ao regime celetista, cujo débito em 26.11.79, era de Cr$ 1.100.981,44".
4.5. Consta dos autos (fls. 54/9), a primeira versão do Parecer CONJUR/SEPLAN n° 1480/80, DE 4.1.80, que apesar de ter sido aprovado pelo Consultor Jurídico da época, não o foi pelo Sr. Ministro da extinta SEPLAN-PR.
4.6. Ad argumentandum,nessa primeira versão, opinou-se favoravelmente aos depósitos do FGTS e recolhimentos ao IAPAS, da mesma forma que a SEPLAN o fazia quanto aos servidores do próprio quadro, regidos pela CLT.
4.7. Em 31/10/80, pelo Ofício DP/N° 275/80 (fls. 52/3) O Diretor Geral do DP/SEPLAN/PR informa ao Superintendente do IAPAS/DF, verbis
"devo levar ao conhecimento de V.Sa. que o assunto constante de seu Ofício (RDFG 233/79 e 432-010.0/82, de 30.11.79), relativo à existência de débitos de contribuições previdenciárias, devidas ao IAPAS e de depósitos do FGTS, FOI OBJETO DE DEMORADOS ESTUDOS PELOS ÓRGÃOS TÉCNICOS DA SEPLAN, OS QUAIS OPINARAM PELA INEXISTÊNCIA DOS DÉBITOS REFERIDOS NO SEU EXPEDIENTE...
Em suma, o entendimento da SEPLAN é no sentido de que a gratificação de representação paga por este órgão ao pessoal requisitado, sujeito, na origem, ao sistema da CLT, obedece a regime especial, regulado pelo artigo 3° do Decreto n° 53.914/64, na redação que lhe deu o artigo 1° do Decreto n° 57.603/66, razão porque a referida vantagem não se incorpora à retribuição ao servidor requisitado, para qualquer efeito, nos termos do artigo 4°, § 2°, do Decreto n° 56.597/65, não estando, pois, sujeita à incidência das contribuições previdenciárias, nem dos depósitos destinados ao FGTS."
4.8. Em 10/12/80 o Superintendente Regional do IAPAS/DF, salientando os pronunciamentos contraditórios da CONJUR e da DP, fixou prazo de 15 dias para recolhimento do débito, ou apresentação da defesa.
4.9. Assim, por ocasião da defesa, em 26/12/80, o mesmo Diretor Geral do DP, juntou o PARECER CONJUR/SEPLAN n° 1.480/90, de igual número e data (04/01/80), que havia sido aprovado tanto pelo seu Consultor Jurídico, como pelo Sr. Ministro (fls. 71 a 78) além da cota, também da CONJUR, ratificando este último Parecer, e submetendo o assunto a aprovação Ministerial, em 15/10/80 (fls. 64 a 70).
Concluía, pois, pela improcedência da cobrança, baseado em decisão do E. TFR, que assim decidiu
"A gratificação de Representação de Gabinete não pode integrar o salário do servidor regido pelo CLT, por constituir-se função de confiança, precária por sua própria natureza."
4.10. Em 08/01/81, por Nota do Assessor do Secretário Regional de Arrecadação e Fiscalização/IAPAS (fls. 79 a 81), registra-se com estranheza "a contradição entre os pareceres jurídicos da SEPLAN, ressaltando que a PR já estava efetuando os recolhimentos para o IAPAS e FGTS, relativos a casos idênticos."
4.11. Em 08/04/81, a Assessoria do BNH (fls. 85/7), conclui pela manutenção dos débitos e a continuidade da sua cobrança (a última, em 23/09/83).
4.12. Extinta a SEPLAN, por ocasião da Reforma Administrativa do Governo Collor, transferiram-se suas atribuições para o MEFP.
4.13. Tendo outra cobrança sido intentada, identicamente, sem qualquer resultado positivo para o BNH/IAPAS (12/04/91), foi o caso submetido à Secretaria Geral da Presidência da República-SG/PR, pela própria CEF, o que culminou com o expediente de 14/07/93 (Aviso n° 412/93 SG/PR), peça inaugural dos presentes autos.
4.14. Instada a CONJUR/SEPLAN a pronunciar-se conclusivamente sobre a matéria, por solicitação da própria SAG (vide Nota n° 14/CRH/SAG/SEPLAN/PR-93, fls. 246, in fine) lavrou-se o Parecer CONJUR, n° 224, em 13/10/93 (fls. 251/4) e, consequentemente, em atenção e resposta ao Sr. Ministro Chefe da Secretaria-Geral/PR (Aviso 412/93-SG/PR) foi pelo Sr. Ministro da SEPLAN, expedido o Aviso n° 751/SEPLAN-PR, de 21/10/93 (fls. 255/6), verbis:
"Reporto-me ao Aviso n° 412/93-SG/PR, para informar que a documentação relativa a débitos da extinta SEPLAN/PR, com o FGTS, foi encaminhada ao Ministério da Fazenda, visando recolhimento e observando normas pertinentes estabelecidas pela Resolução n° 100/93 do Conselho Curador do FGTS.
É entendimento da Consultoria Jurídica desta Secretaria que, com a extinção da SEPLAN/PR, em virtude do disposto na Lei n° 8.028/90, seu acervo patrimonial, bem como as despesas empenhadas e executadas até 15/3/90, foram transferidas para o "órgão que absorveu suas atribuições", ou seja, todos os débitos da antiga SEPLAN tornaram-se de responsabilidade do então criado MEFP, inclusive aqueles devidos ao FGTS.
Com a transformação do MEFP, através da Lei n° 8.490/92, foi criada esta Secretaria, a qual absorveu, tão-somente, as atribuições institucionais da antiga Secretaria Nacional de Planejamento que era órgão integrante do citado Ministério. Não determinou, o referido diploma legal, que as despesas empenhadas e executadas fossem deduzidas das dotações do órgão sucessor.
Pelo exposto, e tendo em vista que os débitos cobrados são anteriores à Lei n° 8.490/92, esta SEPLAN, não tem amparo para a efetivação do pagamento." (Grifamos)
4.15. Na Nota n° 015/COCEF/SAG/MF, questiona-se quanto à obrigação pelo recolhimento do FGTS, se do MF ou do MPO (fls. 25/6) concluindo por submeter o assunto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que examinou a matéria, pelo Parecer PGFN/CGJ/N° 569/96, em 22.04.96 (fls. 263/5).
4.16. No item 4 desse parecer, pondera-se que "HÁ DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTOS ENTRE OS ÓRGÃOS ENVOLVIDOS, QUANTO À OBRIGATORIEDADE DESSE RECOLHIMENTO. Pelo Parecer n° 1.480/80 (fls. 71/78) a Secretaria de Planejamento contesta a legalidade dessa cobrança, enquanto os gestores do FGTS mantém posição contrária (fls. 122/7).
4.17. E prossegue, no item 4:
"As controvérsias suscitadas não foram dirimidas. E o Parecer CONJUR/SEPLAN Nº 224, de 13.10.93., inserto às fls. 251/254, conclui que o recolhimento deverá ser efetuado por este Ministério da Fazenda"(seguindo-se a reprodução integral dos itens 3 a 9, contendo os argumentos).
4.18. E no seu item 10, assim se manifesta a PGFN:
"... as obrigações da antiga SEPLAN para com o FGTS, se converteram em obrigações da União."
4.19. Entretanto, sob conclusão (item 11), assim remata:
"... entendemos que as despesas a cargo da antiga SEPLAN, que somente agora estão sendo reconhecidas, deverão ser pagas pelo atual órgão sucessor, qual seja o MPO..."
4.20. Neste Parecer foi exarado o "De acordo "da Procuradoria-Geral Adjunta, em 22/04/96 (fls. 265, in fine) que o restituiu à sua Subsecretaria de Planejamento e Orçamento (MF), a qual, por despacho de 23/04/96, o remeteu à CGRH/MPO.
4.21. Após ter passado pela COLEC/DILEG e SAA, foi, então, solicitado Parecer desta CONJUR (fls. 266/7)." (Os destaques são do original).
6. Esses os fatos que induziram o Sr. Ministro de Estado da Fazenda a encarecer à Presidência da República o pronunciamento desta Instituição, com vistas a pacificar a divergência verificada entre o respectivo Órgão jurídico e o do Ministério do Planejamento e Orçamento, tornando-se necessário, para tanto, dirimir se se adequa ao regramento da matéria proceder-se ao suscitado depósito para o FGTS e, na hipótese em que deva ser efetuado, a Secretaria de Estado a ser onerada com essa medida.
II
7. No interregno de que se trata, o critério adotado pelo legislador para determinar a importância a ser depositada para o FGTS e recolhida à Previdência Social consistiu em considerar-se a remuneração a que o servidor tinha direito, na conformidade dos arts. 2º da Lei n. 5.107, de 1966 (instituía o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, tendo sido revogada pela Lei n. 7.839, de 1989, art. 30, excluída também a última do mundo jurídico pelo art. 32 da Lei n. 8.036, de 1990) e 69, combinado com o art. 76, I, ambos da Lei n. 3.807, de 1960, alterada pela Lei n. 5.890, de 1973 (regulava, à época, o recolhimento das contribuições previdenciárias), motivo por que afigura-se imprescindível dilucidar a natureza da gratificação de representação auferida no período compreendido entre janeiro de 1974 e julho de 1979, pelos aludidos servidores trabalhistas, por terem sido cedidos à antiga SEPLAN.
8. A gratificação de representação de gabinete era deferida com base no art. 145, IV, da Lei n. 1.711, de 1952, e, em conseqüência da implantação do Plano de Classificação de Cargos a que alude a Lei n. 5.645, de 1970, inseriu-se na ordem jurídica nova disciplina da matéria, através do Decreto-lei n. 1.341, de 1974, alterado pelo de n. 1.352, de 1974.
9. A natureza da gratificação sob comento dimana de sua finalidade e da própria denominação: destina-se a compensar o servidor pelo gastos extraordinários a que se sujeita com a representação social, tanto assim é que não se incorpora aos vencimentos para qualquer efeito. Essa finalidade indenizatória da gratificação ficou explicitada no parágrafo único do art. 1º do Decreto n. 56.597, de 1965, e a norma vedatória da incorporação nos arts. 4º, § 2º, do mesmo ato regulamentar; 7º do Decreto n. 57.722, de 1966; 4º, alínea c, do Decreto n. 59.835, de 1966, modificado pelo Decreto n. 61.049, de 1967; e 4º do Decreto n. 64.238, de 1969.
10. Nos vencimentos não se inclui a gratificação em exame para obstar se considere transmudado seu caráter compensatório, persistindo ela distinta da remuneração. Isto é afirmado porque o vocábulo "vencimentos" possui sentido com amplitude tal que abrange o vencimento, stricto sensu, e as vantagens, como o assere Hely Lopes Meirelles, cuja proposição harmoniza-se com os conceitos versados no art. 1º, I e II, da Lei n. 8.852, de 1994, ipsis verbis:
"Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Essa técnica administrativa é encontradiça nos estatutos, e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições em que o constituinte aludiu genericamente à retribuição dos agentes públicos - servidores e magistrados - estipendiados pela Administração, que não deixa qualquer dúvida quanto ao significado de vencimento, no singular"(Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 16ª ed. 1991, p. 392) (Grifos do original).
11. Com a superveniência do Decreto-lei n. 1.341, de 1974, reafirmou-se expressamente o caráter indenizatório de que se reveste a gratificação de representação da espécie, assim definida no item II do Anexo II, ipsis litteris:
"Indenização devida ao servidor pelos gastos decorrentes de representação social pelo exercício nos Gabinetes Civil e Militar e na Secretaria de Planejamento da Presidência da República; No Gabinete do Serviço Nacional de Informações; na Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional; nos Gabinetes de Ministros de Estado, de Dirigentes de órgãos integrantes da Presidência da República e dos Secretários-Gerais dos Ministérios Civis".(Destacou-se).
12. As normas regulamentares, adstritas ao Decreto-lei n. 1.341, mantiveram a proibição de incorporar-se a gratificação aos vencimentos (cfr. o art. 4º do Decreto n. 77.242, de 1976).
13. Vez que a Gratificação se constitui em ressarcimento, o Superior Tribunal de Justiça sentenciou que, "pela sua própria natureza, não está alcançada pelo princípio fundamental que autoriza estender aos inativos benefícios concedidos aos servidores em atividade"(RMS n. 6.145 - RS, (REG. 95/0043615-9), in D.J. de 26/2/96).
III
14. Em contraposição a esse entendimento, diz-se fundamentalmente que a Gratificação, no respeitante aos servidores estatutários, tem caráter indenizatório e não se incorpora aos vencimentos, todavia, quanto ao pessoal celetista, são desprovidas dessa conotação de ressarcimento e é incluída nos vencimentos, posto que:
a) em virtude do disposto no § 1ºdo art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, excluiu-se o caráter indenizatório das gratificações, pois estas integram o salário e, por isso mesmo, são remuneratórias.
O art. 457 da C.L.T. não deve ser interpretado em vista, tão-só, do disposto no seu § 1º, dissociando-o do contexto do preceptivo e da ordem jurídica, em desconformidade com o sentido do § 2° e de modo a negar incidência a disposição expressa do Decreto-lei n. 1.341 (posterior àquela Lei laboral), que expressamente imprime à gratificação de representação de gabinete o caráter indenizatório, sem estabelecer qualquer distinção quanto a seus destinatários.
De todo conveniente reproduzir-se o inteiro teor desse art. 457, a fim de ser proporcionada melhor visualização dos seus exatos sentido e alcance, no que pertine ao aspecto sob comento, verbis:
"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abono pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem no salário as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado .
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados". (O negrito foi acrescido).
Os §§ 1º e 2º supra referem-se, reciprocamente, ao ganho caracterizado como contraprestação de serviços e ao que é auferido a título de ressarcimento de despesas realizadas com a mudança de sede (ajuda de custo) ou os deslocamentos a serviço (diárias não excedentes de cinqüenta por cento do salário). As "gratificações ajustadas"são parcelas pagas como o cunho de estipêndio, sem qualquer característica de indenização, expressamente excluída do conceito de salário, a teor do § 2º.
A natureza remuneratória do salário é enfocada por Amauri Mascaro Nascimento, ao conceituar essa parcela estipendiária excluindo as indenizações, opinião que encontra respaldo manso na doutrina e jurisprudência:
"OSalário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho.
Não integram o salário as indenizações, inclusive as diárias e ajudas de custo, os benefícios e complementações previdenciárias, os recolhimentos sociais e parafiscais, os pagamentos de direitos intelectuais e outros pagamentos não considerados salário por lei", como ocorre no assunto sob comento.(Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: Saraiva, 9ª ed, 1991, p. 435) (Destacou-se).
Mesmo incorrendo no risco do prejuízo da repetição, observe-se que, por força do Decreto-lei n. 1.341, a gratificação de representação de gabinete é definida como "Indenização devida ao servidor pelos gastos decorrentes de representação social pelo exercício nos Gabinetes Civil e Militar e na Secretaria de Planejamento da Presidência da República; no Gabinete do Serviço Nacional de Informações; na Secretaria Geral do Conselho de Segurança Nacional; nos Gabinetes de Ministros de Estado, de Dirigentes de órgão integrantes da Presidência da República e dos Secretários-Gerais dos Ministérios Civis".
O destinatário da norma é o servidor, vocábulo utilizado com acepção abrangente de quantos estivessem em exercício nos órgãos especificados, independentemente de regime jurídico, mesmo porque diferenciação desse matiz não seria jurídica ou judiciosa. Tanto assim é que o legislador, quando pretendeu restringir a concessão de determinadas vantagens aos funcionários(constituem espécie do gênero servidor), em decorrência de sua natureza e finalidade, fê-lo necessariamente, ao aludir a eles ou aos respectivos cargos e vencimentos, no Anexo II do D.l. 1.341, quando tratou da gratificação adicional por tempo de serviço, da gratificação por encargo de direção ou assistência intermediárias, da gratificação pela prestação de serviço extraordinário, do auxílio moradia, das diárias, da ajuda de custo e do transporte. O deferimento de gratificações aos servidores(estatutários e celetistas) não se adstringe à de representação de gabinete, contudo estende-se às de participação em órgãos de deliberação coletiva, de exercício em determinadas zonas ou locais, de trabalho com Raios X ou substâncias radioativas e de trabalho de natureza especial.
Após a vigência da Lei n. 6.185, de 1974, que submeteu os servidores da União e das autarquias federais ao regime jurídico laboral, nas normas relativas à concessão de gratificações passaram a ser utilizados os termos "servidor", "vencimentos" e "salário", numa alusão irretorquível aos estatutários e celetistas (v, inclusive o anexo VII do Decreto-lei n. 1.445, de 1976).
Demonstração inequívoca de que a gratificação de representação de gabinete era percebida também pelo pessoal trabalhista, a título de ressarcimento,encontra-se consubstanciada no Decreto n. 77.242, de 1976, que regulamentou o deferimento da aludida indenização, com fulcro, justamente, no Anexo II do Decreto-lei n. 1.341.
Não alcançasse esse conceito os servidores trabalhistas, em conseqüência do princípio da legalidade, estariam os órgãos impedidos de deferir-lhes o ressarcimento, pois inexistiria amparo em lei, em sentido formal, para que assim procedessem.
Considerar a gratificação em exame como salário, ex vido § 1º do art. 457 da C.L.T, importa em fazer tabula rasa do Decreto-lei n. 1.341 e em corrigir a mão do legislador, com o intuito de, ao talante exclusivo do exegeta, imprimir conotação salarial a uma indenização, caracterizada como tal em ato que possui nível hierárquico de lei. Caso fosse mais apropriado atribuir-se à referida gratificação a característica salarial, far-se-ia imprescindível novo regramento da matéria, obstando, destarte, que se negasse a aplicação à norma em vigor, o que, aliás, implicaria deferimento da indenização ao pessoal trabalhista sem previsão em lei, inobservando, desta forma, o princípio constitucional da legalidade;
b) o Decreto-lei n. 1.341, de 1974, cinge-se "a todos os grupos de cargos efetivos e às respectivas Categorias Funcionais diretas, bem assim à totalidade dos órgãos integrantes da Administração Federal direta e autarquias que hajam preenchido as condições estabelecidas nos itens I e II do art. 8º da mesma lei" (a de n. 5.645, de 1970).
Incorreu-se em equívoco, eis que o Decreto-lei n. 1.341, na forma da ementa e de dispositivos que o compõem, cuida da implantação do Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n. 5.645 "e dá outras providências". Em disciplinando a remuneração dos servidores públicos, de maneira a abrangê-la em toda sua extensão, o Decreto-lei forçosamente teria que regrar a retribuição daqueles a serviço da União, ainda que não alcançados pela sistemática de classificação, quer por pertencerem a órgãos ou entidades diversos dos que eram objeto do enquadramento, quer por se encontrarem em situação funcional que explicitamente acarretava a exclusão do Plano.
Com efeito, à época, não se cogitava da aplicação dessas normas de reclassificação, à guisa de exemplo, à Presidência da República, à então SEPLAN e ao extinto Serviço Nacional de Informações, todos enumerados no Anexo II do Decreto-lei n. 1.341. Funcionavam com pessoal estatutário e trabalhista, precipuamente requisitados das mais variadas entidades federais, públicas e privadas. Esse mesmo ato legislativo especificou os servidores que seriam reclassificados, dentre os quais há pessoal celetista (art. 9), e manteve o regime especial de trabalho da SEPLAN, admitido no art. 6º da Lei n. 6.036, de 1974 (art. 15).
O legislador igualizou os servidores em relação aos direitos concernentes ao ressarcimento e não caberia disciplinar o assunto de modo a permitir discriminações, tendo em vista que era idêntica para todo o pessoal a representação social a que a gratificação visava a atender;
c) sobre a gratificação concedida ao servidor celetista, o Estado, "abrindo mão dos direitos de estabelecer as regras administrativas disciplinadoras do seu relacionamento com os que lhe prestam serviços, adota, para esse fim, o regime de trabalho da iniciativa privada, submetendo-se ao cumprimento dos princípios básicos das relações empregatícias. A partir da escolha e adesão a esse regime, o Estado sujeitar-se-á à observância de suas respectivas normas".
Essas asserções são impertinentes. Imprimem a convicção da necessidade de relembrar em que consiste o deslinde da pendência: cogita-se de dirimir se a gratificação de representação de gabinete, recebida pelo servidor submetido ao regime laboral, em virtude do exercício na antiga Secretaria de Planejamento da Presidência da República, serve de base ao cálculo da contribuição previdenciária e do valor do depósito para o FGTS. Essa prestação de serviços era obtida mediante a requisição de servidores, porém sem efetuar qualquer admissão que exigiria a celebração de contrato de trabalho.
Tendo em vista que se impunha a realização de gastos extraordinários com a representação social, proveniente do trabalho prestado no órgão requisitante, o Decreto-lei n.1.341 contemplou o servidor com a indenização, denominada gratificação de representação de gabinete, reafirme-se de forma explícita e inequívoca. É norma harmônica com a ordem jurídica constitucional e expressa a manifestação de poder que possuía o Estado para assim regular a matéria, não importando na adoção de qualquer regime de trabalho específico da esfera privada. Ainda que assim não fosse, no Direito do Trabalho (rege a relação empregatícia no setor privado) prepondera a noção de que a indenização difere do salário.
Não se pode descurar do fato de que a antiga SEPLAN e os demais órgãos públicos estavam jungidos ao princípio da legalidade (assim ainda o é), insculpido no atual Texto Constitucional, este possui supremacia sobre qualquer regra trabalhista, ao qual é peculiar a conseqüência imediata de que o administrador público somente pode adotar medidas previstas em lei, sendo defeso fazer se a norma não autoriza. Na espécie, a característica de compensação foi atribuída à citada gratificação pelo Anexo II do Decreto-lei n. 1.341, sem distinguir quanto ao regime jurídico a que estavam submetidos os servidores, aspecto a que não pode opor-se o intérprete, por mais autorizado que este seja.
IV

15. O exposto indica que compreende-se nos limites das normas supra a ilação de que a gratificação de representação de gabinete, deferida entre janeiro de 1974 e julho de 1979, não poderia ser considerada para os efeitos de contribuição previdenciária e de depósito para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, dada sua natureza indenizatória, incompatível com esses encargos sociais, cujos valores são determinados em vista da retribuição.
16. Resta prejudicado o aspecto atinente à indicação do órgão que haveria de arcar com a despesa decorrente dos recolhimentos enfocados.
Sub censura.
Brasília, 15 de dezembro de 1997.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União 		CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 03000.002037/93-33 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 142 1998 20/03/1998 PARECER N° AGU/LS-04/97 ASSUNTO: Requer o ressarcimento dos valores descontados mensalmente dos seus vencimentos e repassados ao Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia - INPA, no período de abril de 1992 até julho de 1996, devidamente corrigidos, por sua participação no curso de pós-graduação, a nível de doutorado, na Universidade Federal do Paraná. Parecer nº GQ - 142
Adoto, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/LS-04/97, de 30 de outubro de 1997, da lavra do Consultor da União, Dr. L.A. PARANHOS SAMPAIO, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40 da referida Lei Complementar.
Brasília, 18 de março de 1998.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União
PARECER N° AGU/LS-04/97 (Anexo ao Parecer GQ-142)
PROCESSO N. 01200.004382/96-63
INTERESSADO: Jorge Luís Monteiro de Matos.
ASSUNTO: Requer o ressarcimento dos valores descontados mensalmente dos seus vencimentos e repassados ao Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia - INPA, no período de abril de 1992 até julho de 1996, devidamente corrigidos, por sua participação no curso de pós-graduação, a nível de doutorado, na Universidade Federal do Paraná.
EMENTA: Lei n° 8.112, de 11.12.90. O art. 95, caput da Lei n° 8.112/90, contém regra aplicável ao afastamento de servidor público civil para realizar estudo ou missão oficial no exterior, sendo silente no que diz respeito àquele ocorrido no território nacional. Mantido o vínculo funcional com a União, o servidor público civil, exceto o da carreira diplomática, fica dispensado de efetivar reposições e indenizações ao órgão do qual se afastou para participar de cursos de aperfeiçoamento ou adestramento profissional realizados no País, não se lhe aplicando o disposto nos arts. 46 e 47, da Lei n° 8.112/90, com as alterações promovidas pela Medida Provisórian° 1.573-9, de 03.07.97.
PARECER
Senhor Advogado-Geral da União,
O Senhor Ministro de Estado-Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pelo Aviso n° 1.477, de 12 de novembro de 1996, encaminhou a Vossa Excelência pleito de audiência a esta Instituição, formulado pelo Senhor Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia a propósito da controvérsia entre as Consultorias Jurídicas da sobredita Secretaria de Estado e a do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sobre o ressarcimento requerido pelo servidor Jorge Luis Monteiro de Matos que, se utilizando dos recursos provindos do referido Instituto, participou do curso de pós-graduação, a nível de doutorado, na Universidade Federal do Paraná.
2. Originou-se, então, o presente processo no prefalado requerimento, datado de 7 de agosto de 1996, de autoria do servidor da Universidade Federal do Paraná, e ex-servidor do Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia - INPA, no qual solicita ao Diretor do antedito Instituto que lhe sejam restituídos, com as devidas correções, os valores que foram descontados mensalmente dos seus vencimentos, a favor do aludido Instituto, no período de abril de 1992 a julho de 1996, época em que, devidamente autorizado por seu órgão de origem, participou de curso de pós-graduação, a nível de doutoramento, na referida unidade de ensino superior.
3. Referida controvérsia instalou-se porque o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado - MARE, ao invés de examinar a questão em tela, aproveitou-se do Parecer CONJUR/MARE N° 014/96, de 26.03.96, (acoplado ao Processo n° 01280.000039/95-71), no qual o servidor Paulo Fernando Trugilho, também, do INPA, afastado do cargo para realizar curso de Doutorado fora do País, solicitou exoneração antes de decorridos 2 (dois) anos a contar da data de encerramento do curso, para assumir novo cargo junto à Universidade Federal de Lavras-MG, em virtude de concurso público. Acrescente-se que a situação do servidor, em passos iguais, nada se diferencia da que agora se apresenta a exame, motivo pelo qual, a Consultoria Jurídica do MARE se pronunciou expressamente no sentido de que "mantido o vínculo funcional com a União o servidor fica dispensado da indenização ao erário na forma do art. 46 e 47 da Lei n° 8.112, de 1990"(cf. a Ementa do citado Parecer/MARE).
4. Em síntese, o pronunciamento do MARE diz o seguinte:
"........................................................................ ........................................................
6. Observe-se que para o fiel cumprimento do acordo realizado entre o servidor e o INPA, em virtude do Termo de Compromisso e Responsabilidade assinado na ocasião do afastamento para participar do referido curso de Doutorado, seria necessário que não houvesse pedido de exoneração por parte do interessado, nem tampouco a expedição desse ato conforme ocorreu pela Portaria de n° 16 de 02 de março de 1995, expedida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia, anexa às fls. 44.
7. Por outro lado, há de se convir que o servidor pediu exoneração do INPA para trabalhar como Professor na Universidade Federal de Lavras-MG, visando atuar junto ao Departamento de Engenharia Florestal, na área de Tecnologia da Madeira, em cujo assunto se especializou no curso em comento.
8. Desta forma, não se verificou o seu desligamento definitivo do Serviço Público Federal, haja vista que, ao ser exonerado do cargo que ocupava junto ao INPA, passou a exercer o de Professor Integrante do Quadro da Universidade Federal de Lavras - MG, especialmente no Departamento de Engenharia Florestal, e certamente com repasse dos conhecimentos adquiridos no curso de Doutorado a que foi submetido.
9. Por todos os motivos expostos, e considerando que o servidor não se afastou do serviço público federal, porquanto continua a integrar o Quadro de Pessoal da Universidade Federal de Lavras - MG, entendemos não haver razão para se efetivar a indenização ao INPA, das despesas havidas com o aperfeiçoamento em tela, até porque inexiste norma legal determinando esse procedimento no caso da espécie.
10. Ademais, a indenização cogitada seria passível de ser efetuada se a exoneração do servidor do cargo de Pesquisador Integrante do Quadro de Pessoal do INPA, tivesse como objetivo o de efetivar o seu desligamento do serviço público em caráter definitivo, o que não ocorreu, pois o mesmo continuou com o vínculo funcional com a União ao assumir o cargo de Professor, conforme dito anteriormente. Portanto, não há como se falar em reposição e indenização ao erário na forma dos arts. 46 e 47 da Lei nº 8.112, de 1990." (Os grifos não são do original).
5. Convém ressaltar que o Parecer Conjur/MARE nº 014, de 2 de abril de 1996, da lavra da Dra. Harley Pereira da Silvafoi chancelado pela Dra. Consultora Jurídica Maria Teresa Correia da Silva, aos 28 de março de 1996.
6. Chegando mencionado pronunciamento da Consultoria Jurídica do MARE às mãos do Sr. Diretor do INPA, Dr. Ozório José de Menezes Fonseca, este, em data de 30 de abril de 1996, de maneira inopinada, utilizando-se de um insight, de próprio punho, escreveu o seguinte:
"A CGAD.
Me sinto profundamente constrangido com esse parecer.
A Amazônia, pelas suas pecularidades merecia um tratamento mais condizente com a realidade regional.
Mas, pelo visto, a aglutinação do mau caratísmo do Trugilho ao equívoco do Assistente Jurídico do MARE, gerou um problema enorme para o futuro do INPA.
Já temos muitos problemas e não precisávamos deste.
Anote-se o despacho e providencie-se o cumprimento da "ordem".
7. Com o surgimento do pleito do ex-servidor do INPA, Jorge Luís Monteiro de Matos,o citado Diretor, exorcismando a reação emocional anteriormente manifestada, dirigiu-se ao Sr. Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, por meio do Ofício n° 445-96/GAB-DIR, de 6 de setembro de 1996 nos seguintes dizeres in verbis:
"Senhor Ministro:
A solicitação de JORGE LUIS MONTEIRO DE MATOS, que deu origem a este Processo, é baseada em um parecer da CONJUR/MARE, de número 014/96, e constitui, a meu juízo, uma questão grave e de grande relevância não apenas para o INPA, mas para todas as Instituições de Ensino e Pesquisa sediadas na Amazônia.
Sabe Vossa Excelência que o esforço para formar pessoal qualificado tanto para as atividades de pesquisa, como para uma docência de melhor nível, envolve, não raramente, o envio de pesquisadores e/ou professores para outras regiões do país ou para o exterior. Na Amazônia especialmente, que não dispõe de Centros de Referência importantes em todas as áreas do conhecimento, é fundamental utilizar instituições de fora da região para completar a formação dos profissionais que aqui atuam.
Se a política para formação de recursos humanos para a região amazônica tiver que se submeter ao entendimento exarado pela Consultoria Jurídica do MARE, o esvaziamento das instituições sediadas na região se tornará um fato possível. No INPA, por exemplo, dos 90 doutores, 69 (76,7%) fizeram seus cursos em outras instituições e muitos retornaram graças ao compromisso assumido. Atualmente, cerca de 15 pesquisadores estão fora do Instituto realizando pós-graduação em Universidades do Brasil e do Exterior. A possibilidade de romper o compromisso de retornar por um certo prazo, certamente conduzirá muitos deles e muitos dos que ainda estão no prazo acordado, a saírem do INPA.
Até agora, apenas 2 (dois) pesquisadores romperam o compromisso e preferiram ir para outras instituições. Por essa ação voluntária, devolvem ao Instituto, mensalmente, o dinheiro investido em suas formações. Tenho razões para crer que esse número seria maior se não houvesse a obrigatoriedade de retornar.
O parecer da CONJUR/MARE, associado à impossibilidade de contratar novos pesquisadores em razão das restrições para abertura de concursos, produzirá um efeito de proporções indesejáveis com conseqüências catastróficas para as Instituições sediadas na Amazônia.
Entendo que o esforço para produzir um Plano de Capacitação precisa ser valorizado. Ele envolve um projeto com prazos e metas, a manutenção dos salários, a concessão de bolsas de estudo por quotas institucionais, o pagamento de passagens aéreas nacionais e internacionais, a continuidade das coletas de campo para composição dos dados que vão compor as dissertações e teses, a cobertura do custo de viagem dos orientadores que vêm compor as dissertações e teses, a cobertura do custo de viagem dos orientadores que vêm conhecer a área de trabalho de seus orientados brasileiros, etc. É uma iniciativa complexa, configurada a partir das necessidades locais e que define uma política de formação de recursos humanos direcionada para minimizar as deficiências regionais. E uma parte importante dessa complexidade, são os compromissos individuais espontaneamente assumidos, cuja negação significa a anulação do próprio Plano de Capacitação Institucional.
Por essas razões, Senhor Ministro, solicito que Vossa Excelência defenda junto ao MARE, uma decisão administrativa que garanta validade aos compromissos de retorno espontaneamente assinados. Sem isso, os Planos de Capacitação, correm o risco de serem inviabilizados e todo o esforço institucional (administrativo, de pesquisa e financeiro) ser irremediavelmente perdido, por causa de um entendimento jurídico que, certamente poderá ter outros ajuizamentos."
8. Com a finalidade de conduzir a matéria versada nestes autos ao seu deslinde, acho de bom alvitre transcrever aqui os pronunciamentos feitos pelos órgãos jurídicos, respectivamente, da Secretaria da Ciência e Tecnologia e do atual Ministério da Ciência e Tecnologia, a respeito da pretensão esposada pelo interessado Jorge Luiz Monteiro de Matos.
9. Por meio do Parecer Ajur n° 81/92, de 29/05/92, o Dr. Waldemir Alves de Oliveira, Assessor, com a aprovação do Dr. Fábio Guilherme Vogel, Chefe da Assessoria Jurídica da Citada Secretaria assim se expressou:
"Trata-se de processo originário do Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia-INPA, no qual o pesquisador daquele Instituto, JORGE LUIS MONTEIRO DE MATOS, solicita exoneração do cargo efetivo, esclarecendo que tal decisão é devido ao fato de ter sido aprovado em Concurso Público para o cargo de Professor Assistente, nível I, junto a Universidade Federal do Paraná.
2. Ocorre que antes de se submeter ao concurso citado, referido Pesquisador solicitou ao INPA, apoio para participar do curso de Pós-graduação ao nível de Doutorado, oferecido pela Universidade Federal do Paraná e Univ. Gottingen - RFA, durante o período de 01.03.91 a 28.02.95, perfazendo o total de quatro (04) anos.
3. Para tanto, o pesquisador assumiu, voluntariamente com o INPA, na presença de 2 (duas) testemunhas, os seguintes compromissos, conforme demonstra o Termo de Compromisso e Responsabilidade:
..1) Não pedir licença para tratar de interesses particulares, nem exoneração do cargo ou dispensa do emprego antes de decorridos 2 (dois) anos, a contar da data de encerramento do curso (ou estágio), objeto deste termo, salvo mediante antecipada indenização das despesas havidas com meu aperfeiçoamento;
2) continuar, durante aquele período de 2 (dois) anos, a prestar serviços ao órgão de minha lotação à época do início do curso (ou estágio), inclusive utilizando os conhecimentos adquiridos...(grifei).
Declara ainda, que desde já fica ciente que:
..a) a licença e a exoneração(ou dispensa) não me serão concedidas sem o prévio reembolso das despesas acima referidas;
b) entre as despesas do curso (estágio) incluem-se os vencimentos(ou salários), despesas com transporte e quaisquer vantagens pecuniáriaspercebidas durante o afastamento ou em razão dele;
c) na hipótese de abandono do cargo (ou emprego), terei que fazer a indenização em dobro, além de ficar sujeito as penalidades cominadas as infrações disciplinares e penal... (grifei).
4) Como se nota através da transcrição supra, não há o que se discutir, no que diz respeito ao ressarcimento de todas as despesas realizadas pelo Instituto, vez que o pesquisador de livre e espontânea vontade assumiu na presença de 2 (duas) testemunhas os compromissos supramencionados, não dando dessa forma margem a qualquer outras interpretação: o ressarcimento tem de ser efetuado nos termos indicados, devendo os valores serem corrigidos de acordo com o Art. 9° da Lei n° 8.177, de 1991, que ao estabelecer regras para a desindexação da economia, preceituou:

..Art. 9° A partir de fevereiro de 1991, incidirá a TRD sobre os impostos, as multas, as demais obrigações fiscais e parafiscais, os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, Estadual, do Distrito Federal e dos Municípios, com o Fundo de Participação PIS/PASEP e com o Fundo de Investimento Social, e sobre os passivos de empresas concordatárias, em falência e de instituições em regime de liquidação extrajudicial, intervenção e administração especial temporária...(grifei).
5. Isto posto, considerando que o servidor assinou livremente o Termo de Compromisso descrito neste Parecer; considerando o que dispõe a Resolução RE 017/91, de 19.09.91, que dispõe sobre o Programa de Desenvolvimento e Intercâmbio de Recursos Humanos - PDIRH do INPA, entendo que a exoneração pleiteada poderá ser concedida, desde que o peticionário cumpra o compromisso que assumiu com o INPA.
6. Por último, sugiro a devolução do processo ao INPA para que sejam atualizados os cálculos nos termos indicados neste parecer, e, em seguida submeter ao requerente para que, persistindo a intenção de deixar o Instituto faça o recolhimento das importâncias encontradas. Com essas providências, tanto processo do requerente, como outros da mesma natureza poderão ser encaminhados diretamente a Coordenadoria de Administração Geral desta Secretaria para que seja providenciada a exoneração."
10. Abaixo o entendimento jurídico esposado em 2.4.1995 pelo Dr. Carlos Antonio Souza, Coordenador, da Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia, acerca da matéria focalizada nestes autos, que mereceu a concordância do Dr. Fábio Guilherme Vogel, Consultor Jurídico e a aprovação do Exmo. Sr. Ministro de Estado, José Israel Vargas(in verbis):
"PARECER CONJUR N° 067/95
Assunto: Ressarcimento de despesas feitas pelo INPA com curso de pós-graduação realizado, em parte, e no território brasileiro, por servidor nele lotado, que requereu exoneração.
JORGE LUIZ MONTEIRO DE MATOS, então servidor deste Ministério, lotado no Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia - INPA, ocupando o cargo de Especialista de Nível Superior, beneficiado pelo Programa de Desenvolvimento e Intercâmbio de Recursos Humanos - PDIRH, foi autorizado a participar de curso de pós-graduação ao nível de Doutorado, na Universidade Federal do Paraná, no período de 01.03.91 a 28.02.95.
2. Tendo em vista ter conseguido aprovação em concurso público para o cargo de Professor Assistente da referida Universidade, o interessado, após um ano de realização do curso de pós-graduação, solicitou exoneração do cargo que ocupava no INPA.
3. Depois de exaustivamente examinado o pedido de exoneração do interessado, inclusive pela então Assessoria Jurídica da SCT/PR, através do Parecer n° 81/92, concordou ele, cumprido Termo de Compromisso e Responsabilidade que assinou, em ressarcir as despesas efetuadas pela Administração Pública com o curso em parte realizado, mediante parcelas mensais a serem descontadas dos seus vencimentos pela Universidade Federal do Paraná.
4. Agora, em nova petição, requer o interessado ao titular do MCT uma reapreciação do assunto, e, que, em conseqüência, seja eximido dos pagamentos que ainda tem a fazer, inclusive devolvendo-se as quantias já pagas, alegando, em síntese, que o ressarcimento só é exigido pelo § 2° do art. 95 da Lei n° 8.112/90 nos afastamentos para o exterior, o que não é o seu caso, pois realizou um aperfeiçoamento dentro do território nacional, e que, como professor da Universidade Federal do Paraná, continua ligado ao Poder Público Federal.
II
5. Na verdade, o art. 95 da Lei 8.112/90 só autoriza o afastamento de servidor do exercício de seu cargo para realização de curso no exterior.
6. Entretanto, isto não dispensa o interessado de ressarcir a Administração Pública pelas despesas que com ele teve durante o período de um ano em que freqüentou o curso de pós-graduação na Universidade Federal do Paraná.
7. O Programa de Desenvolvimento e intercâmbio de Recursos Humanos - PDIRH foi instituído pelo INPA de boa-fé e com elevados propósitos e o interessado dele participou de forma voluntária, inclusive, assinado, juntamente com duas testemunhas, um Termo de Compromisso e Responsabilidade, onde se comprometeu a não pedir licença para tratar de interesses particulares ou exoneração dentro de certo prazo, a não ser mediante indenização antecipada das despesas havidas, e onde se declara ciente de que licença ou exoneração só serão concedidas mediante prévio reembolso das despesas realizadas pela Administração Pública.
8. Entendo, também, que o fato do interessado continuar ligado ao Poder Público Federal não o dispensa do ressarcimento das despesas havidas, pois o termo de Compromisso e Responsabilidade assinado, que, neste passo, segue a regra contida no § 2° do art. 95 da Lei n° 8.112/90, exige simplesmente a exoneração do cargo ocupado para que ocorra a indenização das despesas, sem indagar do destino da pessoa após a exoneração.
9. Veja-se, em relação ao pedido de licença para tratar de interesses particulares, que, neste caso, o servidor apesar de afastado do seu exercício, continua ocupando o cargo público, portanto, ligado à mesma entidade pública, mas isto não impede que a Lei n° 8.112/90 e o Termo de Compromisso e Responsabilidades aludido exijam do servidor que requeira este tipo de licença, antes de decorrido o prazo fixado, o ressarcimento das despesas realizadas.
10. De se notar, também, que quando o INPA autorizou o interessado a fazer o curso de pós-graduação na Universidade Federal do Paraná tinha-se em vista, para o Instituto, a utilização dos conhecimentos por ele adquiridos, o que foi frustado tanto pela interrupção do curso, como pelo pedido de exoneração.
III
11. Pelo exposto, opino pelo indeferimento do pedido do requerente, mantendo-se, assim, o Parecer AJUR n° 81/92"
11. Aos 30 de outubro de 1996, voltou a Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia a abordar o assunto em tela, o fazendo, desta vez, por intermédio do Parecer Conjur n° 171/96, e, também, da lavra do Dr. Carlos Antonio Souza, Coordenador de Estudos Normativos e Pareceres, merecendo as devidas aprovações, tanto do titular do órgão, como do Exmo. Sr. Ministro de Estado, José Israel Vargas, no seguinte teor:
"PARECER CONJUR Nº 171/96
Assunto: Ressarcimento, por parte de servidor que solicitou exoneração do INPA antes de prazo fixado em termo de compromisso firmado, de despesas realizadas com o seu aperfeiçoamento em curso de pós-graduação.
I
Através de expediente datado de 07.08.96, JORGE LUIS MONTEIRO DE MATOS, atualmente, servidor da Universidade Federal do Paraná, solicita ao Diretor do Instituto Nacional de Pesquisas da Amazônia - INPA que lhe sejam restituídos, com as devidas correções, os valores que foram descontados mensalmente de seus vencimentos, a favor do aludido Instituto, no período de abril de 1992 a julho de 1996, para ressarcimento das despesas havidas com sua formação.
2. O fato é que o interessado, dentro do Programa de Desenvolvimento e Intercâmbio de Recursos Humanos - PDIRH instituído pelo INPA, requereu e foi autorizado a participar de curso de pós-graduação, a nível de Doutorado, na Universidade Federal do Paraná, assumido, voluntariamente, em Termo assinado perante duas testemunhas, os seguintes compromissos:
"1) Não pedir licença para tratar de interesses particulares, nem exoneração do cargo ou dispensa do emprego antes de decorrido 2 (dois) anos, a contar da data de encerramento do curso (ou estágio), objeto deste termo, salvo mediante antecipada indenização das despesas havidas com meu aperfeiçoamento.;
2) Continuar, durante aquele período de 2 (dois) anos, a prestar serviços ao órgão de minha lotação à época do início do curso (ou estágio), inclusive utilizando os conhecimentos adquiridos." (Grifei)
3. Tendo o mesmo interessado sido aprovado em concurso público para professor da Universidade Federal do Paraná, requereu ele exoneração do cargo de pesquisador do INPA, com o que concordou a Administração do Instituto, desde que, cumprindo com o compromisso assumido, fosse indenizado das despesas havidas com o seu aperfeiçoamento (Parecer AJUR/SCT nº 81/92, de 29.05.92, fls. 14 a 16).
4. Apesar de ter concordado com o ressarcimento das despesas feitas pelo INPA, posteriormente, o interessado pediu uma reapreciação do assunto para que fosse eximido dos pagamentos que ainda tinha a fazer e devolvidas as quantias já pagas. O pedido foi indeferido pelo titular deste Ministério, que aprovou o Parecer CONJUR nº 067/95, de 12.04.95 (fls. 17 e 18).
5. Acontece, entretanto, que este Ministério ao submeter, através do Parecer CONJUR nº 157/95, de 16.08.95 (fls. 19 a 22), pedido idêntico ao do interessado, ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado - MARE, este, pelo Parecer CONJUR/MARE nº 014/96, de 26.03.96 (fls. 07 a 09), entendeu não haver razão para se efetuar a indenização ao INPA, órgão da União Federal, pois tendo o servidor PAULO FERNANDO TRUGILHO passado a integrar o Quadro de Pessoal da Universidade Federal de Lavras"... o mesmo continuou com o vínculo funcional com a União...".
6. Em virtude disso, o interessado neste processo, JORGE LUIS MONTEIRO DE MATOS, formulou o pedido constante do item 1, deste Parecer, com o que não concorda o Diretor do INPA, que, no ofício de fls. 11 a 12, solicita ao titular do MCT, pelas várias razões apontadas, que peça uma revisão do assunto, "... uma questão grave e de grande relevância não apenas para o INPA, mas para todas as Instituições de Ensino e Pesquisa sediadas na Amazônia".
II
7. No caso em exame, há uma clara divergência de opinião entre dois órgãos jurídicos da Administração Federal Direta, a Consultoria Jurídica do MCT e a Consultoria Jurídica do MARE. Entende a primeira, através dos Pareceres nºs 81/92, 067/95 e 157/95, que o ressarcimento das despesas feitas pelo INPA com o aperfeiçoamento de seus servidores em cursos de pós-graduação no País é devido desde que, antes do prazo estabelecido, o servidor peça exoneração do cargo que ocupava em seu quadro de pessoal. Já a segunda Consultoria, pelo Parecer nº 014/96, acha que se o servidor solicita exoneração, mas vai ocupar outro cargo na União Federal, o que não acontece com os dois servidores mencionados neste parecer, pois um foi nomeado para cargo na Universidade Federal do Paraná e o outro para cargo na Universidade Federal de Lavras, pessoas jurídicas distintas da União, não há que se falar em ressarcimento.
8. É evidente que estas divergências de opiniões jurídicas devem ser solucionadas e, na conformidade do art. 4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 73, de 10.02.93, que "Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União", tal atribuição é deferida ao Advogado-Geral da União.
III
9. Dessa forma, a minha opinião é no sentido de que o assunto seja submetido ao exame do Advogado-Geral da União"
12. Feito o relatório, passo a opinar.
13. Trazidos à colação, no seu inteiro teor, os pronunciamentos jurídicos expendidos pelas Consultorias Jurídicas do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE) e da Ciência e Tecnologia - para melhor compreensão da matéria focalizada nos presentes autos - devo ressaltar que a temática não oferece dificuldades para seu desate.
14. A Lei n° 8.112/90, como o foi a Lei n° 1.711/52 (o antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União), é silente no que diz respeito à situação de servidor que se afasta do seu órgão de origem para freqüentar (ou comparecer) a cursos ministrados no território nacional.
15. A lei em comento, isto é, a 8.112/90, cuida, apenas, do afastamento de servidor para estudo ou missão oficial no exterior, desde que autorizado pelo Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal (cf. o art. 95, caput).
16. Reza, então, que a ausência não excederá a 4 (quatro) anos, e finda a missão ou estudo, somente decorrido igual período, será permitida nova ausência (cf. § 1° do art. 95), e que ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento (cf. o § 2° do art. 95).
17. Como se percebe, a norma legal (que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos), impõe regramento para aqueles servidores que forem participar (ou freqüentar) cursos no exterior, não tendo cuidado daqueles que se ausentarem de seus órgãos para os mesmos fins em outros dentro do País.
18. Ora, se a lei regente dos agentes públicos (lato sensu) não fala em ressarcimento da despesa havida com os afastamentos levados a efeito no território nacional, pretender criar regras nesse sentido, sem amparo legal, a mim me parece uma tomada de posição contra legem.
19. Como se patenteia uma interpretação do art. 95, da Lei 8.112/90, com o objetivo de aplicá-lo aos afastamentos de servidores públicos para realizar estudos dentro do País, é disparatada e inconcebível.
20. No caso sob exame, o servidor Jorge Luis Monteiro de Matos, não se desligou definitivamente do serviço público federal, uma vez que, ao ser aprovado em concurso público para Professor Assistente, Nível I, da Universidade Federal do Paraná, requereu a exoneração do cargo de Pesquisador do INPA, passando, então, a aplicar na sobredita Universidade os conhecimentos auferidos no curso de pós-graduação, ao nível de doutourado, por ela realizado.
21. Saliente-se, a propósito, que a mens legis que presidiu a inserção do referido art. 95 na Lei n° 8.112/90, foi justamente a de embargar (ou coibir) a prática de abusos, às vezes multiplicados, cometidos por servidores públicos que, ao se ausentarem do País para freqüentar cursos no exterior, lá permaneciam sem dar satisfação aos órgãos que lhes provisionavam, ficando estes na expectativa de contar com a contribuição, técnica ou científica, que o obsequiado poderia dar, como reciprocidade, aos dispêndios fornecidos para seu aperfeiçoamento e especialização.
23. Assinale-se, por oportuno, que a situação do servidor na Administração Pública (lato sensu) é, modernamente, a de um profissional. Não constitui, pois, elemento susceptível de causar espécie o fato de um técnico deixar de prestar serviços a uma entidade (ou órgão) para servir a outra, desde que ambas pertençam à estrutura organizacional da União. Dessa forma, a concepção restrita de que determinado servidor público, favorecido por uma bolsa de estudo (ou por outro curso realizado no País), forçosamente,terá que retornar à origem para aplicar os conhecimentos adquiridos e, ao contrário, por conveniências ou por circunstâncias outras, resolve aplicá-los em outra entidade (ou órgão), não é correta, porquanto, são servidores públicos todos quantos estejam relacionados com o Estado, em suma, com a Administração Pública, esta tomada na sua generalidade.
24. Não importa se admitir, como admite o Sr. Dr. Ozorio José de Menezes Fonseca, Diretor do INPA, a existência de um Termo de Compromisso e Responsabilidade, assinado em 11 de julho de 1990, pelo favorecido, constituindo-se o documento numa espécie de contrato de adesão.
25. O que, porém, de verdade deve interessar à Administração Pública Federal é que foi mantido o seu vínculo funcional com a União, sendo despiciendo dizer que a ele não se aplicam as disposições insitas nos arts. 46e 47,da Lei n° 8.112/90, uma vez que a indenização neles prevista somente se aplicaria se o servidor em tela houvesse se desligado definitivamente do serviço público, para prestar serviços, por exemplo, à iniciativa privada.
26. Aí se afirma, então, uma realidade: os órgãos e entidades públicos coexistem, se adjutoram mutuamente, sendo impossível distinguir as fronteiras entre suas necessidades e carências, mesmo porque todos se valem da União (mater generale)para socorrê-los nas fases agônicas, como por exemplo, nas de insolvência ou de definhamento financeiro.
27. Então, na falta de lei que o autorize, um órgão ou entidade pública não poderá celebrar compromissos de responsabilidade intuitu personae com seus servidores, como nas relações de um emprego privado; se o fizer estará criando uma situação ímpar, e a Administração Pública, na sua latitude e em obediência ao princípio da legalidade(cf. o art. 37, da Constituição) não pode celebrar compromissos contra legem, muito menos o que a lei proíbe (contra legem facit quod lex prohibet(faz contra a lei quem faz o que a lei proíbe).
Em conclusão, reportando-me com a devida vênia ao Parecer Conjur/MARE n° 014/96, exarado em 28 de março de 1996, que tratou de matéria semelhante a esta submetida à análise desta Instituição, manifesto-me em consonância com os argumentos nele expendidos, no sentido de que sejam ressarcidos ao requerente os valores descontados mensalmente dos seus vencimentos e que foram repassados ao INPA no período compreendido de abril de 1992 até julho de 1996.
É o que penso, sub censura.
Brasília, 30 de outubro de 1997.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União
CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 01200.004382/96-63 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 134 1997 22/12/1997 PARECER Nº AGU-SF-01/97 ASSUNTO:Recurso hierárquico contra decisão da então Ministra de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo que indeferira, em resposta a recurso anterior, o pleito de renegociação do programa BEFIEX aos níveis realizados até a data do encerramento prorrogado do mesmo (28.09.91). PARECER Nº AGU-SF-01/97 (Anexo ao Parecer nº GQ - 134)
PROCESSO Nº 10168.009966/92-17
ORIGEM: Casa Civil da Presidência da República.
ASSUNTO:Recurso hierárquico contra decisão da então Ministra de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo que indeferira, em resposta a recurso anterior, o pleito de renegociação do programa BEFIEX aos níveis realizados até a data do encerramento prorrogado do mesmo (28.09.91).
EMENTA: Programa Especial de Exportação (PEEX). Redução de impostos tendo como contrapartida, em relação à empresa beneficiada, a obrigação de exportar produtos industrializados em valor certo e determinado, assim como produzir, no final do programa, também um valor certo e determinado de saldo positivo de divisas. Incidência das normas do art. 4º, capute § 1º, do Dl 1.219/72, que definem a infração de inadimplemento do compromisso e cominam, como penalidades, o pagamento do valor dos impostos que foram dispensados, corrigido monetariamente e acrescido de multa de até 50% desse valor, pagamento este mitigável numa proporção entre índices de redução da sanção e índices de efetivo cumprimento do ajustado. Dispositivo contratual que imita os preceptivos legais acima mencionados, além de dispensar a aplicação da sanção apenas em face de ocorrência de caso fortuito e de força maior. Recurso hierárquico interposto perante o Exmº Sr. Presidente da República com o escopo de reformar decisões administrativas anteriores, para permitir a renegociação do programa para considerá-lo cumprido nos níveis atingidos até a data do encerramento prorrogado do mesmo, com base no preceito do art. 14 da Portaria MIC 148/88. Improcedência do pedido. Não se nega a discricionariedade de a Administração avençar e renegociar com a outra parte o montante dos compromissos, dentro dos parâmetros da lei, nem a possibilidade de atos ou contratos administrativos colaborarem com a lei. Todavia, a correta exegese da norma do ato administrativo supramencionado, para que não seja considerado inconstitucional por invasão de competência da reserva legal, como são as matérias de redução de tributos, de definição de infração, de cominação e redução de penalidades, e de anistia, e, também, por eventual ofensa ao princípio da moralidade administrativa, só autoriza a sua aplicação no decorrer do programa, mas não na iminência do seu término normal ou original, muito menos prorrogado, quando as partes verificarem a conveniência de reavaliação dos compromissos, como resposta a ocorrência continuada de fatores desfavoráveis ao desempenho exportador de determinado setor industrial; ou, prestes ao final original ou prorrogado do contrato, para considerar o programa cumprido nos valores até então alcançados, mas aí apenas nas hipóteses excepcionalíssimas de irretorquível prova de que os compromissos só não foram completamente honrados diante da ocorrência de fatos justificadores de caso fortuito e de força maior, isto é, não concorrendo o devedor com a menor parcela de culpa pelo não atingimento completo das metas. A prorrogação do programa não obsta a empresa beneficiada de merecer posterior renegociação setorial para reavaliação dos compromissos, desde que, apenas e exclusivamente, suceda o reconhecimento de que o não cumprimento integral do comprometido se deveu a fatores totalmente alheios a qualquer culpa sua. Nenhuma das posssibilidades de aplicação do art. 14 da Portaria Ministerial 148 se compatibiliza com o caso examinado. Ademais, mesmo se não fosse aplicada à Recorrente esta interpretação ao art. 14 da Portaria 148, o seu recurso não mereceria ser provido. Os problemas narrados pela alta cúpula da empresa faltosa foram todos ou previsíveis ou já existentes desde o momento da proposta do seu PEEX, e poderiam ter sido contornados pela empresa com o auxílio da fiadora - a sua principal acionista, se houvesse vontade bastante para tanto. Aliás, confessadamente e em grande parte, esses problemas decorreram da falta de um adequado gerenciamento dela própria, razão pela qual não podem ser tratados como setoriais. Mesmo com esta evidência, a situação da empresa foi examinada em comparação tanto com o setor industrial denominado diverso, quanto com o setor produtor de câmaras fotográficas. A motivação do ato original de indeferimento do pleito foi sucinto, mas suficiente ao processo democrático, pois constou o essencial. E mais: a administração completou a sua fundamentação antes que o administrado recorresse ao Judiciário. Por outro lado, embora a legislação não tivesse previsto um processo formal para o cancelamento dos benefícios fiscais, a empresa exerceu, embora informalmente, a sua defesa, fazendo uso, inclusive, de recursos. Destarte, não houve qualquer prejuízo efetivo para parte no que se refere ao direito de ampla defesa. Não houve lesão ao princípio da isonomia. Não há, nos autos, prova irrefutável de que igual pedido de outra empresa em situação idêntica a da Recorrente, com os mesmos problemas apresentados, haja sido atendido. Se injuridicidade foi eventualmente praticada em outro caso, ainda assim, não há como transferir, em nome do princípio da igualdade, tal ilicitude para beneficiar também a empresa recorrente.
P A R E C E R
I - O PEDIDO
1. Vem a esta Advocacia-Geral da União, para exame e parecer, nos termos do art. 4º, incisos VIII, X e XI, da Lei Complementar nº 73, de 10.2.93, recurso hierárquico dirigido pela empresa YASHICA DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, no qual a Recorrente aspira à retificação do ato praticado pela Comissão de Benefícios Fiscais e Programas Especiais de Exportação - BEFIEX, consubstanciado na decisão da então Ministra de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo que indeferira, em resposta a recurso anterior, o pedido de renegociação do programa de exportação por ela apresentado, para reavaliação dos compromissos a fim de considerá-los cumpridos nos níveis realizados até a data do encerramento prorrogado do mesmo (28.9.91)
II - HISTÓRICO
A então denominada Yashica do Brasil - Exportação e Indústria apresentou, em 1978, à Comissão para Concessão de Benefícios Fiscais a Programas Especiais de Exportação - BEFIEX projeto de exportação, com as seguintes características:
prazo do programa: 10 (dez) anos, com início na data da lavratura do Termo de Aprovação, segundo cronograma estabelecido no projeto;
produtos a exportar: câmaras fotográficas de 35 mm eletrônicas de precisão, com fotômetro embutido, obturador com sistema eletrônico copal, disparador automático modelos denominados "Projeto 340" e "Projeto 34X", sendo este segundo com "flash" embutido na própria câmara fotográfica;
exportações no valor FOB não inferior ao equivalente a US$ 30.000 mil (trinta milhões de dólares), devendo apresentar, ano a ano, saldo global de divisas positivo, cujo valor acumulado, ao final, não seja inferior a US$ 14.955 mil (catorze milhões e novecentos e cinqüenta e cinco mil dólares), computados os dispêndios cambiais a qualquer título;
importações de máquinas e equipamentos no valor de US$ 750 mil (setecentos e cinqüenta mil dólares) sob a forma de investimento em bens e importações de partes, peças, componentes, acessórios, matérias-primas e produtos intermediários no valor de US$ 4.065 mil (quatro milhões e sessenta e cinco mil dólares);
incentivos requeridos sob a forma de redução dos impostos de importação e sobre produtos industrializados em valor total equivalente a US$ 1.900 mil (hum milhão e novecentos mil dólares), assim discriminados: na importação de máquinas e equipamentos US$ 300 mil (trezentos mil dólares) e na de matérias primas, partes, peças, componentes e acessórios US$ 1.600 mil (hum milhão e seiscentos mil dólares);
investimentos programados em Ativo Fixo no valor de US$ 3.085 mil (três milhões e oitenta e cinco mil dólares), sendo US$ 1.091 mil (hum milhão e noventa e um mil dólares) para máquinas e equipamentos, destinando-se o restante às demais imobilizações (terreno, construções civis, instalações etc.).
O Projeto foi examinado e aprovado pela BEFIEX, tendo sido lavrado, em 29 de setembro de 1978, o Termo de Aprovação de Programa Especial de Exportação, devidamente subscrito pelas partes, do qual instam ser destacadas as seguintes cláusulas:
a) a empresa beneficiária obriga-se a exportar, durante o prazo de vigência do Programa Especial de Exportação, ou seja, em 10 (dez) anos, câmaras fotográficas de 35 mm eletrônicas de precisão, com fotômetro embutido, obturador com sistema eletrônico copal, disparador automático modelos denominados "Projeto 340" e "Projeto 34X", sendo este segundo, com "flash" embutido na própria câmara, em valor total FOB não inferior ao equivalente a US$ 30.024 mil (trinta milhões e vinte e quatro mil dólares", devendo apresentar, ano a ano, durante todo o período do Programa, saldo positivo de divisas, cujo valor acumulado ao final, não seja inferior ao equivalente a US$ 14.955 mil (catorze milhões, novecentos e cinqüenta e cinco mil dólares), considerados os dispêndios cambiais a qualquer título;
b) a empresa se obriga a instalar sua unidade industrial, para fabricação dos produtos manufaturados mencionados na cláusula anterior;
c) fica assegurado à empresa beneficiária o direito de importar, com redução de 90% (noventa por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados, máquinas e equipamentos até o valor FOB equivalente a US$ 750 mil (setecentos e cinqüenta mil dólares);
d) fica assegurado à empresa beneficiária o direito de importar, com redução de 50% (cinqüenta por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados, matérias primas, produtos intermediários, partes, peças, componentes e acessórios até o valor FOB equivalente a US$ 4.065 mil (quatro milhões e sessenta e cinco mil dólares);
e) a empresa beneficiária compromete-se a obter transferência de tecnologia, obrigando-se, concomitantemente, a criar condições internas para sua completa absorção,independentemente de qualquer tipo de remessa ao exterior;
f) O descumprimento da obrigação de exportar no valor e nas condições assumidas neste Termo e/ou das demais obrigações nele estabelecidas, salvo motivo de força maior ou caso fortuito, obrigará a empresa beneficiária ao pagamento dos impostos de que foi dispensada em decorrência do Programa Especial de Exportação, corrigidos monetariamente a partir da data do benefício, acrescido de multa de que trata o artigo 4º do Decreto-lei nº 1.219, de 15.5.1972;
g) na eventual aplicação das sanções previstas na cláusula acima, poderá a União levar em consideração a proporcionalidade entre as exportações compromissadas e as efetivamente realizadas, desde que se trate de descumprimento parcial devidamente justificado pela empresa beneficiária e aceito pela BEFIEX.
No dia 11 de outubro de 1978, a BEFIEX expediu o Certificado nº 36, no qual constou que o Senhor Ministro da Indústria e do Comércio aprovara, em 12 de junho de 1978, o Programa Especial de Exportação apresentado pela empresa Yashica do Brasil - Exportação e Indústria Ltda., na conformidade do Decreto-lei nº 1.219, de 15.5.1972, do Decreto nº 71.278, de 31.10.1972, do Decreto-lei nº 1.428, de 2.12.1975 e do Decreto nº 77.065, de 20.1.1976.
No referido certificado, consta que o Programa aprovado - a ser cumprido no período compreendido entre 29 de setembro de 1978 e 29 de setembro de 1988, assegura à empresa beneficiária, conforme o compromisso firmado em 29 de setembro de 1978, os seguintes incentivos:
o direito à redução de 90% (noventa por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados incidentes sobre máquinas e equipamentos importados, relacionados no projeto, observado o disposto no inciso I do § 2º, do artigo 1º do Decreto-lei nº 1.219, de 15.5.1972;
o direito à redução de 50% (cinqüenta por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados incidentes sobre matérias-primas, produtos intermediários e/ou componentes, observado o disposto no artigo 3º do Decreto-lei nº 1.219, de 15.5.1972.
No dia 30 de julho de 1979, sucedeu a averbação da alteração do item I do Certificado, que passou a ter a seguinte redação:
o direito à redução de 90% (noventa por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados incidentes sobre máquinas, equipamentos, instrumentos, ferramentas e acessórios importados, relacionados no projeto, observado o disposto no inciso I, do § 2º do artigo 1º do Decreto-lei nº 1.219, de 15.5.1972, combinado com o artigo 5º do Decreto nº 77.065, de 20.1.1976.
Em atenção à solicitação da empresa, através do Ofício YBI-131, de 25.7.1984 - Prot./BEFIEX/Nº 9.186/84, a BEFIEX expediu o Termo Aditivo nº 95, de 23.10.1984, ao Termo de Aprovação de Programa Especial de Exportação assinado em 29.9.1978, alterando as cláusulas primeira, quinta e sexta, que passaram a ter a seguinte redação:
"Cláusula Primeira: - A EMPRESA BENEFICIÁRIA obriga-se a exportar, durante o prazo de vigência do Programa Especial de Exportação, câmaras fotográficas de 35 mmeletrônicas de precisão, com fotômetro embutido, obturador com sistema eletrônico copal, disparador automático modelos denominados "Projeto 340" e "Projeto 34X", sendo este segundo, com "flash" embutido na própria câmara, em valor total FOB não inferior ao equivalente a US$ 30.024 mil (trinta milhões e vinte e quatro mil dólares), devendo apresentar, ano a ano, durante todo período do Programa, saldo positivo de divisas, cujo valor, acumulado no final, não seja inferior ao equivalente aUS$ 15.105 mil (quinze milhões, cento e cinco mil dólares) - o saldo positivo compromissado anteriormente era US$ 14.955 mil - considerados os dispêndios cambiais a qualquer título.
CLÁUSULA QUINTA: - Fica assegurado à EMPRESA BENEFICIÁRIA o direito de importar, com redução de 90% (noventa por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados, máquinas, equipamentos, aparelhos, instrumentos, acessórios e ferramental novos, até o valor FOB máximo de US$ 1.157 mi,sendo US$ 1.007 milsem cobertura cambial, a título de investimento direto e US$ 150 mil, com cobertura cambial, já computados nestes totais as importações feitas pela empresa até a presente data.PARÁGRAFO ÚNICO: A empresa se compromete a realizar investimentos da ordem de US$ 940 mil através de integralização de capital em moeda, destinados a suprir aquisição de máquinas no mercado nacional.
CLÁUSULA SEXTA: Fica assegurado à EMPRESA BENEFICIÁRIA o direito de importar, com redução de 50% (cinqüenta por cento) dos impostos de importação e sobre produtos industrializados, matérias primas, produtos intermediários, partes, peças e componentes até o valor FOB máximo de US$ 3.708 mil (três milhões, setecentos e oito mil dólares),observado o disposto no art. 3º do Decreto-lei nº 1.219, de 15 de maio de 11972, já computados ,neste total, o montante das importações efetivadas pela empresa até a presente data. Essas importações poderão ser antecipadas para o período compreendido entre o primeiro e o quinto ano de desenvolvimento do Programa, até o valor FOB acumulado de US$ 1.071.000 (hum milhão, setenta e um mil dólares norte americano), conforme cronograma de importação constante no projeto." Continuam em vigor as demais cláusulas e condições do Termo de Aprovação firmado em 29 de setembro de 1978, exceto aquelas alteradas pelo presente Aditivo."
O supratranscrito Termo Aditivo foi assinado pelos representantes da União, o Ministro da Indústria e do Comércio e o Presidente da BEFIEX, e, pelo lado da empresa beneficiária, pelo diretor executivo da YASHICA DO BRASIL EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA LTDA. e , como fiadora, pela sucessora da Yashica Co. Ltd. KYOCERA CORPORATION.
Praticamente no compactuado termo final do prazo do Programa Especial de Exportação, no dia 27.de setembro de 1988, a empresa, através do telex 562/88, solicitou a prorrogação de prazo do referido Programa, informando que posteriormente esclareceria e justificaria o seu pleito.
Em reunião Plenária de 20.4.1989, foi decidido a realização de diligências na empresa, para a verificação da viabilidade de ser dada uma nova oportunidade, para que ela pudesse cumprir o compromisso, numa prorrogação de 30% do prazo programado, tendo em vista o baixíssimo desempenho de 34% alcançado nas exportações.
Em 16 de agosto de 1989, a empresa formulou, por intermédio de documento escrito, uma espécie de defesa, na qual apresenta justificativas do fraco desempenho, no prazo avençado, das exportações que havia se comprometido.
No que concerne aos problemas relacionados a implantação da indústria no País, alegou:
durante a implantação da indústria no País, ocorrida em 1978, alguns problemas surgiram em decorrência da operacionalização das importações que retardaram o início da produção, ocasionando atraso no início do programa de exportação e perdas de oportunidades de vendas ao exterior que já haviam sido conquistadas;
por outro lado, nesse período, o ciclo de vida das câmaras fotográficas era aproximadamente 5 anos, com o atraso surgido para o início da produção, o modelo que inicialmente seria comercializado já havia perdido 3 anos de oportunidades de vendas externas. Face a dinâmica do mercado internacional, tiveram de desenvolver novo produto, de modo a dar continuidade ao programa de exportação;
ocorre que, entre o desenvolvimento de um novo produto até o início da produção em escala industrial, várias fases têm que ser cumpridas, tais como importação de equipamentos (moldes) sofisticados, desenvolvimento de micro-componentes, novas matérias-primas etc., fatores esses muitas vezes dificultados pela não existência de uma tradição no mercado interno, o que acarretou novo atraso na continuidade e implemento do plano de exportação;
a YASHICA INTERNACIONAL foi adquirida, em 1985, pela empresa KYOCERA CORPORATION, não tradicional do ramo fotográfico e cujos ajustes de caráter administrativo e de planejamento no País de origem (Japão), demandaram mais de 3 anos, com conseqüências em todas as matrizes, o que dificultou a evolução da empresa com a paralisação das operações internacionais e de desenvolvimento do produto;
atualmente, superados os problemas de absorção da empresa no Japão, novas e promissoras perspectivas para a empresa foram estabelecidas , tanto do ponto de vista de desenvolvimento de novos produtos, como para um plano de exportação mais agressivo.
Já no que tange às dificuldades do mercado internacional, a empresa arrolou o seguinte:
por ocasião da realização dos estudos de mercado, a América latina se apresentava como um segmento externo em evolução, que deveria absorver 50% das exportações, entretanto tal fato não se registrou e todos os países tiveram suas demandas para câmaras fotográficas estacionadas ou retraídas;
a concorrência predatória de produtos originários da Coréia e Hong Kong, através de uma política de preços baixos e qualidade média, distorcendo o comportamento do mercado internacional;
nos últimos dez anos, vem se registrando um crescimento do comércio de produtos de origem duvidosa e principalmente falsificados, utilizando-se marcas tradicionais, inclusive no Brasil, onde câmaras, com a marca Yashica, têm sido vendidas no mercado interno e no Paraguai, porém não fabricadas por nenhuma das unidades industriais da organização mundial;
com a mudança do perfil do mercado da América Latina, procuraram desenvolver mercados não tradicionais e incrementar vendas externas em mercados de altíssima competição, como é o caso da Europa;
esses fatores implicaram em ajustar as linhas de produção e o desenvolvimento de produtos com maior tecnologia, dinamizando o sistema de substituição rápida de modelos.
Em documento escrito YBI-057/89, de 15 de agosto de 1989, a KYOCERA CORPORATION, acionista majoritária da YASHICA DO BRASIL, declarou que daria todo apoio logístico necessário através de suas subsidiárias e escritores de vendas localizadas nos mercados mundiais, responsabilizando-se solidariamente com o compromisso assumido de realizar exportações de máquinas fotográficas no total de US$ 19.825 mil.
Em um novo documento escrito, carta 059/89, de 25.8.1989, complementou escritos anteriores com informações adicionais, realçando que, nos últimos 10 anos, foram gerados 490 empregos diretos e que, com a aprovação da prorrogação solicitada, novos empregos seriam criados, tendo em vista a introdução de novos modelos de câmaras fotográficas e novas metodologia de trabalho.
A Administração anuiu com a prorrogação por 3 anos , tendo em vista que a empresa obteve, na relação exportação FOB/bens de capital, um desempenho superior ao compromissado e ao índice do setor, bem como, na relação exportação FOB/via cota, obteve um desempenho igual ao compromissado e superior ao índice do setor, fatos favoráveis, e ainda mais que a principal acionista da empresa beneficiária a KYOCERA CORPORATION se comprometeu a dar todo o apoio logístico através de suas subsidiárias e escritórios de vendas, no sentido de cumprir o compromisso de prorrogação.
Assim, por intermédio do Termo de Compromisso Aditivo Dic/Cops/Befiex/nº 036/II/90, assinado pelas partes no dia 26 de julho de 1990, foi alterado o prazo de vigência do focalizado Programa Especial de Exportação, que passou a ser de 13 anos, isto é, de 29 de setembro de 1978 a 29 de setembro de 1991, ficando ratificado os benefícios e as demais condições estabelecidas anteriormente, conforme confirma o Certificado Aditivo/Dic/Cops/Befiex/nº 036/II/90, de mesma data.
Prestes a findar o novo termo final do prazo, sem que a empresa tenha cumprido integralmente o avençado, a Yashica do Brasil - Exportadora e Indústria Ltda., através de documentos escritos datados em 22 de agosto de 1991, apresentou ao Departamento da Indústria e Comércio do então Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, Coordenação de Programas Setoriais, Divisão de Programas BEFIEX exposição de motivos acerca do não alcance dos níveis de exportação comprometidos, ao mesmo tempo em que requereu a reavaliação do seu Programa Especial de Exportação, para o fim de considerá-lo como definitivamente cumprido, dentro dos valores apresentados, que atingiriam, até o seu término, o montante de US$ 19 milhões em exportações brutas, efetivamente realizadas e a cifra de US$ 12 milhões em saldo positivo acumulado de divisas.
Numa espécie de defesa escrita, a empresa, de início, ressaltou o esforço desprendido para implantar a sua indústria de câmaras fotográficas no Brasil, afirmando que precisaram provar à matriz japonesa que esta indústria era viável no País, e que, portanto, era lucrativo investir e transferir tecnologia, bem como tiveram que convencer, também, ao Sindicato dos Trabalhadores do Japão que não iriam desempregar mão de obra japonesa pela transferência dessa tecnologia, devido a concorrência com eles nas exportações mundiais, e, nessa luta, obtiveram a anuência também por parte da Associação dos Exportadores Japoneses. Quanto a este tópico, arrematou que havia um receio de nossa concorrência para as exportações japonesas aos U.S.A. e à Europa.
Todavia, em seguida, relatou, em sua defesa, as seguintes situações consideradas adversas:
Assinado contrato com BEFIEX, não nos foi possível ter um prazo de carência de programa para edificação e instalação de fábrica específica para micro-precisão, importação de maquinaria, partes e peças, e conseqüentemente adaptação de uma mão de obra especializada. Tampouco foi nos concedido o incentivo do Decreto-lei 491 assegurado à outras empresas com programas da mesma época, e que tanto necessitávamos, para competirmos com os custos japoneses em nossa entrada no mercado mundial, pois o Brasil também era pioneiro nas exportações desse produto, e era imperioso termos custos mais baixos e um período de tempo para a formação do conceito de tradição de exportador de câmara fotográfica.
Os custos de fabricação de São Paulo em relação à Zona Franca de Manaus eram superiores a 20%. Optamos, assim, por São Paulo por estar mais próximo dos fornecedores de matéria prima, maquinaria e consumidores, com o intuito de efetivamente enraizarmos e criarmos uma indústria com alto índice de nacionalização (o que conseguimos pois nosso projeto prevê 75% de nacionalização ao cabo do programa e hoje temos 92%, o que em Manaus seria impossível).
Ao suprirmos pela primeira vez o mercado nacional, deparamos com um problema não previsto no conceito mercadológico local, que as máquinas fotográficas para serem consideradas as melhores deveriam ser importadas, principalmente do Japão, concomitantemente o mesmo grave problema enfrentamos nas nossas exportações. E nos dois casos os nossos preços no mercado eram superiores aos dos concorrentes.
Por outro lado, quando da época da implantação da indústria, o ciclo de vida comercial das câmaras fotográficas no mercado mundial era de cinco anos. Com o atraso surgido para o início da produção, o modelo projetado para o Brasil havia praticamente perdido 3 anos de oportunidade de vendas externas, pois o seu desenvolvimento se havia dado antes do início da implantação da indústria. Face a dinâmica do mercado internacional, tivemos de desenvolver novo produto, visando a continuidade do programa de exportação.
Entretanto, pelas dificuldades de ajuste do novo projeto aos ciclos produtivos da empresa, pela problemática do sistema de importação, e pelo desenvolvimento de fornecedores e insumos, novo atraso foi registrado na continuidade e incremento do plano de exportação. Salientamos que entre o desenvolvimento de um produto e o início da produção em escala industrial, várias fases têm que ser cumpridas(importação de determinados equipamentos, particularmente moldes de mais alta sofisticação, desenvolvimento de micro-componentes, novas especificações de insumos, novas matérias primas, etc.).
Paralelamente a tais circunstâncias, a concorrência internacional e o comportamento mercadológico das câmaras fotográficas nos mercados evoluiriam, reduzindo o ciclo de vida comercial do produto em apenas 1 ano. Tal fato ocasionou grandes problemas para a nossa indústria, quer pelas dificuldades em acompanhar a dinâmica de mercado internacional, quer pelas razões já abordadas anteriormente.
Com as dificuldades econômicas do Brasil, principalmente com a balança comercial, as liberações das guias de importação eram muito morosas, principalmente para a obtenção de uma guia de importação de maquinaria...
Tivemos que desenvolver tecnicamente muitos fornecedores para adaptação das exigências do padrão de qualidade YASHICA, o que onerou consideravelmente essas peças, dado ao alto índice de rejeição que, nos três ou quatro primeiros anos, foram registrados.
O Brasil desta forma, criando barreiras não só tarifárias, adquire conceito de um "país difícil" de importar e exportar, ao passo que países como Coréia, Taiwan, Singapura, Hong Kong executam processos agressivos de estímulos à produção, voltados à exportação, oferecendo inclusive mão de obra tão boa e barata quanto à brasileira. Nas décadas de 70 e principalmente 80, esses países foram os que mais receberam investimentos e tecnologia, dos quais o Brasil era e continua sendo carente. Desta forma até em câmaras fotográficas vimos surgir uma forte concorrência ao ponto deles hoje exportarem mais de 2 milhões câmaras/mês, enquanto o Brasil não passa de uma centena de milhar, quando tínhamos condições para sermos um grande polo exportador desse produto.
Outro sério obstáculo é que o produto acabado possui uma alíquota de importação de 20% (beneficiado pelo GATT) e as partes e peças para sua fabricação de ordem de 50%, motivo principal de os custos de fabricação doméstica serem superiores aos importados.
No que respeita ao comportamento do mercado internacional, temos de registrar alguns fatores que dificultam uma melhor evolução de nossas exportações.
Por ocasião da realização dos estudos de mercado, a América Latina se apresentava como um mercado externo em evolução que deveria absorver 50% de nossas exportações.
Entretanto tal fato não ocorreu e, com exceção do Brasil, a demanda para câmaras fotográficas nos demais países estacionou, e inclusive se retraiu como foi o caso da Argentina, que originalmente se apresentava como segundo mercado da região.
A concorrência predatória de produtos de origem da Coréia, Taiwan e outros distorceu o comportamento de mercado através de uma política de preços baixos.
Não se pode deixar de registrar o crescimento do comércio de produtos de origem duvidosa, principalmente falsificados, de produção ignorada, utilizando-se de marcas tradicionais...
XII .Com a mudança de perfil do mercado da América Latina, e tendo necessidade de cumprirmos com os compromissos de exportação na BEFIEX, procuramos desenvolver outros mercados não tradicionais e de altíssima competitividade, no caso da Europa e da América do Norte. Esses fatores implicaram em ajustar nossas linhas de produção e procurar desenvolver produtos com maior tecnologia e dinamizar o sistema de substituição rápida de modelos.
Em contrapartida, tomamos uma série de medidas que atenuassem a nossa balança comercial junto ao programa BEFIEX, como:
Exportação do máximo possível (de US$ 18 milhões (FOB), 60.44% até 88.09), do previsto no programa.
cancelamento a partir do terceiro ano do programa de usufruir dos incentivos BEFIEX das importações de "partes e peças" (US$ 3,5 milhões, usamos apenas US$ 1,36 milhões).
Cancelamento de tosas as remessas a título de assistência técnica, previstas no programa.
...
Em outras palavras, para nossa matriz (Japão), é mais fácil pagar uma multa pecuniária, do que atender à nossa solicitação de novos investimentos para lançamento de modelos novos de exportação, tão necessários para a nossa continuidade e competição nos mercados mundial e nacional, traduzindo-se em mais modernidade e sofisticação capazes de enriquecer o parque industrial brasileiro e assegurar-lhe a dianteira no futuro.
As características do Programa/Desempenho da Yashica, em setembro de 1991, são as seguintes:
APROVADO REALIZADO %
EXPORTAÇÃO FOB (1) 30.024,0 18.509,9 61,6
SALDO DE DIVISAS (4) 15.105,0 12.086,9 80,0
IMPORTAÇÕES BEFIEX 4.865,0 1.493,8 30,7
BENS DE CAPITAL (2) 1.157,0 132,6 11,5
VIA COTA (3) 3.708,0 1.361,1 36,7
PRINCIPAIS
PARÂMETROS: APROVADO REALIZADO SETORIAL
(1) : (2) 26:1 185:1 10:1
(1) : (3) 8:1 13:1 7:1
(4) / (1) % 50,3% 65,4% -----
O focalizado pleito com a transcrita fundamentação da empresa , que, inclusive, já tinha obtido a prorrogação do seu Programa de Exportação por mais três anos, foi examinado pela Administração, através da Divisão de Programa BEFIEX, da Coordenadoria de Programas Setoriais, tendo o Diretor do Departamento da Indústria e do Comércio, em 14 de fevereiro de 1992, indeferido o pedido de renegociação do programa, negando-se a considerá-lo cumprido nos valores efetivamente alcançados até a data de encerramento do mesmo (28.9.1991), com base no Parecer da Divisão BEFIEX, da COPS, com a seguinte motivação:
A empresa alega que no início do Programa enfrentou vários problemas que acabaram refletindo negativamente no seu desempenho exportador, aliás são as mesmas justificativas usadas quando, em 1989, ela pleiteou a prorrogação de prazo, correspondente a 30% do prazo original.
Cabe ressaltar, no entanto, que no presente pleito a empresa não faz nenhuma referência ao compromisso assumido pela sua principal acionista a KYOCERA CORPORATION (carta YBI-057/89) de dar significativo apoio, no sentido da YASHICA cumprir o seu compromisso, o que foi de fundamental importância para aprovação da citada prorrogação de prazo.
Com relação ao pleito da empresa de renegociação do Programa, o art. 14 da Portaria 148/88, dispõe que: "Nos casos em que ficar caracterizada, a critério da Comissão BEFIEX, a ocorrência continuada de fatores desfavoráveis ao desempenho exportador de determinado setor industrial, poderá ser autorizada renegociação setorial para reavaliação dos compromissos".
Analisando os problemas enfrentados pela empresa, podemos verificar que esses foram problemas individuais da empresa, não setoriais, como dispõe a referida Portaria, assim não há como renegociar o presente programa.
E, através da Portaria nº 062, de 18 de agosto de 1992 (publicada inDOUde 20.8.1992, p.11.321), o Diretor Adjunto do Departamento da Indústria e do Comércio, da Secretaria Nacional de Economia, no uso da delegação de competência que lhe foi outorgada pela Portaria DIC nº 045, de 7 de maio de 1992, revogou o ato administrativo que concedera incentivos fiscais à empresa YASHICA DO BRASIL - EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA LTDA., formalizado pelo Certificado BEFIEX nº 036, de 29 de setembro de 1978, tendo em vista o não cumprimento das obrigações assumidas.
Tal fato foi comunicado pelo Chefe de Divisão		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 10168.009966/92-17 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 132 1997 10/11/1997 PARECER Nº AGU/VC-01/97 ASSUNTO:Permanência de Aposentados em Empresa Estatal PARECER Nº AGU/VC-01/97 (Anexo ao Parecer GQ-132)
PROCESSO Nº03800.001581/96
INTERESSADO: Ministério do Planejamento e Orçamento
ASSUNTO:Permanência de Aposentados em Empresa Estatal
EMENTA: Aaposentadoria espontânea écausa extintiva do contrato de trabalho - A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre as relações do segurado com a previdência oficial, não regulamenta as relações de trabalho - A continuidade da prestação de serviços por empregado aposentado em empresa pública ou sociedade de economia mista, caracteriza novo contrato de trabalho, que, por não vir precedido de aprovação em concurso público, é nulo por ofensa ao Art. 37, II, da Constituição Federal, e ao parágrafo único do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-3, de 09.01.97, e suas reedições - A interrupção das atividades do empregado aposentado, decorrente da decretação da nulidade do contrato de trabalho, apenas assegura ao servidor o direito ao salário do período trabalhado, sem quaisquer efeitos futuros.
- Inexiste direito ao levantamento do saldo de depósitos do FGTS ou ao recebimento do valor da multa de 40% sobre aquele valor, por não se verificarem, no caso, as hipóteses da Lei nº 8.036/90.
PARECER
I- RELATÓRIO
1. Por intermédio do Aviso nº856/96, de 11.7.96, a Presidência da República apresenta "pleito de audiência dessa Advocacia-Geral, formulado pelo Senhor Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento, acompanhado do Parecer CONJUR/MPO/HC/Nº663/96, relativo à recontratação, por empresas estatais, de empregados aposentados".
2. O assunto remonta à consulta que o Senhor Secretário-Executivo do Comitê de Coordenação Gerencial das Instituições Financeiras Públicas Federais-COMIF, do Ministério da Fazenda, dirigiu ao Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional - preocupado com a "questão dos funcionários que se aposentam e permanecem em exercício na empresa normalmente, com base nas disposições da Lei nº8.213", e pretendendo "obter um padrão uniforme de orientação às empresas vinculadas ao Ministério da Fazenda, de modo a que se preserve seu patrimônio e a regularidade de seu procedimento no particular" -, indagando se "é legítima a manutenção do vínculo empregatício após a concessão da aposentadoria pelo INSS" e, em qualquer hipótese, que providências de proteção a empresa deve adotar?".
3. Em resposta, manifestou-se o Órgão jurídico do Ministério da Fazenda, informando que
"51. Em relação à primeira questão posta em exame, não há falar, como visto, em manutenção do vínculo empregatício após a concessão da aposentadoria. Uma vez concedido o benefício, extingue-se, de pleno direito, o contrato de trabalho, não podendo, por isso, coexistir com a aposentadoria.
52. Se, no entanto, o empregado permanece em atividade, mesmo após a concessão da aposentadoria, tem-se a caracterização de novo contrato de trabalho.
53. Em se tratando de órgãos ou entidades da administração pública é imprescindível a realização de concurso público para a celebração de novo contrato, sem o que a relação laboral posterior à aposentadoria é nula.
54. Nas situações em que se verificar a manutenção irregular de relações de emprego com empregados aposentados, não precedidas de admissão por concurso público, deve a administração declarar a nulidade do contrato e interromper imediatamente a prestação de serviços.
55. A vista, por outro lado, da inconstitucionalidade do pacto laboral apontado, e considerando, por outro lado, a proteção assegurada às relações trabalhistas, é devido aos empregados apenas o pagamento do saldo de salários porventura existente, assim como férias e décimo-terceiro salário proporcionais, posto que tal contrato não pode prosseguir da maneira irregular como se apresenta.
56 Relativamente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, entendemos ser devida tão-somente a entrega da guia para autorização de movimentação da conta vinculada, no qual se registre o código pertinente à extinção (e não rescisão) dó contrato de trabalho. Por não se tratar de rescisão contratual, é absolutamente indevido qualquer pagamento a título de multa, sob qualquer hipótese ou fundamento.
57. A fim de evitar a repetição de ocorrências semelhantes, recomenda-se às áreas de pessoal que adotem medidas necessárias ao efetivo controle de certidões de tempo de serviço, formulários sobre salários-de-contribuição e outros pertinentes ao requerimento da aposentadoria, assim como ao esclarecimento aos ''pré-aposentados'' quanto às conseqüências decorrentes da manutenção de vínculo irregular.
58. Sem embargo das providências ora mencionadas, é indispensável a instauração de procedimento administrativo para apuração de responsabilidades em relação à manutenção dos contratos irregulares, assim como dos pagamentos porventura decorrentes das relações de emprego mantidas nessas circunstâncias.
59. Pela relevância da matéria, e dos reflexos financeiros e jurídicos dela decorrentes, e tendo-se em conta o propósito do COMIF ao formular a consulta, afigura-se-nos conveniente a aprovação da presente manifestação pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda, com o objetivo de imprimir-lhe caráter normativo, estendendo-se seus efeitos a todos os órgãos e entidades vinculados a esta Pasta.
60. Do exposto, submetemos o assunto à consideração superior, com proposta de posterior restituição do presente ao Comitê de Coordenação Gerencial das Instituições Financeiras Públicas Federais - COMIF".
4. Esse Parecer, que tomou o número PGN/CGJ/Nº0484/96 e cuja parte conclusiva reproduziu-se acima, veio a ser aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, por despacho datado de 24.4.96.
5. O Senhor Secretário-Executivo do COMIF, por meio do Oficio nº533/SE-MF, de 29.4.96, fez encaminhar cópia do Parecer PGN/CGJ/Nº0484/96 ao Senhor Secretário-Executivo, Interino, da Secretaria de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - SEST, o qual, por seu turno, expediu o Memorando nº180/SEST, de 28.5.96, endereçado ao Senhor Consultor Jurídico do Ministério do Planejamento e Orçamento, onde registrou que "como a matéria é de interesse do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - CCE e, com o objetivo de fixar entendimento a ser observado pelas demais empresas estatais, tendo em vista o disposto no inciso X, art. 4º da Lei Complementar nº73, de 10.02.93, solicito o especial obséquio de analisar a matéria e, se for o caso, adotar as medidas cabíveis para que a questão seja submetida ao crivo da Douta Advocacia-Geral da União".
6. A Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento e Orçamento, em seu Parecer CONJUR/MPO/HC/Nº663/96, de 01.7.96, adotou entendimento idêntico ao esposado pelo Parecer da PGFN, acrescentando, ademais, que
"No âmbito do Ministério do Planejamento e Orçamento, o presente Parecer, desde que aprovado pelo Titular da Pasta, nos termos do disposto nos arts. 11, inciso III e 42, da Lei Complementar nº 73, de 10/02/93, terá caráter normativo para as empresas estatais vinculadas ao MPO.
No que pertine à consulta e sugestão levantadas pela SEST, já que, por outro lado, se pretende sejam atingidas todas as empresas estatais, normatizando-se o assunto, parece-nos, s.m.j,, imprescindível que a questão seja submetida à douta Advocacia-Geral da União - AGU, a qual fixará a interpretação legal a ser seguida, uniformemente, pelos órgãos e entidades da Administração Federal, conforme disciplinado nos art. 40, parágrafo 1º, e 4º, inciso X, da mesma Lei Complementar nº73/93.
Para atingir tal desiderato, mister se faz, seja o presente aprovado pelo ExmºSenhor Ministro do Planejamento e Orçamento, sendo então encaminhado à AGU."
7. Em 08.7.96, o Exmo. Sr. Ministro do Planejamento e Orçamento apôs o seu "Aprovo" no corpo do próprio Parecer CONJUR/MPO/HC/Nº663/96, e, na mesma data, expediu o Aviso nº332/MPO, dirigido ao Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, encaminhando cópia daquele Parecer e encarecendo "seja o presente expediente submetido à Advocacia-Geral da União, nos termos dos art. 4º, inciso X e 40, § 1º, da Lei Complementar nº73/93".
8. Como inicialmente noticiado, a consulta do Titular da Pasta do Planejamento e Orçamento foi então submetida a esta Advocacia-Geral da União pelo Aviso nº856/96, de 11.7.96, do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República.
II- DO MÉRITO
- OS EFEITOS DA APOSENTADORIA NO CONTRATO DE TRABALHO
9. A consulta, como visto, teve origem em dúvida levantada pela redação da Lei nº8.213, de 24.7.91, que dispõe "sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social", a qual, no seu artigo 54, estabeleceu que "a data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49". Nos termos do artigo 49 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria por idade será devida:
"I- ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea ''a.
II- para os demais segurados, da data da entrada do requerimento " (destacou-se)
10. A razão da incerteza está, precisamente, na expressão "quando não houver desligamento do emprego" Se a Lei nº 8.213/91 prevê que a aposentadoria será devida a partir da data do requerimento, mesmo não havendo desligamento do emprego, então a concessão desse benefício previdenciário é ou não causa da extinção do contrato de trabalho?
11. Recorde-se, inicialmente, que o artigo 12 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que os preceitos concernentes ao regime de seguro social são objeto de lei especial". Ora, lei especial regula situação específica. Assim o direito do trabalho é regulado por leis especiais em matéria trabalhista, ao passo que o direito previdenciário é objeto de lei especial em matéria de previdência social. Note-se que a expressão utilizada pela CLT, "regime de seguro social", expressa o conceito de seguridade social, muito mais amplo, envolvendo não apenas a previdência mas também a assistência social. Ao remeter o tratamento das questões previdenciárias para a legislação especial, a CLT não está compartimentando esses dois campos do direito, mas consagrando a autonomia de ambos, e não a independência. As duas legislações, embora tratadas separadamente, se comunicam pelos reflexos que uma provoca sobre a outra. É o que se vê, por exemplo, no Capítulo IV, do Titulo IV, da CLT, que versa sobre a suspensão e a interrupção do contrato individual de trabalho, nomeadamente nos artigos 475 e 476, que se referem a benefício previdenciária, mencionando, o primeiro, a aposentadoria por invalidez e, o segundo, seguro-doença e auxílio enfermidade.
12. Talvez exatamente por isso, não deixa de surpreender o fato de a Consolidação das Leis do Trabalho não possuir nenhuma disposição expressa sobre aposentadoria no seu Capítulo V do Título IV, onde cuida "Da Rescisão", o que é tomado por alguns como mais um indício de que o trato da questão estaria mesmo no âmbito da legislação previdenciária, e não no do Direito do Trabalho.
13. Com efeito, a menção a aposentadoria espontânea foi inserida no artigo 453 da CLT pela Lei nº6.204, de 29.4.75. 30. Aqui, é preciso ter em conta o momento em que promovida a alteração decorrente da Lei nº6.204/75. Até aquela data, a redação daquele artigo consolidado era a seguinte: "No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que descontínuos em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou recebido indenização legal". Interpretando esse preceito legal, o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho terminaram por formar jurisprudência no sentido de que a aposentadoria não estaria enquadrada entre as exceções previstas no artigo 453 consolidado e, por essa razão, ocorrendo a hipótese de denúncia do contrato de trabalho por ato volitivo do empregado, tal como o requerimento da aposentadoria, era de se computar o tempo de serviço relativo ao contrato anterior, quando o empregado fosse readmitido na mesma empresa. Surgiram, em conseqüência, a Súmula 215 do STF e as Súmulas 9 e 21 do TST, cujos textos eram, respectivamente, os seguintes:
"Conta-se a favor do empregado readmitido o tempo de serviço anterior, salvo se houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido indenização legal";
"Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período anterior encerrado com a saída espontânea"; e
"O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ele retornar".
14. O Enunciado no 21 do TST foi cancelado pela Resolução nº30, de 27.4.94, daquela Corte, "eis que superado pela Lei nº6204/75, que deu nova redação ao art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho" (DJ, 1, de 12.5.94, pág. 11.275).
15. O resultado dessa construção jurisprudencial foi um enorme desestímulo à recontratação de empregados aposentados, ante o temor dos empregadores de, na eventualidade da dispensa de quem fora readmitido depois da aposentadoria, virem ainda a arcar com pesadas indenizações. O empregado, por seu turno, percebendo as dificuldades de um posterior aproveitamento, também relutava em aposentar-se. Foi a intenção de estimular os requerimentos de aposentadorias e de afastar o receio dos empregadores quanto à recontratação dessa mão-de-obra experiente que levou o legislador a editar a Lei nº6.204/75, acrescentando a hipótese da aposentadoria espontânea às exceções previstas no artigo 453 da CLT. Assim, o empregado que se aposentava poderia retornar ao primitivo emprego, mediante a celebração de um novo contrato de trabalho, sem a consideração do tempo de serviço anterior.
16. Nesse sentido, Otavio Bueno Magano, em seu artigo "Aposentadoria e Extinção do Contrato de Trabalho", publicado na Revista LTr Ano 57, nº09, de Setembro de 1993, pág. 1044, observa que
"A leitura atenta do artigo 453, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº6204/75, mostra não se exigir nele afastamento do empregado para considerar-se extinto o período de vigência contratual, encerrado com a obtenção de aposentadoria.
Com efeito, a proposição de maior alcance, no preceito em análise, é a de que os períodos descontínuos de trabalho devem ser somados; vem, a seguir, a assertiva de que a soma deve ocorrer, mesmo quando se tratar de períodos descontínuos, marcados por afastamento do empregado; a terceira e última afirmação é no sentido de que a accessio temporis não poderá ocorrer se o primeiro período de vigência contratual se houver concluído em virtude de prática de falta grave, de recebimento de indenização legal ou de obtenção de aposentadoria voluntária.
Vê-se, assim, claramente, que os períodos contínuos de trabalho não se somam, quando o primeiro deles terminar em decorrência de aposentadoria voluntária.
A transparência do preceito ficou, no entanto, toldada em virtude de sua conjugação com a regra do artigo 31, I (a), da Consolidação das Leis da Previdência Social, segundo a qual a aposentadoria deveria ser precedida de desligamento do segurado de seu emprego. Disseminou-se, então, o entendimento de que só se poderia falar em readmissão em emprego quando deste se houvesse fisicamente desligado o empregado.
Mas isso importava em grave confusão do conceito de desligamento com o de rescisão. Desligar significa separar o que estava unido, ou, mais especificamente, como nota Moraes, ''desagregar-se de serviço''. Já rescisão quer dizer desfazimento de vínculo empregatício. Na verdade, inexiste unanimidade de opiniões, quanto ao modo de designar o aludido fenômeno jurídico. Délio Maranhão usa do termo extinção, reservando para a extinção anormal a voz dissolução'', que comporta as seguintes espécies: resolução; resilição; rescisão. A primeira configura-se quando há inexecução faltosa ou ocorrência de força maior; a segunda quando há manifestação de vontade (despedida ou demissão); a terceira quando há nulidade. Já Evaristo de Moraes Filho prefere falar em cessação, para significar o desaparecimento do contrato de modo geral, em qualquer de suas modalidades. A Consolidação das Leis do Trabalho usa o termo rescisão, nesse mesmo sentido amplo. Logo, quando se fala em rescisão o que se quer significar é a cessação do vínculo empregatício. Nos termos do artigo 453, da Consolidação das Leis do Trabalho, os fatos jurígenos aptos a acarretar o desfazimento do referido vínculo, com extinção dos efeitos respectivos, são a despedida por falta grave; o pagamento de indenização e a aposentadoria voluntária.
A idéia subjacente aos três fenômenos acima enunciados é a de rescisão e não a de afastamento físico do empregado. Segue-se que este não se faz necessário para que a aposentadoria, por si só, ocasione a desconsideração do vínculo empregatício até então mantido. Se houver continuidade da relação empregatícia, é de rigor a conclusão de que se trata de novo contrato, não sujeito, porém, aos efeitos do anteriormente findo.
17. Também Amauri Mascaro Nascimento, in "Questões Atuais de Direito do Trabalho" (Revista LTr, ano 61, nº 01, Janeiro/97, pág. 33), ao comentar a Medida Provisória nº1.523, de 01.10.96, expressa idêntico entendimento:
"Uma lei previdenciária que faculta ao empregado aguardar a concessão da aposentadoria no emprego e que autoriza a continuar na mesma empresa após a concessão, é lei previdenciária, restrita a efeitos que se produzem meramente no âmbito a que se destina que é o das relações previdenciárias entre o segurado e a organização concedente dos benefícios. Não pode, dadas essas características que identificam claramente os seus fins, interpenetrar-se na CLT e no artigo 453 do mesmo diploma para resolver problemas do contrato individual do trabalho, como é a questão dos efeitos da concessão da aposentadoria espontânea sobre o contrato individual do trabalho.
Contrato é ato bilateral. Depende de ajuste de vontades. O empregado não pode impor a sua permanência na empresa sem o consentimento desta, após receber os depósitos do FGTS em decorrência da aposentadoria espontânea que requereu. A extinção do contrato é resultado exatamente da iniciativa da vontade do trabalhador. Este, e não a empresa, é que pleiteando a aposentadoria, põe fim ao vínculo de emprego. Aposentadoria não é dispensa. O efeito normal da concessão da aposentadoria é o desligamento do empregado como conseqüência da mesma. A concessão da aposentadoria importa no fim do contrato, como sempre ocorreu e continua ocorrendo, seguindo-se a cessação da relação de emprego. A empresa não é obrigada a permanecer com empregado que pediu aposentadoria. Aposentar-se quer dizer parar de trabalhar. Descansar. Tornar-se inativo. Apenas a aposentadoria por invalidez foge dessa regra porque suspende mas não extingue o contrato de trabalho."
18. Ainda, de igual modo, opina Délio Maranhão, na festejada obra "Direito do Trabalho", agora com a colaboração de Luiz Inácio Barbosa Carvalho (Ed. Da FGV, 17ª ed., 1993, págs. 271/272):
"Dentre as diversas formas de extinção do contrato de trabalho, consoante uníssona manifestação da doutrina e da jurisprudência, se incluem as aposentadorias por velhice e por tempo de serviço que, ao contrário da concedida por invalidez, são definitivas. Confira-se a respeito Cesarino Júnior (Direito Social, SP, LTr., 1980, p. 303), José Martins Catharino (Compêndio Universitário de Direito do Trabalho, SP, Jur. Univ., 1972, 2ª ed., p. 31), Evaristo de Moraes Filho (A justa causa na rescisão do contrato de trabalho, Rio, Forense, 1960, 20 ed., p. 31). A lei que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei nº8.213, de 24.07.91) colocou em dúvida esse entendimento, em face do que estabelece o art. 49,I, b, da citada Lei, que admite a aposentadoria definitiva com a permanência do empregado na empresa.
Como afirmamos anteriormente, a relação com a previdência não pode se confundir com a relação de trabalho. São relações que residem em planos distintos. Aliás, é importante relembrar que essa discussão não é nova. Dispositivo idêntico constou da Lei nº6.687/80 que vigorou por apenas dez meses. E nessa oportunidade a jurisprudência trabalhista, reafirmando a independência das relações trabalhista e previdenciária, concluiu que, para os fins do contrato de trabalho, prevalecia o disposto no art. 453 da CLT apesar de a lei previdenciária de então, como agora, permitir a permanência do empregado na empresa mesmo após a aposentadoria. O dispositivo atualmente em vigor (art. 49, 1, b, da Lei nº8.213/9]), na verdade, objetivou fixar o dia do início da aposentadoria definitiva do segurado, prevendo as seguintes hipóteses: a) requerimento anterior ou concomitante com o desligamento do emprego; b) requerimento até 90 dias contados da data do desligamento; c) requerimento após 90 dias do desligamento; e d) requerimento sem que haja desligamento da empresa.
É certo que esse dispositivo disciplina a relação entre o segurado e a previdência, que não se confunde com a relação desse mesmo segurado com o respectivo empregador. E incontroverso, portanto, que as relações residem em planos distintos e não se confundem: uma, própria da relação de trabalho, regulada pelo Direito do Trabalho; outra, de caráter nitidamente previdenciária. E ambas convivem harmonicamente, sem imiscuir-se uma com a outra. Por essa mesma razão, o dispositivo em comento não pode alterar toda uma construção doutrinária trabalhista, que tem explícita ressonância na legislação pertinente (art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei nº6.204/75), visto tratar-se de mero dispositivo que regula a relação entre o segurado e a Previdência Social.
Desse modo, entendemos que a aposentadoria definitiva, espontaneamente requerida pelo segurado, extingue o contrato de trabalho, ainda que, de fato, continue ele a prestar serviços ao empregador, deixando, assim, de se desligar da empresa. Sob o prisma jurídico formal, configura se a readmissão do empregado, sem o cômputo do tempo de serviço anterior (art. 453 da CLT), pouco importando que ela se verifique imediatamente após a extinção contratual operada com a aposentadoria ou algum tempo depois.
19. Como se vê, a menção que a legislação previdenciária faz a "desligamento" ou "não desligamento" não encontra, na legislação trabalhista, qualquer correspondência com extinção ou continuidade do contrato de trabalho. Em verdade, ao não estabelecer o desligamento do emprego como condição para o requerimento do beneficio da aposentadoria, a legislação previdenciária visou tão-somente proteger o segurado contra eventuais imprevistos na tramitação do seu respectivo processo perante a instituição oficial. Imagine-se, por exemplo, que, na hipótese da exigência do afastamento do emprego, o segurado seria obrigado a aguardar, na condição de desempregado, o inicio do pagamento do beneficio, o que poderia levar até alguns meses. Pior ainda, seria cogitar-se da possibilidade de o segurado, depois de haver se desligado do emprego, ter o seu pedido de aposentadoria indeferido por qualquer razão.
20. Em trabalho elaborado nos primeiros meses de 1992 sobre as implicações do artigo 49 da então recente Lei nº8.213/91 sobre os contratos de trabalho, o advogado Adilson Motta, ex- Consultor Jurídico do Banco do Brasil, logrou dar á questão a dimensão própria de norma previdenciária reguladora das relações entre o segurado e a instituição de previdência social. Dizia ele, discorrendo sobre o texto do referido artigo 49:
"3. Como se pode ver, no que diz respeito ao empregado, podemos desdobrar o texto em cinco hipóteses diferentes, ou seja:
1º - O empregado requer previamente a aposentadoria e marca uma data para o afastamento: esta será a data da aposentadoria;
2º- O empregado requer a aposentadoria no dia em que se afasta: a aposentadoria coincidirá com a data do afastamento que, na hipótese, é a mesma do requerimento;
3º - O empregado se afasta e, até 90 dias após, requer a aposentadoria; a data será a do afastamento;
4º- O empregado se afasta e, depois de já transcorridos os 90 dias, requer a aposentadoria: a data é a do requerimento;
5º- Oempregado requer a aposentadoria sem se afastar do emprego: a data é a do requerimento.
4. Cabe aqui a primeira observação, no que se refere à última hipótese: o que a lei admite é que o empregado requeira a aposentadoria sem que necessite de se afastar do emprego. Não vemos aí um privilégio do empregado qual seja o de querer o beneficio e assegurar o direito de continuar trabalhando mas, apenas e tão-somente, a dispensa da antiga exigência de afastamento e a permissão para o empregador mantê-lo no emprego.
Agora, o empregado pode requerer a aposentadoria e continuar no emprego, dispondo a lei que a data da aposentadoria será a do requerimento. Consequentemente, a partir da data do requerimento nasce um novo vínculo laboral, surgindo um novo contrato de trabalho entre o empregador e o ''aposentado''.
5. O que parece ter sido objeto de confusão é o querer entender a permanência como um privilégio do empregado, até um direito, como se pudesse ele continuar trabalhando até ultimar todo o processo de aposentadoria.
Não.
No dispositivo legal pode ser vista apenas uma faculdade de o empregador recontratar o empregado - sem que tenha ele de se afastar do emprego sem impor ao empregador, em momento algum, a obrigação de continuar mantendo o empregado a seu serviço.
Em síntese: do requerimento resulta a aposentadoria, e, desta, o rompimento do vínculo. Assim, mesmo que o empregado continue a trabalhar, isto se opera por força de um novo contrato de trabalho, já que o vínculo jurídico anterior está rompido."
21. Não bastassem tais considerações, respaldadas por abalizados subsídios doutrinários, deve-se considerar, ademais, que o artigo 49 da Lei nº8.213/91 conviveu por vários anos com o artigo 87 do mesmo diploma legal, que cuidava "Do Abono de Permanência em Serviço" (benefício primitivamente instituído pelo art. 9ºdo Decreto-Lei nº66, de 21.11.66, que deu nova redação ao §3ºdo art. 32 da Lei nº 3.807, de 26.8.60). Assim prescrevia o referido artigo 87:
"Art. 87. O segurado que, tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço, optar pelo prosseguimento na atividade, fará jus ao abono de permanência em serviço, mensal, correspondendo a 25% (vinte e cinco por cento) dessa aposentadoria para o segurado com 35 (trinta e cinco) anos ou mais de serviço e para a segurada com 30 (trinta) anos ou mais de serviço.
Parágrafo único. O abono de permanência em serviço será devido a contar da data de entrada do requerimento, não variará de acordo com a evolução do salário-de-contribuição do segurado, será reajustado na forma dos demais benefícios e não se incorporará, para qualquer efeito, á aposentadoria ou à pensão."
22. Ora, a simples coexistência desses dois benefícios não cumulativos (aposentadoria e abono de permanência em serviço) na mesma lei, por si só, já seria suficiente para afastar qualquer dúvida quanto á efetiva extinção do contrato de trabalho por força da aposentadoria espontânea. E curial. Se o empregado, tendo já implementado as condições autorizativas do gozo da aposentadoria, optasse "pelo prosseguimento na atividade", vale dizer, mantivesse íntegro o seu contrato de trabalho, passava a receber o abono de permanência em serviço. Se, ao contrário, optasse pela aposentadoria, dava-se o não prosseguimento na atividade, ou seja, a passagem para a inatividade, com a conseqüente extinção do contrato de trabalho. Nada impede, entretanto, que o aposentado continue a prestar serviços ao mesmo empregador. Porém, nesse caso, a partir da concessão da aposentadoria, as suas relações de trabalho estarão automaticamente reguladas por um novo contrato, que em nada se comunica com o anterior.
23. Registre-se que a revogação do artigo 87 da Lei nº8.213/91 pelo artigo 29 da Lei nº8.870, de 15.4.94, foi motivada unicamente por razões financeiras decorrentes do alto custo de manutenção do mencionado benefício.
24. A jurisprudência trabalhista também não discrepa desse entendimento:
"EMENTA: APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Contrato de Trabalho. Rescisão.
Conforme inteligência do art. 453, da CLT, com redação dada pela Lei nº6.204, de 29.04.75, a aposentadoria espontânea exclui a contagem do período que a antecedeu, não importando que tenha havido continuação na prestação dos serviços."
EXCERTO DO VOTO:
"Portanto, a aposentadoria voluntária do obreiro põe termo ao contrato de trabalho, inexistindo direito a indenização por tempo de serviço, visto que tal direito é discplinado pelo art. 477 consolidado, onde se exige não motivação do empregado para a cessação das relações de trabalho."
(Ac. 1ªT.-647/96 - Proc. TST-RR-168.827/95.2 - Rel.: Min. Ursulino Santos - Recte.: Usina Pumaty SIA; Recdo.: Isaura Maria da Conceição - Publ. D.J. de 12.4.95, à pág. 11325)
"O não desligamento do empregado para efeito de aposentadoria (Lei nº6.887/80) não tem qualquer influência sobre o problema da continuidade ou não do contrato de trabalho. Trata-se de lei de caráter previdenciário que não influencia nas relações contratuais, porque não derrogou o artigo 453 da CLT".
(Ac. TE-0372/90 - Proc. TST-RR-05738189 - Rel.: Min. José Carlos da Fonseca - Recte.:
Eustacchio Vicente Cicivizzo; Recdo.: Emp. Jorn. Diário Popular S/A - Publ. no DJ, I, de 30.11.90, à pág. 14.241).
"EMENTA: INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. EMPREGADO RURAL. A aposentadoria espontânea extingue automaticamente o contrato de trabalho, inexistindo direito à indenização por tempo de serviço. Se o empregado é readmitido ou continua trabalhando, sem solução de continuidade, nasce um novo contrato, não sendo computável neste o período anterior, nos exatos termos do art. 453, da CLT.
Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido."
(Ac. 2ª T.-5822/95 - Proc. TST-RR-146796/94.4 - Rel. Min. Ney Doyle - Recte.: Usina Pumaty S/A; Recdo.: Pedro Saturnino da Silva - Publ. no DJ de 01.12.95, às págs. 41918/9).
- CONTRATO DE TRABALHO E CONCURSO PÚBLICO
25. Uma vez definido que a aposentadoria é causa extintiva do contrato de trabalho, chega-se à segunda indagação da consulta, que reside em saber se, no caso dos empregados aposentados de empresas públicas e sociedades de economia mista, a manutenção do vínculo empregatício, com a conseqüente celebração de um novo contrato de trabalho, tem amparo legal.
26. A questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento do Mandado de Segurança nº21.322-1-DF, concluindo a Suprema Corte que "pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público", que "ás autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados; do Distrito Federal e dos Municípios", e que mesmo a "sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse principio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º (Proc. STF-MS nº21.322-1-DF, Pleno; Rel.: Min. Paulo Brossard; Imptes.: Teima Leite Morais e Outro; Impdo.: Tribunal de Contas da União; D.J., 1, de 23.4.93).
27. Além disso, a Medida Provisória nº1.523-3, de 09.01.97, bem como as reedições que se lhe seguiram, no seu artigo 3º,acrescentou o seguinte parágrafo único ao artigo 453 da CLT:
"Parágrafo único. Na aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos os requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público".
28. Indene de dúvida, pois, que a aposentadoria põe termo ao contrato de trabalho, a continuidade da prestação de serviços ao mesmo empregador caracteriza novo contrato de trabalho e, em se tratando de empregados aposentados de empresas públicas e sociedades de economia mista, esse novo período contratual não pode prescindir da prévia aprovação em concurso público.
29. Sobre o tema, muito recentemente pronunciou-se o Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região:
"EMENTA: APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO. RESTRIÇÕES Á NOVA CONTRATAÇAO - EMPRESAS PÚBLICAS. A aposentadoria definitiva, espontaneamente requerida pelo empregado, põe termo ao pacto laboral, postulado que não conflita com o disposto nos arts. 49, inciso I e alíneas, e 54 da Lei nº8.213/91. Ainda que se possa tolerar a renovação do		 ADJUNTO DA PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 03800.001581/96 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 131 1997 14/10/1997 PARECER Nº AGU/LS-02/97  ASSUNTO: Pleito de aposentadoria formulado por Vera Lúcia Meira Campos. PARECER Nº AGU/LS-02/97 (Anexo ao Parecer nº GQ - 131)
Processo nº 001525.000026/95-45
ORIGEM : Casa Civil da Presidência da República.
ASSUNTO: Pleito de aposentadoria formulado por Vera Lúcia Meira Campos.
EMENTA: Aposentadoria. Servidor Público Civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com o serviço público. Conforme Decisão 733/94 - Plenário, do Egrégio Tribunal de Contas da União, "é correto o entendimento de que, somente após a Lei n° 8.647, de 13.04.93, alterando o art. 183 da Lei n° 8.112, de 11.12.90, a aposentadoria do titular de cargo em comissão que não fosse simultaneamente detentor de cargo efetivo deixou de ser regida pelo art. 185 da citada Lei n° 8.112, de 1990". O direito à aposentadoria à conta do Tesouro Nacional, deverá ser deferido aos ocupantes de cargos em comissão, sem vínculo permanente com o serviço público e que não sejam detentores de cargos efetivos, que, no período compreendido entre a edição da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e o advento da Lei n° 8.647, de 13 de abril de 1993, tenham implementado o tempo de serviço público necessário para aposentar-se na conformidade do disposto no inciso III, do art. 40, da Constituição da República. Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal. Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive, a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária. Sua aplicação aos casos ocorrentes. O servidor público civil, ocupante de cargo em comissão, sem vínculo permanente com o serviço público, que tenha implementado o tempo de serviço necessário à aposentação no período que medeia a entrada em vigor da Lei n° 8.112/90 e início da vigência da Lei n° 8.647/93, faz jus à aposentadoria custeada pelo Tesouro Nacional mesmo que tenha sido exonerado após a fruição do referido direito, nas formas previstas no item III, do art. 40, da Constituição da República.
PARECER
Nos autos do Processo nº 001525.000026/95-45, Vera Lúcia Meira Campos, Ex-Adjunta da Diretoria-Geral da Presidência da República, Código DAS-102.4, segurada e contribuinte do Plano de Seguridade Social para o Servidor, requereu, em 28 de abril de 1995, a sua aposentadoria com fundamento no art. 40, inciso III, alínea c, da Constituição da República, e no art. 186, inciso III, alínea c, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (que "dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais").
2. No seu requerimento, a interessada disse que promoveu a juntada aos autos do processo das certidões de tempo de serviço prestado e demais documentos comprobatórios, tendo solicitado, naquela oportunidade, que fossem averbados pelo setor competente da Diretoria-Geral de Administração da Presidência da República.
3. Esclareceu, ainda, que implementou as condições necessárias à sua aposentação, nos termos em que foi requerida, isto é, na vigência da Lei nº 8.112/90, antes, portanto, do advento da Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993, cujos dispositivos desta última norma, conforme seu entendimento, não se lhe aplicam, uma vez que, para ela, a Decisão nº 733, do Tribunal de Contas da União, ao teor do disposto no art. 1º, inciso XVII, § 2º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, tem caráter normativo.
4. Acentua, ainda, no seu requerimento, que aos 12 de abril de 1993 já contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos de serviço público.
5. Ressaltou, naquela oportunidade, que estava baseando seu pleito no disposto na Súmula 359, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual o direito à aposentadoria se subordina às leis no tempo, "valendo dizer que tendo adquirido todas as condições para o direito permanece intocável gozar do benefício pretendido na forma como ora requer".
6. Urge, neste passo, mencionar que a interessada, por meio da Portaria de 18 de julho do ano em curso, baixada pelo Exm° Sr. Secretário-Geral da Presidência da República, foi exonerada do Cargo de Adjunto, Código DAS-102.4, da Diretoria-Geral de Administração da Presidência da República.
7. Foram anexadas aos autos do processo os seguintes documentos:
a) Quadro demonstrativo, referente ao tempo de serviço e funções exercidas pela requerente, fornecido pelo Departamento de Pessoal, da Presidência da República, dando conta de que até 13 de abril de 1993, a mesma contava com 26 anos, 02 meses e 23 dias de serviço público (às fls. 02);
b) Declaração da Universidade de Brasília (às fls. 04);
c) Histórico das funções comissionadas exercidas na extinta Fundação Projeto Rondon (às fls.8);
d) Certidão de Tempo de Serviço, expedida pelo Ministério do Bem-Estar Social (às fls. 9);
e) Declaração da Secretaria de Administração do Distrito Federal (às fls. 12), com a conseqüente Certidão de Tempo Serviço (às fls. 13);
f) Declaração fornecida pela Secretaria de Obras do Distrito Federal, referente ao Tempo de Serviço prestado pela interessada no referido órgão (às fls. 14);
g) Certidão de Tempo de Serviço, fornecida pela Empresa Brasileira de Planejamento de Transportes - GEIPOT;
h) Fichas financeiras, fornecidas pelo Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos-SIAPE (às fls. 22);
i) Outros documentos comprobatórios relativos ao tempo de serviço prestado à Presidência da República e a Discriminação das Contribuições ao INSS (às fls. 28, 29).
8. Consta, ainda, dos autos os seguintes documentos, todos eles apresentados em cópias xerográficas, porém, autenticados pelo Departamento de Pessoal da Presidência da República:
a) Cópia da Carteira de Identidade;
b) Cópia da Carteira do PASEP;
c) Conta de Luz (comprovando residência);
d) Cópia do último contra-cheque;
e) Cópia da Carteira de Trabalho;
f) Cópia de carnês de recolhimento à Seguridade Social (às fls. 32 usque 81);
g) Despacho expedido pela Sra. Chefe da Divisão de Legislação e Assistência do Departamento de Pessoal da Diretoria-Geral de Administração da Presidência da República (às fls. 82/83);
h) Memorando n° 57/95-SAJ, de 18.5.95, da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da PR, ao Sr. Diretor-Geral de Administração da PR restituindo o Processo n° 001525/95, para que fosse sobrestado até manifestação desta Instituição (às fls. 84);
i) Parecer da Subchefia para Assuntos Jurídicos, de 18.5.95, sugerindo que o feito fosse encaminhado à esta Instituição (às fls. 85);
j) Certidão fornecida pela Chefia da Divisão de Controle de Pessoal DP/PR, dando conta de que a requerente passou a contribuir para a Previdência Social, na forma da Lei n° 8.647/93, (as fls. 86);
l) Certidão de Tempo de Serviço fornecida pelo Instituto Nacional de Seguro Social (MPAS) (às fls. 87 usque 89);
m) Requerimento, datado de 25 de abril de 1996, dirigido pela interessada ao Ilm° Sr. Diretor-Geral de Administração da Presidência da República solicitando que se lhe conceda a aposentadoria pleiteada ou que se dê continuidade do processo em que figura como interessado o servidor José Arlindo Kunzler (às fls. 90);
n) Troca de correspondências entre o Ilm° Sr. Diretor-Geral de Administração (sem data) e a interessada (às fls. 92 a 95);
o) Manifestação da interessada ao Departamento de Peesoal (às fls. 96);
p) Correspondência da interessada ao Ilm° Sr. Subsecretário-Geral em 17.2.97 (às fls. 97);
q) Aviso n° 1646, de 6.12.1996, do Exm° Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República dirigido a Vossa Excelência pedindo a devolução do Processo n° 233000.015621/94-38 de interesse do servidor José Arlindo Kunzxler, atendendo à solicitação do Exm° Sr. Ministro de Estado da Educação e do Desporto (às fls. 98);
r) Cópia de concessão de aposentadoria da servidora Tânia Cristina Barbosa Marotta, do Ministério da Cultura (às fls. 99 a 104);
s) Aviso n° 418/87, de 12 de março de 1997, com que S. Exa. O Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil remete a Vossa Excelência o Processo n° 001525/95, em que figura como interessada Vera Lúcia Meira Campos (às fls. dos autos);
t) Nota n° 809/97, da Subchefia para Assuntos Jurídicos da PR, sobre a matéria acima explicitada (às fls. Dos autos);
u) Despacho exarado pela Chefia do Departamento de Pessoal da Presidência da República (às fls. 105);
v) Portaria de 18 de julho de 1997, da Subsecretaria-Geral da Presidência da República, exonerando Vera Lúcia Meira Campos do cargo de Adjunto, Código DAS 102.4, da Diretoria-Geral de Administração da Presidência da República.
9. Dispostos, em ordem, os documentos que instruem o presente processo, passo a oferecer solução à matéria nele focalizada.
10. De início, é necessário fazer a historiografia de como surgiu a matéria referente à aposentadoria de servidor público, ocupante de cargo em comissão, com supedâneo na Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
11. Em decorrência do primeiro pedido de aposentadoria feito pelo ex-servidor José Arlindo Kunzler, perante o Ministro da Educação, protocolado em setembro de 1992, o Departamento de Recursos Humanos, precisamente a Divisão de Regulamentação da, então, Secretaria da Administração Federal - SAF, examinando os Processos n° 23096.003471/91-28 e 23096.003578/91-11, exarou o Parecer no 388, de 14 de novembro de 1991, da lavra do Dr. Harley Pereira da Silva, Assistente Jurídico, tendo merecido a concordância do Dr. Wilson Teles de Macêdo, na época, Chefe da Divisão de Regulamentação da sobredita Secretaria, e, ainda, com o de acordo do Dr. Heitor Chagas de Oliveira, Diretor de Departamento de Recursos Humanos, e com a aprovação do Dr. Renato Botaro, Secretário-Adjunto da antedita Secretaria de Estado, cuja transcrição in extenso segue abaixo:
"Ementa: Os ocupantes apenas de cargo em comissão, de lege lata, não têm direito de se aposentar em razão do exercício dos mesmos cargos.
PARECER N° 388/91
O Órgão de Pessoal do Ministério da Educação pretende manifestação desta Secretaria a respeito da viabilidade jurídica de o titular tão-só de cargo em comissão ser aposentado, nos termos da Lei n° 8.112, de 1990.
2. A inativação dos servidores submetidos ao regime jurídico a que se refere a Lei n° 8.112 está prevista no respectivo artigo 186.
3. Preliminarmente, cabe aduzir que, após a vigência do § 2° do artigo 231 do novo Estatuto, em que se onera o Tesouro Nacional com o custeio da aposentadoria, não se considera essa inativação como fundo contributivo, descaracterizada, destarte, como benefício do Plano de Seguridade Social.
4. Referido artigo 186 reproduz as regras de aposentadoria insertas no art. 40 da Constituição, preceito que disciplina a inativação apenas dos servidores efetivos, que atendam às condições neles estabelecidas, isto é, aqueles que adentrem no Serviço Público em caráter permanente, em virtude de preencherem requisitos fixados em lei e se habilitarem em concurso público preconizado pelo item II do artigo 37 da Carta Magna.
5. O pessoal permanente, para se inativar, em princípio, prestam serviços durante 30 ou 35 anos, conforme se trate do sexo feminino ou masculino.
6. Já a investidura em cargo em comissão é efetivada em caráter precário e transitório, ao talante da autoridade administrativa competente, que, por isso, utiliza critério subjetivo para proceder à escolha da pessoa a ser nomeada.
7. Se admitida a cogitada aposentadoria, ensejar-se-iam casos de nomeação de pessoas oriundas de outras unidades federativas ou mesmo da empresa privada, contando tempo suficiente para se inativarem a pedido, com proventos integrais ou proporcionais, ou em vias de implementarem a idade para aposentadoria compulsória.
8. De lege lata, a incompatibilidade dos citados preceitos com aposentação de ocupante somente de cargo em comissão exsurge da natureza de seu provimento.
9. A inativação desses servidores somente tornar-se-á viável de lege ferenda, oportunidade em que serão conciliáveis a aposentação e os interesses do Estado, a exemplo do direito concedido ao funcionários efetivos para terem incorporada aos respectivos proventos a remuneração de cargo em comissão, exercido durante 5 anos ininterruptos ou 10 interpolados.
É o parecer, que submeto à apreciação do Sr. Chefe da Divisão de Regulamentação".
12. Em atenção à solicitação feita pelo Exmo. Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil no sentido de se proceder a análise da pretensão esposada pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil,(e constante do Processo n° 00001.001312/94-57), Vossa Excelência determinou que o eminente Consultor da União, Dr.Wilson Teles de Macêdoexaminasse os dispositivos ínsitos na Lei n° 8.647, de 13 de abril de 1993, tendo em vista a aposentação dos ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança.
13. De conseqüência, foi, então, emitida a Nota N. AGU/WM-09/94, de 25 de novembro de 1994, no seguinte teor:
"Senhor Advogado-Geral,
Mediante despacho de 26 de outubro transato, o Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República encareceu o pronunciamento desta Instituição a respeito da pretensão da Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, manifestada no sentido de que se examine a matéria versada na Lei n. 8.647, de 1993, a fim de que se assegure aposentadoria estatutária aos titulares de cargos em comissão, em observância ao comando do art. 40, § 2º, da Carta Federal.
2. Referida Entidade representativa de servidores juntou parecer técnico jurídico da lavra do Dr. Sebastião Baptista Affonso, no qual são desenvolvidos esforços tendentes a demonstrar a juridicidade da aposentadoria pretendida, de lege lata, do que dissente a Secretaria da Administração Federal, em decorrência das ponderações de ordem jurídica aduzidas no Parecer CONJUR/SAF/PR n. 434/94.
3. O deslinde da pendência reclama se aprecie o assunto sob os seguintes aspectos:
a) inteligência do § 2º do art. 40 da Constituição;
b) adequação da Lei n. 8.647, de 1993, às normas constitucionais de regência;
c) viabilidade jurídica da aposentadoria estatutária, com base nas normas em vigor, enquanto não editada a lei a que alude o preceptivo constitucional, supramencionado;
d) proposta de alteração do art. 193 da Lei n. 8.112, de 1990, para inserir dispositivos assecuratórios da inativação dos ocupantes dos cargos em comissão.
II
4. Com o intuito de viabilizar a consecução dos objetivos do Estado, consistentes em proporcionar a maior utilidade pública à coletividade, a Administração se utiliza de servidores que se incumbem das atividades ligadas às suas necessidades permanentes e temporárias. As primeiras são atendidas pelos servidores permanentes ou investidos em cargos de confiança, em caráter precário e transitório. O pessoal efetivo é recrutado mediante a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos; prescinde desse processo seletivo, o provimento dos cargos de confiança, pois assim o admite o inciso II do art. 37 da Lei Fundamental, desde que seja declarado em lei "de livre nomeação e exoneração", ou seja, neles podem ser investidas pessoas que preencham os requisitos estabelecidos em lei para a posse em cargo público, mas são demissíveis ao nuto da autoridade competente. As necessidades temporárias são adnumeradas na Lei n. 8.745, de 1993, e ensejam a contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos especificados no mesmo Diploma Legal, promulgado em observância ao art. 37, inciso IX, da Carta.
5. São situações fáticas que exigem regramento das relações jurídicas que estabelecem entre o Estado e esses agentes, de modo que sejam previstos direitos e deveres destinados a proporcionar tratamento eqüitativo às situações funcionais análogas e contemplem suas peculiaridades. A razão e a experiência não recomendam coisa diferente: a duplicidade de regimes jurídicos deve ser expungida, dada a conseqüência danosa aos anseios de justiça de todos e a verificação de seu caráter contraproducente.
6. Atento à realidade administrativo-funcional verificada à época da promulgação do atual Texto Fundamental, o constituinte preconizou a instituição de regime jurídico único para os servidores da administração direta, das autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais (art. 39), a fim de elidir a convivência nociva com os regimes estatutário e trabalhista, como se verificava.
7. O dispositivo constitucional subseqüente ao aludido no item anterior (art. 40) fixou as regras de aposentadoria dos servidores permanentes e, de forma imperativa, no § 2º, reservou à lei a disciplina da inativação dos titulares dos cargos ou empregos de provimento temporário. Fê-lo em virtude das peculiaridades da investidura e desvinculação desse pessoal: são recrutados sem o concurso público e providos nos cargos em caráter precário e transitório. As regras de aposentadoria inseridas no art. 40 da Constituição não se adequam a essas peculiaridades: reclamam normas específicas que cuidem, exemplificativamente, do tempo mínimo de exercício dos cargos de confiança para facultar a inativação, a pedido ou compulsória; da indicação do cargo em que o servidor deva ser aposentado; da base de cálculo dos proventos (sua integralidade ou proporcionalidade); e das condições das inativações decorrentes de moléstias e acidente em serviço.
8. O § 2º do art. 40 tem esse sentido e alcance e, na compulsória elaboração da lei, não se pode descurar do comando do art. 39 da C.F: o regime jurídico do pessoal é uno e uniforme, na medida das identidades e peculiaridades das relações jurídicas constituídas entre as entidades de direito público e seus servidores.
9. Essa foi a diretriz observada na elaboração da Lei n. 8.745, de 1993 (cuida da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do item IX do art. 37 da Lei Maior), cujo art. 11 enumera os preceitos da Lei n. 8.112, de 1990, aplicáveis ao pessoal temporário. Observe-se que a remuneração dos últimos servidores é fixada em vista daquela auferida pelo pessoal efetivo (cfr. o art. 7º da mesma Lei).
10. A aposentadoria, desenganadamente, é assunto inserido na temática do regime jurídico dos servidores federais, sendo que os comissionados, como os efetivos, são submetidos ao novo estatuto dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas, porquanto "servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público",criado "para provimento em caráter efetivo ou em comissão", nos precisos termos dos arts. 2º e 3º, parágrafo único, da Lei n. 8.112, de 1990.
III
11. De forma singela, a Lei n. 8.647, de 1993, vinculou os ocupantes tão-só dos cargos em comissão ao regime geral da previdência social, atribuindo-lhes a condição de segurados compulsórios desse sistema previdenciário e, em conseqüência, suprimiu-lhes os direitos pertinentes ao Plano de Seguridade Social, concernente ao pessoal estatutário, ressalvada a assistência à saúde. Assim, constituiu-se a situação singular de o servidor exercer o cargo de confiança sob o regime estatutário, mas encontrar-se vinculado à Previdência Social, com os direitos e encargos dela decorrentes, e ter o direito de assistência à saúde nos termos das normas relativas ao Plano de Seguridade Social, para o qual não mais contribui. Essa assistência é cumulativa com idêntico benefício da Previdência Social, a que esse pessoal tem direito, vez que a Lei os obriga a realizar a contribuição correspondente. Curiosamente, através de ato unilateral de provimento, o Estado assegura a esses servidores o benefício da assistência à saúde concernente ao aludido Plano de Seguridade, custeado com o produto da arrecadação da contribuição efetuada pelos servidores públicos civis efetivos (v. os arts. 185, I, g, e 231 da Lei n. 8.112, de 1990).
12. Em não disciplinando as peculiaridades da aposentadoria dos titulares dos cargos de provimento precário e transitório e os submetendo a normas de regimes jurídicos distintos, numa verdadeira dualidade jurídica, a Lei n. 8.647 desatende à finalidade do § 2º do art. 40 e não se harmoniza com o art. 39, ambos os dois da Constituição. (Os grifos não são do original).
IV
13. O regramento da aposentadoria a que se referem os arts. 40 da Constituição e 186 da Lei n. 8.112, de 1990, é específico dos servidores efetivos, pois somente a essa hipótese se adequa. A peculiar inativação dos comissionados, di-lo o § 2º do art. 40, imperativamente há de ser contemplada em lei, que discipline expressamente suas especificidades. Aproveitassem às aposentadorias da espécie as regras insertas no art. 40, e reproduzidas no art. 186, não haveria necessidade de o constituinte remeter explicitamente o assunto à lei.
14. A Lei n. 8.112, de 1990, adstringe sua positividade à inativação do pessoal efetivo, nos parâmetros da Carta, sem prever a situação dos ocupantes de cargos em comissão. As regras relativas aos efetivos não se aplicam literalmente aos comissionados, eis que essa não é a mens legis e legislatoris. São situações diversificadas e, por esse fato, o constituinte estatuiu disciplinamento específico para os últimos servidores.
15. Após adnumerar as hipóteses em que o pessoal efetivo se aposenta, o art. 40 da Constituição, no § 2º, de forma salutar e criteriosa, estabeleceu:
"§ 2º A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários".
16. A norma atribui o direito de aposentadoria ao ocupante de cargo em comissão, mas condicionado seu exercício às condições imprescindíveis a serem estabelecidas em lei, de forma específica, as quais deverão contemplar, inclusive, os aspectos ressaltados no item 7, in fine, deste expediente. É normatização de que o Estado não pode declinar.
V
17. No processo, há cópia de anteprojeto de lei destinado a inserir dispositivos no art. 193 da Lei n. 8.112, de 1990, que cuida da aposentação do servidor efetivo com as vantagens de cargo em comissão ou função de confiança, assim colocados, verbis:
"Art. 193...........................................
§ 3º - O servidor, que não detenha outro vínculo estatutário permanente com a Administração Federal, terá direito à aposentadoria prevista no artigo 186 desta lei, calculando-se os proventos com base na remuneração do cargo em comissão exercido por mais de 5 anos consecutivos ou 10 interpolados, salvo no caso de invalidez permanente, decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, adquirida no serviço público, que será assegurada a integralidade, independente do tempo de desempenho.
§ 4º - O tempo de serviço, para efeito de cálculo dos proventos, será o de exercício em cargo comissionado ou de natureza especial".
18. Ainda, o anteprojeto visa a revogar, expressamente, a Lei n. 8.647, de 1993.
19. Esses preceitos que se pretendem introduzir na ordem jurídica poderão dar azo a conseqüências não desejadas, o que induz a desaconselhar seu encaminhamento à Casa Legislativa, quais sejam:
a) foi utilizado o vocábulo "outro" no § 3º, o que admitiria inferir que o provimento de cargo em comissão implica constituir-se vínculo permanente, isto é, transmuda-se a investidura que se efetua em caráter precário e transitório. Nos termos do art. 37, II, da C.F, esses cargos são "de livre nomeação e exoneração";
b) conforme dilucidado, o art. 40 da Carta, reproduzido no art. 186 da Lei n. 8.112, tem como destinatários os servidores efetivos. Neles não se contemplam as peculiaridades da aposentadoria dos comissionados. Tanto assim é que o § 2º do art. 40 estatui a disciplina específica da matéria. O anteprojeto, de forma dissonante do § 2º, objetiva a extensão do disposto no art. 186 aos últimos servidores;
c) é indicada a remuneração do cargo em comissão exercido por mais de cinco anos consecutivos ou 10 interpolados para efeito de calcularem-se os proventos. Essa regra não precisa a base de cálculo dos proventos quando, no quinquênio ininterrupto ou no decênio intercalado, forem exercidos mais de um cargo em comissão, com níveis de retribuição diferentes; possibilita nomeações às vésperas da aposentadoria, com a finalidade de proporcionar inativação com maiores proventos;
d) viabiliza a aposentadoria de pessoas que contem tempo de serviço federal, estadual, do Distrito Federal, municipal e de empresa privada, desde que esse tempo e os cinco ou dez anos de exercício de cargo em comissão, na esfera federal, completem o suficiente para a inativação prevista no art. 186. O tempo de serviço é contado por imperativo dos arts. 100 e 103 da Lei n. 8.112, de 1990. Caso o titular de cargo em comissão tenha prestado vinte e cinco ou trinta anos de serviço (conforme o sexo) na empresa privada, após o qüinqüênio de exercício de cargo em comissão, adquirirá o direito à aposentadoria à conta das contribuições do Tesouro Nacional e dos servidores efetivos;
e) enseja a aposentadoria da pessoa que seja nomeada pouco tempo antes do implemento da idade para a aposentação compulsória ou daquela acometida de doença que acarrete invalidez permanente (ou esta decorra de acidente em serviço);
f) admite aposentadoria com proventos calculados com base na remuneração do cargo de Ministro de Estado (cargo de natureza especial), dentre outros de menor hierarquia.
VI
Em conclusão, tem-se:
a) o § 2º do art. 40 da Constituição exige normas que disciplinem especificamente a aposentadoria dos titulares de cargos em comissão, em vista as peculiaridades dessa inativação, inaplicando-se o disposto no caput do mesmo art. 40 e no art. 186 da Lei n. 8.112, de 1990;
b) a Lei n. 8.647, de 1993, não atende à finalidade do § 2º do art. 40, nem se coaduna com o comando do art. 39 (determina se institua regime jurídico único para os servidores públicos civis federais), ambos da Carta; (Os grifos não são do original).
c) o direito de os comissionados se aposentarem é assegurado no § 2º, supramencionado, mas a eficácia desse preceptivo está condicionada à edição de lei;
d) não se recomenda o sufrágio da proposta de modificação do art. 193 da Lei n. 8.112, de 1990, destinada a explicitar a inativação dos ocupantes de cargos em comissão, com fulcro no art. 186 da mesma Lei, eis que essa medida acarretaria conseqüências danosas ao Erário;
e) a imperatividade do § 2º do art. 40 e as atuais circunstâncias funcionais justificam se discipline o assunto em lei, de modo que atenda à sua finalidade."
14. Após o douto pronunciamento jurídico da lavra do eminente Consultor da União Dr. Wilson Teles de Macêdo, aos 5 de dezembro de 1994, a Coordenadoria-Geral de Recursos Humanos, do Ministério da Educação e do Desporto, às fls. 58 dos autos do Processo n° 23000.010312/91-83, de interesse do ex-servidor José Arlindo Kunzler, exarou o seguinte entendimento, in verbis:
"Com o processo n° 23000.010312/91-83, cópia anexa, pretendeu o servidor acima noticiado, ocupante, apenas, de cargo em comissão, aposentadoria nos termos do art. 186, inciso III, da Lei n° 8.112/90.
O pedido mereceu análise desta Divisão, onde se opinou pela legalidade do pleito, bem como, pela sugestão de remessa à SAF/PR, por se tratar de matéria ainda não normatizada.
A Secretaria de Administração Federal, por sua vez, exara o entendimento no seguinte teor: "Ementa: os ocupantes apenas de cargo em comissão, de lege data, não têm direito de se aposentar em razão do exercício dos mesmos cargos.
Retorna, agora, mediante este processo, renovando o mesmo pedido e, trazendo à baila, decisão de n° 733/94 do Colendo Tribunal de Contas da União, assim ementada:
"- Possibilidade de aposentadoria de servidor ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a Administração Pública, antes da alteração no artigo 183 da Lei n° 8.112/90 pela Lei n° 8.647 de 13.04.93.
- Resposta afirmativa."
Diante desta posição assumida pela Corte Maior de Contas, sugerimos a remessa deste processo à Secretaria de Administração Federal, para um reexame da matéria."
15. Remetidos os autos do Processo n° 23000.015621/94-38, também, de interesse do citado ex-servidor, ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, na Coordenadoria-Geral de Seguridade Social e Benefícios, recebeu a aprovação da Diretora do Departamento de Remuneração e Seguridade Social, em 17.01.1995, com o seguinte despacho:
"Trata o presente processo de pedido de aposentadoria por tempo de serviço para servidor ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a Administração Pública Federal, o qual desempenha a função de Chefe da Assessoria Jurídica - Coordenação-Geral de Articulação e Estudos - SEMTEC/MEC, contando com mais de 35 anos de serviço público, sendo que, mais de 9 anos em cargo em comissão no MEC.
1 - Considerando que a primeira solicitação foi feita em setembro de 1991, data anterior a vigência da Lei n° 8.647/93;
2 - Considerando que esta Secretaria, até então, tem entendido que o servidor supramencionado não faz jus a aposentadoria à conta do Tesouro Nacional, ou seja, nos moldes do art. 186, inciso III, da Lei n° 8.112/90, conforme pareceres/SAF n°s 388/91, 440/92 e 352/92;
3 - Levando-se em consideração que o Tribunal de Contas da União vinha em concordância com o posicionamento desta Secretaria conforme se observa nas decisões 172/92-TCU e 298/92-TCU;
4 - Levando-se em consideração a mudança no entendimento daquela Corte, conforme exarado na Decisão n° 733/94-TCU, respondendo a uma consulta do Senado Federal, in verbis: "é correto o entendimento de que, somente após a Lei n° 8.647, de 13.04.93, alterando o art. 183 da Lei n° 8.112, de 1990, a aposentadoria do titular de cargo em comissão, que não fosse simultaneamente detentor do cargo efetivo, deixou de ser regida pelo art. 185 da citada Lei n° 8.112/90";
5 - Levando-se em consideração, ainda, que o requerente volta a questionar pela legalidade do seu pleito, em conseqüência do exposto fato novo constante do item anterior;
Sugerimos o encaminhamento do presente processo à Consultoria Jurídica desta Secretaria para que possamos firmar entendimento acerca do assunto.
Solicitamos que, após apreciação, este expediente seja devolvido a esta Coordenação-Geral de Seguridade Social e Benefícios."
16. Em seguida ao despacho acima transcrito, vê-se nos autos do processo outro, datado de 30.01.1995, proferido pelo Dr. Ruiter dos Reis Rosa, Consultor Jurídico do MARE, no seguinte teor:
"Restituímos o presente processo ao Departamento de Remuneração e Seguridade da SRH/MAR elucidando, frente à Decisão do Tribunal Pleno da Egrégia Corte de Contas da União sob n° 733/94 (D.O.U. de 12.12.94), que esta Consultoria Jurídica não vê óbice quanto à aplicação do entendimento consubstanciado nesse decisum às aposentadorias de detentores de cargos comissionados, sem vínculo permanente com o Serviço Público Federal, que implementaram o tempo de serviço exigido para inativar-se voluntariamente após a edição da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (D.O.U. de 12.12.90), e antes do advento da Lei n° 8.647, de 13 de abril de 1993 (D.O.U. de 14.04.93), desde que esse mesmo tempo de serviço não seja utilizado para fins de outra aposentadoria." (Os grifos não são do original).
17. Em data de 31 de janeiro de 1995, novo despacho foi exarado pela Coordenadora-Geral de Seguridade Social e Benefícios (Substituta), com a concordância da Diretora do Departamento de Remuneração e Seguridade Social (Substituta) contendo os seguintes dizeres:
"Propomos o encaminhamento do presente processo ao Senhor Secretário de Recursos Humanos, tendo em vista o despacho favorável da douta Consultoria Jurídica deste Ministério no que tange à aposentadoria, com base no Regime Jurídico Único, aos detentores de cargos comissionados sem vínculo permanente com o Serviço Público Federal, desde que o pleiteante tenha implementado o tempo de serviço necessário e requerido a aposentadoria no período compreendido entre a edição da Lei n° 8.112/90, ou seja 12 de dezembro de 1990, e o advento da Lei n° 8.647/93, ou seja 14 de abril de 1993, ressalvando, também, que este mesmo tempo de serviço não seja utilizado para qualquer outra aposentadoria. (Os grifos não são do original).
Salientamos que o servidor em tela satisfazia os quesitos de tempo para aposentadoria integral no período supracitado, além de ter requerido a mesma em tempo hábil.
Uma vez que este entendimento altera disposições anteriores, tais como Parecer 388/91 do então Departamento de Recursos Humanos da extinta SAF, submetemos a V. Sa. para as providências que julgar cabíveis."
18. Finalmente, em 02 de maio de 1995, o Sr. Secretário de Recursos Humanos do MARE, Dr. Gilberto Guerzoni Filho, examinando as opiniões dissentâneas contidas no processo, exarou o seguinte despacho, verbis:
"O presente processo, contendo solicitação de aposentadoria de servidor investido apenas em cargo em comissão, foi analisado pela Consultoria Jurídica deste Ministério, cujo Parecer favorável consta das fls. 61. Entretanto, en		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 001525.000026/95-45 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 130 1997 02/10/1997 PARECER N. AGU/WM-04/97 ASSUNTO: Inviabilidade do desfazimento de aposentadoria voluntária.
 PARECER N. AGU/WM-04/97 (Anexo ao Parecer nº GQ - 130)
PROCESSO N. 29000.005168/91-95
ASSUNTO: Inviabilidade do desfazimento de aposentadoria voluntária.
EMENTA : O retorno do inativo ao cargo em virtude do qual foi aposentado, a pedido, após o cancelamento da aposentadoria, somente se tornaria viável com a edição de lei autorizativa, em sentido estrito.
PARECER
No presente processo, indaga-se da juridicidade de acolher-se postulação, deduzida por servidor aposentado, voluntariamente, para que seja tornado sem efeito o ato de sua inativação, tendo em vista que se sente "inseguro e apreensivo quanto a sua futura situação funcional, em decorrência da notícia de que a emenda à Constituição referente ao § 4º do art. 40, estaria no Congresso, com possibilidade de aprovação, o que viria a prejudicar a referida situação funcional do postulante...".
2. A verificação da juridicidade dessa pretensão exige seja aquilatada a consistência da proposição de que, a pedido do inativo e a critério da Administração, a aposentadoria pode ser tornada em efeito, se não submetida à apreciação do Tribunal de Contas da União, retornando o servidor à atividade, dado o entendimento sedimentado no sentido de que pessoa livre e capaz pode renunciar a direitos, a qualquer tempo.
3. Em decorrência de o Sr. Diretor-Geral de Administração haver solicitado a manifestação da Srª Secretária-Geral de Consultoria, no que respeita à conveniência e oportunidade para que, no caso, seja tornado sem efeito o ato de inativação do interessado, esta autoridade exarou o seguinte despacho, na oportunidade em que submeteu ao descortino do Sr. Advogado-Geral o alvitre de que, nesta Instituição, seja o assunto examinado também sob o prisma jurídico:
"Tornar sem efeito um ato administrativo é maneira sutil de anulá-lo. O "tornar sem efeito" ou a anulação retroagem à data de vigência do ato anulado, produz efeitos ex tunc. Ao que parece, o ato em foco não apresenta qualquer vício que o torne ilegal e que reclame a sua anulação. Pelo menos não foi alegado. De outro ângulo, ficaria um vácuo de efetivo exercício do cargo no período compreendido entre a concessão da aposentadoria e a declaração de sua "nulidade".
De outra forma, não havendo nulidade que determine tornar o ato sem efeito ou nulo, outro modo de desfazê-lo seria a sua revogação. Neste caso, o primeiro aspecto a examinar seria o da conveniência e oportunidade, entretanto, os efeitos do ato revogatório se projetariam para o futuro, produzindo efeitos ex nunc." (Os destaques são do original).
II
4. Inegável o entendimento doutrinário de que o titular de um direito pode dele dispor mediante renúncia, firmado por J.M. de Carvalho Santos (Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, vol. 17, p. 351), Meyer (citado por Vicente Ráo em O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Ed. Max Limond, 2º vol, Tomo II, 2ª edição), Bernardino Carneiro, mencionado por Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 5ª ed, p. 288) e Clovis Bevilaqua (Teoria Geral de Direito Civil, 6ª ed, p. 363).
5. Essas opiniões são resultados de reflexões e ilações que se revestem do cunho de generalidade e adstritas aos atos de direito privado, presidido pelo raciocínio civilista de que é permitido fazer o que a lei não proíbe. Proposições tais abstraem-se do direito subjetivo proveniente de ato administrativo, regidos pelo princípio da legalidade.
6. Mesmo desenvolvidas essas teses sob a égide do princípio da liberdade de fazer-se, se inexistente vedação em lei, na própria transcrição do entendimento de Vicente Ráo são consignadas restrições ao exercício do direito de renúncia, verbis:
"Mas o titular de um direito pode prescindir de seu exercício em cada caso particular, sempre que seu exercício não envolva, de outra parte, um dever, ou que a lei não haja, também, proibido expressamente esta forma de renúncia" (Destacou-se) (O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Ed. Max Limond, 2º vol, Tomo I, p. 95).
7. Ainda no tocante aos atos de direito privado, a doutrina estabelece ressalvas quanto à renunciabilidade de direito, como o salientam Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed, Tomo III, 1979, p. 667), Carlos Maximiliano (ob. cit, 9ª ed, 1979, p. 219), Clovis Bevilaqua (op. cit, 4 ed, p. 304) e Vicente Ráo, que assim se expressou:
"Relativamente à renunciabilidade ou irrenunciabilidade dos direitos públicos subjetivos, observam os autores: "por mais que cada prestação satisfaça o interêsse individual dos cidadãos, sempre conserva seu caráter de parte de um resultado de interêsse geral. Preciso é, pois, ter em conta os fins superiores que o legislador quis alcançar, por exemplo, com o seguro operário, com a concessão de sôldo ou pensão aos funcionários, ou com o reconhecimento da liberdade industrial. Daí se deduz que, em princípio, a renúncia de um direito público é ineficaz..."(O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo: Ed. de Livros de Direito Max Limond, 2° vol, p. 92).
8. Emerge da tese doutrinária que não se renuncia a direito em que o interesse público é preponderante ou se desse ato provier dever para a outra parte. Essas condições e a própria acepção da renúncia, conforme a qual o titular desiste ou abandona o direito(cfr. os conceitos emitidos por Iêdo Batista Neves e De Plácido e Silva, respectivamente nas obras Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e Vocabulário Jurídico), não se adequam à intenção de cancelar-se a aposentadoria, ou os seus efeitos, e permitir a contagem do respectivo tempo de serviço para inativação em outra entidade jurídica, a fazer até imediatamente, com maior valor de benefício ou de proventos. Existiria ganho, mas não desistência. A simples renúncia a esse direito alimentar, sem a perspectiva de atender a um maior interesse pessoal, como exercício de direito reconhecido por via interpretativa, afigura-se menos revestida do senso de razoabilidade e mais semelhante a uma construção jurídica teratológica.
III
9. A maioria dos doutrinadores entende que a renúncia implica extinção dos efeitos dos atos administrativos, o que equivale a afirmar que, se fosse cabível a renúncia ao direito de aposentadoria, subsistiria o correspondente ato, tido e havido como perfeito e acabado e adstrito à contagem do tempo de serviço, que ensejou a inativação. Desvincular este tempo da sua conseqüência (a aposentadoria) e conferir o direito de novo cômputo, para o mesmo efeito noutro regime jurídico, só é factível com a edição de lei.
10. São acordes com a ilação de que a renúncia resulta na extinção dos efeitos do ato administrativo o próprio Celso Antônio Bandeira de Mello e Ana Maria Goffi, que destaca a preferência doutrinária pelo entendimento de que "extinção é o desfazimento dos efeitos e não do ato ... Renúncia é a rejeição por parte do interessado dos direitos oriundos da emanação do ato. Constitui a manifestação voluntária do particular de não se utilizar dos direitos a ele conferidos, através de um ato, pela Administração, cuja aquiescência nem sempre é exigível" (Extinção dos Atos Administrativos, Revista de Direito Público, n. 30, julho/agosto de 1974, pp. 37 e 39), como é o caso da renúncia a um cargo de Secretário de Estado (exemplo fornecido por Celso Antônio Bandeira de Mello).
IV
11. Configura-se o direito à inativação por tempo de serviço com a implementação daquele exigido nas normas de regência. Se o direito subjetivo público à aposentadoria e à percepção dos proventos provém do tempo de serviço, não há como dissociar este daquelas, até mesmo com o só propósito de facultar a nova aposentadoria mais benéfica para o servidor e mais onerosa para o Estado.
12. Não se trataria de renúncia, mas de mera troca de inativação, proveniente de um mesmo fato gerador, por isso que computou-se o tempo de serviço de que se originou o direito à aposentadoria e dessa medida adveio ato perfeito e acabado, que surtiu efeitos jurídicos.Seria pseudo renúncia de que promanaria direito que não prescinde de lei, stricto sensu. Limitasse a renúncia à percepção dos proventos desenganada seria a pretensão de contar o tempo de serviço, para efeito de outra inativação, pelo exposto e por isso que este é o suporte do ato de aposentadoria, que persistiria intocado. Esse outro cômputo do tempo constituiria direito novo, que seria incapaz de ser criado com a renúncia e exigiria autorização legislativa.
13. A aposentadoria caracteriza-se como modalidade de vacância de cargo público e, a efetuada a pedido ou por invalidez, vigora a partir da data de publicação do respectivo ato (cfr. os arts. 33, VII, e 188 da Lei n. 8.112, de 1990). Com sua divulgação, não somente o cargo torna-se vago e passível de imediato provimento, independentemente do julgamento da legalidade da inativação pela Corte de Contas, bem assim são transmudadas as normas de regência da situação funcional do servidor, desobrigando-se de deveres e modificando-se direitos: precipuamente, cessam a prestação de serviços, e a conseqüente percepção de estipêndios, e passam a ser devidos os proventos.
14. Se regularmente deferida, a aposentadoria constitui-se em ato perfeito e acabado e torna-se irreversível. Apenas nos casos especificados em lei, em sentido estrito, é admissível facultar ao inativo que, a seu livre arbítrio, escolha outra situação funcional, mais consentânea com seus proveitos, salvaguardados por normas legais, como seria o próprio cancelamento da inativação.
15. Não obstante vencido, a respeito da decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal, na oportunidade em que apreciou o Mandado de Segurança n. 22.182-8 - Rio de Janeiro, o Ministro Marco Aurélio assim manifestou sua opinião quanto à viabilidade de a aposentadoria ser alterada por ato unilateral de autoridade da Fazenda Pública:
"O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do Tesouro são credores da Nação, por títulos definitivos, perenes e irretratáveis".
16. Coerente com a noção de ato perfeito e acabado e da irretratabilidade da aposentadoria, o Supremo Tribunal Federal, ao fixar o entendimento de que a atual Constituição não permite a percepção de proventos em duplicidade com a remuneração da atividade, caso se trate de cargos efetivos inacumuláveis na atividade, decidiu que seriam renunciáveis os proventos, mas sem aludir à desistência do direito de permanecer-se na reserva remunerada:
"Não sendo os proventos resultantes da reserva remunerada acumuláveis com os vencimentos do cargo de técnico judiciário, se o impetrante quiser tomar posse neste, deverá necessariamente optar por sua remuneração, o que implica dizer que terá de renunciar à percepção dos proventos resultantes da inatividade militar" (MS n. 22182-8 - Rio de Janeiro, inD.J. de 10/8/95).
17. Esse entendimento encontra-se consignado no considerando do Decreto n. 2.027, de 1996 (disciplina a posse de servidores públicos inativos em cargos ou empregos efetivos), com a mantença da opção pelos estipêndios, relativos a esses cargos e empregos, sem exigir o cancelamento do ato de inatividade. Prevê a reaquisição do direito de auferir esses proventos, na hipótese em que o servidor seja desvinculado do cargo ou emprego.
18. Atenta à perenidade da aposentadoria, a Medida Provisória n. 1.573-9, de 1997, inseriu o § 3º no art. 118 da Lei n. 8.112, de 1990, a fim de considerar proibida a percepção acumulada de vencimento de cargo ou emprego efetivo com provento da inatividade, sem estatuir o desfazimento da aposentadoria.
V
19. A reassunção dos serviços gera alterações, de ordem administrativa e nos direitos do até então inativo, donde sobrelevam a necessidade de zelar-se pela primazia do interesse público e o comando do art. 37 da Carta, que pauta a atuação dos órgãos e entidades ao princípio da legalidade, cuja conseqüência é condicionar o fazer-se à norma autorizativa, sem o que é defeso ao administrador praticar o ato objetivado.
20. Visto que a renúncia à aposentadoria, como cogitada, no caso, extinguiria e criaria direitos e obrigações, somente seria admissível se autorizada em lei, em decorrência do comando do art. 37 da Constituição, que especifica não só regras básicas a que se encontra sujeita a Administração Pública, na sua atuação administrativa, bem assim diretrizes, cuja observância não dispensa a edição de diploma legislativo, por imperativo explícito da norma. Assim é que estabelece o preceito constitucional aludido, verbis:
"Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte ..."(O destaque não é do original).
21. A expressão"administração pública", enquanto compreendida no sentido orgânico e no funcional, tem a abrangência da função administrativa de que as unidades federativas são incumbidas de desenvolver, no sentido amplo, as quais abrangem as suas variadas atividades.
22. Aludindo à renúncia por parte da Administração, Hely Lopes Meirelles condicionou-a à previsão em lei, nos seguintes termos:
"Renúncia administrativa é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração. A renúncia tem caráter abdicativo e por isso não admite condiçãoe é irreversível uma vez consumada. Em se tratando de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público"(Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 12ª ed, 1986, p. 149) (Há destaques que foram acrescidos).
23. A respeito do sentido que se atribui ao princípio da legalidade, de maneira fundamentada e consistente, Celso Antônio Bandeira de Mello manifestou-se, mais de uma vez, prelecionando, verbis:
"No Estado de Direito, a Administração só pode agir, em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenação normativa.
Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.
Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo...
No interior das fronteiras decorrentes da dicção legal é que pode vicejar a liberdade administrativa.
A lei, todavia, em certos casos, regula dada situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado.
Reversamente, fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de liberdade, perante o que caber-lhe-á preencher com seu juízo subjetivo, pessoal, o campo de indeterminação normativa, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade da lei.
Não se há de pensar - advertiu a sabendas André Gonçalves Pereira -que a discricionariedade resulta da ausência de lei, posto que, contrariamente, ela procede da própria disciplina normativa, a dizer, da maneira pela qual se regula dada situação.
Assenta à fiveleta pôr em curso cita literal do magistério devido ao profundo e famigerado mestre português: "O poder discricionário não resulta da ausência de regulamentação legal de certa matéria, mas sim de uma forma possível da sua regulamentação".
Discricionariedade, pois, é a margem de liberdade outorgada pela lei ao administrador para que este exercite o dever de integrar-lhe, in concreto, o conteúdo rarefeito mediante um critério subjetivo próprio, com vistas a satisfazer a finalidade insculpida no preceito normativo.
Ocorre, portanto, possibilidade de ação discricionária quando a norma antecipadamente legitima o juízo ou a vontade que vier a ser produzida pela Administração, desde que expendida dentro dos limites de liberdade contidos nos marcos ou referenciais constantes da lei e manifestada em ordem a implementar o específico objetivo público nela consagrado."(Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, 2ª ed, pp. 301, 303/4).
24. Noutra produção de cunho jurídico, esse jurista reafirma suas proposições:
"No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante - viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.
Nos termos do art. 5º, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.
Além dos arts. 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade...".
Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros."(Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1994, 5ª ed, pp. 49/50).
25. Emerge, de forma inconteste e estreme de dúvidas, que o doutrinador concebe o princípio da legalidade como pautado pela previsão em lei, de modo a condicionar a atuação do administrador público.
26. De maneira idêntica, se bem entendido, Georges Vedel não oferece suporte para conclusão diversa da asserção de que, aplicado "à Administração, o princípio da legalidade expressa a regra segundo a qual a Administração deve agir de acordo com o direito. Poder-se-ia pensar que não há aí nenhuma sujeição particularmente original e que a Administração, nesse ponto, não está submetida a regime diferente daquele a que se subordinam os particulares. Elaboraria em erro, porém, quem assim pensasse, porque, historicamente, houve períodos em que se admitiu que o Estado pairava acima do direito e em que os governantes estavam desvinculados da obediência às regras jurídicas"(Citação feita por J. Cretella Jr. - Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, 1988, vol. I, p. 2.143).
27. Também, Toshio Mukai não expôs pensamentos diversos. Senão, vejam-se suas afirmações, verbis:
"Quanto ao princípio da legalidade, significa que o administrador público só pode fazer aquilo que estiver expressamente autorizado em lei. No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, "na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".
Dissemos nós que atualmente este princípio sofreu grande transformação. O Estado pode fazer apenas aquilo que estiver de acordo com o direito. Celso Antônio Bandeira de Mello, com apoio em Vedel, também observou esse aspecto: "A expressão legalidade deve, pois, ser entendida como ''conforme ao direito'', adquirindo, então, um sentido mais extenso". (Administração Pública na Constituição de 1988, Editora Saraiva, 1989, p. 49). Ao referir-se a Bandeira de Mello e a Vedel, admite Toshio Mukai a conclusão de que comunga na proposição desses doutrinadores.
28. A conformidade ao direito, sentido a ser atribuído à expressão "princípio da legalidade", tem a acepção de que a atividade estatal deve encontrar-se contemplada não somente de forma expressa, mas deve dimanar das normas que compõem o direito. Este promana de forma explícita ou implícita da ordem jurídica. Toshio Mukai, Celso Antonio Bandeira de Mello e Vedel, como visto, não asserem que a autoridade administrativa, de maneira subjetiva e discricionária, pode criar o direito originariamente.
29. A discricionariedade não se recomenda, em vista de nossa cultura jurídica que o ordenamento jurídico rigorosamente adstringe à positividade das normas. "O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina". A doutrina do direito livre implicaria resultados administrativos não desejados e incompatíveis com o direito e a liberdade, individuais, e ensejaria atuação político-administrativa inspirada no livre arbítrio dos agentes públicos, num juízo subjetivo. Não se coadunaria com o controle e fiscalização contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial a que aludem os arts. 70 e 74 da Constituição.
30. No artigo intitulado Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial, publicado na Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, 1974, novembro e dezembro, p. 19, Celso Antonio Bandeira de Mello permitiu-se enfocar o tema do princípio da legalidade e reproduziu excertos dos pensamentos de Fritz Fleiner ("Administração legal, então, é aquela posta em movimento pela lei e exercida dentro dos limites de suas disposições"), Seabra Fagundes ("Administrar é aplicar a lei de ofício") e Cirne Lima ("Jaz, conseqüentemente, a Administração Pública debaixo da legislação que deve enunciar a regra de direito").
31. Os demais juristas compilados posicionam-se de forma semelhante:
"A supressão do princípio da legalidade subverteria a própria noção da culpabilidade, que não pode existir sem a consciência da violação do dever jurídico, ou possibilidade dessa consciência" (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Ed. Revista Forense, 1955, vol. I, tomo I, pp. 13/4).
"O princípio da legalidade, assim denominado por Léon Duguit e enunciado, em resumo, nas seguintes proposições: a) no Estado de direito, ou seja, que se admite ser governado pelo direito, nenhuma autoridade pode tomar decisão individual que não se contenha nos limites fixados por disposição geral, isto é, por lei no sentido material; b) para que um país possua o Estado de direito, é preciso que nele exista alta jurisdição, que reúna todas as qualidades de independência, imparcialidade e competência, diante da qual possa ser apresentado recurso de anulação contra toda decisão que tenha violado ou pareça ter violado o direito.
Nenhum ato jurídico é válido a não ser que seja conforme às regras editadas pelo Estado. Nenhuma autoridade de nenhum dos Poderes pode tomar decisões que contrariem normas válidas do sistema jurídico em que se encontram. Mesmo a mais alta das autoridades deve "suportar a lei que editou", até que esta seja derrogada por outra mais recente.
O princípio da legalidade, que informa todos os recantos da ciência do direito, não somente assume particular relevância no âmbito do direito constitucional, como no do direito administrativo, ou seja, informa todo o setor publicístico. É o grande princípio que domina a atividade do Estado - o da submissão à legalidade lato sensu -, sentido em que é tomado hoje, na linha tradicional da antiga fórmula do Estado legal ou Estado de direito...
Aceito expressamente pelo nosso direito positivo que, sob várias formas, o exprime na proposição consagrada "ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei", o princípio da legalidade paira sobranceiro sobre os sistemas jurídicos do Estado de direito de nossa época, informando-os como base e diretriz fundamental...
Em segundo lugar, o que caracteriza o princípio da legalidade, aplicado à Administração, é que ele não exprime apenas a submissão desta às regras vigentes. "Este princípio", escreve Charles Debbasch, "está ligado ao Estado liberal. Significa a sujeição da Administração às regras de direito em vigor. Os particulares têm assim a garantia de que a ação administrativa será conduzida objetivamente e não com parcialidade. A terminologia empregada refere-se à legalidade porque, na tradição do direito público francês, a obrigação para a Administração de respeitar a lei apareceu como garantia necessária e suficiente da submissão ao direito, concepção que se explica pela tradicional fé na lei, encarnação da vontade geral. Apóia-se também na impossibilidade, pela Administração, instrumento do Poder Executivo, de modificar a lei, fruto do Parlamento. O princípio da legalidade é, desse modo, o meio de realizar a subordinação da Administração ao Parlamento e, pois, de proteger os cidadãos contra as iniciativas arbitrárias da Administração" (Droit administratif, 1963, p. 295). Acentua Jacques Dembour que "a Administração é titular de privilégios, de direitos e de poderes exorbitantes em relação àqueles de que dispõem os particulares, o que não quer dizer que a autoridade administrativa possa mostrar-se despótica e agir arbitrariamente. A Administração belga - como a Administração francesa - é submetida ao direito ou àquilo que se denomina de princípio da legalidade. Os poderes da Administração são limitados pela obrigação em que ela se encontra de respeitar determinadas regras" (Droit administratif, 1970, p. 23).
O Estado de direito existe, conforme ensina Balladore Pallieri, (Diritto constituzionale, 3ª ed., p. 80 e seguintes), onde (a) o Estado se submeta à jurisdição; (b) a jurisdição aplique a lei existente ao caso concreto; (c) a jurisdição se exerça por juízes imparciais com todas as garantias; (d) o Estado se submeta à jurisdição, como parte, em igualdade de condições com a outra parte." (J. Cretella Jr. - Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, 1988, vol. I, pp. 2142/4).
"Por outro lado, está presente a noção de que tudo que o administrador público faz é intrajurídico: em outras palavras, nada pode ele fazer, nada faz ele, que não esteja inserido no Direito. Mesmo a margem de opção, a discrição, que se encontra, muitas vezes, aberta para ele, é um branco interior em relação ao Direito, cercada de tipicidade por todos os lados, advindo, daí, a figuração gráfica dos dois círculos concêntricos, o externo representativo daquela tipicidade, e o interno da discricionaridade. Nada existe, pois, que seja extrajurídico, parajurídico, metajurídico, não nos esquecendo, ademais, das numerosas hipóteses em que toda a atuação administrativa está preestabelecida na lei" (Sergio de Andréa Ferreira - Comentários à Constituição, Ed. Freitas Bastos, 1991, 3º vol, p. 68).
32. A ordem jurídica não contempla a renúncia à aposentadoria, donde inexistente esse direito, somente atribuível por lei, dado o princípio da legalidade.
33. Corrobora essa asserção a faceta de que se fez necessário prever em lei, relativamente à área da previdência social, os casos especiais de inativação dos juízes temporários, dos segurados anistiados e outros mais vantajosos previstos nos arts. 28, § 1°; 30, item II; 61, alínea b; 75, alínea b; 122 e 123, da Lei n. 8.213, de 1991. Ressalte-se que todos esses preceptivos foram revogados ou modificados pela Lei n. 9.032, de 1995.
34. A exemplo do que ocorre com a reversão, restrita às aposentadorias por invalidez (art. 25 da Lei n. 8.112), seria imprescindível a edição de lei admitindo o retorno do aposentado ao serviço, mediante a renúncia, por isso que:
a) a inativação voluntária constitui um direito personalíssimo e do seu exercício advêm conseqüências para seu titular e a própria Administração, como visto;
b) essa volta à atividade geraria direitos e obrigações ao servidor e ao Estado e suscitaria aspectos a serem objeto de disciplinamento específico, como os da contagem do tempo de inatividade e a fixação de interstício para permitir-se nova aposentação. O cunho de norma de ordem pública, concessiva de favor, de que se reveste o § 1° do art. 103 da Lei n. 8.112 (contagem do tempo de aposentadoria para nova inativação), de lege lata,tem sua incidência adstrita à reversão, única hipótese em que a ordem estatutária admite o retorno do aposentado à atividade. Seria defesa sua extensão, por via interpretativa, ao caso de renúncia, se esta fosse factível independentemente de normatização em lei.
VI
35. Em conclusão, é de clareza meridiana a dissonância das medidas alvitradas, na espécie, com o princípio da legalidade. Harmônico com a ordem jurídica é tão-só o resultado de que a renúncia à aposentadoria e o novo e conseqüente provimento de cargo são coisas distintas. A primeira não implica necessariamente o segundo. O direito de o inativo obter nova investidura, com renúncia à sua aposentadoria, não prescinde da edição de lei, em sentido formal.
Sub censura.
Brasília, 13 de maio de 1997.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 29000.005168/91-95 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 129  1997 28/08/1997 PARECER Nº AGU-RB-02/97 ASSUNTO: Utilização direta de recursos minerais pelos Municípios. PARECER Nº AGU-RB-02/97 (Anexo ao Parecer nº GQ - 129)
PROCESSO Nº 48000.001810/96-52
ASSUNTO:Utilização direta de recursos minerais pelos Municípios.
EMENTA:Exploração de recursos minerais pelos Municípios. Necessidade de previsão legal específica. O conceito de interesse nacional, inscrito no art. 176, § 1º, da Constituição Federal: ausência de regulamentação. Aplicação do art. 3º, § 1º, do Código de Mineração, com a redação dada pela Lei nº 9.314, de 14.11.96, e do art. 42 do mesmo diploma legal.
P A R E C E R
I. DOS FATOS
1. Vem a esta Advocacia-Geral da União, para exame e parecer, nos termos do art. 4º, incisos X e XI, da Lei Complementar nº 73, de 10.2.93, conflito de entendimento instaurado entre a Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia (CONJUR/MME) e a Procuradoria-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral (PROGE/DNPM), autarquia vinculada àquele Ministério, a respeito de questão que pode ser assim resumida:
a) por meio dos Ofícios nº 045/96, de 18.03.96, e nº 017, de 25.03.96, respectivamente, a Associação dos Municípios do Alto Vale do Itajaí e a Associação dos Municípios da Região do Contestado, inconformadas com o entendimento dado pelo 11º Distrito do Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM (Santa Catarina) ao art. 176 do Estatuto Político, no que tange à possibilidade de os municípios brasileiros explorarem recursos minerais para uso direto em obras civis, solicitaram ao Excelentíssimo Senhor Ministro de Minas e Energia um pronunciamento jurídico do órgão superior competente a respeito da matéria;
b) submetida, inicialmente, a questão à instância imediata do DNPM, em Brasília, manifestou-se a Procuradoria-Geral daquele órgão pela "inviabilidade jurídica de que os Municípios possam exercer diretamente a atividade de mineração", confirmando, assim, o entendimento do órgão técnico regional (Informação PROGE nº 36/96, de 28.03.96);
c) por determinação da mesma autoridade ministerial, foi o assunto, em seguida, submetido à apreciação da Consultoria Jurídica da referida Pasta, onde a matéria, num primeiro momento, foi examinada pelo Dr. Luiz Roberto Silva, Assessor do Consultor Jurídico (Proposta de Parecer, de 30.04.96). Na mesma linha seguida pela Procuradoria-Geral do DNPM, entendeu aquele Assessor que a norma constitucional em comento e a lei específica não autorizam a lavra e o aproveitamento de recursos minerais por pessoa jurídica de direito público interno;

d) entretanto, o ilustre titular daquela Consultoria Jurídica, Dr. José Calasans Júnior, dissentindo da manifestação emitida pelo seu Assessor, entendeu ser legítima a pretensão das entidades interessadas, sustentando, nesse sentido, que o aproveitamento de matérias minerais, sem transformação industrial, não caracteriza a exploração reservada à iniciativa privada pelo art. 176 da Constituição Federal, já que esse tipo de aproveitamento não objetiva vantagem econômica.
2. Fixados, de forma sintética, os lindes do conflito de entendimento assim instaurado, é conveniente, para um melhor exame do seu mérito, que se traga à colação os seus pontos relevantes.
3. Da Proposta de Parecer acima referida, extraio os seguintes comentários:
" (...) informamos que esta CONJUR já se manifestou sobre o assunto pelo Parecer nº 081/93, de 12 de agosto de 1993, em pleito no mesmo sentido, apresentado por Prefeitos de 86 municípios do Estado do Rio Grande do Sul.
A ementa do citado parecer diz:
"As restrições estatuídas no art. 176, § 1º da Constituição Federal, afastam a possibilidade de que pessoas jurídicas de direito público atuem nas atividades de exploração e aproveitamento dos bens minerais, porquanto reservadas, sem exceção, a brasileiros, pessoas físicas, ou empresas brasileiras de capital nacional."
Em parecer mais recente, o de nº133/95, de 31 de agosto de 1995, em consulta formulada pelo Diretor do Departamento de Águas e Esgotos - Autarquia Municipal de SantAna do Livramento/RS, a conclusão foi a seguinte:
"Ante todo o exposto, somos de parecer que, à luz do artigo 173 da Constituição Federal e do artigo 79, § 2º do Código de Mineração, as Autarquias não podem ser consideradas "Empresas de mineração" para os efeitos do Decreto 227/67, uma vez que o dispositivo legal mencionado exige que o controle efetivo das sociedades seja exercido por pessoa de direito público interno, o que nos leva a interpretar que essas não podem explorar e aproveitar diretamente jazidas minerais, por serem atividades econômicas específicas da iniciativa privada que só podem ser exploradas, suplementarmente, por empresas públicas e sociedades de econômica mista, na forma estabelecida pela Constituição da República (Art. 173 e §§)".
........
Assim, como a norma constitucional e a lei não autorizam a lavra e o aproveitamento de recursos minerais, diretamente, por parte de pessoa jurídica de direito público, não vemos possibilidade de atender o pleito das Associações já mencionadas, por contrário ao princípio da legalidade.
No entanto, pesquisando a matéria no âmbito do Poder Legislativo, lá encontramos em tramitação na Câmara dos Deputados, a Proposta de Emenda à Constituição de n. 98/95, de autoria do Deputado Julio Redecker e outros 190 (cento e noventa) parlamentares.
Na justificação da apresentação da Emenda vamos encontrar o seguinte:
"Esta proposta de emenda à Constituição tem por objetivo principal eliminar do texto do Magno Estatuto vigente óbice à execução, pelas Prefeituras de todo o País, de modo especial, das cidades interioranas, de extração de substâncias minerais de uso imediato na construção civil, destinadas a obras públicas de sua responsabilidade.
..................................................... Parece-nos, contudo, que a definição constitucional da titularidade da pesquisa e da lavra de recursos minerais(que devem aqui, naturalmente, ser entendidas no sentido amplo, para abranger todas as atividades de prospecção, pesquisa e aproveitamento econômico dos bens minerais, independentemente do regime legal a que se submetem) é, sem dúvida, restritiva, ao mencionar tão somente "brasileiros" (pessoas naturais) e a "empresa brasileira de capital nacional", que é pessoa jurídica de direito privado, e da qual a lei (o Código de Mineração - Decreto-lei nº 227, de 1967) exige, ainda, em se tratando de realização de atividades de mineração sob os regimes de autorização de pesquisa e de concessão de lavra, autorização específica para funcionar como empresa de mineração.
Assim sendo, acreditamos que a viabilização do justo anseio das municipalidades brasileiras de efetuarem diretamente o aproveitamento de substâncias minerais de uso imediato na construção civil, dirigido para a execução de obras públicas fundamentais para o progresso das comunas, passa pelo caminho da mudança do texto constitucional atual, objetivo da proposição que ora apresentamos".
A proposta altera o parágrafo 3ºe acrescenta novo parágrafo ao artigo 176 da Constituição Federal:
"Art. 1º O art. 176 da Constituição passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 176 (...)
.....................................................
§ 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, sem prévia anuência do poder concedente, que estabelecerá os requisitos ou restrições cabíveis.
.....................................................
§ 5º O disposto no § 1º não se aplica ao aproveitamento, pelo Poder Público, de jazidas de substâncias minerais de uso imediato na construção civil, que lhe será facultado, nos termos da lei, desde que o produto da lavra seja destinado exclusivamente à utilização em obras públicas.
Art. 2º Esta emenda entra em vigor na data de sua publicação".
Com a aprovação dessa emenda, ficará sanado o vacuum legis existente, e possibilitará que o interesse público seja respeitado proporcionando o bem estar da comunidade, com o barateamento do preço das obras públicas, no dizer dos administradores.
Isto posto, somos de parecer, salvo melhor juízo, que só com a aprovação da Emenda Constitucional será possível o aproveitamento dos bens minerais, diretamente, pelo Poder Público."
4. Do Parecer CONJUR-MME nº 081/93, de 12.08.93, referido na manifestação acima transcrita, registro as seguintes conclusões:

"2. Como se vê, a pretensão em tela reside em que seja reconhecida às Prefeituras a prerrogativa de empreender, diretamente, para consumo próprio, a extração de minerais de emprego nas obras públicas do Município, tais como areias, pedras britadas, paralelepípedos, etc, para tanto dispensadas da incidência dos regramentos do art. 176, § 1º da Constituição Federal, que sustenta serem inaplicáveis a tal modalidade de aproveitamento mineral, de índole não comercial, estabelecendo o citado preceito, in verbis:
Art. 176.As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
3. No exame da matéria, verifica-se que a preceituação constitucional do caput do supratranscrito art. 176 indica, de logo, que os recursos minerais, genericamente considerados, em toda a sua amplitude, são bens pertencentes à União, assim também arrolados no inciso IX do art. 20 da Carta Magna. Esta abrangente conceituação absolutamente afasta, portanto, a configuração de jazimentos minerais tais sejam as ''pedreiras" - como passíveis de propriedade por parte de Municípios, Estados ou do Distrito Federal, porquanto, em verdade, são ali taxativamente incluídos todos os recursos da seara mineral, sem nenhuma reserva, no patrimônio federal.
4. Do mesmo modo, a normatização do § 1º do aludido art. 176, instituindo, sem quaisquer exceções, a sujeição da pesquisa e da lavra daqueles bens minerais aos regimes de autorização ou concessão federal, cujas titulações são outorgáveis somente a brasileiros, pessoas físicas, ou a empresas brasileiras de capital nacional, não deixa lugar a que o aproveitamento mineral possa ser empreendido por pessoas jurídicas de direito público, ou seja, a própria União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios, a não ser que ulterior modificação desse dispositivo venha a excetuar, em suas peculiaridades, a modalidade de aproveitamento almejada pelos Municípios.
Pelo exposto, fica evidenciado que restrições apontadas decorrem de expressas disposições constitucionais, sendo inexato considerá-las imposições arbitrárias do Departamento Nacional da Produção Mineral, que, no particular, apenas se atém a zelar pela sua fiel observância, enquanto perdurarem vigentes."
5. Transcrevo, finalmente, as razões aduzidas pelo ilustre Consultor Jurídico do MME para dissentir dos pareceres acima registrados:

"5. Embora entendendo, também, que, em face da norma contida no texto constitucional, as atividades econômicas de pesquisa e lavra de minerais somente podem ser exercidas por brasileiros, pessoas físicas, ou por "empresas de mineração", penso que não se mostra por inteiro desprovida de consistência jurídica a pretensão dos municípios de fazerem uso de determinados materiais minerais, na realização de obras públicas de sua responsabilidade direta. Ao meu ver, esse objetivo pode ser alcançado independentemente da alteração que se pretende introduzir no texto do art. 176 da Constituição, sendo suficiente que se dê a esse dispositivo interpretação consentânea com seu propósito.
6. Primeiramente, considero necessário estabelecer o verdadeiro sentido da norma constitucional, a partir dos conceitos de "pesquisa", "lavra" e "aproveitamento", ali referidos.
7. Segundo o disposto no art. 14 do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227, de 28/02/67),"entende-se por pesquisa a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento econômico" (grifo posto).
E o art. 36 do mesmo Código define a lavra como sendo "o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver até o beneficiamento das mesmas" (grifado).
8. Como se percebe, em ambas essas atividades o objetivo econômico está manifesto. "Aproveitamento econômico" ou "aproveitamento industrial" significam, necessariamente, busca de vantagem, de lucro, que são característicos e inerentes à atividade da empresa" privada.
9. Ao Estado, entretanto, é estranho (ou, pelo menos, não característico e fundamental) o objetivo de lucro, que é inerente à atividade econômica. Mesmo naquelas hipóteses em que se admite a exploração direta de certas atividades ou serviços de infraestrutura básica (v. CF. art. 21, incisos XI e XII), o lucro não constitui objetivo da ação estatal, que é voltada, toda ela, para a consecução do bem comum. Observe-se, aliás, que, exatamente por isso, a política do Estado moderno é no sentido de deixar à iniciativa privada também essas atividades.
10. Parece induvidoso, então, que a norma posta no art. 176 da Constituição, que reserva aos brasileiros "ou empresa constituída sob as leis brasileiras" a exploração dos recursos minerais, deve ser interpretada em função do objetivo econômico da atividade". Até porque o objetivo econômico da atividade é que justifica seu cometimento à iniciativa privada (CF, art. 170).
11. Ora, o que se indaga, no apelo das Associações de Municípios, é se o uso de determinados minerais (saibro e cascalho) em obras de interesse público, executadas diretamente pelas Municipalidades, constitui exploração econômica.
12. Ao meu ver, não. Com efeito, ao pleitearem autorização para uso de saibro ou cascalho para revestimento das estradas vicinais, ou de logradouros públicos, não pretendem os Municípios desenvolver atividade econômica de exploração desses minerais. Ao contrário, buscam atender às necessidades coletivas e ao bem estar do povo, dono e destinatário final desses recursos.
13. Não parece lógico e consentâneo com o interesse maior da população (interesse nacional, em última análise, segundo a diretriz do § 1º do art. 176 da Constituição), que se frustre o propósito de barateamento das obras públicas, por uma interpretação literal e restritiva do texto constitucional. Nesse ponto, parece ter aplicação a diretriz traçada em manifestação da Advocacia-Geral da União, ao defender que

"Na interpretação de um dispositivo constitucional, devem-se observar os princípios maiores do sistema jurídico adotado. Pelo princípio democrático, o poder deve ser exercido em nome e no interesse do povo. Os bens públicos devem ser utilizados tendo em vista o interesse público. Os recursos minerais, que, em última análise, pertencem ao povo, devem ser explorados visando ao interesse nacional(§ 1º do artigo 176 da Constituição), para satisfazer as necessidades coletivas" (Parecer AGU/MF-2/95 - anexo ao Parecer nº GQ-79, de 08.08.95, publicado no DO de 16/08/95). Grifos postos.
14. Ao meu ver, a busca do menor custo das obras públicas caracteriza o "relevante interesse coletivo" a que se refere o art. 173 da Constituição, a justificar, inclusive, a intervenção estatal nessa atividade.
15. Aliás, mesmo que a utilização pretendida configurasse aproveitamento mineral, na modalidade prevista na Lei nº 6.567, de 24/09/78 (licenciamento), ainda assim não veria impedimento ao pleito dos Municípios. É que, pela disciplina dessa lei, a atuação das Municipalidades seria admitida, desde que obtida a autorização expressa do proprietário dos terrenos onde estejam situadas as jazidas (cf. art. 2º). E, para esse assentimento, não distingue a lei entre particulares e entes políticos, "que podem ser titulares de licenciamento mineral", segundo sustenta - com propriedade, ao meu ver - WILLIAM FREIRE em seus "Comentários ao Código de Mineração" (Aide Editora, 1995, pág. 142).
16. Essa observação é feita, apenas, para reforçar o entendimento que se defende, posto que o licenciamento disciplinado pela Lei 6.567/78 já não prevalece, na medida em que, baseado em "licença específica, expedida pela autoridade administrativa local", conflita com a nova ordem constitucional, que atribui à União a propriedade dos recursos minerais, não se admitindo, então, que o Município possa autorizar a exploração de bens que não lhe pertencem.
17. O entendimento aqui defendido não conflita com o que foi exposto nos Pareceres 081/93 e 133/95, desta Consultoria Jurídica, uma vez que a questão de fundo ali ventilada foi de outra natureza. No primeiro caso o que se deixou claro foi que "os recursos minerais, em toda a sua amplitude, são bens pertencentes à União", afastando-se, portanto, "a configuração de jazimentos minerais - tais sejam as "pedreiras" - como passíveis de propriedade por parte de Municípios, Estados ou do Distrito Federal", pelo que se afirmou que "a normatização contida no § 1º do art. 176 da Constituição (na versão anterior à Emenda nº 6/95) não deixa lugar a que o aproveitamento mineral possa ser empreendido por pessoas jurídicas de direito público".
18. Já no segundo caso (Parecer 133/95), o que se esclareceu foi a impossibilidade de ser o aproveitamento mineral feito por autarquias municipais, porque, sendo elas pessoas jurídicas de direito público interno, "não podem ser consideradas "Empresas de Mineração", para os efeitos do Decreto 227/67". Diverso o enfoque da matéria analisada, inexiste conflito ou contradição entre os opinativos.
19. Com estas considerações e pedindo vênia aos que me antecederam na análise do pleito formulado pelas Associações dos Municípios do Alto Vale do Itajaí e da Região do Contestado, em Santa Catarina, considero, concluo que:
a) o aproveitamento dos materiais minerais saibro e cascalho, sem transformação industrial, não caracteriza a exploração mineral reservada pelo art. 176 da Constituição à iniciativa privada ("empresa de mineração"), porque não objetiva vantagem econômica;
b) é legítima a pretensão das Prefeituras de que lhes seja permitido, em caráter especial, utilizar esses materiais para revestimento das estradas vicinais, desde que realizadas as obras diretamente pelas administrações municipais, sem intermediação de empreiteiras contratadas;
c) a autorização que venha a ser pleiteada pelas Municipalidades interessadas deverá atender às prescrições da legislação específica, notadamente no que respeita ao direito de prioridade de particulares, pessoas físicas ou jurídicas, sobre as jazidas onde se encontrem os materiais pretendidos.
20. Em face do entendimento diverso, já manifestado pela Procuradoria-Geral do DNPM, julgo conveniente que a matéria seja submetida à análise superior da Advocacia Geral da União, a quem compete, na forma da Lei Complementar n.º 73, de 10.02.93, "fixar a interpretação da Constituição, das leis... e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal" (art. 4º, inciso X) e "unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal" (inciso XI do mesmo artigo).
6. Assim delineado o conflito em causa, passo, agora, ao exame do seu mérito.
II. DO DIREITO
7. Colocando um termo numa longa e antiga discussão doutrinária em torno da propriedade dos bens minerais, a atual Constituição estabelece expressamente em seu art. 20, inciso IX, que pertencem à União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo",princípio esse reiterado no art. 176, caput.
8. O parágrafo primeiro desse último artigo determina que "a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput(de energia hidráulica) somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País, na forma da lei, (...)".
9. O que deve ser investigado nestes autos é, essencialmente, o alcance jurídico da propriedade da União sobre os bens minerais e, no caso específico, a existência ou não de amparo legal que possibilite a utilização direta e prioritária desses bens pelas entidades da Federação, quando assim o exigir o interesse nacional.
10. Para enfrentar o tema, trago, inicialmente, o magistério de JOSE GASCON Y MARIN, Professor de Direito Administrativo da Universidade de Madrid ("Tratado de Derecho Administrativo", Tomo Primeiro, 1952, págs. 379 e segs.):
"El domínio público, puede-se considerarse como verdadera propriedad ?Desde luego, puede afirmarse que si la palabra propriedad há de estimarse en el sentido civil corriente, el dominio público no puede ser incluído en la noción general de la propriedad en sentido civilista. Há sido tendencia muy generalizada la de considerar poco compatible el contenido del dominio público com los derechos que se consideran como essenciales en el dominio civil."
11. E prossegue adiante:
"Los bienes de dominio público están colocados bajo la autoridad exclusiva del Estado, es cierto; pero el uso de los mismos, la verdadera utilización del dominio, en nada semeja al uso y utilidad de las cosas de dominio privado. El Estado, al regular, no utiliza él directamente en provecho personal la cosa que está afecta a un servicio público, y más que un derecho de dueño ejercita acción de Poder Público, función de polícia, de reglamentación jurídica."
12. Após traçar, um marco divisor entre bens de uso comume bens de uso privativo, leciona MARCELLO CAETANO ("Manual de Direito Administrativo", Tomo II, 1969, págs. 866 e segs.) que:
"O uso privativo caracteriza-se por ser consentido a uma ou algumas pessoas determinadas, com base num título jurídico individual.
Ao passo que o uso comum é consentido a todos ou a uma generalidade de particulares, o uso privativo desta ou daquela parcela dominial é apenas consentido, em exclusivo, a pessoas determinadas, que ficam com o direito de privar qualquer outra pessoa da utilização que lhes foi permitida.
Por outro lado, enquanto o direito ao uso comum é conferido directamente pela norma jurídica, geral e abstrata, o direito ao uso privativo só se constitui por título especial - acto administrativo ou contrato - a favor deste ou daquele indivíduo."
13. O ilustre doutrinador lusitano faz, a seguir, uma distinção entre licençase concessões, destacando o caráter precário das primeiras e o amplo espectro das segundas, que classifica, ainda, como concessões de uso privativoe concessões de exploração de domínio. Anota que, mediante as concessões de exploração de domínio, a Administração "transfere para outrém os seus direitos de gestão de uma parcela do domínio público, com todos os poderes inerentes (por ex., concessões mineiras (...)" e esclarece que "as concessões de uso privativo respeitam apenas à utilização, não implicam gestão."
14. Abordando especificamente as concessões de exploração de bens dominiais, o mesmo Autor anota que:

"...nas concessões de exploração dá-se a transferência de direitos da pessoa colectiva de direito público, a quem pertence o domínio, para outra pessoa, singular ou colectiva, a fim de que esta exerça esses direitos gerindo as coisas públicas por sua conta e risco mas de modo a obter-se a utilidade pública que constitui o fim específico das coisas.
O titular da concessão de aproveitamento é um mero utente; o concessionário da exploração do domínio é um gestor que se encarrega de proporcionar ao público o uso das coisas que lhe estão confiadas, de acordo com a natureza delas."
E conclui, esclarecendo:
"Enfim, há as concessões de exploração com caráter autónomo, como é o caso das concessões mineiras. De facto, os jazigos minerais, como as nascentes mineromedicinais, pertencem ao Estado: mas este, mediante a concessão, transfere seus direitos de exploração para um particular, que gere os bens fruindo-os de acordo com a sua natureza e destino. Nas minas o concessionário opera a extracção do minério. Nas nascentes mineromedicinais o concessionário não só recebe o exclusivo do engarrafamento e venda da água, se for própria para bebida à mesa, como montará o estabelecimento hidroterápico para proporcionar a sua utilização pelos utentes."
15. O jurista espanhol FLORENTINO QUEVEDO VEGA, em sua notável obra "Derecho Español de Minas" (Edit. da Universidad de Madrid, Tomos I e II, 1964, págs. 31 e segs.), examinando a natureza jurídica da concessão minerária, assim observa:
"Entendemos que los bienes de dominio público no encierran una relación de propriedad, sino de pertenencia, que trae como consecuencia ciertas prerrogativas jurídicas a favor del Estado."
16. E, logo a seguir, esclarece:
"El destino de estos bienes no es servir al Estado como persona jurídica, sino a los ciudadanos, y están adstritos a un servicio común y público, que les impide ser objeto de verdadera apropriación por el Estado o por los particulares.
La relación que juridicamente tiene el Estado com respecto a estos bienes le es dada por ser representante jurídico de la sociedad. Están bajo la salvaguardia del Estado y cumplen fines de uso, servicio o interés general.
.....................................................
El derecho, por tanto, que tiene el Estado sobre las minas es de derecho público. Las minas son bienes de dominio público, antes de su concesión, por razón de su destino al fomento de la riqueza nacional De ahí que el Estado, aun cuando conceda a un particular la explotación de las minas, se reserva la inspección de las labores de explotación, en cuanto a ventilación, desagüe, seguridad en el trabajo, forma apropriada de explotación, etc."
17. Depois de analisar, com a mesma acuidade, a diferença entre concessão de domínioe concessão de serviço, traz o citado Autor o seguinte ensinamento de VILAR PALASÍ ("Naturaleza y Regulación de la Concesión Minera", 1950, págs. 88 e segs.):
"La concesión demanial constituye un bien patrimonial, configurado como derecho real erga omnes,transmitible, sujeto a registración y com perfecta disponibilidad procesual y civil."
...........................................................
La concesión minera ya no es puramente una concesión demanial otorgada en beneficio concreto del concessionario para satisfacer en abstracto el interés general, sino una verdadera concesión industrial, en beneficio concreto de los usuarios, y así se produce la caducidad de la concesión, no solo por impago del canon, sino también por suspension de los trabajos o por mala explotación."
18. Conforme se extrai da doutrina citada, a concessão minerária atribui um direito exclusivo a um determinado titular - pessoa física ou jurídica - para exploração de uma jazida mineral. Esse titular, sendo o primeiro requerente interessado na jazida, por ordem de rigorosa prioridade, recebe tal direito e cumpre as obrigações que a lei lhe impõe para que essa titularidade seja mantida. Por isso mesmo, tal direito é oponível erga omnespara proteção da exclusividade que o título deve assegurar ao concessionário. Daí dizer VILAR PALASÍ (apud QUEVEDO VEGA) que "la concesión minera no crea un derecho ex novo, sino que transfiere parte del patrimonio minero de la Nación a un determinado administrado."
19. De fato, a concessão minerária confere um direito exclusivo e excludente à exploração integral de uma jazida, conforme princípios e regras previamente estabelecidos em lei, transmitindo ao respectivo titular um complexo de direitos cujo conjunto constitui o que se pode denominar de estatuto legal do concessionário.
20. Ao mesmo tempo, quando positiva a pesquisa preliminar, a concessão minerária cria uma nova entidade jurídica: a mina, já que, até então, o que existia era apenas um elemento material de condição jurídica incerta: a jazida.
21. Dessa forma, procede afirmar que a concessão minerária não envolve uma propriedade, por mais especial que esta possa ser, mas um verdadeiro direito real de exploração, estruturado administrativamente. O Estado, titular do domínio sobre os bens do subsolo, conserva essa propriedade mesmo depois do ato de instituição da concessão, transmitindo ao concessionário um direito de exploração, de caráter real, com os requisitos que QUEVEDO VEGA intitula de imediatividadee absolutividade.
22. Representa, o primeiro, a essência própria da concessão: o conjunto de direitos e obrigações do concessionário, tendentes à execução das condições impostas por lei. Identifica, o segundo, a característica que possui esse conjunto de direitos e obrigações de ser oponível erga omnes, erga qualescumque. Essa qualidade representa, particularmente, o direito exclusivo e excludente do concessionário sobre a coisa, ou seja, a exclusividade da exploração, que exige, por parte de terceiros - aí incluído o Estado - total respeito à mesma.
23. A concessão minerária pode ser considerada, pois, como um ato administrativo complexo, integrado por normas regulamentares, que confere ao titular um direito exclusivo de exploração, de natureza real. É essa, inclusive, a posição defendida por HARIOU (in"Precis de Droit Administratif", 1933, pág. 862).
24. Esse direito incorpora, necessariamente, uma certa estabilidade, que permite ao seu titular explorar a jazida com a exclusividade e demais privilégios que a lei lhe atribui. Lembre-se, a esse respeito, que, nos termos da lei de regência, a concessão minerária é outorgada com caráter perpétuo, operando-se "ex re sua" (até a exaustão da jazida); "ex voluntate"(renúncia ou abandono); por inadimplemento do concessionário; ou por interesse público, nesse caso mediante expropriação.
25. A relativa estabilidade desse direito - garantia necessária à segurança dos investimentos realizados no setor mineral - é descrita por VEGA como uma tentativa do legislador de "conciliar la precariedad inherente a un derecho de naturaleza administrativa" com a prerrogativa do concessionário de beneficiar-se da jazida em condições semelhantes à da propriedade privada.
26. Após anotar que "el derecho de explotación de minas confiere a su titular todas las ventajas de la propriedad, com limitaciones de orden social más intensas", resume o mesmo Autor, com admirável acuidade, a natureza jurídica da concessão minerária:
"Se trata de un derecho real de goce, exhaustivo o de explotación, sui generis, com contenido y régimen definidos por la ley, aunque presente analogías com otras instituciones; cuya estructura administrativa permite conciliar su precariedad com la elasticidad necesaria en las distintas situaciones económicas. Permite a su titular la explotación de la mina en exclusiva, tanto respecto a al Administración como com respecto a terceros. Frente a la Administración goza de garantías legales y de una situación estable, cuya precariedad no se manifesta más que por la limitación de su duración y la posibilidad de revocatión en determinados casos. Tal derecho le permite extraer los minerales; y a partir de este momento tiene sobre aquéllos el concesionario un derecho de explotación, que adquiere las condiciones de perpetuidad, si se cumplen las condiciones de la concesión y las señaladas por las leyes de policía y seguridad."
27. De fato, a concessão minerária apresenta contornos que em muito a aproximam da propriedade privada, sem com esta, entretanto, confundir-se.Isso porque ela cria, a favor de entes privados, o que a doutrina intitula de direito público subjetivo, relativamente a bens cuja apropriação é, em princípio, vedada ou está rigorosamente fixada em lei. A essência, pois, da concessão minerária é a garantia de que é possível apropriar-se de bens públicos (os recursos do subsolo), desde que na forma e sob as condições expressamente previstas em lei.
28. Essa garantia só pode ser afetada quando se encontrar comprometido o interesse público - aspecto que adiante será melhor abordado. Excluída essa hipótese, o concessionário pode adquirir, usar, gozar e dispor livremente da concessão minerária, sem qualquer limitação ou obrigação além daquelas estabelecidas em lei.
29. Identificando uma notável semelhança entre a concessão minerária e a propriedade privada, JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, em conhecido e sempre citado trabalho apresentado na PUC/RJ, em 1971, assim sustentava, de forma ainda atual:
"O direito de propriedade, na definição do Có		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  48000.001810/96-52 Revogado pelo Parecer Vinculante AC - 45 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 125 1997 30/05/1997 PARECER N. AGU/WM-03/97  ASSUNTO: Inviabilidade de retorno de servidor do Governo do Distrito Federal ao cargo federal de que foi exonerado, a pedido. PARECER N. AGU/WM-03/97 (Anexo ao Parecer nº GQ - 125)
PROCESSO N. 08040.000982/96-81
ASSUNTO: Inviabilidade de retorno de servidor do Governo do Distrito Federal ao cargo federal de que foi exonerado, a pedido.
EMENTA: A recondução de que cuida o art. 29 da Lei n. 8.112, de 1990, não é aplicável a quem foi exonerado de cargo público federal, a pedido, porque investido em cargo inacumulável de outra unidade federativa.
PARECER
Em face de haver sido nomeado para exercer o cargo de Agente de Polícia Civil do Distrito Federal, ROBES COSME REIS MONTEIRO foi exonerado, a pedido, do cargo de Artífice de Artes Gráficas do Quadro Permanente da Imprensa Nacional.
2. No curso do estágio probatório a que se encontra submetido no quadro permanente do Governo do Distrito Federal, o referido servidor requereu a recondução ao cargo de que foi desinvestido, com supedâneo nos arts. 20, § 2º, e 29 da Lei n. 8.112, de 1990, por que não tinha interesse em concluir esse estágio, sob a alegação de não ter-se ajustado às atribuições ligadas ao cargo em que foi provido.
3. Nos pronunciamentos emitidos a respeito da pretensão da espécie, denota-se divergência, de ordem interpretativa, entre os doutos Órgãos jurídicos do Ministério da Justiça e do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, razão por que solicita-se a esta Instituição que se pronuncie, pacificando o dissenso.
II
4. Assinalam-se os seguintes fundamentos principais que autorizariam a recondução do interessado (Parecer CJ n. 80/96, de 16 de setembro de 1996, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça):
a) a Imprensa Nacional tem interesse na recondução, que, numa decorrência do poder discricionário, encontraria amparo na necessidade do serviço e "no princípio da finalidade, contido no princípio da legalidade (art. 37, caput, Constituição Federal). É que aplicar a lei é atender o seu fim. "Implementar uma regra de Direito não é homenagear exteriormente sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos". - Celso Antônio Bandeira de Mello, 1993:26":
b) não haveria "porque vedar-se, s.m.j., o pedido do interessado, que embora não disciplinado pelo legislador, nos moldes em que se afigura, poderá ser deferido, uma vez que a especificidade da atividade desenvolvida pelo órgão, a conhecida carência de pessoal, a capacidade de trabalho do requerente são os motivos, a situação fática que impele ou justifica a prática do ato - recondução";
c) caberia obstar o resultado exegético absurdo que representaria o indeferimento da recondução, eis que este fato induziria o requerente a conduzir-se funcionalmente de maneira a ser inabilitado no estágio probatório e, assim, obter o reinvestimento no cargo de Artífice de Artes Gráficas.
5. À Consultoria Jurídica do MARE parece que o pedido é desprovido de suporte legal, dado que a "norma legal pertinente não prevê a hipótese de servidor estável retornar ao cargo anteriormente ocupado, quando este não se adaptar ou faltar interesse em concluir o estágio probatório. A interrupção do estágio por motivo dessa natureza não significa inabilitação do estagiário, e, se assim proceder, não terá direito à recondução de que trata o art. 29, citado" (Nota Jurídica CONJUR/MARE n. 43/97).
III
6. As normas disciplinadoras do provimento dos cargos públicos são silentes quanto à viabilidade de o servidor vir a ser novamente investido no cargo de que foi exonerado por ter sido empossado noutro cargo inacumulável e, a seu juízo, considerar-se inadaptado às novas atribuições.
7. Diversamente do que se assevera, na falta de norma, expressa ou implicitamente, assecuratória do direito de o servidor ser reinvestido no cargo de que tenha sido assim desvinculado, há de ser sobrelevada a conseqüência imediata do princípio da legalidade, que consiste na impossibilidade de fazer-se se não prevista em lei, em sentido amplo, a medida alvitrada.
8. O sentido desse princípio foi objeto de reiterada manifestação de Celso Antônio Bandeira de Mello que, de forma fundamentada e consistente, prelecionou:
"No Estado de Direito, a Administração só pode agir, em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenação normativa.
Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares.
Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não-contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo...
No interior das fronteiras decorrentes da dicção legal é que pode vicejar a liberdade administrativa.
A lei, todavia, em certos casos, regula dada situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado.
Reversamente, fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de liberdade, perante o que caber-lhe-á preencher com seu juízo subjetivo, pessoal, o campo de indeterminação normativa, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade da lei.
Não se há de pensar - advertiu a sabendas André Gonçalves Pereira -que a discricionariedade resulta da ausência de lei, posto que, contrariamente, ela procede da própria disciplina normativa, a dizer, da maneira pela qual se regula dada situação.
Assenta à fiveleta pôr em curso cita literal do magistério devido ao profundo e famigerado mestre português: "O poder discricionário não resulta da ausência de regulamentação legal de certa matéria, mas sim de uma forma possível da sua regulamentação".
Discricionariedade, pois, é a margem de liberdade outorgada pela lei ao administrador para que este exercite o dever de integrar-lhe, in concreto, o conteúdo rarefeito mediante um critério subjetivo próprio, com vistas a satisfazer a finalidade insculpida no preceito normativo.
Ocorre, portanto, possibilidade de ação discricionária quando a norma antecipadamente legitima o juízo ou a vontade que vier a ser produzida pela Administração, desde que expendida dentro dos limites de liberdade contidos nos marcos ou referenciais constantes da lei e manifestada em ordem a implementar o específico objetivo público nela consagrado."(Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, 2ª ed, pp. 301, 303/4).
10. Noutra produção de cunho jurídico, esse jurista reafirma suas proposições:
"No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante - viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.
Nos termos do art. 5º, II, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Aí não se diz "em virtude de" decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. Diz-se "em virtude de lei". Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.
Além dos arts. 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Pública, estatuindo: "A Administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade...".
Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cerceio a direitos de terceiros."(Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1994, 5ª ed, pp. 49/50).
11. Emerge, de forma inconteste e estreme de dúvidas, que o doutrinador concebe o princípio da legalidade como pautado pela previsão em lei, de modo a condicionar a atuação do administrador público.
12. De maneira idêntica, se bem entendido, Georges Vedel não oferece suporte para conclusão diversa da asserção de que, aplicado "à Administração, o princípio da legalidade expressa a regra segundo a qual a Administração deve agir de acordo com o direito. Poder-se-ia pensar que não há aí nenhuma sujeição particularmente original e que a Administração, nesse ponto, não está submetida a regime diferente daquele a que se subordinam os particulares. Elaboraria em erro, porém, quem assim pensasse, porque, historicamente, houve períodos em que se admitiu que o Estado pairava acima do direito e em que os governantes estavam desvinculados da obediência às regras jurídicas"(Citação feita por J. Cretella Jr. - Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, 1988, vol. I, p. 2.143).
13. Também, Toshio Mukai não expôs pensamentos diversos. Senão, vejam-se suas afirmações, verbis:
"Quanto ao princípio da legalidade, significa que o administrador público só pode fazer aquilo que estiver expressamente autorizado em lei. No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, "na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".
Dissemos nós que atualmente este princípio sofreu grande transformação. O Estado pode fazer apenas aquilo que estiver de acordo com o direito. Celso Antônio Bandeira de Mello, com apoio em Vedel, também observou esse aspecto: "A expressão legalidade deve, pois, ser entendida como ''conforme ao direito'', adquirindo, então, um sentido mais extenso". (Administração Pública na Constituição de 1988, Editora Saraiva, 1989, p. 49). Ao referir-se a Celso Antônio Bandeira de Mello e a Vedel, admite Toshio Mukai a conclusão de que comunga na proposição desses doutrinadores.
14. A conformidade ao direito, sentido a ser atribuído à expressão "princípio da legalidade", tem a acepção de que a atividade estatal deve encontrar-se contemplada não somente de forma expressa, mas deve dimanar das normas que compõem o direito. Este promana de forma explícita ou implícita da ordem jurídica. Toshio Mukai, Celso Antônio Bandeira de Mello e Vedel, como visto, não asserem que a autoridade administrativa, de maneira subjetiva e discricionária, pode criar o direito originariamente.
15. A discricionariedade não se recomenda, em vista de nossa cultura jurídica que o ordenamento jurídico rigorosamente adstringe à positividade das normas. "O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina". A doutrina do direito livre implicaria resultados administrativos não desejados e incompatíveis com o direito e a liberdade, individuais, e ensejaria atuação político-administrativa inspirada no livre arbítrio dos agentes públicos, num juízo subjetivo. Não se coadunaria com o controle e fiscalização contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial a que aludem os arts. 70 e 74 da Constituição.
16. No artigo intitulado Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial, publicado na Revista de Direito Público, Editora Revista dos Tribunais, 1974, novembro e dezembro, p. 19, Celso Antônio Bandeira de Mello permitiu-se enfocar o tema do princípio da legalidade, com a habitual proficiência jurídica, e reproduziu excertos dos pensamentos de Fritz Fleiner ("Administração legal, então, é aquela posta em movimento pela lei e exercida dentro dos limites de suas disposições"), Seabra Fagundes ("Administrar é aplicar a lei de ofício") e Cirne Lima ("Jaz, conseqüentemente, a Administração Pública debaixo da legislação que deve enunciar a regra de direito").
17. Os demais juristas compilados posicionam-se de forma símile:
"A supressão do princípio da legalidade subverteria a própria noção da culpabilidade, que não pode existir sem a consciência da violação dodever jurídico, ou possibilidade dessa consciência" (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Ed. Revista Forense, 1955, vol. I, tomo I, pp. 13/4).
"O princípio da legalidade, assim denominado por Léon Duguit e enunciado, em resumo, nas seguintes proposições: a) no Estado de direito, ou seja, que se admite ser governado pelo direito, nenhuma autoridade pode tomar decisão individual que não se contenha nos limites fixados por disposição geral, isto é, por lei no sentido material; b) para que um país possua o Estado de direito, é preciso que nele exista alta jurisdição, que reúna todas as qualidades de independência, imparcialidade e competência, diante da qual possa ser apresentado recurso de anulação contra toda decisão que tenha violado ou pareça ter violado o direito.
Nenhum ato jurídico é válido a não ser que seja conforme às regras editadas pelo Estado. Nenhuma autoridade de nenhum dos Poderes pode tomar decisões que contrariem normas válidas do sistema jurídico em que se encontram. Mesmo a mais alta das autoridades deve "suportar a lei que editou", até que esta seja derrogada por outra mais recente.
O princípio da legalidade, que informa todos os recantos da ciência do direito, não somente assume particular relevância no âmbito do direito constitucional, como no do direito administrativo, ou seja, informa todo o setor publicístico. É o grande princípio que domina a atividade do Estado - o da submissão à legalidade lato sensu -, sentido em que é tomado hoje, na linha tradicional da antiga fórmula do Estado legal ou Estado de direito...
Aceito expressamente pelo nosso direito positivo que, sob várias formas, o exprime na proposição consagrada "ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei", o princípio da legalidade paira sobranceiro sobre os sistemas jurídicos do Estado de direito de nossa época, informando-os como base e diretriz fundamental...
Em segundo lugar, o que caracteriza o princípio da legalidade, aplicado à Administração, é que ele não exprime apenas a submissão desta às regras vigentes. "Este princípio", escreve Charles Debbasch, "está ligado ao Estado liberal. Significa a sujeição da Administração às regras de direito em vigor. Os particulares têm assim a garantia de que a ação administrativa será conduzida objetivamente e não com parcialidade. A terminologia empregada refere-se à legalidade porque, na tradição do direito público francês, a obrigação para a Administração de respeitar a lei apareceu como garantia necessária e suficiente da submissão ao direito, concepção que se explica pela tradicional fé na lei, encarnação da vontade geral. Apóia-se também na impossibilidade, pela Administração, instrumento do Poder Executivo, de modificar a lei, fruto do Parlamento. O princípio da legalidade é, desse modo, o meio de realizar a subordinação da Administração ao Parlamento e, pois, de proteger os cidadãos contra as iniciativas arbitrárias da Administração" (Droit administratif, 1963, p. 295). Acentua Jacques Dembour que "a Administração é titular de privilégios, de direitos e de poderes exorbitantes em relação àqueles de que dispõem os particulares, o que não quer dizer que a autoridade administrativa possa mostrar-se despótica e agir arbitrariamente. A Administração belga - como a Administração francesa - é submetida ao direito ou àquilo que se denomina de princípio da legalidade. Os poderes da Administração são limitados pela obrigação em que ela se encontra de respeitar determinadas regras" (Droit administratif, 1970, p. 23).
O Estado de direito existe, conforme ensina Balladore Pallieri, (Diritto constituzionale, 3ª ed., p. 80 e seguintes), onde (a) o Estado se submeta à jurisdição; (b) a jurisdição aplique a lei existente ao caso concreto; (c) a jurisdição se exerça por juízes imparciais com todas as garantias; (d) o Estado se submeta à jurisdição, como parte, em igualdade de condições com a outra parte." (J. Cretella Jr. - Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, 1988, vol. I, pp. 2142/4).
"Por outro lado, está presente a noção de que tudo que o administrador público faz é intrajurídico: em outras palavras, nada pode ele fazer, nada faz ele, que não esteja inserido no Direito. Mesmo a margem de opção, a discrição, que se encontra, muitas vezes, aberta para ele, é um branco interior em relação ao Direito, cercada de tipicidade por todos os lados, advindo, daí, a figuração gráfica dos dois círculos concêntricos, o externo representativo daquela tipicidade, e o interno da discricionaridade. Nada existe, pois, que seja extrajurídico, parajurídico, metajurídico, não nos esquecendo, ademais, das numerosas hipóteses em que toda a atuação administrativa está preestabelecida na lei" (Sergio de Andréa Ferreira - Comentários à Constituição, Ed. Freitas Bastos, 1991, 3º vol, p. 68).
18. Os elementos informativos do presente processo induzem à conclusão de que foram observados os requisitos exigidos para a regular exoneração do interessado, caracterizando-a como ato perfeito e acabado, capaz de extinguir a relação jurídica que havia sido estabelecida entre a União e o postulante na oportunidade em que foi investido no cargo de Artífice de Artes Gráficas. A fim de tornar factível o reingresso no Serviço Público Federal, em casos tais, far-se-ia necessário o restabelecimento do instituto da readmissão, que fora regrado nos arts. 62 e 63 da Lei n. 1.711, de 1952, mas se extinguiu com a superveniência do art. 113 do Decreto-lei n. 200, de 1967.
19. O retorno deduzido, no caso, somente seria admissível através de nomeação conseqüente de habilitação em concurso público, inaproveitável a disciplina da recondução, por isso que o respectivo direito, por força do art. 29 da Lei n. 8.112, somente se configura quando atendidas as seguintes condições:
a) o servidor há de ser estável;
b) inabilitação em estágio probatório a que o servidor se submete nas entidades sob a regência da Lei n. 8.112; e
c) existência de cargo vago.
20. O peticionário não atende aos dois primeiros requisitos: não foi inabilitado em estágio e sua estabilidade, no Serviço Público Federal, extinguiu-se com a exoneração, tendo-se em vista que foi empossado em cargo de outra unidade federativa. A estabilidade adquirida no serviço público e a recondução a que aludem os arts. 21 e 29 da Lei n. 8.112 são restritos à União, às autarquias e às fundações públicas federais. É a esfera de abrangência delimitada pela ementa e pelo art. 1º da Lei n. 8.112, cujo regime jurídico alcança, apenas, os "servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais". O princípio da autonomia das unidades da Federação indica que não seria jurídico nem judicioso condicionar a configuração de direitos no âmbito federal, destarte obrigando a União e demais entidades federais, aos originários de atos administrativos praticados no Estados-membros, no Distrito Federal ou nos Municípios. As conseqüências da vinculação empregatícia, verificada em outros segmentos federativos, somente repercute, nas entidades cujo pessoal é regido pela Lei n. 8.112, quanto à contagem do tempo de serviço, apenas para efeito de aposentadoria, por força de disposição expressa desse Diploma (art. 103, I).
21. Referido art. 29 qualifica-se como norma concessiva de favor e, por esse fato, há de ser interpretada de forma estrita. Não cabe acolher a exegese extensiva, até mesmo em vista do entendimento de Carlos Maximiliano, externado em relação às leis em que se classifica essa norma, ipsis litteris:
"Interpretação. As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é o caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1979, p. 223) (Destacou-se).
IV
22. Em suma, na falta de norma legal autorizativa de retorno pleiteado, emerge a convicção de que o pedido conflita com o art. 37 da Carta e com as demais normas infraconstitucionais acima enumeradas, notadamente o art. 29 da Lei n. 8.112, inaplicável inclusive no caso de o interessado vir a ser inabilitado no estágio probatório a que se encontra submetido, no Governo do Distrito Federal.
Sub censura,
Brasília, 09 de maio de 1997.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
___________________		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 08040.000982/96-81 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 124 1997 30/05/1997 PARECER N.º AGU/MF - 01/97 ASSUNTO:Proposta de demissão de servidores. PARECER N.º AGU/MF - 01/97. (Anexo ao Parecer nº GQ - 124)
PROCESSO N°: 02006.001135/93-95
INTERESSADO :Carlos Alberto Sampaio Maia e outros.
ASSUNTO:Proposta de demissão de servidores.
EMENTA: Para a demissão fundamentada no inciso I do artigo 132 da Lei n.º 8.112/90, é imprescindível a existência de sentença judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prática de crime contra a administração pública, sob pena de violação do disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal.
Senhor Advogado-Geral:
Com o Aviso n° 304, de 28 de fevereiro de 1997, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República (fls. 1) encaminha a esta Instituição os autos do Processo n°02006.001135/93-95,a fim de ser dirimida controvérsia suscitada entre a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, e a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil, a propósito da tipificação a ser dada a atos de servidores públicos cuja proposta de demissão foi encaminhada ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República. Com o Aviso nº 304/97, também a EM N° 2, de 10 de janeiro de 1997, do Exmº Sr. Ministro de Estado do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, acompanhada das minutas de decreto de demissão dos servidores, proposta ao Chefe do Poder Executivo e a NOTA N° 471/97-SAJ/PR-MM.
I - OS FATOS
2. Carlos Alberto Sampaio Maia e Álvaro Pinto Tavares, servidores do IBAMA, Superintendência da Bahia, foram presos em flagrante pela Polícia Federal, quando, num restaurante na cidade de Salvador, Estado da Bahia, recebiam a primeira parcela dos quatro milhões de cruzeiros reais exigidos como propina de empresário, a fim de não ser lavrado contra ele auto de infração. O terceiro, Reinaldo São Pedro Silva, também da Superintendência do IBAMA-BA, teve seu envolvimento descoberto posteriormente, com a instauração do Inquérito Policial n°488. Tendo a Polícia Federal comunicado à autoridade administrativa a prisão em flagrante dos servidores, foi instaurado, também na esfera administrativa, o procedimento adequado. Ressaltaram a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, e a Assessoria Jurídica da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, serem contundentes as provas colhidas, restando demonstrada a participação dos servidores nos fatos narrados no processo: em razão da função, exigiam para si, vantagem indevida. Foi assegurada aos indiciados ampla defesa.
II - A POSIÇÃO DOS ÓRGÃOS DIVERGENTES
3. Entende a Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal que os três servidores devem ser demitidos
"... com fulcro no art. 117, inciso IX, c/c o art. 132, inciso I, da Lei n°8.112, de 11 de dezembro de 1990, por lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da função pública e por crime contra a administração pública: concussão,observando-se, em conseqüência, as disposições do art. 137 da referida Lei." (Grifos da transcrição).
4. Já a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República julga que
"... houve a prática, pelos servidores indiciados, dos ilícitos capitulados nos incisos IX e XII, do art. 117, e IV, do art. 132, todos da Lei nº°8.112/90,.................................................. Por outro lado, quanto à capitulação do crime contra a Administração Pública, sugerido por aquela Consultoria Jurídica, entendo que só se aplicaria à espécie caso já tivesse havido, na esfera judicial, a condenação dos servidores indiciados, por sentença, pela prática do crime de concussão. Não havendo nos autos, qualquer notícia ou prova nesse sentido, tal tipificação não pode ser aventada." (Fls. 6; os destaques em negrito não são do original).
III - OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS
5. Dispõe a Lei n°8.112, de 11 de dezembro de 1990,que instituiu o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas:
"Art. 117. Ao servidor é proibido:
.......................................................... IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
..........................................................
XII- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
.........................................................."
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I- crime contra a administração pública; ..........................................................
IV- improbidade administrativa;
........................................................."
IV - A TIPIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES
A - Quanto à violação do art. 117, IX.
6. Quanto à violação do inciso IX do art. 117, estão acordes todos. De fato, valendo-se do cargo que exerciam, os servidores em questão lograram proveito próprio em detrimento da dignidade da função. Ivan Barbosa Rigolin, ensina que a proibição constante do inciso IX do art.117 tem efeito moralizante:
"O inc. IX contém uma norma de cunho moral, sobremaneira subjetiva e dificilmente avaliável quanto aos seus exatos limites. Vai do senso pessoal de cada servidor a avaliação de se o cargo que desempenha lhe está ou não servindo para auferir proveito pessoal, ou de outrem, e se esse proveito está ou não ferindo a dignidade da mesma função pública. Não resta dúvida de que apenas em casos gritantemente lesivos a esta ordem poderá haver coibição eficaz contra quem pratique o excesso." (IVAN BARBOSA RIGOLIN - "Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis," 2ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 211).
7. Proveito próprio é toda e qualquer vantagem, pecuniária ou não, pessoal ou de outrem. No caso dos autos, houve vantagem pecuniária em proveito próprio. O nexo causal entre a obtenção da vantagem e o exercício do cargo ficou evidente.
B- Quanto à violação do art. 117, XII.
8. A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República, vai além e diz que houve, também, violação da norma inscrita no inciso XII do mesmo art. 117: receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições.Tem razão a Subchefia. Ao efetuar, em flagrante, a prisão dos servidores, a Polícia Federal apreendeu um envelope contendo a importância de CR$ 1.000.000,00 (hum milhão de cruzeiros reais), como consta do auto de apreensão, cuja cópia se encontra às fls. 78, e verso, do Processo n° 02.006.001.135/03-95. Para o Direito Penal, se o funcionário exige a vantagem, pratica o crime de concussão (Código Penal, art. 316); se solicita, ou se recebe, ou se aceita a promessa de vantagem indevida, comete o crime de corrupção passiva (Código Penal, art. 317). No Direito Administrativo, não importa se a propina (ou a comissão, ou o presente ou a vantagem de qualquer espécie) foi exigida ou se foi solicitada ou se foi simplesmente aceita. Basta que tenha sido recebida. E, no caso em pauta, os servidores a receberam. Tanto que a quantia foi apreendida pelos policiais federais. Os servidores receberam a quantia porque deixaram de autuar a madeireira do empresário.
9. A propósito do inciso XII do art. 117 da Lei n°8.112/90, diz Rigolin:
"O inc. XII proíbe a prática de corrupção administrativa, consignada na lei como o recebimento de propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie pelo servidor, em razão de sua mera atribuição. Tal significa que não pode o servidor federal receber subornos, peitas, gorjetas, participações em negócios da Administração, brindes, mimos, lembranças ou quaisquer outras oferendas, simplesmente porque, com este objetivo ou não, pelo só desempenho de sua função favoreceu alguém. A regra é necessária, pela sua evidente função moralizante, e porque seria inadmissível o silêncio da lei em tema semelhante." (ob. cit., p. 211).
V - QUANTO AO DISPOSITIVO LEGAL
A SERVIR DE BASE AO DECRETO DE DEMISSÃO
10. Para o Ministério, a demissão deve fundamentar-se no inciso I do art. 132; para a Subchefia para Assuntos Jurídicos, no inciso IV, do mesmo artigo.
11. Argumenta a Subchefia ser inaplicável ao caso o inciso I do art. 132, porque não há nos autos notícia de que os servidores já foram punidos na esfera criminal, por decisão transitada em julgado. Observe-se que os Projetos de Decretos mencionam expressamente: "... e por crime contra a administração pública: concussão..."
12. Na vigência do Estatuto revogado (Lei n°1.711/52), cujo art. 207, I, tinha idêntica redação ao do disposto no inciso I do art. 132 da Lei atual, o antigo DASP expediu diversas Formulações, dentre as quais destaco:
Formulação n° 128:
"Não pode haver demissão com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não a precede condenação criminal."
Formulação n° 30:
"A absolvição Judicial só repercute na esfera administrativa se negar a existência do fato ou afastar do acusado a respectiva autoria"
Formulação n° 278:
"A absolvição do réu-funcionário por não provada a autoria, não importa em impossibilidade da aplicação da pena disciplinar."
13. Após a Carta de 1988, já na vigência da Lei n° 8.112/90, a mais alta Corte de Justiça do País teve oportunidade de apreciar, algumas vezes, a questão, muito embora não tenha, ainda, sedimentado sua posição. Com efeito, em 1992, funcionário público impetrou mandado de segurança contra ato presidencial que o demitira, "... por se ter prevalecido abusivamente da condição de policial e cometido crime contra a administração pública" (Decreto publicado no Diário Oficial da União, ed. de 20/5/91, seção II, p. 3.326). Compulsando os autos do Processo, verifica-se que não há decisão judicial sobre a prática de crime contra a administração. O Supremo Tribunal Federal, indeferindo a segurança, decidiu, em sessão plenária, por unanimidade:
MS. n° 21.332-9 - DF, relator Ministro Néri da Silveira:
"Mandado de segurança. Servidor policial. Demissão por ter se prevalecido da condição de policial.
O ato de demissão, após processo administrativo não está na dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administração pública. Independência das instâncias. Constituição, art. 41, § 1°. Transgressões disciplinares de natureza grave. Mandado de segurança indeferido." (Decisão em 27/11/92; DJ 07/5/93; Ementário STF n°1.702-2, pp. 344 e segtes. Destaquei.)
14. Posteriormente, em 25/11/93, também por decisão unânime, em sessão plenária, a Corte Suprema, concedendo a segurança, decidiu de modo diverso:
MS n° 21.310- DF, relator Ministro Marco Aurélio:
"Servidor. Responsabilidade administrativa, civil e penal. Demissão.Estando o decreto de demissão alicerçado em tipo penal, imprescindível é que haja provimento condenatório trânsito em julgado. Se de um lado, é certo que a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade administrativa, a não depender dos procedimentos cível e penal pertinentes, de outro não menos correto é que, alicerçada a demissão na prática de crime contra a administração pública, este há que estar revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa julgada."(D.J. 11/3/94, pp. 4.096, Ement. vol 1.736-2, pp. 263 e segtes, RTJ 152/475).
Destaquei).
15. Tratava-se de servidor da Polícia do Distrito Federal, cujas infrações estavam previstas em lei específica. Depois de dizer que tais infrações se dividiam em duas categorias (as simplesmente administrativas e as que configuravam crime contra a administração pública, o Ministro relator afirmou:
...como é o crime contra a Administração Pública definido no art. 318 do Código Penal e que serviu de base, como única e exclusiva motivação ao Decreto de demissão...................................................
.............forçoso é concluir que a Administração se antecipou ao provimento judicial definitivo ............... ................................................. Portanto, em penada única, procedeu-se como se já houvesse condenação criminal transitada em julgado e, o que é pior, colocando-se em plano secundário até mesmo a circunstância de o Impetrante não estar sendo processado pela prática de crime contra a administração pública." (RTJ 152, p.479; destaquei).
16. Mais tarde, em 16/11/95, também em deliberação do Pleno, por unanimidade, a Corte voltou à antiga posição, qual seja a de que a ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório. Interessante ressaltar que o Decreto presidencial, publicado no Diário Oficial da União, edição de 30/11//92, seção II, p. 7.551, não teve por fundamento o inciso I do art. 132 e nem consignou que o funcionário havia cometido crime contra a Administração. O Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao denegar a ordem, decidiu:
MS. n°21.322-9 - SC, relator Ministro Maurício Corrêa:
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO -DEMISSÃO APÓS PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LEGALIDADE DA PUNIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 41, § 1°DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ART. 132, I, IV, X E XI, DA LEI 8.112/90.
1. A materialidade e a autoria dos fatos ilícitos deverão ser apurados em processo administrativo disciplinar................................................ 2. A Administração deverá aplicar ao servidor comprovadamente faltoso a penalidade cabível na forma do artigo 41, § 1°, da Constituição Federal c/c o art. 132, I,IV, X e XI, da Lei n°8.112/90.
........................................................... 4. A ausência de decisão judicial com trânsito em julgado não torna nulo o ato demissório, pois a aplicação da pena disciplinar independe da conclusão dos processos civis e penais, eventualmente instaurados em razão dos mesmos fatos.
5. Segurança indeferida." (Decisão em 16/11/95, D.J. 26/4/96; Ementário STF n° 1.825-01, p. 176 e segtes. Destaquei.)
17. Todo crime praticado por funcionário contra a administração pública (Código Penal, arts. 312 a 327), constitui, também uma infração administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n°8.112/90. A recíproca, porém, não é verdadeira: nem toda infração disciplinar configura crime. Essa conclusão e a independência das instâncias civil, penal a administrativa, constituem jurisprudência mansa e pacífica da Corte Suprema, sendo de ressaltar que a Lei n°8.112/90, no art. 125, é expressa ao prever a independência das referidas instâncias.
18. Ora, se toda ação tipificada como crime no Código Penal constitui, também infração disciplinar, se diversos incisos do art. 132 da Lei n°8.112/90 encontram correspondência no Código Penal, parece evidente que ao prever a demissão por crime contra a administração pública, a mens legisnão pode ser outra senão a de que a demissão, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser precedida de decisão judicial transitada em julgado. A Constituição assegura que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5°, LVII). Não pode, portanto a Administração demitir funcionário público por ter cometido crime contra a administração públicase decisão judicial transitada em julgado ainda não reconheceu a existência do fato e a sua autoria, condenando o servidor.
19. A propósito do disposto no inciso I do art. 132 da Lei n.º 8.112/90, do já citado Rigolin, destaco:
"Abrindo o rol, os crimes contra a Administração. Se são apenados com demissão do serviço público, antes disso, quando apurados judicialmente em processo-crime, são punidos, conforme sejam de uma ou de outra natureza, com penas privativas de liberdade (reclusão ou detenção), segundo previsto no Código Penal, arts. 312 a 327. Nessas previsões penais existem reclusões de até doze anos, o que indica a extrema gravidade dos delitos. A essas punições somar-se-á naturalmente a demissão do serviço público, que é pena administrativa que não se comunica com a pena criminal, soma-se a ela, repetimos. Às vezes existe a condenação judicial do servidor à pena acessória de perda do cargo público; neste caso, não será administrativa aquela penalização, mas judicial." (Comentários..., pp. 226-227. Destaquei).
20. Outro não é o entendimento já manifestado por essa Instituição, como se extrai das INFORMAÇÕES AGU/WM -04/97, adotadas, por V. Exa. em Despacho de 31 de março último:
"Denota-se que, no inciso I, o art. 132 estatui a demissão no caso de "crime contra a administração pública" e, nos incisos II, VII, VIII e X, a decorrente de abandono de cargo; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; aplicação irregular de dinheiros públicos; e lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, todas infrações administrativas que, à guisa de exemplo, encontram correspondentes no
capítulo do Código Penal específico dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral. A compatibilização da incidência desses preceitos ocorre em que à apenação, com base no inciso I, é exigida sentença penal com trânsito em julgado e, nos demais casos, é suficiente a decisão da autoridade julgadora, no processo disciplinar em que, regularmente, apuraram-se a materialidade do ilícito e a autoria. Pretende o legislador que a Administração atue de forma não autônoma, para restabelecer a ordem social, apenas quando o servidor é condenado, na esfera criminal, decorrendo, assim, a expulsão estatuída no item I; nos demais casos, é imposta, na Lei, uma apreciação administrativa independente, mediante o julgamento de que tratam os arts. 166 e 167 (Lei n. 8.112). Destarte, não se restringe a incidência do aludido art. 132, isento de limitações no que é pertinente ao poder-dever atribuído à Administração para apenar seu pessoal." (Destaquei).
21. Como não há nos autos prova de que os servidores tenham sido condenados por decisão judicial transitada em julgado, o decreto de demissão não deveria, s.m.j., fundamentar-se no inciso I do art. 132 da Lei n°8.112/90.
22. Propõe a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República que a demissão tenha por base o inciso IV do art. 132: a improbidade administrativa. Correta a posição. Improbidade revela a qualidade da pessoa que não procede bem por não ser honesto, que age indignamente por não ter caráter, que não atua com decência por ser amoral (cfr. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, São Paulo, Forense, 2ª ed., vol. II, p. 799). Rigolin não diverge:
"Improbidade administrativa(quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia, porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto, só por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente. Improbidade é conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto. Chama-se improbidade administrativa aquela havida ou praticada no seio da Administração, já que pode haver improbidade na esfera civil, na vida particular, ou na militância comercial de qualquer pessoa; apenas por referir-se a situações ou fatos ligados à Administração, dentro dela, a L. 8.112, a exemplo de outras leis, denominou aquela improbidade de administrativa." (IVAN BARBOSA RIGOLIN - "Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis," pp. 227-228).
23. A Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, assim define o ato de improbidade administrativa:
"Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
.........................................................."
24. Vale, ainda, ressaltar que os atos praticados pelos servidores de que tratam estes autos, configuram, também, a infração administrativa prevista no inciso XI do art. 132: corrupção, expressão que tem significado mais amplo que o crime de corrupção capitulado no art. 317 do Código Penal: no campo do Direito Disciplinar, não importa se o funcionário exige, se solicita, se recebe ou se aceita a vantagem indevida. Se se pune o menos (se o funcionário recebe), deve-se punir o mais (se exige). Ao praticar uma ação, o funcionário pode infringir diversas normas, vários deveres ou violar diferentes proibições. Diz Rigolin:
"A corrupção, por exemplo, referida singelamente no inc. XI, pode revestir formas infinitas, cujo aspecto multifário é a cada dia ampliado pela criatividade humana, que nesse terreno se demonstra mais fértil do que talvez em qualquer outro. Parece com efeito inesgotável a imaginação corruptora do homem, muito mais célebre em evolução que aquela voltada a contê-la. Desse fato não pode descuidar a Administração, mas também não o pode com relação à ampla defesa que precisa garantir ao servidor dela acusado, antes de poder demiti-lo do serviço público." (ob. cit., p. 229).
25. Por outro lado, embora também tal não tenha sido aventado quer pelo Ministério, quer pela Subchefia para Assuntos Jurídicos, tendo em vista que houve infração ao disposto nos incisos IX e XII do art. 117, o ato demissório pode fundamentar-se, ainda, no inciso XIII, além do XI (e do IV, conforme item 22 deste parecer), ambos do art. 132, verbis:
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
...........................................................
XI - corrupção;
..........................................................
XIII- transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117." (Destaquei)
VI CONCLUSÃO
26. Do exposto, podemos concluir:
a) a demissão de servidor com base no inciso I do art. 132 da Lei n°8.112/90, só deve embasar o ato presidencial na existência de decisão judicial transitada em julgado;
b) no caso dos autos, os atos praticados pelos funcionários constituem infração do disposto nos incisos IX e XII do art. 117 e o ato demissório pode fundamentar-se nos incisos IV, XI e XIII do art. 132.
27. À consideração superior.
Brasília, 14 de abril de 1997.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  02006.001135/93-95 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 123 1997 30/05/1997 PARECER N.º AGU/MF - 02/97 ASSUNTO: Pagamento de impostos, taxas e outros encargos incidentes sobre bens móveis e imóveis, sob guarda de Oficial da Marinha, nomeado depositário de bens seqüestrados pela Justiça Militar.  PARECER N.º AGU/MF - 02/97. (Anexo ao Parecer nº GQ - 123)
PROCESSO N°: 00001.001082/97-41.
INTERESSADO :MARCOS MATHEUS SOARES.
ASSUNTO :Pagamento de impostos, taxas e outros encargos incidentes sobre bens móveis e imóveis, sob guarda de Oficial da Marinha, nomeado depositário de bens seqüestrados pela Justiça Militar.
EMENTA : O depositário é o responsável pela guarda e conservação dos bens sob depósito. Embora o seqüestro tenha sido determinado no curso de processo penal militar, os direitos e deveres do depositário se regem pelas normas do Código de Processo Civil e, subsidiariamente, pelas do Código Civil. As despesas decorrentes da guarda e conservação dos bens podem ser realizadas com a eventual renda dos próprios bens seqüestrados, eis que houve autorização judicial para o seu uso, desde que, a cada caso seja o juízo comunicado. O depositário pode utilizar-se da permissão contida no art. 1.113 do CPC: alienação judicial dos bens de fácil deterioração e de dispendiosa conservação.

Senhor Advogado-Geral,
Com o Aviso nº 286, de 20 de fevereiro de 1997, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República transmite a esta Instituição pedido de esclarecimentos do Exmº Sr. Ministro de Estado da Marinha sobre pagamento de impostos, taxas e outros encargos incidentes sobre bens móveis e imóveis de posse de Oficial daquela Pasta, seqüestrados por decisão judicial e dos quais o Oficial é o depositário. Com o Aviso já mencionado, a EM n.º 15/MM, de 6 de fevereiro último, e os documentos nela mencionados.
I - RELATÓRIO
2. Corre perante a 3ª Auditoria da 1ª Circunscrição Judiciária Militar o Processo n.º 08/95-4, em fase de diligências, contra o Primeiro-Tenente(IM) Marcos Matheus Soares, acusado de ter praticado os crimes de peculato, furto e prevaricação, capitulados no art. 303, §§ 1º e 2º, do Código Penal Militar.
3. No curso do processo, o MM. Juiz Auditor seqüestrou vários bens móveis e imóveis em posse do acusado e, em 18.10.95 (fls. 6) oficiou ao Comandante da Divisão Anfíbia, a fim de que fosse indicado um oficial da corporação para ser nomeado depositário dos bens gravados pelo apresamento, oportunidade em que externou a preocupação de "manutenir sobreditos bens, cuja utilização para uso" autorizou, sob a condição de comunicação ao Juízo a cada procedimento. Foi indicado, em 13.11.95, o Comandante da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador (fls. 7).
4. Em 14.10.96, o depositário oficiou (fls. 8) ao Juiz-Auditor informando que os bens necessitavam de manutenção periódica e que sobre eles incidiam "impostos e taxas, tais como IPVA, Seguro obrigatório, IPTU, Taxas condominiais e outras." Na inexistência de recursos financeiros para assegurar a manutenção dos bens, que, por isso mesmo, corriam o risco de possíveis prejuízos decorrentes de sua deterioração natural ou acidental, de responsabilidade única e total do depositário, informou que não era, em conseqüência, possível o uso deles pela Marinha. E, em face de ser o depositário um agente e não um órgão, solicitou ao Juiz orientação para obter os recursos necessários.
5. A resposta do MM. Juiz foi dirigida ao Exmº Sr. Ministro da Marinha, por ofício datado de 31/10/96 (fls. 9), em que S. Exa.:
a) encareceu as providências necessárias à manutenção e conservação dos bens apreendidos;
b) ressaltou que a violação patrimonial sofrida pela Marinha envolve a quantia aproximada de dois milhões de reais;
c) assinalou o empenho de todos, dele próprio signatário, Juizes Substitutos, Promotores de Justiça e policiais civis e militares, em prol da coisa pública, manifestando sua "surpresa ante a assertiva de que a Marinha, por seu representante, nomeado depositário, não possui verba para manutenir tudo o que se acha apresado, desde residência de valor superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) até inúmeros automóveis, alguns de luxo.";
d) esclareceu que todos os bens, se ocorrer a condenação, serão adjudicados à Marinha, eis que teriam sido comprados com dinheiro apropriado ilicitamente daquela Força. E finalizou, asseverando que negar conservação poderia redundar em investir contra o próprio patrimônio.
6. A Consultoria Jurídica do Ministério da Marinha (fls. 11/15) contestou a afirmação de que os bens seriam adjudicados à Marinha, invocando o art. 205 e §§ do Código de Processo Penal Militar, que determinam sejam os bens avaliados e levados a leilão público e cuidam do destino a ser dado ao numerário apurado. Entendeu procedente a preocupação do depositário, eis que é sua a responsabilidade pela guarda e conservação dos bens. Na inexistência de verba específica para fazer face às despesas e na impossibilidade legal de dar às verbas públicas destinação diversa da prevista, propôs a audiência da Advocacia-Geral da União para o deslinde da questão. Levanta, também, dúvida sobre a obrigatoriedade de a Administração - quando agente seu é nomeado depositário - alocar recursos para efetuar o pagamento de despesas com a guarda dos bens, sobretudo quando "não há sentença condenatória irrecorrível, o que faz para todos os efeitos, os bens seqüestrados ainda de propriedade do réu."
7. Pelo que se vê dos autos, o depositário é o oficial, a pessoa física, o CMG (FN) George Sette Muniz, Comandante da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador, Rio de Janeiro.
8. A esta Instituição compete esclarecer qual a fonte de recursos para fazer face às despesas de guarda e conservação dos bens seqüestrados. Antes, porém, é conveniente esclarecer quais são as funções do depositário e o que se entende por guarda e conservação.
II - DEVERES DO DEPOSITÁRIO.
9. Embora o seqüestro tenha sido determinado com fundamento no Código de Processo Penal Militar, a figura do depositário, seus deveres e seus direitos estão previstos no Código de Processo Civil e no Código Civil. O depositário de que trata o Código de Processo Civil só recebe a coisa em virtude de determinação judicial e sua situação é regulada pelas normas processuais, que são normas de direito público (Cfr. Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil,Rio de Janeiro, Forense, 1975, vol. I, tomo II, p.607; Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1941, vol. X, tomo 1º, pp. 214-215, 220).
10. Segundo o Código de Processo Civil,
a) "a guarda e conservação de bens penhorados, arrestados, seqüestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou a administrador, não dispondo a lei de outro modo" (art. 148);
b) o depositário perceberá, por seu trabalho, remuneração a ser fixada pelo Juiz, atendendo a circunstâncias que o próprio Código enumera (art. 149);
c) o depositário responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe for arbitrada (art. 150, 1ª parte);
d) o depositário tem o direito de haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo(art. 150, 2ª parte);
e) quando os bens depositados judicialmente forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para sua guarda, o juiz, de ofício ou a requerimento do depositário ou de qualquer das partes, mandará aliená-los em leilão (art. 1.113, caput);
d) não se procederá à alienaçãose alguma das partes, no caso, o réu, se obrigar a satisfazer ou garantir as despesas de conservação(§ 1°do art. 1.113);
f) o depositário infiel está sujeito à prisão (art. 1.287, CPC, e art. 5°, LXVII, Constituição Federal).
11. Embora o depósito de direito privado se distinga do depósito de direito público, subsidiariamente, as normas do primeiro se aplicam ao segundo. No Código Civil, há o depósito voluntário (arts. 1.265 a 1.281, C.C.) e o depósito necessário (art. 1.283), este quando se faz em desempenho de obrigação legal, hipótese em que o depósito se rege pela disposição da lei respectiva e, no silêncio ou omissão dela, pelas concernentes ao depósito voluntário. Dessa forma, o depositário:
a) é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la com todos os frutos e acrescidos (art. 1.266);
b) sob pena de responder por perdas e danos, não pode, sem licença do depositante, servir-se da coisa depositada (art. 1.275);
c) não responde pelos casos fortuitos nem de força maior, mas, para que valha a escusa, terá de prová-los (art. 1.277);
d) pode reter o depósito até que se lhe pague o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos que do depósito advierem (art. 1.279);
e) está sujeito à pena de prisão, na hipótese de ser infiel (Constituição Federal, art. 5°, LXVII).
12. Independentemente de os bens continuarem como propriedade do Réu, ao depositário incumbe a guarda e conservação desses bens. Só o Estado tem a força de deter transitoriamente os bens do domínio privado e essa circunstância deixa claramente à mostra que o poder de quem ordena a guarda e o dever de quem guarda os bens se regem por normas de Direito Público (cfr. Elyseu Zavataro, Bens penhorados e sua remoção a depositário judicial,Revista dos Tribunais, vol. 574, p. 291; Amílcar de Castro, "Comentários ao Código de Processo Civil", Rio de Janeiro, Forense, 1941, vol. X, pp. 214-215; Celso Agrícola Barbi, ob. cit., pp.214-215, 220).
13. Os bens são seqüestrados por ordem judicial. O depositário pode ser público ou privado, embora ambos tenham a mesma função e a mesma responsabilidade. O depositário público é um agente do Estado. O particular, nomeado livremente pelo juiz ou por indicação da parte, é um auxiliar da Justiça; suas funções são reguladas pelo direito público; o poder de que se acha investido é um poder-dever, incumbindo-lhe a tutela de interesses alheios para que se consiga o mais perfeito exercício da função jurisdicional, no dizer de Amílcar de Castro (ob. cit., p. 214-215). É que "tirando a coisa do poder do proprietário, o Estado tem o dever de conservá-la tanto quanto possível, tal como foi encontrada, evitando que se estrague, que se torne imprestável (...) restituindo-a em estado normal, com todos os frutos e acréscimos" (Amílcar, ob. cit., p. 220). O depositário, repita-se, é um auxiliar da Justiça e, como tal, administrador dos bens seqüestrados. A relação se estabelece entre o depositário e o Juiz e não entre o depositário e o titular dos bens.
14. No exercício da função, cabe ao depositário guardar e conservar os bens depositados, receber os rendimentos dos que estiverem arrendados, pedir ao Juiz a alienação judicial do bem de fácil deterioração, ou daquele que exigir grandes despesas para sua conservação e guarda, nos termos do art. 1.113 do Código de Processo Civil. O já citado Amílcar de Castro doutrina:
"253 - Tem-se dito que ao depositário, por exemplo, compete e cumpre ter em boa ordem e conservação os objetos depositados; requerer a venda judicial das coisas sujeitas a deterioração; requerer a venda judicial dos imóveis depositados, quando as despesas para a sua conservação forem excessivas em relação ao seu valor; arrecadar os frutos e rendimentos dos imóveis depositados; entregar os bens sob sua guarda à vista de ordem do juiz que houver decretado o depósito; ter em ordem os livros de depósito, e em dia a sua escrituração, e franqueá-la a exame sempre que pelo juiz for determinado; alugar, precedendo autorização do juiz, os imóveis depositados que costumam ser postos em aluguel; fazer, mediante autorização, as necessárias despesas com a conservação e administração dos bens; e entregar os objetos depositados somente por mandado do juízo que houver decretado o depósito, não podendo em caso algum usar da coisa depositada, nem emprestá-la.
Sempre que os bens forem de fácil deterioração, estiverem avariados, ou exigirem grande despesa para a sua guarda, o juiz, a requerimento do depositário, ou de qualquer das partes, mandará que sejam vendidos em praça ou leilão público, mediante avaliação, se ainda não avaliados judicialmente. Se não houver lanço igual ou superior ao valor estimado, o juiz mandará proceder à venda pelo maior preço oferecido (leilão). Dispensar-se-á a formalidade da praça, ou leilão, se os interessados, sendo capazes, convierem na venda particular. E efetuada a venda, e deduzidas as despesas da mesma, depositar-se-á o restante do respectivo preço, em que ficará subrogada a penhora (arts. 704, 705 e 973)."(Ob. cit., pp. 222-223).
15. Em sua obra, O processo Civil à Luz da Jurisprudência,Alexandre de Paula cita decisões judiciais, dentre as quais cabe destacar:
"22.548. A função do depositário é a de auxiliar da justiça. Ele é a longa manusdo Juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executório, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições. Não tem a relevância de parte, nem mesmo de terceiro interessado no Juízo executório. Daí não lhe ser lícito recorrer da decisão que, em face do art. 149 do CPC, fixa remuneração pelo encargo do depósito (Ac. unân. da 2ª Câm. do 2° TA Civ.-SP de 27-4-81, no agr. 130.739, rel. juiz CARVALHO PINTO; julgs. TAs. Civs.-SP, vol. 70, p. 114)." (vol., X - 1º Suplemento, p.212).
"22.551. "Nunca é demais dizer que insita a obrigação de restituir o bem depositado - arts. 1.265 e 1.266 do CC - que, em se tratando de depositário judicial, corresponde à entrega a quem o juiz da execução determinar, ou o depósito em Juízo; o depositário judicial ainda é responsável pela guarda e conservação da coisa, respondendo pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, como estatuído nos arts. 148 e 150 do CPC. Se o depositário judicial, a qualquer pretexto, deixa de cumprir a obrigação de restituir, exibir, entregar ou depositar em Juízo a coisa depositada, ficará sujeito à prisão. O depósito judicial não se regulou pelas regras de Direito Privado. O depositário é auxiliar da Justiça e recebe os bens do juiz, por isso que regulada a espécie pelos preceitos da lei processual, que são de Direito Público."(Ac. unân. da 14ª Câm. do TJ-SP de 28-12-81, no agr. 36.037-2, rel. des. REBOUÇAS DE CARVALHO; Rev. Jurisp. TJ-SP, vol. 79, p. 291; Rev. dos Tribs., vol. 559, p. 102) (Vol. X, 1º Suplemento, pp. 212-213).
III - O USO DOS BENS
16. O uso dos bens sob depósito foi autorizado pelo MM. Juiz. O uso não significa, exclusivamente, uso em proveito próprio ou de instituição que o depositário integre, mas pode, inclusive, abranger a locação dos bens para que, com o produto daí auferido, se realizem as despesas necessárias. Isto é administração. Tudo depende de autorização do Juiz, caso a caso, como, aliás, deixou ele expresso no ofício em que solicitou a designação de Oficial para o exercício do munus.Uso é utilização, emprego, fruição, gozo, proveito que se obtém de alguma coisa (cfr. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1967, vol. IV, p.1.612). O uso pode ser comum ou pode ser especial. É especial quando a utilização ou o aproveitamento da coisa se faz para casos específicos ou por certas e determinadas pessoas, como é o caso, por exemplo, de locação.
17. Em princípio, as despesas com a manutenção dos bens se faz com os recursos provenientes da sua própria administração, eis que podem ser produtivos. O proprietário também pode ser notificado pelo Juiz, de ofício ou a requerimento do depositário, para oferecer o numerário suficiente para as providências necessárias. Haverá casos em que pequenas despesas devem ser feitas, ainda que sem recursos.
18. Como se pode ver, quer das disposições do Código de Processo Civil, quer das normas do Direito Privado, o depositário, se dispuser de recursos, pode realizar, às próprias expensas, as despesas necessárias para a guarda e conservação dos bens, sobre os quais não tem a posse, mas o poder público, derivado do seu dever de detê-los(cfr. Amílcar de Castro, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1941, vol. X, tomo 1°, n°244, pp. 235 e seguintes). E quando arcar com as despesas, tem o direito de reaver o que despendeu (CPC, art. 150, 2ª parte; CC. arts. 1.278 e 1.279). Tais gastos serão, posteriormente, ressarcidos pelo réu na forma de direito voluntária ou coercitivamente, haja ou não sentença determinando a perda dos bens já que é ilícito o enriquecimento sem causa.
19. Evidentemente, nenhum sacrifício será exigido do depositário. Se não dispõe de recursos ou se as despesas são de vulto, pode servir-se, como já dito, do que dispõe o art. 1.113 do Código de Processo Civil, requerendo, antes, ao Juiz que notifique o proprietário para o depósito da importância necessária, sob pena de venda de bens suficientes para tanto.
IV - GUARDA E CONSERVAÇÃO DOS BENS.
IMPOSTOS - RESPONSABILIDADE.
20. É conveniente, também, esclarecer o que se deve entender por guarda e conservação dos bens. A expressão significa que o depositário deve: guardá-los, mantê-los em local seguro e apropriado, a salvo das intempéries; conservá-los, tanto quanto possível, como foram encontrados, evitando que se estraguem, impedindo que se deteriorem, que se tornem imprestáveis ao uso a que se destinam, fazendo reparos necessários, sem os quais os bens podem perder seu valor e sua utilidade.
21. No conceito de guarda e conservação dos bens, a meu ver, não se compreende o pagamento de impostos. Pagar impostos não é guardar e conservar o bem. O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (obrigação principal) e às prestações previstas na legislação no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (obrigação acessória), conforme arts. 121 e 122 do Código Tributário Nacional. O sujeito passivo da obrigação principal pode assumir configuração diversa, segundo a ligação que a lei estabeleça entre ele e a obrigação. É considerado: contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorre de expressa disposição de lei (art. 121 do Código Tributário Nacional -CTN).
22. No caso do imposto predial e territorial urbano -IPTU, a relação se estabelece entre o proprietário e o fisco. E o CTN é expresso: o contribuinte do IPTU é o "proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título". O depositário não é proprietário, nem titular do domínio útil. Não tem a posse dos bens, mas um poder-dever sobre eles, como ressaltam os autores já citados. Não havendo lei que determine seja o depositário responsável por seu pagamento, deve ele, apenas, requerer ao Juiz que notifique o réu para apresentar o recibo do pagamento dos impostos ou oferecer numerário para que sejam saldados, sob pena de venda dos bens, para isso, necessários. As convenções particulares, salvo disposição de lei em contrário, não eximem o contribuinte do pagamento do imposto. Dessa forma, na locação pode ficar convencionado que o locatário pague o imposto; se, entretanto este não o fizer, perante o fisco só responderá o proprietário. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
Recurso Especial n°40.240-9 -SP, rel. Ministro Garcia Vieira:
"IPTU - Imunidade tributária - imóvel locado.
A posse tributável é a que exterioriza o domínio, não aquela exercida pelo locatário ou pelo comodatário, meros titulares de direitos pessoais limitados em relação à coisa.
.......................................................... Recurso Improvido." (Rev. do STJ a. 6 (59): 149-416, julho 1994).
"Apelação Cível n°103.364 - BA, rel. Min. Tourinho Neto:
Tributário. IPTU. Contribuinte.
1 - Demonstrado que a Caixa Econômica Federal não é proprietária do imóvel - por sinal não localizado - titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor, dela não se pode cobrar IPTU.
2 - Apelação e remessa improvidas." (DJ 30/3/92, p. 7.332).
Recurso Especial n°46.434 - MG, rel. Min. Milton L. Pereira:
"Tributário -IPTU -Propriedade municipal -Comodato -Ilegalidade da exigência -CTN, art. 32 -Código Civil, artigos 524, 1.248 e seguintes.
1 - O IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil, não abrangendo a posse exercida pelo comodatário, em cujas obrigações, no caso concreto, não se inclui a exigência fiscal questionada, ainda porque o imóvel é do patrimônio do Município, que, por evidente, está imune de pagar imposto da sua competência tributária.
2 - Recurso improvido". (DJ 21/11/94, p. 31.717).
23. O imposto sobre a propriedade de veículos automotores -IPVA é um imposto patrimonial latu sensusobre os veículos, da mesma forma que o IPTU é um imposto sobre a propriedade imobiliária (cfr. Ives Gandra Martins, inCelso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, "Comentários à Constituição do Brasil", São Paulo, Saraiva, 1990, 6º vol., tomo I, p.356). O contribuinte é o proprietário. O depositário não é responsável pelo pagamento do IPVA. O procedimento deve ser idêntico ao do relativo ao pagamento do IPTU.
24. O seqüestro ocorreu no curso de processo penal militar. Tendo a nomeação de depositário recaído sobre a pessoa de Oficial, a relação se estabelece entre o Juízo e o Oficial-depositário.
V - QUANTO À EVENTUAL
RESPONSABILIDADE DA MARINHA
25. Convém, também, esclarecer a dúvida da Consultoria Jurídica do Ministério que solicitou a orientação a respeito da responsabilidade da Marinha pelas despesas decorrentes do depósito. O depositário, já foi dito, pode ser público ou privado. O depositário público é um agente do Estado. O particular, nomeado livremente pelo juiz ou por indicação da parte, é um auxiliar da Justiça. Pode ser pessoa física ou jurídica. No segundo caso, deve ser indicado um preposto, diretor, gerente, administrador, uma pessoa física, a ser responsabilizada criminalmente, até com prisão, no caso de má administração. O MM. Juiz, ao solicitar a indicação de Oficial da corporação para exercer o munusde depositário, na verdade, exercia a faculdade que a lei lhe outorga. Observe-se que, no ofício, o MM. Juiz pede a indicação de oficial para ser nomeado depositário e não preposto, mesmo por que não sendo a Marinha uma pessoa jurídica, não recairia, s.m.j., sobre ela a nomeação.
26. No processo civil, estando os bens em litígio e não havendo recursos para sua guarda e conservação, o devedor-proprietário é notificado para fornecer os meios. Não o fazendo, fá-lo-á o credor, por solicitação do depositário e determinação do juiz. Na impossibilidade, vendem-se os bens necessários para tanto.
27. No processo penal militar, não há litígio sobre os bens. A Marinha não é credora. Os bens, no caso em tela, teriam sido adquiridos com o produto de crimes praticados pelo Oficial que responde a processo. Provada a aquisição ilícita dos bens, dar-se-lhes-á a destinação de lei.
28. Na hipótese, pouco provável, de que a Marinha tenha sido nomeada depositária e, apenas, preposto o Oficial, responde a Marinha - o Estado, a União - pelos danos que o preposto possa causar a quem for reconhecida a propriedade dos bens. É que tendo indicado alguém, responde pela indicação tendo o dever de acompanhar a administração, inclusive, pedindo substituição do depositário negligente, se for o caso.
29. No caso de responsabilidade da Marinha (Estado), na eventualidade, pouco provável de ter sido ela nomeada a depositária, a situação não se altera: as despesas devem ser cobertas com o rendimento que se auferir dos bens e, se estes não forem produtivos, devem ser vendidos, para evitar mal maior. Como Órgão público, as despesas realizadas pelo Ministério da Marinha, necessariamente, devem constar do orçamento da União. Na Administração Pública, não é possível desviar verbas para cobrir outros gastos. Se se entendesse que o Ministério da Marinha deveria arcar com as despesas de guarda e conservação dos bens, deveriam elas estar previstas no orçamento da União. Se não no do ano de 1996, uma vez que a designação do depositário ocorreu em 13.11.95, pelo menos no de 1997. Levando-se em conta que o Projeto de Lei Orçamentária foi encaminhado ao Congresso em 31.8.96 e que em 31.10.96, foi expedido o Ofício de fls. 9/10, já não havia tempo para que a União se servisse da permissão constitucional inscrita no § 5°do art. 166:
"Art. 166 - Os projetos relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.
..........................................................
§ 5°- O Presidente da República poderá enviar mensagem ao Congresso Nacional para propor modificação nos projetosa que se refere este artigo, enquanto não iniciada a votação, na comissão mista, da parte cuja alteração é proposta.
.........................................................."
30. De acordo com a Resolução n.º 2, de 1995, do Congresso Nacional, pela expressão início da votação, deve-se entender o início da votação do parecer do Relator-Geral da Comissão Mista, o que ocorreu em 17 de outubro de 1996, antes, pois, do ofício de fls. 9-10 . A Subcomissão I -Poderes do Estado, Representação e Defesa, responsável pela análise do orçamento na parte que interessa à Marinha, procedeu à sua reunião no dia 05-12-96. Não havendo quorum, a reunião foi suspensa e retomada no dia 10 seguinte (DCN, sessão conjunta, Suplemento, 06/3/97, p. 57).
31. Já ultrapassada essa fase, se o MM. Juiz, numa hipótese remota, vier a afirmar que as despesas são de responsabilidade da Marinha, e que os bens não podem ser vendidos, só será possível alocar os recursos necessários, de forma inusitada, mediante a abertura de crédito especial a ser proposta em projeto de lei,ao Congresso Nacional, pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, na forma do inciso V e § 2°do art.167 da Constituição Federal:
"Art. 167 - São vedados:
..........................................................
V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes;
..........................................................
§ 2°- Os créditos especiais e extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subseqüente.
........................................................."
32. Pelos documentos que foram encaminhados a esta Instituição, embora não conste dos autos o despacho de nomeação do depositário e o Termo de Compromisso por ele prestado perante o Juízo, parece não haver dúvida: depositário é o Oficial. O doc. de fls. 7, não é um ato de nomeação, eis que este é judicial. O documento de fls. 7 é a indicação solicitada pelo MM. Juiz, que podia designar quem lhe aprouvesse, mas que preferiu que a Marinha -força a que pertence o réu, acusado da prática dos crimes de peculato, furto e prevaricação -indicasse Oficial da corporação. O depositário é, pois, o Oficial, a pessoa física, o Comandante da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador, que deverá envidar esforços, encontrando na permissão do art. 1.113 do Código de Processo Civil, a solução para o problema decorrente do munusde que foi investido. Alcides Mendonça Lima, assevera:
"35. Finalidade das alienações- Os fundamentos que justificam as alienações de bens fora do exercício do direito de propriedade de seus titulares, isso é, particularmente, mas necessitando da intervenção judicial para sua efetivação, têm caráter protecionista dos interesse, em regra, dos donos, que é, aliás, o traço típico da "jurisdição voluntária" (...). Dependendo da situação dos bens, no curso de um processo(usado este termo em acepção ampla), pode haver conveniência ou vantagem em se proceder à alienação, segundo as regras deste capítulo. Não se trata de litígio, propriamente, sobre o destino do bem ou sobre o direito em torno do mesmo, e, sim, de medida com o objetivo precípuo de efetuar a alienação, evitando mal maior ou solvendo eventual impasse entre os interessados.
...........................................................
Verifica-se aliás, que, em ambos os dispositivos - arts. 1.113 e 1.117 - a situação sui generisdo bem (móveis, imóveis ou semoventes) é que torna imprescindível a alienação judicial; mau estado; ônus com despesas de guarda; indivisibilidade, desaconselhando o condomínio." (Comentários ao Código de Processo Civil,São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1982, vol. XII, p. 121. Os destaques em negrito não são do original).
VI - CONCLUSÃO
33. Do exposto, concluo, em resumo: pelo que dos autos consta, o depositário é o Oficial, o Sr. Comandante da Base de Fuzileiros Navais da Ilha do Governador; as despesas decorrentes da guarda e conservação dos bens sob depósito são cobertas com o produto da administração desses bens;o proprietário pode ser notificado, por determinação do Juiz, de ofício ou a requerimento do depositário, para oferecer o numerário suficiente para os pagamentos; se dispuser de recursos, o depositário pode realizar as despesas, tendo o direito de ser delas ressarcido, posteriormente; os bens de fácil deterioração ou cuja conservação se torne muito onerosa podem ser vendidos na forma do disposto no art. 1.113 do Código de Processo Civil; no conceito de guarda e conservação, não se inclui o pagamento de imposto: o proprietário deverá ser notificado para apresentar recibo de seu pagamento ou oferecer numerário, para isso, suficiente, sob pena de venda dos bens necessários para tanto.
34. É o que me parece, s. m. j. À consideração superior.
Brasília, 15 de abril de 1997.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.001082/97-41 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 120 1997 13/02/1997 PARECER N. AGU/WM-09/96 ASSUNTO: Exclusão das vantagens de caráter pessoal do limite máximo de remuneração a que alude o art. 37, item XI, da Constituição Federal. PARECER N. AGU/WM-09/96 (Anexo ao Parecer nº GQ - 120)
PROCESSO N. 00001.007399/96-10
ASSUNTO: Exclusão das vantagens de caráter pessoal do limite máximo de remuneração a que alude o art. 37, item XI, da Constituição Federal.
EMENTA: A inclusão das vantagens de caráter pessoal no limite máximo de remuneração, efetuada pelo inciso III do art. 1º da Lei n. 8.852, de 1994, evidencia-se incompatível com o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta Federal, por isso que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu a inteligência desses preceptivos constitucionais ao firmar o entendimento jurisprudencial de que ditas parcelas estipendiárias não se somam à retribuição, para o efeito de determinar o denominado "teto".
PARECER
A Presidência da República submeteu à apreciação desta Advocacia-Geral da União pleito do Sr. Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado, formulado através da Exposição de Motivos n. 147/MARE, de 17 de outubro de 1996, para que fosse colhido o pronunciamento desta Instituição, no respeitante ao aspecto de considerarem-se as vantagens de caráter pessoal para os fins do inciso XI do art. 37 da Carta Magna, em vista do disposto no art. 1º, III, da Lei n. 8.852, de 1994, e das decisões judiciais pertinentes a esse assunto.
2. A pretensão da supramencionada Secretaria de Estado está moldada assim:
"Em face das divergências que pairam sobre a matéria e considerando que as vantagens de que trata o artigo 62 da Lei nº 8.112, de 1990, são também denominadas vantagens pessoais, solicito a Vossa Excelência se digne de colher a manifestação do douto Advogado-Geral da União sobre a sua exclusão ou não para efeito do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, dirimindo, de vez, dissenso e definindo, em última instância, o exato alcance daqueles textos legais".
II
3. A Lei n. 8.852 disciplinou a aplicação dos arts. 37, itens XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição, fixando a definição de remuneração, com o seguinte jaez, verbis:
"Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
..................................................................
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
................................................................." (O destaque foi acrescido).
4. Reveste-se de clareza meridiana a inclusão das vantagens de caráter pessoal no "teto" da retribuição, inclusive as parcelas denominadas de "quintos" ou de "décimos", salvaguardada a exclusão efetuada expressamente no art. 1º supra.
5. Em várias ações diretas de inconstitucionalidade e em recursos, o egrégio Supremo Tribunal Federal assim decidiu, em face do sentido e alcance dos arts. 37, item XI, e 39, § 1º, da C.F, ipsis litteris:
"REMUNERAÇÃO - TETO. Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade n. 14, o Plenário desta Corte assentou que, na compreensão do teto de que cogita o inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, não são consideradas as vantagens individuais". (Destaques do original) (RE 164.573, in D.J. de 15/12/95). Nessa linha foram adotadas decisões nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1273 - PE, in D.J. de 10/8/95; 1344 - Es, in D.J. de 19/4/96; e 1331-9 - PI; nos Recursos Extraordinários ns. 141.788 - CE, in R.T.J. 152/243; 144.555-6 - SP, in D.J. de 10/8/95; 156.130-1 - GO, in D.J. de 18/6/93; 160.860 - PR, in D.J. de 23/6/95; e 164.573 - PR, in D.J. de 15/12/95; e nos Recursos em Mandado de Segurança ns. 21.840-5 - DF, in D.J. de 4/11/94; e 21.841-3 - DF, in D.J. de 9/6/95.
6. O simples cotejo entre a definição de remuneração, ínsita no art. 1º, III, da Lei n. 8.852, e as enumeradas decisões, prolatadas pelo STF, evidencia o conflito entre ambas. Entretanto, vez que o entendimento judicial deflui dos arts. 37, XI, e 39, § 1º, da Carta, a ilação que se extrai consiste no reconhecimento da inadequação desse Diploma Legal aos referidos comandos constitucionais.
7. Exposto isto, exsurge a necessidade de dilucidar a dúvida objeto da consulta, ou seja, impõe-se decidir sobre a exclusão das parcelas a que alude o art. 62 da Lei n. 8.112, de 1990, do limite máximo de retribuição estabelecido no Art. 37.
8. Essa decisão requer o exame da aplicabilidade de norma considerada dissonante da Lei Fundamental, contudo ainda não assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal.
9. Parece suficiente ao desate da pendência que se verifiquem as decisões do STF, adotadas uma, em 11 de dezembro de 1961, no Recurso de Mandado de Segurança n. 8.372 - Ceará, à unanimidade, para desprover recurso, ut notas taquigráficas, onde o Relator, Senhor Ministro Pedro Chaves, pondera a necessidade de "distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não-aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer Tribunal ou órgão de qualquer dos Poderes do Estado" e, outra, em 29 de março de 1990, quando foi apreciado pedido de liminar formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 221 - DF, ficando ementado, na forma que se segue, excerto do respectivo acórdão, verbis:
"Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de leis posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário. Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais"(D.J. de 22/10/93).
10. Com o intuito de melhor subsidiar a decisão da autoridade competente no tocante à aplicação das normas a serem observadas no cálculo do "teto" estipendiário, impende ademais ponderar que o STF firmou jurisprudência no sentido de que a declaração, em abstrato, da inconstitucionalidade da lei surte efeitos erga omnes e ex tunc (Pareceres proferidos pelos Ministros Moreira Alves e Rodrigues Alckmin, no processo administrativo n. 4.477/72, in D.J. de 16/5/77, pp. 3.123 e 3.124. Decisões adotadas no Recurso Extraordinário n. 93.356, in R.T.J. n. 97, p.1.369; e nas Representações ns. 97l, 1.016 e 1.077, in R.T.J. ns. 87, p. 758; 95, p. 993; e 101, p. 503, respectivamente).
11. É jurisprudência consignada por Gilmar Ferreira Mendes na obra Jurisdição Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 253/4, com o seguinte jaez:
"Desde então, não mais se coloca em dúvida, na doutrina e na jurisprudência, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas. Uma alteração posterior do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deixou assente que, apenas na hipótese de decisão proferida no controle incidental de normas (art. 178), estava a Corte obrigada a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade.
Admite-se, atualmente, na doutrina que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade no controle abstrato de normas tem hierarquia constitucional. Sustenta-se com base no argumento a contrario, lastreado no art. 52, X, da Constituição, que a suspensão da aplicação da lei inconstitucional pelo Senado Federal é exigida apenas nos casos de declaração incidental de inconstitucionalidade.
.......................................................... A lei declarada inconstitucional é considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc". São acordes com essas proposições José Afonso da Silva, Ferreira Filho (mencionados na aludida Obra) e Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Ed. Malheiros, 6ª ed, p. 277).

12. Destarte, em se concluindo pela continuidade da aplicação da norma considerada pelo Chefe do Poder Executivo conflitante com o Texto Fundamental, até ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, implicaria reconhecimento da nulidade absoluta dos atos praticados anteriormente à declaração judicial da eiva da lei, possivelmente quando teriam sido constituídos fatos consumados.
13. No entanto, Gilmar Ferreira Mendes registra tendência jurisprudencial da excelsa Corte, diversa do reconhecimento de que esses atos administrativos sejam nulos, com o seguinte teor:
"A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais pode ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal. Consoante essa orientação, admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade. Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro, adquiriu, posteriormente, quase o significado de uma verdade axiomática.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar, todavia, tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade.
Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não pode ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade e sua aplicação continuada produziria conseqüências que não poderiam ser olvidadas. A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princípio da boa-fé." (Op. cit, pp. 253/4).
14. A prosperar a tese da eficácia do ato administrativo editado anteriormente à declaração da inconstitucionalidade da lei que a este serviu de suporte jurídico, poderão subsistir fatos sociais com resultados jurídicos diversos, de um lado por terem precedido a decisão judicial e, de outro, reputarem-se sucedâneos à prestação jurisdicional.
III
15. Em síntese, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal imprime a convicção de que é desconforme com as aludidas normas constitucionais considerarem-se as vantagens de caráter pessoal no cálculo do limite máximo de retribuição (as parcelas de que cuida o art. 62 da Lei n. 8.112 possuem essa conotação), como ocorre com o item III do art. 1º da Lei n. 8.854, de 1994, facultado no entanto ao Presidente da República decidir a respeito da não aplicação desse dispositivo, enquanto não apreciada sua constitucionalidade pela Corte.
16. No entanto, dada a desenganada inadequação do Art. 1º, III, aos cânones constitucionais, evidenciada pelas iterativas decisões do STF, recomenda-se novo disciplinamento da matéria, de modo a positivar regras mais judiciosas e consentâneas com a sistemática constitucional (não se tem notícia da propositura de ação com o objetivo de estabelecer o controle normativo quanto ao tema da espécie), a fazer-se até mesmo mediante a edição de medida provisória, pois afigura-se relevante e urgente o restabelecimento da ordem jurídica.
Sub censura.
Brasília, 8 de novembro de 1996.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.007399/96-10 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 119 1997 14/02/1997 PARECER Nº AGU/MF 05/96 ASSUNTO: Diploma legal apropriado para vincular receitas. PARECER Nº AGU/MF 05/96. (Anexo ao Parecer nº GQ - 119)
PROCESSO Nº 00002.002884/96-04.
INTERESSADO : Ministério da Previdência e Assistência Social.
ASSUNTO: Diploma legal apropriado para vincular receitas.
EMENTA: A vinculação de receita só pode ser feita por lei.
PARECER
Senhor Advogado-Geral:
Atendendo a pedido formulado pelo Exmº Sr. Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social (fls. 3), vieram, com o Aviso nº 992/96, do Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República (fls. 1), os autos a esta Instituição a fim de ser dirimida controvérsia suscitada entre a Consultoria Jurídica daquela Pasta e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a propósito de alteração do Decreto nº 1.605, de 25 de agosto de 1995, que regulamenta o Fundo Nacional de Assistência Social - FNAS, instituído pela Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Com o Aviso nº 992/96, do Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, o PARECER/CJ/Nº 612/96, do Ministério da Previdência e Assistência Social (fls. 4/5), cópia do Projeto de Decreto (fls. 6) e o PARECER PGFN/Nº 759/96 (fls. 7/11).
I - RELATÓRIO
2. Pretende o Ministério da Previdência e Assistência Social alterar o inciso VI do artigo 3º do Decreto nº 1.605/95, para permitir que a "alienação de bens (...) imóveis da União, no âmbito da assistência social" constitua receita do FNAS.
3. A Consultoria Jurídica do Ministério, pela NOTA CJ/ Nº 12/96, de 26 de janeiro último, não viu ilegalidade na alteração pretendida.
4. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo PARECER PGFN/Nº 759/96 (fls. 7/11), da lavra do Dr. Edson Alves, aprovado pela Procuradora-Geral Adjunta, Dra Adrianne Giannetti Nelson de Senna, discorda.
5. Depois de transcrever o art. 1º do Projeto de Decreto, que visa a alterar o inciso VI do art. 3º do Decreto nº 1.605/95, diz o parecerista da PGFN:
"3. Eis o inteiro teor da E.M. Interministerial, mencionada, no que diretamente entende com o projeto sob exame, verbis:
"Dirigimo-nos a Vossa Excelência a fim de propor modificação no inciso VI do art. 3° do Regulamento do Fundo Nacional de Assistência Social - FNAS.
2. Esta alteração tem como base a inclusão, como receita do Fundo Nacional de Assistência Social, dos valores a serem recebidos com a alienação dos bens imóveis, no âmbito da Assistência Social, em face da necessidade de obtenção de novas receitas para um melhor desenvolvimento dos serviços sociais..." (sequitur)." (Negrito do original; grifos meus).
6. E lembra que outros Órgãos já haviam se manifestado sobre o assunto: além da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social, a Coordenação-Geral de Legislação Aplicada da Secretaria de Patrimônio da União e a Secretaria do Tesouro Nacional.
7. É importante transcrever o resumo do parecerista, uma vez que os documentos citados não foram anexados aos autos:
"4. Acerca desta proposição, alguns órgãos já se manifestaram, de cujos pronunciamentos releva transcrever:
I- NOTA CJ/ N° 12/96, de 26 de janeiro deste ano, do Sr. Consultor Jurídico do MPAS, textualmente:
"Trata-se de minuta de Decreto, que visa alterar o inciso VI do artigo 3° do Regulamento do Fundo Nacional de Assistência Social, por solicitação da Secretaria de Assistência Social a fim de garantir recursos oriundos da alienação de bens imóveis da União, no âmbito da Assistência Social, vez que, só há previsão de recursos no inciso, IV, do art. 3° do Regulamento supra citado, decorrentes da alienação de móveis da União.
Na alteração suscitada não há ilegalidade, assim do ponto de vista, jurídico - formal, não há empecilho para que seja submetida ao exame do Presidente da República".
II - À informação CLA n° 96, da SPU (Coordenação-Geral de Legislação Aplicada) pertencem estes relances, in textu:
"...2. Inicialmente, cabe ponderar que a redação sugerida para a alteração proposta não situa convenientemente a questão, pois, ao se referir a alienações no âmbito da assistência social, deixa de especificar que imóveis estariam incluídos nessa destinação.
3. A iniciativa pressupõe referir-se aos imóveis da extinta LBA, cujos imóveis passaram a integrar o patrimônio da União, por força do artigo 10 do Decreto-lei n° 593, de 27 de maio de 1969, como inclusive abordado em memorando sem identificação, anexo à documentação remetida pelo Gabinete do Sr. Ministro.
Todavia, cumpre corrigir a afirmação de que as receitas provenientes da venda de imóveis patrimoniais seriam destinadas ao FUNDAF, como ali afirmado, já que estas são integralmente recolhidas ao Tesouro Nacional.
4. Cumpre salientar, ainda que o artigo 3° do Decreto n° 1.605, de 25 de agosto de 1995, ao estabelecer a origem das receitas do FNAS, não inclui as receitas provenientes da alienação de bens imóveis. Desse modo, entendemos que a alteração ora pretendida não está incluída na dotação orçamentária daquele Fundo, situação que exigiria aprovação da matéria na Lei Orçamentária.
5. Além disso, esta Secretaria vem desenvolvendo Programa de Desimobilização, implicando a elaboração de Projeto de Lei específico que permitirá a alienação do domínio útil ou pleno envolvendo aproximadamente dois milhões de imóveis até 1998.
6. Assim e considerando ainda os esforços que vêm sendo desenvolvidos com o objetivo de ampliar a arrecadação do Tesouro Nacional e contribuir para o equilíbrio das finanças públicas, entendemos não se deva acolher a proposição ora sob exame.
7. Nesses termos, opinamos pelo encaminhamento desta, manifestação ao Gabinete do Sr. Ministro da Fazenda, observando que o assunto estaria a requerer, ainda, apreciação no âmbito da Secretaria do Tesouro Nacional e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ante as implicações de ordem orçamentária e jurídica de que se reveste".
III - Por último, a Secretaria do Tesouro Nacional, ao examinar o mérito da proposição em comento, destarte se pronuncia, verbis:
"Trata-se de proposição no sentido de se incluir, entre as receitas do Fundo Nacional de Assistência Social, aquelas provenientes da alienação de bens imóveis da União, no âmbito da Assistência Social.
2. A iniciativa em questão fere o Decreto-lei n° 593, de 27 de maio de 1969, que no seu artigo 10 dispõe, in verbis:
"Art. 10. Em caso de dissolução da fundação, seus bens e direitos passarão a integrar o patrimônio da União, depois de satisfeitos seus compromissos."
3. Agravando, temos a Lei 4.320, de 17 de março de 1964, que estabelece a "unidade de tesouraria"(a arrecadação de todas as receitas será carreada para um só caixa). Eis o que dispõe a supradita lei no seu artigo 56, in verbis:
"Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais."
4. Por oportuno, cumpre salientar que a Secretaria do Patrimônio da União salienta que o artigo 3° do Decreto n° 1.605 de 25 de agosto de 1995, ao estabelecer a origem das receitas do FNAS, não inclui as receitas provenientes da alienação de bens imóveis.
...........................................................
5. Considerando ainda os renovados esforços desenvolvidos pela Secretaria do Tesouro Nacional no sentido de buscar o equilíbrio das finanças públicas, entendemos que o pleito não deva ser acolhido"(Destaques do original).
8. Após a resenha do que nos autos se continha, o parecerista da PGFN firmou sua posição no sentido de que a proposição não tinha condições de prosperar. Eis seus argumentos :
"8. De feito, se a matéria vem suficientemente disciplinada por um Decreto-lei (DL n° 593/69) e uma Lei (L. 4.320/64), por um lado, além de, por outro, não se aplicar à espécie a provisão do art. 3° do Decreto n° 1.605/95, eis que não inclui, nas fontes de receitas do FNAS, a que se originaria dos recursos obtidos com a alienação de bens imóveis da União, de ver é que se contrapõe ao projeto óbice de ilegalidade.
9. Demos, apenas por amor a argumentar, que a não previsão de se incluírem recursos oriundos da alienação de próprios da União, nas provisões do sobredito Decreto 1.605/95, não fosse argumento capaz de ilidir as razões a que se arrima a proposição. Realmente, segundo defendemos, s.m.j., não o é, eis que ao que não previu um decreto pode sobrepor-se a previsão no bojo de outro decreto, ut in casu. Que é, então, o que se seguiria?
10. Ainda assim, não só não deve prosperar o texto projetado, mas também - e acima de tudo - não pode, porquanto, na hierarquia das leis e regulamentos, não pode um decreto contravir a uma lei, nem se lhe sobrepor.
III
11. Logo, a conclusão que dessas premissas deflui, irrecusavelmente, é que não pode ser acolhida a proposição que vimos de analisar, s.m.j.
12. É de liminar justiça reconhecer e aplaudir os bons propósitos que inspiraram o projeto. Acode-nos, até, seja o aso, acenar com a possibilidade de alterar no pertinente, a lei e o decreto-lei mencionados, mediante a elaboração de um projeto de lei, porque aí haveria observância da hierarquia a que faz pouco aludimos. Pela via decretatória, não, ut visum." (Destaques do original).
9. Retornando os autos ao Ministério da Previdência e Assistência Social, a Consultoria Jurídica da Pasta manteve seu entendimento, entendendo não haver ilegalidade na pretensão, que, segundo ela, deveria ser acolhida:
"03. Esta consultoria Jurídica, em momento anterior, expressou sua manifestação no sentido de que não contemplava nenhuma ilegalidade no projeto.
04. Outro, todavia, foi o entendimento da Coordenação-Geral de Legislação Aplicada da SPU, que norteou os entendimentos da STN e da PGFN. Segundo estes órgãos, o pleito não deve se acolhido porque a matéria vem suficientemente disciplinada por um Decreto-Lei e por uma Lei. Ainda, defendem que o Decreto 1.605/95 não inclui nas fontes de receitas do FNAS a que se originaria dos recursos obtidos com a alienação de bens imóveis da União.
05. Em que pesem os argumentos expendidos pelos abalizados órgãos, alguns esclarecimentos devem ser prestados.
06. O art. 56 da Lei 4.320/64 não está sendo violado pela proposta de alteração. A "unidade de tesouraria" não está sendo quebrada pela criação de caixas especiais vez que o FNAS já existe e está previsto na lei orçamentária. O projeto não cria novo caixa, apenas prevê a destinção dos valores a serem recebidos dos imóveis no âmbito da Assistência Social para o FNAS com o fito de fortalecer sua receita, como já ocorre com os bens móveis.
07. Por outro lado, dizer que o Decreto 1.605/95, ao estabelecer a origem das receitas do FNAS, não inclui as receitas provenientes da alienação de bens imóveis é um contra-senso. A proposta é exatamente incluir as receitas provenientes da alienação de bens imóveis da União no FNAS.
08. Não se ignora o artigo 10 do Decreto-lei n° 593/69, que determina qual o destino dos bens da LBA em caso de dissolução. Ainda aqui não há ilegalidade. O que se propõe é evitar que a receita decorrente de bens outrora afetos à Assistência Social seja destinada a outros fins, deixando a parte da Assistência desguarnecida.
Opinamos no sentido de que a proposta de alteração do Decreto 1.605/95, art. 3°, inciso VI, seja acolhida."(Destaquei).
II - A QUESTÃO A SER EXAMINADA
10. A Lei nº 8.742/93, que "Dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras Providências", transformou o antigo Fundo Nacional de Ação Comunitária -FUNAC (criado pelo Decreto nº 91.970, de 22 de novembro de 1985, ratificado pelo Decreto Legislativo nº 66, de 18 de dezembro de 1990), no Fundo Nacional de Assistência Social -FNAS (art. 27).
11. A questão, afastadas as razões de conveniência e oportunidade apresentadas pelos diferentes órgãos que sobre o assunto se manifestaram, consiste em saber se por decreto se pode fazer vinculação de receita. Antes, porém, é importante esclarecer alguns fatos.
III - OS BENS DA EXTINTA LBA
12. O Decreto-lei nº 593, de 27 de maio de 1969, autorizou o Poder Executivo a instituir uma fundação destinada a prestar assistência à maternidade, à infância e à adolescência (art. 1? ). A Fundação, que incorporou os bens da associação civil denominada "Legião Brasileira de Assistência" - LBA, manteve a mesma denominação e sigla da associação (art. 2? ). A LBA foi depois extinta pela Medida Provisória nº 813, de 1º de janeiro de 1995 (art. 19), ainda não examinada pelo Congresso Nacional e que vem sendo reeditada (MPs. n? s..866, 30/0195, 931, de 01/03/95, 962, de 30/03/95, 987, de 28/04/95; 1.015, de 26/05/96; 1.038, de 27/06/95; 1.063, de 27/7/95; 1.090, de 25/8.95; 1.122, de 22/09/95; 1.154, de 24/10/95; 1.190, de 23/11/95; reeditada e revogada pela 1.226, de 14/12/95; 1.263, de 12/01/96; 1.302, de 09/02/96; 1.342, de 12/03/96; 1.384, de 11/04/96; 1.450 , de 10/5/96; 1.498, de 07/06/96; 1.498-19, de 09/07/96; 1.498-20, de 08/08/96; 1.498-21, de 05/09/96; 1.498-22, de 02/10/96; 1.498-23, de 31/10/96.)
12.1 Se a alteração pretendida visa a "recuperar", com a receita de sua alienação, os bens imóveis da Fundação extinta - e há indícios de ser este um dos objetivos: a) "o que se propõe é evitar que a receita decorrente de bens outrora afetos à Assistência Social seja destinada a outros fins, deixando a parte da Assistência desguarnecida" (Parecer/CJ/ MPAS/ nº 612/96, item 8, fls. 5; destaquei); b) "a iniciativa pressupõe referir-se aos imóveis da extinta LBA (...) como inclusive abordado em memorando sem indentificação, anexo à documentação remetida pelo Gabinete do Sr. Ministro" (Parecer da PGFN, fls. 8, ao transcrever a Informação CLA nº 96, da SPU; destaquei) - a proposição é inviável. De fato, o Decreto-lei nº 593/69 foi enfático ao estabelecer:
"Art. 10 - Em caso de dissolução da Fundação, seus bens e direitos passarão a integrar o patrimônio da União, depois de satisfeitos seus compromissos."
12.2 Ora, se a partir da dissolução da LBA, seus bens e direitos já integram, por lei, o patrimônio da União, é evidente que um decreto não pode alterar a destinação da receita proveniente da venda desses bens. O produto da alienação dos referidos bens será recolhido ao Tesouro Nacional. O máximo que se pode fazer é tentar aumentar, para os próximos anos, e na forma legal, a dotação orçamentária destinada à assistência social.
13. É verdade que a MP nº 813, continha dispositivos que foram mantidos nas sucessivas reedições.
13.1 Tomando-se por base a última reedição (nº 1.498-23, de 31 de outubro de 1996), há a extinção da LBA (art. 19, I), a absorção, pelo Ministério da Previdência e Assistência Social das atribuições da Fundação extinta (art. 14, XVI), e a determinação de que "o acervo patrimonial dos órgãos referidos no art. 19..." seja "transferido para os Ministérios e órgãos que tiverem absorvido as correspondentes competências" (art. 27).
13.2 A disposição do art. 27 não significa que os bens imóveis da extinta LBA passaram a pertencer ao Ministério da Previdência e Assistência Social: a proprietária é a União, o Ministério é mero gestor, utilizando-se dos bens da União a ele destinados para cumprir sua finalidade.
14. Se, entretanto, o objetivo da proposta de alteração do Decreto não se restringe aos bens da extinta LBA, a questão deve ser analisada sob outro ponto de vista: pode um decreto determinar vinculação de receita?
III - A LEI Nº 4.320/64 E A UNIDADE DE TESOURARIA
15. A Lei nº 4.320/64, no citado art. 56, dispôs que "o recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais". A unidade de tesouraria significa a arrecadação de todas as receitas para um só caixa, formando um todo. A receita é recolhida ao Tesouro Nacional que, posteriormente, conforme a Lei Orçamentária, repassa verbas aos órgãos e entidades.
16. Classificou, também a Receita em "Receitas Correntes" e "Receitas de Capital" (art. 11). Entre as receitas de capital se inclui a alienação de bens imóveis (art. 11, § 4º), que recebe o código 2300.00.00. Na venda de um prédio, há diminuição do "AtivoImobilizado" e a entrada de dinheiro ou de crédito, se a venda se fez parte a prazo.
17. As Receitas de Capital se destinam a cobrir as Despesas de Capital (com investimentos, inversões financeiras ou transferências de capital - art. 12), que "constituem o grupo de despesas da Administração pública, direta ou indireta, com intenção de adquirir ou constituir bens de capital que enriquecerão o patrimônio público ou capazes de gerar novos bens ou serviços" (A Lei nº 4.320 Comentada, J. Teixeira Machado Jr e Heraldo da Costa Reis, 21ª edição, p. 42).
18. Quando há lei dando a destinação do produto da venda de bens, a operação, no orçamento, é classificada como "Receita diretamente arrecadada". É o que acontece com os Fundos Especiais :
"Art. 71 - Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas, que, por lei, se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação." (Lei nº 4.320).
19. O Fundo Especial é uma exceção ao princípio de unidade de tesouraria, determinada pelo art. 56 (cfr. Teixeira Machado e Costa Reis, ob., cit., p. 117). Suas receitas devem ser especificadas por lei.
20. A Lei nº 4.320/64, embora à época de sua elaboração fosse lei ordinária, hoje, tem caráter de lei complementar, foi recepcionada como lei complementar pela nova Constituição. Estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração dos orçamentos e balanços. É a lei de que trata o § 9º do art. 165 da Constituição Federal:
"Art. 165 - Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:
........................................................... § 9º - Cabe à lei complementar :
I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.
II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos." (Destaquei).
21. E assim o tem entendido a doutrina. Ricardo Lobo Torres, por exemplo, diz expressamente:
"A Constituição Orçamentária carece de complementação legislativa para que possa se concretizar. Cabe à lei complementar, de acordo com o art. 165 § 9° (I) dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual e (II) estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.
........................................................... A lei complementar orçamentária não chega a constituir novidade, pois já existia no regime anterior, embutida na idéia de normas gerais de direito financeiro, que se consubstanciavam na Lei n° 4.320, de 17.3.64, até hoje vigente. A edição de normas orçamentárias por lei complementar, como determina a CF, tem a vantagem de torná-las irrevogáveis por lei ordinária, o que não acontece no direito estrangeiro." (Curso de Direito Financeiro Tributário, 3ª edição, atualizada e ampliada, ed. Renovar p. 41/42. Destaquei).
22. Da mesma forma, Toshio Mukai, em sua obra "Administração Pública na Constituição de 1988", Saraiva, 1989, p. 120:
"O § 9° prevê que a lei complementar disporá sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; estabelecerá normas de gestão financeira e patrimonial da Administração Direta e Indireta, bem como condições para a instituição e financiamento de fundos (incs. I e II).
Trata-se aí de uma lei nacional, que deverá substituir a Lei federal n. 4.320/64, que dispõe sobre normas gerais de direito financeiro"(in Celso Ribeiro Bastos e Ives Gangra da Silva Martins, "Comentários à Constituição do Brasil", Saraiva, 1991, 6º vol., tomo II, p. 253, nota nº 2).
23. Cretella Junior segue a mesma trilha:
"Cabe à lei complementar dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual" (art. 165, § 9°, I). Classifica-se esta lei como lei federal nacional, que revoga a Lei n° 4.320/64, que dispõe sobre normas gerais de Direito Financeiro."(JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Comentários À Constituição Brasileira de 1988, 2ª edição, ed. Forense Universitária vol. VII, arts. 145 a 169, p. 3.798).
24. Se a Lei nº 4.320 foi recepcionada pela Carta de 1988 como lei complementar, prevalece sobre a lei ordinária. Podem-se citar exemplos de normas de hierarquia inferior que vinculam receitas. Elas, entretanto, apenas, repetem o dispositivo legal. Para indicar um só caso, lembremos a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, SRF n? 80, de 04 de novembro de 1981, cujo item 17 cuida do destino de mercadorias apreendidas, estabelecendo, inclusive, que elas podem ser alienadas (quando o produto da alienação será recolhido aos cofres públicos, como receita da União) ou incorporadas ao patrimônio de órgãos da Administração Pública ou de entidades beneficientes, religiosas, científicas e a instituições educacionais que não tenham fins lucrativos. Entretanto, ela teve por fundamento o art. 30 do Decreto-lei n? 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 83 da Lei n? 7.450, de 23 de dezembro de 1985, e seu regulamento, o Decreto n? 98.125, de 6 de setembro de 1989.
IV - CONCLUSÃO
25. De tudo o que foi dito, forçoso é concluir que não é possível, por decreto, estabelecer vinculação de receita.
26. São as ponderações que submeto à consideração superior.
Brasília, 14 de novembro de 1996.
MIRTÔ FRAGA
Consultora da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.002884/96-04. Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 118 1996 08/01/1997 PARECER Nº AGU/RB-03/96  ASSUNTO:Anulação de Averbação de Direitos Minerários. PARECER Nº AGU/RB-03/96 (Anexo ao Parecer nº GQ -118)
PROCESSO Nº 27.200-900.763/91-45
INTERESSADA:New Stone Mineração Ltda.
ASSUNTO:Anulação de Averbação de Direitos Minerários.
EMENTA : Ato administrativo anulado, após verificada a irregularidade da documentação apresentada. Direitos de terceiros de boa-fé. Manutenção do ato, ainda quando eivado de vício, desde que presentes o interesse público e a comprovada boa-fé de terceiros interessados.
P A R E C E R
I. RELATÓRIO
1. O Senhor Ministro de Minas e Energia, por meio da EM 033/MME, de 12.4.94, submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex officio, de conformidade com o disposto no art. 68, § 4º, do Decreto-Lei nº 227, de 28.2.67 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado por New Stone Mineração Ltda., de ato daquela autoridade ministerial (fls. 125), que manteve a anulação da averbação de direitos minerários detidos pela recorrente.
2. Estão, a seguir, resumidos os fatos que determinaram a decisão ora recorrida.
3. A Mineração Rocha Ltda. solicitou ao Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) autorização para funcionar como empresa de mineração, nos termos da legislação vigente, juntando ao seu pedido requerimento de incorporação de direitos minerários a ela cedidos por terceiros.
4. Em 14.6.91, o DNPM autorizou a averbação desses direitos, nos termos do despacho publicado no D.O.U. naquela mesma data.
5. Em 27.11.91, os cedentes requereram a anulação daquele despacho, sob a alegação de que a cessionária teria recorrido a documentos falsos e adulterados para obter a averbação daqueles direitos. Juntaram, na oportunidade, prova da falsidade dos documentos.
6. Posteriormente, entretanto, formalizaram os cedentes pedido de desistência da denúncia apresentada, manifestando, então, sua concordância com a averbação antes impugnada. Alegavam, naquele instante, que seu procurador teria agido por iniciativa própria ao formular a denúncia, sem qualquer consulta prévia aos mandantes.
7. Seguindo orientação da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, nos termos do Parecer CONJUR/MME nº 059/93, de 22.6.93, o DNPM, não obstante o referido pedido de desistência, tornou sem efeito o ato de averbação dos direitos minerários assim cedidos por entender que dita desistência não afastava o dever da Administração de sanar a irregularidade do ato, mormente quando comprovada a imputação.
8. Ocorre que, em data anterior ao ato anulatório, a Mineração Rocha Ltda. havia cedido os direitos minerários em questão a terceiros - a empresa New Stone Mineração Ltda, ora recorrente. Em conseqüência, o DNPM, ao anular a primeira cessão, tornou igualmente sem efeito aquela feita pela Mineração Rocha à New Stone.
9. Apela, assim, a recorrente ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República para que seja mantido o ato que autorizou a averbação daqueles direitos em nome da Mineração Rocha Ltda. e, consequentemente, seja reconhecida como válida a cessão operada em seu favor.
10. Do referido Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, transcrevo, a seguir, suas partes essenciais e conclusões:
"11. Vale ressaltar, entretanto, que a formal desistência da denúncia, pela apontada ilegitimidade de quem subscreveu o respectivo instrumento, na alegada qualidade de mandatário, o qual se assevera estar efetivamente destituído de poderes para tal efeito, não afasta, par a Administração, o dever de conhecer e decidir sobre o fato denunciado, e suas jurídicas conseqüências, mormente quando se apresenta devidamente comprovada a imputação.
12. Os documentos juntados às fls. 19/22 dos autos nº 27.2000900.763/91-45 bem comprovam a falsificação perpetrada pela cessionária, Mineração Rocha Ltda., no tocante aos atestados de capacidade financeira engendrados em seus benefício, contendo duas assinaturas falsificadas, em ilícita produção de elementos essenciais de instrução do pleito de averbação da transferência de direitos minerários objeto de incorporação à empresa (Código de Mineração art. 16, IV, c/c o art. 55, § 2º).
13. Declarações emanadas das próprias pessoas supostamente subscritoras daqueles "atestados" dão conta de que estas não firmaram tais peças, sendo que, nas datas lançadas naqueles documentos, nem mais integravam os postos diretivos do Banco do Estado de Mato Grosso S.A., nos quais aparecem ali qualificados, o que é confirmado por declaração do Departamento Jurídico do referido estabelecimento de crédito, de 26.11.91 (Proc. nº 17200.900763/91-45-fls. 22).
..................................................................
16. Finalmente, cabe examinar os efeitos da falsificação documental em tela no tocante ao despacho do Diretor do DNPM, relatado no item 7 deste estudo, que autorizou a averbação dos direitos minerários sob comento.
17. Efetivamente, a falsificação de documento indispensável à validade do ato o torna ineficaz.
..................................................................
19. Destarte, os presentes autos devem retornar ao DNPM para tornar sem efeito os atos administrativos concernentes à averbação dos direitos minerários em nome da Mineração Rocha Ltda, efetivada com lastro em documentos de habilitação falsos, ficando, por conseguinte prejudicado o pedido de averbação da posterior cessão de direitos em favor da New Stone Mineração Ltda, posto que, em decorrência do desfazimento do ato de averbação referido, a Mineração Rocha não poderá, legitimamente, promover a transferência à New Stone Mineração, razão pela qual ergue-se a impossibilidade de averbação dessa segunda cessão de direitos."
II. DO DIREITO
11. Consignando meu respeito à sempre lúcida Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, permito-me, entretanto, divergir, no caso presente, dos fundamentos jurídicos que orientaram as conclusões do já citado Parecer.
12. De fato, documentos constantes do processo (fls. 20 e 22) indicam que os atestados de capacidade financeira apresentados pela Mineração Rocha Ltda. foram falsificados mediante a adulteração das firmas dos respectivos signatários. Além disso, já nem sequer pertenciam tais signatários aos quadros do Banco emissor na data inscrita nos referidos atestados.
13. Assim sendo, providenciou o DNPM a anulação do ato que autorizou a averbação dos direitos minerários em favor da Mineração Rocha Ltda., virtual autora da fraude, com efeito retroativo à data daquela averbação.
14. Ocorre que, após a incorporação dos direitos minerários aos ativos da Mineração Rocha Ltda., mas anteriormente ao referido ato anulatório, tais direitos foram transferidos pela nova titular a terceiros: a empresa New Stone Mineração Ltda.
15. Ora, FRANCISCO CAMPOS ("Direito Administrativo", Vol. II, págs. 7/seg.) leciona que:
"1º - É indubitável que em um sistema jurídico que veda a retroatividade da lei, ou a aplicação da lei posterior a um ato consumado sob o regime legal anterior, será inadmissível o privilégio que se pretende conferir à autoridade administrativa de poder livremente anular, mediante ato revogatório, os efeitos já produzidos por um ato administrativo anterior. Não se compreende que a Administração não se vincule por aquêle ato, da mesma maneira que o legislador é vinculado, ao editar a nova lei, pelos efeitos produzidos sob a exigência da lei anterior.
..................................................................
3º - A irretratabilidade dos atos administrativos, que decidem sôbre a situação individual, é, ainda, um imperativo de segurança jurídica. O fato de que os tribunais poderão rever os atos da autoridade administrativa não exclui o interêsse de que, enquanto não adquirida de modo definitivo a certeza jurídica em relação ao caso concreto, não seja necessária a conservação de um estado de certeza que funciona provisoriamente como elemento de estabilização das relações jurídicas - enquanto, portanto, os tribunais não substituem pela certeza judicial a precária certeza administrativa, esta pro veritate habertur."

16. Na mesma linha, SEABRA FAGUNDES ("O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", 6ª ed., 1984, págs. 39/40) alerta que:
"A infrigência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse."
17. Igualmente, ALMIRO DO COUTO E SILVA ("Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo", artigo na RDP 84/86) aduz que:
"É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser inválido, e dele havendo resultado benefícios e vantagens para os destinatários, não poderá ser mais anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da invalidade."
18. Esse entendimento da doutrina encontra eco também no pensamento de outros notáveis administrativistas. OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO ("Princípios Gerais de Direito Administrativo", 2ª ed., Vol. I, pág. 658) anota que:
"Embora de efeito retroativo, a declaração de nulidade ou a decretação de anulabilidade não envolve terceiros que, sem serem partes diretamente atingidas pelo ato nulo ou anulável, indiretamente receberam suas conseqüências."
19. O Prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO ("Curso de Direito Administrativo", 5ª ed., págs. 233/4), com a acuidade de sempre, registra que:
"152. Finalmente, vale considerar que um dos interesses fundamentais do Direito é a estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos a fim de se preservar a ordem. Este objetivo importa muito mais no direito administrativo do que no direito privado. É que os atos administrativos têm repercussão mais ampla, alcançando inúmeros sujeitos, uns direta e outros indiretamente, como observou Seabra Fagundes. Interferem com a ordem e estabilidade das relações sociais em escala muito maior.
Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações - noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente - tem especial relevo no direito administrativo.
Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe o espírito, as soluções que se inspirem na tranqüilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida.
Portanto, não é repugnante ao direito administrativo a hipótese de convalescimento dos atos inválidos."
20. Da mesma forma, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO ("Curso de Direito Administrativo", 1994, pág. 151) ensina que:
"Destarte, por força de erro administrativo, podem surgir situações consumadas, direitos adquiridos de boa-fé. Diante das situações fáticas constituídas, rever tais promoções (hipótese considerada) seria atritar com princípios maiores do ordenamento jurídico, sobretudo com a segurança jurídica, princípio maior de todos, sobre princípio, como diz Norbeto Bobbio."
21. Também MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ("Direito Administrativo", 5ª ed.,, pág. 195) alia-se a essa corrente de opinião:
"A anulação feita pela própria Administração independe de provocação do interessado uma vez que, estando vinculada ao princípio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observância.
O aspecto que se discute é quanto ao caráter vinculado ou discricionário da anulação. Indaga-se: diante de uma ilegalidade, a Administração está obrigada a anular o ato ou tem apenas a faculdade de fazê-lo. Há opiniões nos dois sentidos. Os que defendem o dever de anular apegam-se ao princípio da legalidade; os que defendem a faculdade de anular invocam o princípio da predominância do interesse público sobre o particular.
Para nós, a Administração tem, em regra, o dever e anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão."(grifos da autora)
22. Por último, anoto a seguinte manifestação do Prof. JUAREZ FREITAS (in "Boletim de Direito Administrativo", Fev./95, págs. 95/99):
"É bem de ver que a própria afirmação da autonomia e da juridicidade do princípio da boa-fé, ou da confiança do administrado na Administração Pública e vice-versa, conduz forçosa e logicamente ao reconhecimento de limites - menos formais do que substanciais - para a decretação da nulidade de um ato administrativo ou anulação do mesmo. Em simetria, o reconhecimento de que os princípios nucleares constitutivos do sistema jurídico-administrativo são capazes de se relativizar reciprocamente, autoriza a assertiva de que somente no caso concreto é que se definirá qual dos princípios deve ter a primazia (o da legalidade estrita ou o da boa-fé, quando não for possível a simples adição de ambos) justamente no encalço da concretização axiológica do Direito Administrativo. Em outras palavras, se o princípio da legalidade, visto isoladamente, pode determinar a anulação de um ato írrito na sua origem, entretanto, numa visão sistemática, casos haverá em que a convalidação de tal ato configurar-se-á imprescindível ao interesse público, à preservação das relações jurídicas e à efetividade dos princípios em seu conjunto, por força do respeito à boa-fé.
O problema da anulação do ato administrativo, especialmente o gerador de direitos, apresenta-se dominado, no mais das vezes, por dois princípios aparentemente antagônicos. De um lado, o princípio da legalidade que reclama a anulação dos atos viciados. De outro, em em contraposição de superfície, localiza-se o princípio de proteção da confiança, que exige a consideração da boa-fé do destinatário do ato concessivo de direitos e advoga a estabilidade do ato decretado pela autoridade pública, determinando a sua convalidação. Destarte, parece claro - em que pese a ausência de disposição legal expressa no sistema brasileiro - que o princípio da confiança ou da boa-fé estatui o poder-dever, em casos de longo curso temporal, de não anular, senão que de sanar ou convalidar determinados atos inquinados de vícios formais, no justo resguardo da própria estabilidade das relações jurídicas. Convém reiterar que semelhante entendimento só merece guarida quando, na situação concreta, restar manifestamente necessária a mantença do ato por respeito ao princípio da segurança ou da boa-fé, em situações marcadas por uma nota de excepcionalidade.
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No que concerne aos limites para a anulação dos atos administrativos, convém gizar que o princípio ou o critério da boa-fé há de preponderar - não em colisão supressiva, mas em harmonia relativizadora - sobre o princípio da legalidade estrita, uma vez que, no Estado Democrático, resulta completamente destituída de sentido qualquer oposição rígida entre tais comandos. Ao revés, mais do que nunca, o Poder Judiciário, ao realizar o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública, precisa ter presente a realidade irrefutável da mútua constituição das exigências principiológicas na formação do sistema do Direito Administrativo, tema decerto para outro estudo.
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Na jurisprudência nacional, cite-se, entre vários arestos, a Apelação em Mandado de Segurança nº 90.04.06891-0 - RS, in RTRF-4ª, nº 6, p. 269, em que se ementa: "O Poder Público patentaria contra a boa-fé dos destinatários da administração se, com base em supostas irregularidades, por ele tanto tempo toleradas, pretendesse a supressão do ato". No mesmo sentido, o julgamento da Remessa Ex Officio nº 89.04.10525-0 - RS, in RTRF-4ª, nº 9, p. 182, em que se lê: "Não se compatibiliza com o ordenamento jurídico, notadamente com seu objetivo de dar segurança e estabilidade às relações jurídicas, o ato da Administração que, fundado unicamente em nova valoração da prova, modificou o resultado da decisão anterior (...)".
23. Como se vê, tanto a moderna doutrina como a jurisprudência dominante orientam, de modo firme e consensual, no sentido de que, em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato administrativo, embora nascida irregularmente, torne-se útil ao interesse público.
24. Segundo os melhores doutrinadores do País, o princípio da segurança jurídica pode prevalecer sobre o da legalidade do ato administrativo quando, concretamente, em face da boa-fé do interessado e dos objetivos da Administração, resulte para terceiros benefícios e vantagens cuja supressão acarretaria prejuízo maior do que a manutenção do ato ilegal. Como lembra ZANELLA DI PIETRO, é o interesse público que, nesse caso, norteará a decisão.
25. É evidente, contudo, que a boa-fé de terceiros beneficiados com a manutenção do ato ilegal há de estar comprovada de forma induvidosa e irretorquível.
26. Isso porque, se o interesse público maior é o fator básico que autoriza a adoção do princípio da segurança jurídica em detrimento do da legalidade, é imperiosa, nessa hipótese, a cabal demonstração de que terceiros que venham a ser beneficiados pelo ato nulo ou anulável não tenham sido partes diretamente interessadas naquele ato e, ainda, que a sua presença na relação jurídica esteja apoiada na mais nítida boa-fé e isenção.
27. Na dicção de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o princípio em causa tem por objetivo a "estabilidade das relações constituídas", buscando "a pacificação dos vínculos estabelecidos a fim de se preservar a ordem". Acrescenta o insigne jurista que "a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida". Donde conclui que "não é repugnante ao direito administrativo a hipótese de convalescimento dos atos inválidos."
28. No caso presente, o interesse público que autoriza a adoção do princípio da segurança jurídica está consubstanciado na continuidade da exploração mineral de que tratam os autos. Isso porque, nos termos da Constituição em vigor, os recursos do subsolo pertencem à União, sendo, por isso mesmo, de interesse da Administração que os mesmos sejam explorados, em benefício da sociedade, por quem possua condições técnicas de fazê-lo e realize esse trabalho nas condições da lei. Ademais, nos termos do art. 176 da CF, a atividade mineira tem como principal essência o interesse nacional, estando, por isso, diretamente vinculada ao desenvolvimento econômico e social do País.
29. O sólido entendimento da melhor doutrina administrativista do País autoriza, a meu ver, um reexame dos fundamentos jurídicos que orientaram o Parecer CONJUR/MME nº 059/93, de 22.06.93, acima parcialmente transcrito, em face dos fatos a seguir alinhados.
30. Segundo consta do Processo nº 862.319/80 (fls. 284), em 11.07.91, a empresa New Stone dirigiu solicitação, por escrito, ao Senhor Chefe de Serviço do DNPM, em Cuiabá, Engº José Antônio Alves dos Santos, lavrada nos seguintes termos:
"Prezado Senhor,
Solicitamos sua autorização para obtermos informações dos processos em referência, considerando que estamos negociando os direitos de exploração das jazidas que a Santo Onofre Mineração/Mineração Rocha Ltda. detêm.

Atenciosamente, Estênio Ramos Muniz - Diretor Administrativo."
31. Os "processos em referência", mencionados pela interessada, são os listados em relação anexa ao seu pedido e abrangem os direitos minerários originalmente cedidos pela Santo Onofre Mineração S.A. à Mineração Rocha Ltda. e que foram posteriormente transferidos à New Stone Mineração Ltda.
32. Em 20.11.91, portanto quatro meses após aquele pedido de informação, a empresa requereu ao DNPM o devido registro da cessão e transferência dos direitos em causa, operada entre esta, como cessionária, e a Mineração Rocha Ltda., como cedente. É curial que assim não teria agido caso tivesse sido informada a respeito de alguma irregularidade concernente aos direitos que pretendia adquirir.
33. Registre-se, ainda, em favor da ora recorrente que, por força de um procedimento interno merecedor de reparos, nenhuma notícia veio aos autos principais, relativos aos direitos em questão, sobre a denúncia formulada pelos primeiros cedentes (V. itens 6 a 8 acima), que foi autuada em instrumento à parte, totalmente desvinculado dos processos básicos.
34. Operada a cessão de direitos entre as empresas Mineração Rocha Ltda. e New Stone Mineração Ltda. em Setembro de 1991 (fls. 90/91), somente em 26.07 93 - portanto, quase dois anos depois - é que o órgão competente, em decorrência da préfalada denúncia, decidiu anular a cessão realizada entre a Santo Onofre Mineração S.A. e a Mineração Rocha Ltda., estendendo os efeitos dessa decisão igualmente à transação havida entre esta última e a ora recorrente, New Stone Ltda.
35. Ora, é inadmissível essa segunda anulação, haja vista a regularidade do ato de cessão operado entre as duas últimas partes, a visível boa-fé da recorrente e o lapso de tempo transcorrido até a referida decisão revogatória. Ademais, não tinha a recorrente como ter ciência da denúncia então em curso, tendo em vista que esta corria em autos apartados dos principais e nenhum registro ou remissão constava dos mesmos.
III. CONCLUSÃO
36. A lisura da recorrente parece-se aqui satisfatoriamente demonstrada, pelo que entendo presentes, no caso em exame, os pressupostos que autorizam a aplicação do princípio da segurança jurídica, sustentado pela doutrina ora trazida à colação.
37. Esse princípio, que se contrapõe ao da legalidade quando o interesse público maior assim o justifique, tem como suporte fático a prova induvidosa e cristalina da boa-fé de terceiros que porventura venham a ser beneficiados pela manutenção do ato ilegal. Tal demonstração é conditio sine qua non para aplicação desse princípio, uma vez que a boa-fé, nessa hipótese, não pode ser presumida.
38. O interesse público está consubstanciado nos próprios termos da Constituição Federal, segundo os quais os recursos do subsolo pertencem à União e devem ser explorados no interesse nacional (art. 176). Por isso mesmo, deve a Administração colocar tais recursos à disposição de quem possua condições técnicas e financeiras de explorá-los, em benefício da sociedade e nas condições da lei.
39. No caso em foco, a posição da recorrente é de evidente boa-fé, razão pela qual, em face do interesse público, entendo deva ser autorizada, em favor desta, a averbação dos direitos minerários que legitimamente adquiriu.
40. Por tais fundamentos, deixo de acompanhar as conclusões da douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, exaradas nos Pareceres nº CONJUR/MME nº 059/93, de 22.06.93 (fls. 108/112), e 014/94, de 02.02.94 (fls. 121/125), propondo, em consequência, seja acolhido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República o recurso de fls. 115/120, para o fim de fazer valer, para todos os efeitos, inclusive o de sua averbação, o ato de cessão e transferência de direitos minerários operado entre a Mineração Rocha Ltda. e a empresa New Stone Mineração Ltda.,ora recorrente.
É o meu parecer, sub censura.
Brasília, 10 de dezembro de 1996.
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  27.200-900.763/91-45 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 117 1996 PARECER Nº AGU/RB-04/96 ASSUNTO: Recurso contra anulação de alvará de Pesquisa. PARECER Nº AGU/RB-04/96 (Anexo ao Parecer GQ-117)
PROCESSO Nº 29000.010888/90-82
INTERESSADA: Mineração J. Mendes Ltda.
ASSUNTO: Recurso contra anulação de alvará de Pesquisa.
EMENTA: Descabimento da revisão de despacho ministerial que manteve indeferimento de pedido de renovação de alvará de pesquisa, fundado na intempestividade do apelo. Inadmissibilidade de acolhimento de certidão compatível com diploma legal editado posteriormente ao ato de indeferimento. Aplicação do princípio "tempus regit actum".
PARECER
I - RELATÓRIO
1. O Senhor Ministro de Minas e Energia, por meio da E.M. 215, de 22.11.93, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, de conformidade com o disposto no § 3º, alínea b, do art. 68 do Decreto-lei nº 227, de 28.02.67 (Código de Mineração), recurso formulado pela empresa Mineração J. Mendes Ltda. contra despacho do então Ministro da Infraestrutura, publicado no Diário Oficial da União de 28.10.91, que manteve decisão do Diretor-Geral do Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) denegatória da renovação do Alvará de Pesquisa nº 2.998, outorgado à recorrente em 18.09.81.
II - DOS FATOS
2. Registrem-se, inicialmente, os fatos que deram origem ao recurso em exame.
Por intermédio do Alvará de Pesquisa nº 2.998, de 18.9.81, foi a recorrente autorizada a pesquisar minério de ferro, por um prazo de três anos, no local denominado Samambaia, Município de Itatiaiuçu, Minas Gerais.
3. Esgotado aquele prazo, a interessada, com arrimo na legislação minerária, requereu a renovação do referido título por um prazo de dois anos, alegando, para tanto, que, por motivos alheios à sua vontade, não havia logrado ingressar na área a ser pesquisada, donde a necessidade da prorrogação do prazo original. Em cumprimento ao disposto no item III, letra b, da Portaria nº 130, de 07.05.82, do Sr. Diretor Geral do DNPM, apresentou a interessada certidão do 3º Ofício da Comarca de Itaúna, Minas Gerais, com o objetivo de comprovar a sua alegação.

4. Diz o citado dispositivo o seguinte:
"III - O Alvará poderá ser renovado pelo prazo de até 2 (dois) anos, além da hipótese referida no item anterior, nos seguintes casos:
....................................................... b) se, no período da alínea anterior, não tiver ocorrido o ingresso judicial na área, desde que para tanto não haja concorrido o titular do Alvará, o que deverá ser comprovado por certidão do juízo competente em que fique evidenciado se o titular atendeu satisfatoriamente ou não a todas as intimações que lhe hajam sido feitas no curso do processo de avaliação."
5. Entretanto, a certidão apresentada pela recorrente não atendia ao requisito estabelecido na parte final da alínea "b" acima transcrita, razão pela qual o órgão jurídico do 3º Distrito do DNPM (Minas Gerais) propôs o indeferimento liminar da renovação pleiteada, ato esse consumado por meio de despacho do então Diretor da Divisão de Fomento da Produção Mineral do DNPM, publicado no Diário Oficial da União de 15.10.84 (fls. 59).
6. Desse despacho denegatório, solicitou reconsideração a interessada, sendo, entretanto, mantida a decisão recorrida (fls. 64).
7. Inconformada com a rejeição desse apelo, recorreu a interessada, em 26.09.85, ao Senhor Ministro de Minas e Energia, com esteio no art. 19, § 1º, do Código Minerário, tendo, naquela oportunidade, logrado obter a revisão do despacho denegatório do DNPM, com base em parecer da Coordenadoria Jurídica daquele Departamento (fls. 70/71) calcado no fato de que a citada Portaria DNPM nº 130, de 07.05.82, fora revogada pela Portaria DNPM nº 360, de 18.10.85, que dera tratamento diverso à matéria até então regida pelo ato assim extinto.
8. Sob tal fundamento, manifestou-se aquela Coordenadoria favoravelmente ao acolhimento do recurso apresentado pela Mineração J. Mendes Ltda., levando, também, em conta o fato de a interessada ter apresentado, já sob a égide da Portaria nº 360/85, uma nova certidão emitida pelo 3º Ofício da Comarca de Itaúna, MG, que atestava ter aquela empresa atendido a todas as intimações que lhe haviam sido feitas ao longo do processo de avaliação de danos.
9. Ocorre que, na data da publicação do despacho que indeferiu o pedido de renovação em causa, a empresa Minerita Minérios Itaúna Ltda. requereu a mesma área vinculada ao título originalmente concedido à J. Mendes Ltda., tendo sido esse requerimento deferido pelo DNPM e, em conseqüência, emitido o Alvará nº 8.191/85, já que, uma vez publicado o despacho que denegara a renovação requerida pela J. Mendes, estava automaticamente livre a área em questão para novas outorgas, nos termos da legislação minerária..
10. Em face do conflito de interesses com a J. Mendes Ltda., pleiteou a Minerita ao DNPM a manutenção do alvará que lhe fora outorgado, alegando, para tanto, a inércia da primeira titular para obter o ingresso na área e comunicando o êxito, de sua parte, no cumprimento desse mesmo requisito.
11. Ouvida a Coordenadoria Jurídica do DNPM, pronunciou-se aquele órgão pela regularidade da renovação do alvará originalmente outorgado à empresa J. Mendes Ltda. (fls. 89/90), em acatamento à decisão do Senhor Ministro de Minas e Energia no sentido de acolher o recurso por esta formulado.
12. Inconformada com tal decisão, submeteu a Minerita novo recurso ao DNPM (fls. 91/94 do Processo nº 832.125/84, apenso), alegando, dessa feita, a intempestividade do apelo submetido pela J. Mendes Ltda. ao Senhor Ministro de Minas e Energia.
13. Em face desse novo recurso, manifestou-se, outra vez, a Coordenadoria Jurídica do DNPM (fls. 97/99 do processo principal), merecendo destaque as partes essenciais do parecer então emitido por aquele órgão:
"O parecer desta Coordenadoria Jurídica datado de 11.11.88, de minha autoria, de fls. 89/90 do DNPM 830.171/79 e de fls. 61/61 do DNPM 832.125/84, opinara no sentido da instauração do processo administrativo de nulidade do Alvará nº 8.191/85, de que trata o DNPM 832.125/84, tendo em vista a precedência do Alvará nº 2.998/81, renovado pelo Alvará nº 3.450/87, versados no DNPM 830.171/79.
Instaurado o processo administrativo referido, a titular do alvará a ser anulado apresentou a defesa de fls. 91/94 do DNPM 832.125/84, na qual suscita questão até então não considerada e que, por sua relevância, merece a devida análise. Alega a defendente que a renovação do Alvará contido no DNPM 830.171/79 teria se processado sem a observação dos preceitos do Código de Mineração, visto não ter sido atendido o prazo recursal alí estabelecido.
Compulsando os autos do DNPM 830.171/79, verifica-se que o pedido de renovação foi objeto de indeferimento liminar por despacho de fls. 59, publicado no DOU de 23.10.84. O pedido de reconsideração de fls. 60/62 foi tempestivamente apresentado em 20.11.84, gerando a decisão de fls. 64 que negou "provimento ao recurso e manteve o despacho", devidamente publicada no DOU de 31.07.85. Em seqüência, a interessada apresentou recurso ao Senhor Ministro, de fls. 66/68, protocolizado, destaque-se, em 26.09.85.
Vale transcrever o § 1° do art. 19 do Código de Mineração, verbis:
"§ 1° Do despacho que indeferir o pedido de reconsideração caberá recurso ao Ministro das Minas e Energia, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação do despacho no Diário Oficial da União".
No caso em exame, o despacho que indeferiu o pedido de reconsideração foi publicado em 31.07.85, esgotando-se o prazo recursal, nos termos do dispositivo transcrito, trinta dias após, ou seja, em 30.08.85.

O recurso ao Senhor Ministro, de fls. 66/68, conforme já indicado, só veio a ser apresentado ao DNPM em 26.09.85, sendo, assim, intempestivo e, como tal, incapaz de gerar qualquer efeito.
Em conseqüência, pelo vício ora argüido e constatado, reverte-se a situação deste amarrado, para impor-se a declaração de nulidade do Alvará n° 3.450/87, que renovou, descabidamente, o Alvará n° 2.998/81. Em contrapartida, o Alvará n° 8.191/85, antes ameaçado por processo administrativo de nulidade, ressurge hígido, pois a área em questão tornou-se livre em 23.10.84, data da publicação do despacho de indeferimento liminar da renovação do outro alvará e também da protocolização do pedido de pesquisa que motivou o Alvará n° 8.191/85.
Em conclusão, opinamos no sentido da adoção das seguintes providências:
a) no DNPM 830.171/79, deve ser instaurado o processo administrativo da nulidade do Alvará n° 3.450/87, que renovou o Alvará n° 2.998/81, na forma prescrita no art. 68 do Código de Mineração, tendo em vista a intempestividade do recurso de fls. 66/68; e
b) no DNPM 832.125/84, deve ser arquivado o processo administrativo de nulidade do Alvará n° 8.191/85, tendo em vista não persistirem as razões que motivaram a sua instauração às fls. 90."
14. Por meio de despacho publicado no Diário Oficial da União de 28.10.91 (fls. 121, proc. apenso), o então Senhor Ministro da Infraestrutura aprovou o citado parecer, rejeitando, assim, por intempestivo, o recurso apresentado pela J. Mendes Ltda.
15. Recorre, finalmente, a Mineração J. Mendes Ltda. ao Senhor Presidente da República, com apoio no art. 68, § 3º, alínea "b", do Código de Mineração, ao fito de obter a manutenção definitiva do Alvará nº 2.998/81, renovado pelo Alvará de nº 3.450/87, aduzindo, para esse efeito, as razões de fls. 145/148 dos autos principais.
16. A respeito desse recurso extremo, pronunciou-se previamente a douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, por meio do Parecer n° 111/93, de 5.11.93 (fls. 124/126, do Proc. 832.125/84, apenso), do qual transcrevo os seguintes comentários:
"2. O exame das alegações vertidas no apelo revela que nada é apresentado, pela recorrente, que sirva a elidir os motivos indutores da anulação objetivada no processo, como ficará a seguir demonstrado.
3. Com efeito, verifica-se que a outorga do Alvará n° 3.450/87, atingido corretivamente pela anulação recorrida, se fez indevidamente, sem seqüência à imprópria e ilegítima reforma de ato juridicamente perfeito e acabado que, anteriormente, indeferira o requerimento concernente à questionada renovação, importando, ademais, a extravagante expedição do alvará renovatório anulado, em lesão ao direito de prioridade já então legalmente adquirido por outra empresa.
4. Repassando-se os elementos fáticos e jurídicos essenciais à apreciação do presente caso, tem-se que o pedido de renovação do Alvará n° 2.998/81 foi objeto de indeferimento liminar por despacho publicado em 23.10.84, à evidenciada falta, na instrução do pleito, de item comprobatório específico exigido nos termos da alínea "b" do item III da Portaria DNPM n° 130/82, deficiência esta impositiva da denegação, de plano, do pedido, ex-vi do preceito estatuído no item IV do citado ato normativo, que disciplinava então a matéria. Atacada a decisão pelo pedido de reconsideração de fls. 60/62 dos autos supra mencionados, tal recurso veio a ser denegado, por despacho publicado a 25.10.83, ressaltando-se, no parecer jurídico condutor do improvimento (fls. 63), a inteira conformidade do decisório com a normatização aplicável, estabelecida naquela Portaria n° 130/82, assim improcedente a irresignação recursal.
5. O prazo de 30 (trinta) dias - 31.07 a 30.08.84 - assinado em lei para a interposição do recurso hierárquico cabível (C.M. art 19, § 1º) transcorreu inalbis, sem que dele se aproveitasse a interessada, tornando-se, portanto, perfeito e acabado, definitivo e inalterável o despacho denegatório do pedido de reconsideração, não só por força de preclusão, mas ainda frente à demonstrada carência de apoio legal, relativamente ao mérito da postulação revisional, ante a justeza de recurso à autoridade ministerial, em data de 26.09.85, no entanto inoperante e inadmissível, por extemporâneo, quando exaurido de muito, há mais de ano, o prazo próprio fixado.
6. De sorte que o acolhimento indevidamente dispensado a esse tardio recurso - gerador da extravagante outorga do alvará corretamente invalidado - laborou em dúplice desvio legal: ao conhecer de recurso manifestamente intempestivo e, quanto ao mérito, ao prover à infundada reconsideração do despacho recorrido, que negara a renovação do alvará, sendo que tal ato indeferitório aperfeiçoara-se em rigorosa conformidade à norma de regência da espécie, então vigente (Portaria n° 130/83, itens III e V), ficando indubitavelmente afastado da incidência de preceito posteriormente editado, que passou a dar tratamento diverso à matéria (Portaria n° 360/83, item III, alínea "b"). É a aplicação escorreita do princípio latino "tempus regit actum", ressonante no § 1° do art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil, a dizer:
"§ 1º reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou."
7. Ademais, ocorrera que, com a liberação da área adstrita ao primitivo Alvará n° 2.998/81 - propiciada pelo indeferimento do respectivo pedido de renovação, em 23.10.84 - veio a pleitear a mesma área a empresa MINERITA - Minérios Itaúna Ltda., interpondo seu requerimento de autorização de pesquisa em 23.10.84, assim perfeitamente investida no direito de prioridade, atribuído na forma do art. 11, letra ""b" do Código de Mineração, o qual não poderia ser ilegalmente lesado, como efetivamente o foi, com a indevida outorga do alvará renovatório, afinal justamente anulado."
17. Sendo esses os fatos, passo ao exame do mérito da questão ora suscitada.
III - DO MÉRITO
18. De fato, nenhuma razão assiste à recorrente, conforme bem o demonstram os pareceres da Coordenadoria Jurídica do DNPM e da Consultoria Jurídica do MME aqui transcritos.
19. A recorrente teve seu pedido de renovação de alvará indeferido pelo fato de não haver juntado, nos termos da então vigente Portaria DNPM nº 130/82, certidão cartorial apta a comprovar ter a mesma atendido a todas as intimações que lhe foram feitas ao longo do processo prévio de avaliação de danos, necessário para permitir o seu ingresso, pela via judicial, na área a ser pesquisada.
20. Apresentada extemporaneamente nova certidão, adeqüada à Portaria DNPM nº 360/85, já não mais assistia, entretanto, à interessada qualquer direito à revisão do ato que denegou a renovação do Alvará de Pesquisa nº 2.998/81, baixado, como visto, em respeito à Portaria DNPM nº 130/82, que até então regia a matéria.
21. A Portaria DNPM nº 360/85 alterou, de fato, sensivelmente a disposição contida no pré-falado item III, "b", da Portaria nº 130/82, mas já então se consumara, de pleno direito, o ato denegatório da renovação pleiteada pela empresa J. Mendes Ltda.
22. Como bem assinala a Consultoria Jurídica do MME, em seu parecer de fls. 124/126, acima transcrito, aplica-se, no caso, o princípio segundo o qual "tempus regit actum", de conformidade com o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, sendo, pois, juridicamente perfeito e inalterável o indeferimento da renovação solicitada pela recorrente.
23. Ademais, o apelo apresentado pela recorrente ao Sr. Ministro de Minas e Energia, em 26.10.85 (fls. 66/68), é flagrantemente intempestivo, já que submetido fora do prazo recursal de trinta dias, previsto no art. 19, § 1º, do Código de Mineração, não sendo, portanto, instrumento legalmente válido para o fim almejado.
24. A Administração está adstrita às normas jurídicas e aos princípios básicos inscritos no art. 37, caput, da Constituição Federal, devendo, espontaneamente ou quando provocada, sanar qualquer erro porventura cometido por seus agentes, por dolo ou culpa, em qualquer fase do processo administrativo.
25. Tal é a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula nº 437, in verbis:
"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
26. Mas não pode o administrador atuar nesse sentido em desobediência ao princípio do devido processo legal, consagradono inciso LIV do art. 5º do Estatuto Político, que o obriga a agir e a manifestar-se sempre em total consonância com os procedimentos processuais específicos estabelecidos em lei. A intempestividade do recurso submetido pela recorrente ao Senhor Ministro de Minas e Energia afastou qualquer possibilidade de revisão válida do ato impugnado pela interessada, razão pela qual concluiu, com acerto, o órgão jurídico do DNPM que aquele apelo era "incapaz de gerar qualquer efeito".
27. Outro aspecto, todavia, merece ainda análise nesta oportunidade. Publicado no Diário Oficial da União o indeferimento do pedido de renovação de alvará apresentado pela J.Mendes Ltda., a empresa Minerita, na mesma data daquela publicação, requereu ao DNPM autorização para pesquisar na área antes reservada à primeira titular.
28. O requerimento formulado pela Minerita prosperou até a outorga do competente alvará de pesquisa, embora não estivessem esgotados todos os trâmites legais referentes ao título original outorgado à J. Mendes Ltda. É flagrante o conflito desse procedimento com a legislação minerária.
29. Os §§ 1º e 2º do art. 19 do Código de Mineração estabelecem que:
"§ 1º. Do despacho que indeferir o pedido de reconsideração caberá recurso ao Ministro de Minas e Energia, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da publicação do despacho no Diário Oficial da União."
§ 2º. A interposição do pedido de reconsideração sustará a tramitação de requerimento de autorização de pesquisa que, objetivando área abrangida pelo requerimento concernente ao despacho recorrido, haja sido protocolizado após o indeferimento em causa, até que seja decidido o pedido de reconsideração ou o eventual recurso."(grifei)
30. Ora, o alvará outorgado à Minerita foi publicado no Diário Oficial da União em 27.12.85 (fls. 48 do proc. apenso), sendo que, em 22.10.86 (fls. 72 do proc. principal), o DNPM, paralelamente, acatou o pedido de reconsideração apresentado pela J. Mendes Ltda. para deferir a renovação por esta requerida.
31. Embora intempestivo, o recurso submetido pela J. Mendes Ltda. ao Senhor Ministro de Minas e Energia só foi apreciado pelo órgão jurídico do DNPM - então competente para esse efeito - em 12.09.86 (fls. 70/71), quando, portanto, já havia sido outorgado à Minerita o Álvará nº 8.191/85, que a autorizava a desenvolver pesquisa na mesma área ainda vinculada à primeira titular.
32. Anote-se, ainda, que a intempestividade do retrocitado recurso só foi percebida pelo DNPM em 18.10.89 (fls. 97/99), por meio do recurso apresentado pela Minerita em 29.08.89 (fls. 91/94 do proc. apenso).
33. Registre-se, também, que não se encontra nos autos do Processo nº 832.125/84 (apenso), que deu origem ao alvará outorgado à Minerita, um só despacho determinando a sustação do requerimento por esta formulado, tal como assim o estabelece o § 2º do art. 19 do Código de Mineração, acima transcrito.
34. Logo se vê, pois, o descompasso de tais procedimentos com a legislação de regência da matéria. Isso porque, como visto, a lei minerária manda sustar, "até que seja decidido o pedido de reconsideraçãoou o eventual recurso", os pedidos de autorização de pesquisa que, "objetivando área abrangida pelo requerimento concernente ao despacho recorrido, haja sido protocolizado após o indeferimento em causa."
35. A expressão "ou o eventual recurso", contida no referido § 2º do art. 19, não deixa dúvida quanto à mens legis daquele dispositivo, que outra não é senão a de que, nesses casos, a sustação de novos requerimentos de pesquisa deve ser mantida até que totalmente esgotados os recursos previstos nos arts. 19, § 1º , e 68, § 2º, do Código de Mineração.
36. Dessa forma, há que ser revisto todo o processo pertinente à área em causa, haja vista a situação legal de ambas as interessadas, em face da legislação minerária.
37. A empresa J. Mendes Ltda., além de não ter cumprido devidamente o requisito fixado no item III, alínea "b", da Portaria nº 130/82, então vigente - o que lhe custou o indeferimento, pelo DNPM, do pedido de renovação do alvará original que lhe fora outorgado - deixou transcorrer in albiso prazo recursal, previsto no art. 19, § 1º, do citado Código, perdendo, assim, a oportunidade processual para provocar a revisão daquele indeferimento, que se tornou, em conseqüência, perfeito e inalterável, por força do que dispõem o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e o art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

38. Por seu turno, a empresa Minerita foi indevidamente contemplada com um alvará de autorização de pesquisa, cuja emissão não poderia ter ocorrido antes de esgotado o recurso submetido pela J. Mendes Ltda. ao então Senhor Ministro da Infraestrutura, sem prejuízo, ainda, do recurso extremo à autoridade presidencial, previsto no art.68, § 3º, da Lei Minerária.

39. Todavia, é incontestável que, até a solução final dos referidos recursos, a Minerita detinha legalmente o direito de prioridade sobre a área em causa, por força do que dispõe o art. 11, letra "a", do Código de Mineração, combinado com o art. 19, § 2º, do mesmo diploma legal. Tal direito havia sido assegurado pela empresa por meio da protocolização, na mesma data da publicação do despacho que indeferiu o pedido de renovação da J. Mendes Ltda, de requerimento de autorização de pesquisa, que tinha por objeto área considerada livre sub conditione, nos termos da lei.
40. Esse requerimento, entretanto, deveria ter sido sustado até a conclusão definitiva dos recursos apresentados pela J. Mendes, tal como assim o determina o art. 19, § 2º, da lei minerária. Por isso, a outorga do Alvará nº 8.191/85 à Minerita contrariou claramente as disposições legais aplicáveis à matéria, razão pela qual deve esse título ser anulado.
41. Em seqüência, e em respeito à prioridade legalmente detida pela Minerita sobre a área, opino no sentido de que, caso acolhido o presente parecer, o DNPM emita novo título em nome daquela empresa, assegurando-lhe, dessa forma, o direito definitivo de realizar a devida pesquisa na área e de apresentar o competente relatório final dos trabalhos, na forma prevista no Código de Mineração.
42. Ocorre, entretanto, que, segundo demonstram os autos do Proc. 832.125/84 (apenso), a Minerita apresentou o relatório final de pesquisa, referente ao Alvará nº 8.191/85, fora do prazo previsto no art. 22, inciso VIII, do Código Minerário, motivo pelo qual o DNPM, na forma da lei, declarou livre a área em questão a partir de 27.12.88, data do término de vigência do referido título.
43. Considerando, porém, as circunstâncias do caso em exame, entendo deva ser aberto, em favor da Minerita, novo prazo para apresentação do relatório final de pesquisa, restabelecendo-se, desse modo, a regularidade dos direitos minerários sobre a área em causa.
IV - CONCLUSÃO
44. Pelo exposto, e em resumo, opino no sentido de que:
a) seja negado provimento, pelo Senhor Presidente da República, ao apelo apresentado pela ora recorrente, Mineração J. Mendes Ltda., por falta de amparo legal que autorize o seu acolhimento, ficando, assim, mantido o ato ministerial que denegou a renovação do Alvará de Pesquisa nº 2.998/81;
b) seja assegurado à empresa Minerita - Minérios Itaúna Ltda. o direito de prioridade que legalmente adquiriu sobre a área em causa, mediante a emissão de um novo título em seu nome em substituição ao Alvará nº 8.191/85, indevidamente outorgado àquela empresa;
c) em conseqüência, seja devolvido à Minerita o prazo legal para apresentação do relatório final de pesquisa relativo ao novo título sugerido no item anterior.
É o meu parecer, sub censura.
Brasília, 6 de novembro de 1996.
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União.
________________		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 29000.010888/90-82 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 116 1996 23/12/1996 PARECER N. AGU/WM-07 /96 ASSUNTO: Declaração de nulidade absoluta de ato ministerial, editado para autorizar o retorno de servidores dispensados de funções de assessoramento superior. PARECER N. AGU/WM-07 /96
PROCESSO N. 25000.002346/95-35
ASSUNTO: Declaração de nulidade absoluta de ato ministerial, editado para autorizar o retorno de servidores dispensados de funções de assessoramento superior.
EMENTA : A ratificação de atos administrativos cinge-se aos inseridos na área de competência da autoridade ratificante e aos praticados pelo agente por esta delegado, defesa a extensão de efeitos, por via interpretativa, a atos conexos, inclusive nulos, editados por autoridade diversa.

PARECER

A Presidência da República submete a esta Instituição pedido de audiência formulado pelo Ministério da Saúde, tendo em vista divergência de entendimentos, de ordem jurídica, verificada entre as doutas Consultorias Jurídicas da aludida Secretaria de Estado e do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, no tocante à incidência da Lei n. 8.878, de 1994 (trata da concessão de -anistia-) ao caso de servidores dispensados de função de assessoramento superior a que aludem os arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967.
2. O aspecto nodal da pendência consiste em verificar a legalidade da autorização concedida pelo Sr. Ministro de Estado da Saúde, mediante a Portaria n. 1.833, de 31 de outubro de 1994, in D.O. de lº de novembro subseqüente (f. 55), para que vários servidores retornassem ao quadro de pessoal daquele Órgão, -considerando o disposto na Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, e de conformidade com o disposto no Decreto nº 1.153, de 08 de junho de 1994-.
3. Entende o MARE que deve ser efetuada -a anulação dos atos de Anistia de que trata a Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, concedidos aos ex-ocupantes de Função de Assessoramento Superior - FAS- (Aviso nº 217/MARE, de 8/7/96, cuja cópia se encontra à f. 141), em face da proposição sufragada nos Pareceres ns. GQ-44, de 8/12/94, e GQ-103, de 31/5/96, do Senhor Advogado-Geral da União, aprovados, respectivamente, pelo Senhor Presidente da Câmara dos Deputados no exercício do cargo de Presidente da República e pelo Senhor Presidente da República, a teor dos expedientes publicados no Diário Oficial dos dias 12 de dezembro de 1994 e 10 de junho do ano fluente. Referidos pronunciamentos firmaram orientação normativa no sentido de que por -determinação expressa do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.878, de 1994, a -anistia- nele versada somente se aplica ao servidor exonerado de cargo efetivo ou dispensado de emprego permanente, motivo por que não se a estende àqueles desinvestidos de função de assessoramento superior-.
4. No Parecer CJ-GABIN n. 13/96, de 18 de junho de 1996, a Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde alvitra novo pronunciamento desta Advocacia-Geral da União, com as seguintes expressões, verbis:
-Conquanto persista divergência intersetorial a respeito da interpretação daquela Lei e do Decreto nº 1.344, de 23 de dezembro de 1994, este expedido para ratificar os atos das Subcomissões de Anistia, entende Sua Excelência que a questão não comporta decisão do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, ao fundamento de existir sobre a matéria entendimento firmado pelo Advogado-Geral da União, em parecer aprovado pelo Chefe do Poder Executivo.
A posição deste Ministério, no entanto, assenta-se na circunstância de que, após a manifestação da AGU, sobreveio o mencionado Decreto, cuja correta aplicação constitui questão nova, sobre a qual se situa a divergência instalada.
Assim, a sua solução há de observar o roteiro referido por esta Consultoria, em seu último parecer sobre o caso, para o que ofereço adiante, à discrição de Vossa Excelência, minuta de Exposição de Motivos.
Como se viu precedentemente, a ratificação poderia estar inspirada na intenção do Presidente da República de ampliar, tanto quanto possível, os efeitos da anistia, restringidos pelo seu substituto no exercício da mais alta magistratura do País, durante seu afastamento legal. A par disso, é de se considerar que o retorno não deveria ser praticado pelas Subcomissões encarregadas de examinar os respectivos pedidos, não investidos desse poder pela Lei de Anistia. A ratificação, pois, era absolutamente necessária para suprir imperfeição dos atos de retorno, como ocorreu na espécie. Não é por outra razão que o Decreto de 23 de junho de 1993, no artigo 7º, determinou o encaminhamento à Presidência da República de relatório circunstanciado com as indicações cabíveis. O simples deferimento dos pedidos pelas Subcomissões não esgotava o processamento das readmissões, senão que apenas os considerava conclusos para a decisão final do Presidente da República, tanto que deveriam ser remetidos ao órgão de recursos humanos para adotar as providências necessárias ao retorno do servidor (Decreto nº 1.153, de 8 de junho de 1994, art. 6º).
Por último, não seria impertinente juntar ao processo decisão da Justiça do Trabalho que, a propósito do assunto, cerra com as conclusões desta Consultoria, na linha do reconhecimento do vínculo empregatício entre a Administração Pública e os ocupantes de FAS. A Lei de Anistia não condiciona o deferimento de seus benefícios à perspectiva de estabilidade, senão e tão só à ocupação anterior de emprego permanente, como ocorria, inegavelmente, com os ocupantes dessas funções- (O destaque é do original).
II
5. As asserções de caráter jurídico, ínsitas aos excertos reproduzidos no item anterior, são de molde a imprimir a convicção da imprescindibilidade de serem expendidas considerações sobre sua adequação às normas de regência, porquanto assevera-se que:
a) a ratificação dos atos das subcomissões setoriais e da comissão especial de anistia, efetivada pelo art. 2º do Decreto n. 1.344, de 1994, teria força capaz de -suprir imperfeição dos atos de retorno, como ocorreu na espécie. Não é por outra razão que o Decreto de 23 de junho de 1993, no artigo 7º, determinou o encaminhamento à Presidência da República de relatório circunstanciado com as indicações cabíveis-. (Grifo do original);
b) decisão da Justiça do Trabalho -cerra com as conclusões desta Consultoria, na linha do reconhecimento do vínculo empregatício entre a Administração Pública e os ocupantes de FAS-;
c) a positividade das normas que regraram o retorno de servidores em comento -não condiciona o deferimento de seus benefícios à perspectiva de estabilidade, senão e tão só à ocupação anterior de emprego permanente, como ocorria, inegavelmente, com os ocupantes dessas funções-.
6. A característica de norma de ordem pública de que se reveste a Lei n. 8.878 não admite interpretação extensiva de seus comandos, restritos também aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas, desde que exonerados ou demitidos de cargos ou empregos públicos tão-só efetivos, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992.
7. A denominada -anistia- foi deferida automaticamente com a publicação da Lei n. 8.878, pois o legislador utilizou, no art. lº, a expressão -Éconcedida-. Todavia, estatuiu, no art. 3º, que a efetivação do retorno do pessoal ao serviço competiria ao Poder Executivo.
8. No art. 5º, a Lei n. 8.878, de forma imperativa, cuida da criação de comissão especial de anistia e de subcomissões setoriais, com estrutura e competência delineadas em normas regulamentares, que vieram a se consubstanciar no decreto de 23 de junho de 1993 (f. 53) e nos Decretos ns. 1.153 e 1.344, ambos os dois de 1994.
9. No entanto, esse regramento é silente no respeitante à competência da comissão ou de subcomissão para expedir os atos de reconhecimento do direito de retorno do pessoal aos serviços. A gama de poderes desses colegiados é delimitada pelos arts. 6º do Decreto n. 1.153 e 5º da Lei n. 8.878, a qual não abrange a edição do ato de retorno do pessoal, adstringindo-se apenas ao exame dos pleitos.
10. O ato autorizativo do retorno do aludido pessoal (Portaria n. 1.833, de 31 de outubro de 1994, do Ministro de Estado da Saúde) não foi alcançado pela ratificação efetuada pelo art. 2º do Decreto n. 1.344, a qual é restrita aos -atos das Subcomissões Setoriais e Comissão Especial de Anistia praticados até a presente data-. Apenas para argumentar, mesmo que se entendesse a ratificação de atos da espécie como capaz de repercutir na Portaria baixada pelo Ministério da Saúde, consoante pretendido pelo respectivo Órgão jurídico, não haveria suporte legal para considerá-la abrangente do retorno dos que foram dispensados de função de assessoramento superior, eis que essa reinvestidura seria inquinada do vício de ilegalidade do objeto, porque não prevista na disciplina da matéria.
11. Até à autoridade ratificante faleceria competência para tornar efetivo o regresso desses ex-servidores, mediante ato administrativo, dada a inexistência de lei que o autorize, imprescindível à regularidade dessa medida, em conseqüência do princípio da legalidade, esculpido no art. 37 da Constituição, na forma do qual o administrador público somente pode praticar o ato que se adequa às normas reguladoras do assunto, sem cuja permissão é defeso fazer.
12. A ratificação versada no supramencionado art. 2º somente tem pertinência com os atos contidos no feixe de poderes das subcomissões setoriais e da comissão especial de anistia, cujos limites foram balizados, conforme asserido acima, pelo Decreto n. 1.153, art. 6º, e pela Lei n. 8.878, art. 5º. Tanto assim é que, inclusive na Exposição de Motivos n. 469/SAF/PR, de 16 de dezembro de 1994, com a qual o Sr. Ministro de Estado Chefe da extinta Secretaria da Administração Federal submeteu à consideração do Presidente da República o projeto de decreto de que resultou o de n. 1.344, justifica-se essa ratificação pelo fato de os aludidos colegiados terem persistido na prática dos atos a que se referem os citados dispositivos, após ter-se expirado, em outubro de 1994, o prazo fixado pelo art. 7º do Decreto n. 1.153, para a conclusão dos trabalhos de efetivação do regresso do pessoal, sem que fosse ultimada, vindo a ser novamente estipulado para 29 de dezembro de 1994, através do Decreto n. 1.344, verbis:

-Tomando por base a Portaria de nomeação da Comissão Especial de Anistia, com efeito a partir de 30 de junho de 1994, os cento e cinqüenta dias previstos para o término dos trabalhos esgotaram-se em 28 de novembro próximo passado, necessitando, pois, de instrumento que dê legalidade aos atos praticados pelas Subcomissões Setoriais e Comissão Especial de Anistia, até a presente data-.
13. A linha de raciocínio desenvolvida no item anterior harmoniza-se com a opinião doutrinária manifestada por De Plácido e Silva, com o seguinte jaez:
-RATIFICAÇÃO. Do latim medieval ratificatio, composto de ratum (confirmado) e facere (fazer), entende-se a aprovação ou a confirmação de ato jurídico praticado por outrem, sem poderes especiais para isso ou para o qual não se tinha dado o necessário consentimento, ou autorização.
..................................................................................... .........................
Somente os atos relativamente nulos ou anuláveis podem ser ratificados. Os atos nulos não se validam pela ratificação, desde que se reputam atos inexistentes.
..................................................................................... .........................
Para que a pessoa possa, validamente, ratificar o ato jurídico, é necessário que tenha sido este praticado por ela, sem obediência à forma legal, que o torna anulável, ou por outrem em seu nome, sem a sua autorização-. (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 11ª ed, 1989)(Os destaques são do original).
14. No tocante à decisão prolatada pela Justiça do Trabalho, que reconheceria a vinculação empregatícia estabelecida entre a Administração Federal e os servidores investidos em funções de assessoramento superior, bem assim à asserção de que a Lei n. 8.878 não teria condicionado sua aplicação à estabilidade do pessoal, porém à titularidade de emprego permanente, como seria o caso dos ocupantes dessas funções de confiança, aspectos invocados com o intuito de imprimir supedâneo legal à autorização de retorno aos serviços, concedida na referida Portaria n. 1.833, é - de ser dirimido que essa temática foi suficientemente examinada nos pronunciamentos desta Instituição, desprovidas as considerações do Ministério da Saúde da razoabilidade jurídica que torne presente ao espírito do intérprete a certeza de que as ponderações desta AGU não exprimem -a sintonia do ato de dispensa dos interessados com a legislação aplicável ao assunto e as decisões judiciais predominantes, nas quais se inclui a do Supremo Tribunal Federal, cabendo manter assim a caracterização das funções de assessoramento superior de que cuidam os arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967, como de funções providas, precária e transitoriamente, mediante o critério da confiança, condição que as subtrai ao amparo da Lei n. 8.878, de 1994, cujos destinatários são os servidores acima indicados, demitidos ou exonerados de cargos ou empregos efetivos, tão-somente- (cfr. o pronunciamento relativo ao Parecer GQ-103).
15. Em conclusão, tem-se que a Portaria n. 1.833, de 31 de outubro de 1994, do Ministro de Estado da Saúde, publicada no Diário Oficial de lº de novembro seguinte, foi editada com o vício de ilegalidade do objeto e nela não repercute a ratificação de que trata o art. 2º do Decreto n. 1.344, de 1994, sendo consentânea com as normas reguladoras do assunto a recomendação, feita pelo MARE, para que seja procedida à -anulação dos atos de Anistia de que trata a Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, concedidos aos ex-ocupantes de Função de Assessoramento Superior - FAS, que tiveram o retorno autorizado através da Portaria nº 1.833, datada de 31 de outubro de 1994, desse Ministério-.(Aviso n. 217/MARE, de 8 de julho de 1996).
Sub censura.

Brasília, 29 de agosto de 1996
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União.
CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 25000.002346/95-35 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 114 1996 26/11/1996 PARECER n° AGU/MF - 04/96.  ASSUNTO: Pagamento de diárias a servidor público, estagiário da ESG, em viagem ao exterior. PARECER n° AGU/MF - 04/96. (Anexo ao Parecer nº GQ-114)
PROCESSO : 17944.001232/95-90.
ASSUNTO: Pagamento de diárias a servidor público, estagiário da ESG, em viagem ao exterior.
EMENTA : O Decreto n° 68.708, de 1971, não foi revogado pela Lei n° 6.205, de 1975. O inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal deve ser entendido em seus exatos termos: visa a evitar que o salário mínimo seja fator de indexação. O salário mínimo só pode abranger o que está no texto do dispositivo. A vinculação que visa a satisfazer as mesmas necessidades que devem ser satisfeitas pelo salário mínimo é permitida, como têm entendido a doutrina e a jurisprudência. Como a diária se destina a satisfazer três das nove necessidades abrangidas pela proteção constitucional, o Decreto n°68.708, de 1971, não contrariava a nova Carta. Foi por ela recepcionado e só podia deixar de ser aplicado, a partir de sua expressa e recente revogação pelo Decreto n° 1.932, de 17 de junho de 1996. Os estagiários que, no ano passado, receberam diárias com base no Decreto nº 68.708/71 não têm direito à complementação, porque receberam o que lhes era devido. Os que receberam a maior, com base em outra legislação, não estão obrigados à devolução, uma vez patente a boa-fé e a errônea, porém justificável interpretação da Lei por parte da Administração. As diárias já se incorporaram ao patrimônio do servidor e, pelo seu caráter alimentar, já foram consumidas. A ESG, como o próprio nome o diz, é uma Escola, um Instituto de Altos Estudos. O Corpo de Estagiários é constituído por militares e civis matriculados nos seus cursos. A viagem de estudos no exterior é, como outras, uma das atividades curriculares da Escola. Não se confunde com viagem a serviço. Ela se rege pelo Decreto nº 91.800/85, cujo art. 11 trata das diárias.
Senhor Advogado-Geral da União,
I - RELATÓRIO
Pelo Aviso n° 158/MF, de 29 de fevereiro de 1996, o Exm° Sr. Ministro de Estado da Fazenda encaminhou ao Exm° Sr. Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, pedido de audiência desta Instituição a propósito de concessão de diárias aos estagiários da Escola Superior de Guerra -ESG, tendo em vista a divergência de entendimento entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Consultoria Jurídica do Estado Maior das Forças Armadas.
2. JURACY TEIXEIRA, Analista de Finanças e Controle do Ministério da Fazenda, como estagiário da ESG, participou de viagem de estudos ao exterior, no período de 26 de setembro a 5 de outubro de 1995, tendo recebido diárias, no valor unitário de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), com base no Decreto n° 68.708/71 (art. 1°), pagas pelo Órgão de origem.
3. Inconformado, requereu, em petição datada de 27 de novembro de 1995, complementação, tendo em vista que a Portaria n° 3.853/D1/SECT, de 22 de agosto de 1995, do Exm°Sr. Ministro de Estado Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, ao designar os integrantes da viagem, ressalvara:
"A missão acima é considerada eventual, estando enquadrada na alínea "c" do inciso I do artigo 3º°, combinado com o artigo 11 da Lei nº 5.809, de 10 de outubro de 1972, fazendo jus às vantagens previstas no § 2º do artigo 7ºe no artigo 22 do Decreto nº 71.733, de 18 de janeiro de 1973, modificado pelo Decreto nº°95.670, de 26 de janeiro de 1988."(Grifei)
4 A Secretaria Federal de Controle do Ministério da Fazenda entendeu que o Decreto n° 68.708/71 havia sido recepcionado pela nova Constituição e seu art. 7°. Solicitou o pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, em 10 de janeiro de 1996, concluiu, em síntese:
"3. Portanto, os servidores civis da União serão considerados "para todos os efeitos legais", inclusive para os efeitos de pagamento de diárias, como servidores em serviço na ESG e, logo, como tais servidores são "remunerados pelos órgãos a que pertençam", as despesas com diárias e passagens correrão à conta do órgão de origem.
4. Assim, o servidor público em serviço na ESG se enquadra na categoria estipulada no item c do inciso I do art. 3º da Lei n° 5.809, de 10 de outubro de 1972, fazendo jus às vantagens previstas no § 2° do art. 7° e no art. 22 do Decreto n° 71.733, de 18 de janeiro de 1973, modificado pelo Decreto n° 95.670, de 26 de janeiro de 1988. Não se aplica no presente caso o disposto no Decreto n° 1.656, de 03 de outubro de 1995 pois, o início da referida viagem ocorreu em período anterior à vigência do mencionado Decreto 1.656/95.
III

5. De outro modo, o art. 1° do Decreto n° 68.708/71 dispõe que quando os servidores públicos civis, estagiários da ESG "se afastarem para o exterior em viagem de estudos, farão jus a diárias pagas em moeda nacional, no valor unitário de 45% do maior salário mínimo vigente no Brasil". Entendo, s.m.j., que o citado Decreto foi revogado pela Carta Magna de 1988 que proíbe a vinculação do salário mínimo "para qualquer fim" (Art. 7°, IV).
IV

6. A conclusão é a de que, na ausência de norma específica, se aplica o disposto no Decreto n° 71.733/73, com a modificação introduzida pelo Decreto n° 95.670/88."(NOTA/PGFN/CJ/N° 017/96, fls. 33/35; grifo do original).
5. Ao retornarem os autos à Secretaria Federal de Controle, para providenciar a complementação das diárias, pagas ao servidor Juracy Teixeira, a Sra. Coordenadora-Geral da COTEC/SFC, afirmando que encontrara "dificuldades em enquadrar a condição de estagiário no supracitado dispositivo legal, de forma a cumprir a orientação expressa no Título IV da Nota PGFN/CJ/n°17/96 (fls. 33/35)", juntou "cópia do Parecer n°27/CONJUR-1995, datado de 25.08.95, da lavra do Consultor Jurídico do EMFA, pertinente à vigência do Decreto n°68.708/71", ressaltando,"também o contido na Nota n°15/SEC-ADJ/GAB/SFC/MF, quanto aos julgados de nossos Tribunais", julgados que concluíram que o constituinte vedou a vinculação (art. 7°, IV) do salário mínimo para efeitos de indexação mas não a sua indicação como preço referencial. E mais: na hipótese de a norma, ou a cláusula, ou a decisão garantir ao beneficiário "as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional", os Tribunais têm entendido que não há violação ao dispositivo constitucional. E terminou a Sra. Coordenadora-Geral por sugerir fossem os autos novamente à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, mantendo sua posição, propôs a audiência desta Instituição.
6. O PARECER n° 27/CONJUR-1995 (fls. 38/42), do ilustre Consultor Jurídico do EMFA,foi assim ementado:
"O Decreto n°68.708, de 3 de junho de 1971, não foi revogado por diploma legal algum: continua em pleno vigor.
Se se pretende revogar referido regulamento, o assunto fica à discrição da autoridade competente, avaliados a sua conveniência e o tratamento diversificado que irá ocasionar aos servidores civis."
7. Considerando que o PARECER n° 27/CONJUR-1995, do EMFA, fora anexado aos autos sem que nele constasse a aprovação ministerial, e, tendo em vista que o interessado Juracy Teixeira afirmara que
"Dos 171 participantes das viagens, servidores de vários órgãos públicos da Administração Direta e Indireta, todos os órgãos entenderam e pagaram conforme a citada portaria, inclusive o MARE, menos a SECRETARIA FEDERAL DE CONTROLE."(fls. 1),
sugeri e V. Exa. determinou o envio dos AVISOS N°s 592/96-AGU e 593/96-AGU, ambos de 30 de maio de 1996, respectivamente aos Exm°s Srs. Ministros de Estado Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas e da Administração e Reforma do Estado, para esclarecer as dúvidas apontadas em Nota que dirigi a V. Exa.
8. Pelo AVISO N° 2170-D1/Sect, de 20 de junho do ano em curso, o Exm° Sr. Ministro de Estado Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, em síntese, informou: a) o Parecer n° 27/CONJUR-1996, não foi aprovado, tendo, apenas, circulação interna; b) o Estado-Maior das Forças Armadas "consolidou posição que o Decreto N°68.708, de 03 de junho de 1971,(...) tornara-se incompatível com o que dispõe o inciso IV do artigo 7°da Constituição Federal"; c) o "Estado-Maior submeteu à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, Exposição de Motivos nesse sentido que, acatada, fez promulgar o Decreto N°1932, de 17 de junho de 1996, revogando o Decreto n°68.708/71 e o inciso III do artigo 17 do Decreto N°91.800, de 18 de outubro de 1985, posto que, a este decreto revogado, era remissivo."(Destaquei).
9. Pelo AVISO N° 248/96-MARE, de 23 de agosto de 1996, o Exm° Sr. Ministro de Estado da Administração e Reforma do Estado informa que: a) a posição do Ministério sobre o pagamento de diárias no exterior a servidor estagiário da Escola Superior de Guerra é a constante da Nota Jurídica CONJUR/MARE n°64/96, de 3 de julho de 1996, cuja cópia acompanhou o Aviso; b) pelo Aviso n° 249/96, também de 23 de agosto, "foi recomendada ao Ministro de Estado Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas a retificação do dispositivo legal relativo ao pagamento das diárias a servidores estagiários na condição acima referida," (estagiários da ESG)"constante das portarias n°s. 3.853 e 3.854, de 22 de agosto de 1995, bem como a adoção das medidas legais cabíveis.".
10. A NOTA JURÍDICA CONJUR/MARE N°64/96, datada de 3 de julho de 1996, concluiu: a) o Decreto n° 68.708/71 trata especificamente "da concessão de diárias aos servidores civis estagiários da ESG que se afastam em viagem de estudos" e continua em vigor; b) o art. 17, III, do Decreto n°91.800, de 1985, reafirma a vigência do Decreto n° 68.807/71; c) "a Lei n°5.809, de 1972, dispõe sobre retribuição e direitos do pessoal civil e militar em serviço da União no exterior"; c) "a missão de natureza eventual desempenhada pelo servidor nomeado ou designado na forma do art. 6°da Lei n°5.809/72, não se enquadra na hipótese de afastamento para o exterior quando em estágio em razão dos cursos que se realizam na dita Escola"; d) em conseqüência, "não há como considerar a viagem em objeto de estudo, na condição de estagiário, equiparada à situação de servidor que se encontra em missão fora do País nomeado ou designado para missão eventual na forma da Lei citada e desse modo conceder àqueles os valores das diárias no exterior estipulados em regulamento para os servidores em serviço no exterior."
II - A QUESTÃO A SER EXAMINADA
11. Diversas são as questões a ser examinadas, sobretudo diante da expressa e recente revogação das normas que especificamente disciplinavam a concessão de diárias a servidor público, estagiário da ESG, em viagem de estudos no exterior.
11.1 Em primeiro lugar, cumpre fixar a exata interpretação a ser dada ao Decreto n°1.932, de 17 de junho de 1996, que, expressamente "Revoga o Decreto n°68.708, de 3 de junho de 1971, e o inciso III do art. 17 do Decreto n°91.800, de 18 de outubro de 1985"(Destaquei).
11.2 Em segundo lugar, saber se antes de ser revogado, o Decreto tinha aplicação, para determinar o valor das diárias concedidas aos servidores públicos, estagiários da ESG, em viagem de estudos no exterior, durante o ano passado.
11.3 Em terceiro, como conseqüência, saber a situação em que ficam os referidos servidores: terão direito à complementação aqueles que receberam as diárias pelos atos legais revogados? Ou terão que devolver aqueles que as receberam pela Lei n° 5.809, de 1972, e seu regulamento?
11.4 Para resolver tais questões, deve-se, antes, determinar o alcance da norma contida no inciso IV do artigo 7° da Constituição Federal.
III - A LEGISLAÇÃO SOBRE A MATÉRIA
12. O Regulamento da Escola Superior de Guerra - em vigor não só no momento presente, mas, também à época da viagem -, aprovado pelo Decreto n° 1.327, de 5 de dezembro de 1994, é enfático ao estabelecer :
"Art. 30 - O Pessoal da ESG será constituído dos militares e civis que integram a Junta Consultiva, o Corpo Permanente, o Corpo Administrativo e o Corpo de Estagiários.
.........................................................
§ 3°- O corpo de estagiários é constituído por militares e civis matriculados nos cursos que se realizam na escola."
"Art.31 -..........................................
§ 3°- Enquanto em serviço na ESG, integrando a Direção, a Junta Consultiva, o Corpo Permanente, o Corpo Administrativo ou o Corpo de Estagiários:
b) os servidores civis da União, pertencentes à Administração Pública Federal, direta e indireta, inclusive fundações e outras entidades vinculadas, bem como os servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão considerados, para todos os efeitos legais, em efetivo exercício nos cargos, empregos ou funções em que estiverem investidos na data em que forem designados ou postos à disposição da escola e remunerados pelos órgãos ou entidades a que pertençam."(Grifei).
13. O recém-revogado Decreto n° 68.708, de 3 de junho de 1971, dispunha especificamente "sobre a concessão de diárias aos funcionários civis estagiários da Escola Superior de Guerra ou integrantes de seu Corpo Permanente, em viagem de estudos no exterior". Seu artigo 1°estabelecia:
"Art. l°- Os funcionários civis que estejam freqüentando curso da Escola Superior de Guerra ou integrantes do Corpo Permanente da referida Escola, quando se afastarem para o exterior em viagem de estudos, farão jus a diárias pagas em moeda nacional, no valor unitário correspondente a 45 % (quarenta e cinco por cento) do maior salário mínimo vigente no Brasil."(Grifei).
14. A Lei n°5.809, de 10 de outubro de 1972, que "dispõe sobre a retribuição e direitos do pessoal civil e militar em serviço da União no exterior, e dá outras providências", estabelece:
"Art. 3°- O servidor em serviço no exterior- assim considerado aquele que se encontra em missão fora do País por ter sido nomeado ou designado para o desempenho ou exercício de cargo, função ou atividade no exterior - pode ser enquadrado em uma das seguintes missões ou atividades:
I - quanto ao tipo:
........................................................ c) missão eventual.
......................................................."
"Art. 5° - Reputa-se transitória a missão na qual o servidor tem de permanecer em serviço no exterior, com ou sem mudança de sede, em uma das seguintes situações:
I - designado para o exercício, em caráter provisório de missão considerada permanente;
II - professor, assessor, instrutor ou monitor, por prazo inferior a 2 (dois) anos, em estabelecimento de ensino ou técnico-científico e, por qualquer prazo, estagiário ou aluno naqueles estabelecimentos ou organizações industriais;
III - participante de viagem ou cruzeiro de instrução;
IV - em missão de representação, de observação ou em organismo ou reuniões internacionais;
V - comandante ou integrante de tripulação, contingente ou força, em missão operativa ou de adestramento, em país estrangeiro; e
VI - em encargos especiais.
.................................................."
"Art. 6° - É eventual a missão na qual o servidor tem de permanecer em serviço, no exterior, em uma das seguintes situações, por período limitado a 90 (noventa) dias, sem mudança de sede ou alteração de sua lotação, sejam estas em território nacional, no exterior ou em navio:
I - designado para o exercício, em caráter provisório, de missão considerada permanente ou transitória;
II - membro de delegação de comitiva ou de representação oficial;
III - em missão de representação, de observação ou em organismo ou reuniões internacionais;
IV - comandante ou integrante de tripulação, contingente ou força, em missão operativa ou de adestramento em país estrangeiro;
V - em serviço especial de natureza diplomática, administrativa ou militar; e
VI - em encargos especiais."
"Art. 11 - O servidor em serviço no exterior, em missão eventualcontinua a perceber a retribuição ou remuneração a que fazjus, em moeda nacional ou estrangeira, conforme o caso, na organização civil ou militar a que pertence.
Parágrafo único. Cabe, ainda ao servidor, o direito ao transporte e a diárias no exterior, na forma desta lei."
"Art. 33 - Diária no Exterior é a indenização paga adiantadamente ao servidor para custeio das despesas de alimentação, de pousada e outras decorrentes do afastamento de sua sede, por motivo de serviço no exterior.
Parágrafo único. As diárias no exterior são devidas, na forma da regulamentação desta lei, computando-se, também, os dias de partida e de chegada."
"Art 36 - O poder Executivo fixará o valor das diárias no exterior, em decreto aplicável a todos os servidores abrangidos por esta lei."(Grifei).
15. Ao regulamentar a Lei n°5.809/72, o Decreto n°71. 733, de 18 de janeiro de 1973, determinou:
"Art. 7°- O vencimento ou salário e o soldo no exterior são pagos de acordo com o disposto no artigo 14 da LRE e seu parágrafo único.
........................................................
§ 2°- O servidor nomeado ou designado para missão eventual no exterior fazjus à retribuição, em moeda nacionalou estrangeira, que já venha recebendo regularmente, ao transporte e a diárias no exterior, na forma da LRE e deste decreto."(Grifei).
16. No art. 22 do Decreto, fixava-se em 4% (quatro por cento) da respectiva retribuição básica a diária de Embaixador, Almirante-de-Esquadra, General-de-Exército ou Tenente-Brigadeiro. Para Ministro de Estado, a diária era de 125% (cento e vinte e cinco por cento) da máxima fixada no Decreto. Para os demais servidores, observavam-se as Tabelas do Anexo III. A Tabela "A" cuidou de servidores civis; a Tabela "B", de servidores militares.
16.1 O Decreto n°85.148, de 15 de setembro de 1980, alterou para 7,13% (sete inteiros e treze centésimos por cento) o percentual previsto no art. 22 do Decreto n°71.733/80. Modificou, também, o Anexo III do referido Decreto, de modo que a Tabela "A" passasse a englobar, não só os ocupantes de cargos da carreira diplomática e poucos outros, mas, de um modo geral, todo servidor público, do mais ao menos graduado, ocupante de cargo, emprego ou função na Administração Pública, direta ou indireta.
16.2 O Decreto n°95.670, de 26 de janeiro de 1988, ao modificar, mais uma vez o Decreto n° 71.733/73, estabeleceu que "o índice percentual a que se refere o artigo 22 e as tabelas "A" e "B", que constituem o Anexo III do Decreto n°71.733, de 18 de janeiro de 1973, é igual a 12,83." (Destaquei). Decreto, ressalte-se, já modificado pelo Decreto n°85.148/80.
17. As normas citadas nos itens anteriores se referem a viagem ao exterior por nomeação ou por designação. Mas, há casos em que o servidor se dirige ao exterior sem que haja uma nomeação ou uma designação, como, por exemplo, a convite de governo ou entidade estrangeiros. Tal hipótese se rege pelo Decreto n°91.800, de 18 de outubro de 1985 que "dispõe sobre viagens ao exterior, a serviço ou com o fim de aperfeiçoamento, sem nomeação ou designação e dá outras providências".
IV - TERIA O DECRETO N°68.708/71 SIDO REVOGADO PELA LEI N°6.205, DE 1975?
18. Antes da Carta de 1988, no período inflacionário vivido pelo País, o salário mínimo foi muito utilizado como fator de indexação, justamente para preservar o valor de preços, alugueis, contratos, prestações do sistema financeiro de habitação, etc., uma vez que, com ele, havia a garantia de reajustes periódicos. Em conseqüência dessa indexação excessiva, visando a evitar, não só o descontrole da economia, mas, também, que o salário mínimo, em virtude dessa indexação pudesse deixar de atender à finalidade para a qual foi criado, a Lei n°6.205, de 29 de abril de 1975, estabeleceu a "descaracterização do salário mínimo como fator de correção monetária" e deu outras providências. O diploma legal preservou "as situações em que era de interesse do trabalhador, com justiça, manter o tratamento" (E.M. n°46, de 19 de março de 1975) então vigente, isto é, a indexação. No seu art. 1°, determinou que os valores monetários fixados com base no salário mínimo não seriam considerados para quaisquer fins de direito. Mas, no § 1°do mesmo artigo, deixou expresso que ficavam excluídas da proibição a fixação de quaisquer valores salariais e outras situações taxativamente enumeradas, ligadas, sobretudo, à previdência social. Eis o teor da norma:
"Art. 1°- Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito.
§ 1° - Fica excluída da restrição de que trata o "caput" deste artigo a fixação de quaisquer valores salariais, bem como .... ..............." (Destaquei).
19. - Em virtude disso, em conseqüência da exceção estabelecida, não foi revogado pela Lei n° 6.205/75 o Decreto n°68.708/71, que fixava o valor das diárias para os servidores civis, estagiários da ESG, em viagens de estudo no exterior. E não o foi, porque a diária é um valor salarial.
20. Esse, também, foi o entendimento do Governo: mais tarde, dez anos depois, o Decreto n° 91.800, de 18 de outubro de 1985, ao dispor "sobre viagens ao exterior, a serviço ou com o fim de aperfeiçoamento", foi expresso ao estabelecer:
"Art. 17 - Este decreto não se aplica:
........................................................
III - aos estagiários da Escola Superior de Guerra ou integrantes de seu corpo permanente, em viagem de estudo no exterior (Decreto n°68.708, de 3 de junho de 1971);
.........................................." (Destaquei).
21. Teria o diploma legal sido recepcionado pela nova Constituição? É o que veremos a seguir, depois de fixar a exata interpretação do disposto na Lei Maior.
V - O CONTEÚDO DO DISPOSTO
NO ART. 7°, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
22 A Constituição Federal de 1988 dispõe:
"Art. 7°- São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
........................................................
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
......................................... ."(Destaquei).
23. A respeito da expressão em grifo, os constitucionalistas assim se manifestam:
A) "Proibição de vinculações. A inflação, ao produzir o descrédito da moeda, leva à procura de valor que tenha a segurança da atualização, para definição das prestações em geral. O salário, ainda mais com a garantia de "reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo", seria um desses valores. A constituição, porém, proíbe que o salário mínimo sirva de valor-de-referência. A razão disto é impedir que o aumento(ainda que nominal) do salário mínimo acarrete, automaticamente, o aumento de outras prestações: preços, aluguéis etc." (Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988",Saraiva, 1990, vol. 1, p.96; grifei)
B) "Finalmente o inciso IV proíbe que o valor de qualquer prestação, instituída por lei ou estipulada em contrato, seja indexada ao salário mínimo,tendo a Lei n°7.789 "ressalvados os benefícios de prestação continuada pela Previdência Social" (art. 3°), em respeito a uma das disposições transitórias da Lei Maior. Essa proibição visa a proporcionar o crescimento do valor do salário mínimo acima do IPC, sem acarretar a majoração automática, no mesmo nível, de outras prestações." (Arnaldo Sussekind, in "Comentários à Constituição", Fernando Whitaker da Cunha e outros, Freitas Bastos, 1990, vol. 1, p. 380; grifei).
C) "Aregra jurídica constitucional determina ao legislador ordinário federal, taxativamente, e não exemplificativamente, que o salário mínimo, nacionalmente unificado, presumidamente capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador e de sua família, deverá abranger, só e só, o que está no texto. Nem mais, nem menos, sendo nove (...): (1) alimentação, (2) moradia, (3) saúde, (4) vestuário, (5) educação, (6) higiene, (7) transporte, (8) lazer e (9) previdência social. Estes nove pontos são o fim a que se acha vinculado o salário mínimo. Vinculação a outro fim é "desvio de finalidade", "desvio de destino", distorção que o salário não deve cobrir." (J. Cretella Junior, "Comentários à Constituição de 1988", Forense, p. 931; negritos meus; destaques do original).
24. No julgamento do R.E. n°134.567-PR, em parecer acolhido pelo Relator, Ministro Ilmar Galvão, a Procuradoria-Geral da República enfatizou que o salário mínimo deve ater-se às relações de trabalho, para depois acrescentar:
"In hoc casu, especialmente - no qual o salário mínimo foi utilizado como parâmetro para o fim de fixação do valor de alimentos - a inexistência da relação de trabalho não retira, do salário mínimo, a patente prestabilidade, para estipulação do valor dos alimentos, a cuja prestação foi condenado o recorrido: ao reverso, dada sua presumida capacidade de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador "...e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo..." (art. 7°, IV, da Constituição Federal), nenhum outro padrão seria mais adequado à estipulação de alimentos, porque estes devem atender a idênticas necessidades". (RTJ 139/973-974; sublinhei).
25. Outro não é o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal: se a norma vinculadora se destina a satisfazer as mesmas necessidades que deveriam ser satisfeitas pelo salário mínimo, é legítima a vinculação. Ela não se opõe à Constituição:
A) R.E. n° 140.940 - SP - Rel. Min. Ilmar Galvão:
"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE VEÍCULO. REPARAÇÃO DE GANHOS QUE A VÍTIMA PODERIA AUFERIR. FIXAÇÃO DA PENSÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO. ART. 7°, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
É inaplicável a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista na parte final do art. 7°, inc. IV, da Constituição Federal, como base de cálculo e atualização de pensão em ação de indenização por ato ilícito.
Recurso extraordinário não conhecido." (DJ. 15/9/95, p. 29.513; Ement. STF, vol. 1800-4, p. 683; destaquei em negrito).
B) R.E. n°134.567 - PR - Rel. Min. Ilmar Galvão:
"AÇÃO DE ALIMENTOS. FIXAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA COM BASE EM SALÁRIO MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE MALTRATO AO ARTIGO 7°, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional.
De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do artigo 7°da Carta Federal.
Recurso Extraordinário não conhecido." (RTJ 139/971; os destaques em negrito são meus).
C) R.E. n°134.017 - RJ - Rel. Min. Ilmar Galvão:
"PREVIDÊNCIA PRIVADA. PENSÃO. SALÁRIO MÍNIMO. PADRÃO DE REFERÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES AJUSTADAS NO CONTRATO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 7°, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A utilização do salário mínimo para cálculo da pensão não é ofensiva ao art. 7°, inc. IV, da Constituição Federal, tendo em vista a finalidade de garantir ao beneficiário as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional.
Decisão recorrida que deixou explicitamente assentado que o direito ao recebimento das prestações a base do salário mínimo decorre de estipulação contratual.
Recurso extraordinário não conhecido." (DJ. 13/5/94, p. 11.339; Ement. STF, vol. 1.774, p. 307; são meus os destaques em negrito).
26. Interpretar uma norma jurídica não é, apenas, tornar claro o seu enunciado, de modo abstrato. É sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real (cfr. Carlos Maximiliano, "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Forense, 1994, p. 10). É descobrir a finalidade do dispositvo para, aí, sim, preservar o valor que se pretende protegido. No caso sob exame, a finalidade da norma é evitar que fatores outros que não os expressamente enunciados possam interferir na fixação, manutenção, reajustamento ou aumento do salário mínimo. Não significa que nenhuma situação possa ter como valor de referência o salário mínimo. Significa que só os itens abrangidos pela proteção constitucional podem estar vinculados ao salário mínimo.
27. Donde se conclui que a Constituição de 1988 deu ao salário mínimo uma característica exclusivamente social, evitando que ele se transforme em fator de indexação da economia; impedindo que seus reajustes provoquem aumento generalizado de preços. Apenas as parcelas, ou itens, abrangidos pela proteção constitucional podem ser vinculados ao salário mínimo. Parcelas que se referem à alimentação, à moradia, à saúde, ao vestuário, à educação, à higiene, ao transporte, ao lazer e à previdência social. Qualquer outra vinculação passou a ser vedada.
VI - TERIA O DECRETO N° 68.708/71
SIDO RECEPCIONADO PELA CARTA DE 1988?
28. Já concluímos que não é toda e qualquer vinculação ao salário mínimo que passou a ser vedada pela nova Constituição. Mas, apenas e tão somente, aquelas que não têm por finalidade satisfazer as necessidades básicas do trabalhador em geral.
29. Ora, ao servidor que se afasta de sua sede a serviço, além da passagem, é concedida uma indenização - a diária - para cobrir despesas de hospedagem, alimentação e locomoção urbana, três dos nove itens previstos no inciso IV do artigo 7°da Constituição Federal.
30. A vinculação das diárias ao salário mínimo é legítima; é vinculação que tem por base uma relação de trabalho. Logo, o Decreto n° 68.708/71, que tratava, especificamente, de diárias a servidor público, estagiário da ESG, cuidava de valor salarial. Não ofendia a Constituição. Ao contrário, foi por ela recepcionado.
31. Conseqüentemente, as diárias pagas aos servidores civis, estagiários da ESG, em viagem de estudo no exterior, no decorrer do ano passado, deveriam tê-lo sido com base no diploma legal específico: o Decreto n° 68.708/71. Se algumas foram pagas, a maior, com base na LRE, o foram ilegalmente.
VII - A QUESTÃO DAS DIÁRIAS PAGAS A MAIOR
32. A rigor, parcela indevidamente recebida deve ser restituída. É o princípio geral. Entretanto, a questão não é tão simples quanto aparenta, porque a uma, parece-me evidenciada a ausência de má-fé; a duas, os servidores não solicitaram a incidência da Lei, que, agora, conclui-se não deveria ser aplicada; a três, houve, na verdade uma errônea interpretação legal; e, por último, as diárias pagas a maior já se incorporaram ao patrimônio dos servidores que as receberam. E, pelo caráter alimentar de que se revestem já foram consumidas; os gastos a que se destinavam ressarcir já foram efetuados.
33. A antiga Consultoria-Geral da República, sucedida por esta Instituição já teve oportunidade de manifestar-se sobre o assunto. Em 1955, o eminente Consultor-Geral da República Themístocles Brandão Cavalcanti, já dizia:
"20. Quanto a esses efeitos, isto é, quanto à reposição das vantagens recebidas em conseqüência da interpretação errônea dada à lei, parece-me que ela não se justifica, de momento que se incorporaram ao patrimônio dos beneficiários, que apenas se beneficiaram com o erro da Administração, de acordo com interpretação dada através de decreto executivo.
Houve boa-fé presumida; não se trata, portanto de restituição do indébito, de momento que foi aplicado o decreto vigente ao tempo do pagamento". (Parecer n° X-29, D.O. 17/6/55, p. 11.894; destaquei).
34. Seguindo a esteira desse mesmo entendimento sucederam-se:
a) Parecer Z-260/57, da lavra do Dr. A. Gonçalves de Oliveira; D.O. 21/5/57, p. 12.852;
b) Parecer H-180/65, da lavra do Dr. Adroaldo Mesquita da Costa; D.O. 27/5/65, p. 5.054;
c) Parecer SR-18/86, da lavra do Dr. Saulo Ramos; D.O. 24/12/86, p. 19.760;
d) Parecer SR-38/87, da lavra do Dr. Saulo Ramos; D.O. 30/10/87, p. 17.950.
35. A orientação até agora observada deve ser mantida. As diárias têm, como o salário, caráter alimentar e, mesmo quando indevidas, não estão sujeitas à repetição, desde que, como no caso, o pagamento a maior tenha sido decorrência de errônea, mas justificável, interpretação da lei e esteja presente a boa-fé.
36. A conclusão a que chegamos não exonera, contudo, a Administração de corrigir o erro. Ela pode, ex-officio ou provocada, rever seus próprios atos. E, quando constatada a ilegalidade deve corrigi-la.
36.1 É procedente, neste aspecto a recomendação do Ministério da Administração e Reforma do Estado para que sejam retificadas as Portarias n°s. 3.853 e 3.854, de 22 de agosto de 1995, ambas do EMFA.
36.2 Tal retificação, repita-se, não implicará a obrigatoriedade de devolução das importâncias recebidas, mas impedirá que outros pagamentos se façam com base na errônea interpretação.
36.3 O pedido de complementação do pagamento das diárias feito pelo servidor JURACY TEIXEIRA deve ser indeferido. A conclusão a que se chegou de que as diárias recebidas não precisam ser devolvidas não autoriza uma segunda conclusão qual seja a de que as qu		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  17944.001232/95-90. Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 113 1996 29/10/1996 PARECER N. AGU/LA-02/96 ASSUNTO: Transferência voluntária de recursos aos Municípios no período das eleições municipais. Interpretação do art. 82 da Lei nº 9.100, de 29 de setembro de 1995. PARECER N. AGU/LA-02/96 (Anexo ao Parecer nº GQ-113)
PROCESSO N. 00001.005916/96-99
ASSUNTO: Transferência voluntária de recursos aos Municípios no período das eleições municipais. Interpretação do art. 82 da Lei nº 9.100, de 29 de setembro de 1995.
EMENTA : Interpretação do art. 82 da Lei nº 9.100, de 29/9/95: Conceitos de obra e de obra em andamento. A regra geral proibitiva e as duas exceções. A finalidade do dispositivo legal e os parâmetros estabelecidos pela lei. A impossibilidade de prevalecimento da interpretação sugerida na consulta.
PARECER
I. RELATÓRIO
Pela EM Interministerial nº 033/MPO/MF, de 8 de agosto de 1996, os Exmos. Srs. Ministros de Estado do Planejamento e Orçamento e da Fazenda solicitaram ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República que ouvisse o Exmo. Sr. Advogado-Geral da União sobre o assunto referido na citada Exposição de Motivos. Sua Excelência, atendendo ao pedido, despachou-o à consideração do Advogado-Geral da União.
2. Na mencionada EM, após referir-se ao art. 82 da Lei nº 9.100, de 29 de setembro de 1996, cuja interpretação se busca, afirma-se, verbis:
"2. O conceito de "obra e serviço em andamento", porém, não está definido na lei, afigurando-se plausível que diferentes interpretações da referida expressão possam surgir e trazer sérias dificuldades aos agentes públicos encarregados das transferências, inclusive aquelas decorrentes de responsabilidade legal, razão pela qual cumpre esclarecer o efetivo alcance do mandamento legal.
3. É do conhecimento geral que inúmeras providências antecedem o início da execução física de uma obra, vale dizer, seu planejamento, preparo do plano de trabalho, obtenção das competentes autorizações legais, viabilização de recursos orçamentários, fixação de cronogramas, entre outras. Uma obra, portanto, pode ser considerada como em andamento, muito antes de sua mera execução física.
4. Dentro dessa visão, é o entendimento dos signatários da presente, calcado em manifestações de seus órgãos técnicos, que os convênios firmados para realização de obras planejadas com antecedência e cuja concretização foi retardada pela análise dos respectivos projetos nos órgãos competentes, não estão alcançados pela proibição do citado dispositivo legal, motivo pelo qual as respectivas transferências poderão ser efetivadas sem ofensa ao mesmo."
3. O que se solicita ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, portanto, é que examine se o entendimento exarado no transcrito trecho da EM citada corresponde à interpretação correta do art. 82 da Lei nº 9.100/95.
4. Tendo em vista a referência constante do transcrito item 4 da multicitada EM, relativamente a "manifestações de seus órgãos técnicos",o Exmo. Sr. Advogado-Geral da União solicitou ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda (Aviso nº 804/AGU, de 14/8/96) e ao Exmo. Sr. Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento (Aviso nº 805/AGU, de 14/8/96) que fossem encaminhadas a esta instituição, com a urgência que o caso requeria, as manifestações dos órgãos técnicos ali referidos, especialmente dos órgãos jurídicos das mencionadas Pastas, uma vez que se trata de matéria predominantemente jurídica.
5. Atendendo à referida solicitação, o Exmo. Sr. Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento, pelo Aviso nº 398/MPO, de 19 de agosto corrente, encaminhou Nota da Secretaria Especial de Políticas Regionais e a NOTA/MPO/CONJUR/HG/Nº 783/96, do ilustre Consultor Jurídico da Pasta.
6. No documento da Secretaria Especial de Políticas Regionais, informa-se, de início, que a referida Secretaria "recebeu, ao longo do primeiro semestre, uma demanda considerável de solicitações de recursos para atendimento das necessidades de reconstrução da infra-estrutura social e econômica de municípios atingidos por agentes climáticos adversos, e ainda para obras de cunho preventivo"(Grifei). A partir daí, após considerações sobre formalidades necessárias para atendimento do pleito, afirma-se que "durante o mês de julho foram celebrados no âmbito desta Secretaria 157 (cento e cinqüenta e sete) convênios com cronogramas de desembolso para o próprio mês".
7. Em prosseguimento, assevera: "O entendimento desta SEPRE é que as transferências de recursos relativos a esses convênios estão em consonância com o espírito da Lei nº 9.100, de 29 de setembro de 1995, uma vez que etapas dos projetos foram iniciadas anteriormente aos prazos estabelecidos pela referida Lei"(Grifei). Em seguida, afirma-se: "E ainda, é importante frisar, que o tempo gasto na elaboração desses projetos é parte integrante do processo de execução da obra."E acrescenta-se: "As liberações dos recursos não foram realizadas anteriormente, conforme previstas em cronogramas, em virtude da disponibilização financeira ter ocorrido, somente, no mês de agosto."E, por fim, solicita a audiência da Consultoria Jurídica da Pasta, quanto aos procedimentos a serem adotados.
8. A Consultoria Jurídica, pela já mencionada NOTA/MPO/CONJUR/HG/Nº 783/96, da lavra de seu douto titular, examinou a questão, nos termos do pedido, e, após transcrever o caput do art. 82 da Lei nº 9.100/95, salientou: "O balizamento legal para que transferências possam ser efetuadas após 30 de junho pressupõe, portanto, o preenchimento de duas condições:
a) Que os recursos sejam destinados a cumprir acordo celebrado anteriormente a 30 de junho de 1996.
b) Que se destinem à execução de obras e serviços em andamento e com cronograma prefixado."
9. Após isso, esclarece que, "no que se refere à primeira condição, dúvida não existe que os convênios foram assinados anteriormente à data fatal fixada na lei."Em prosseguimento, assevera: "Já no que concerne à segunda, o ponto crucial reside na definição do que seja"obra ou serviço em andamento", que não consta da lei, tornando-se necessário, portanto, seja esclarecido o efetivo alcance do mandamento legal."
10. Prosseguindo no exame, informa: "No entendimento do órgão técnico, a SEPRE, in casu, com o qual comungamos, etapas dos projetos foram iniciadas anteriormente ao prazo estabelecido na Lei. Ademais, não é a mera execução física que caracteriza uma obra em andamento, pois, como é do conhecimento geral, existem providências que antecedem essa execução, tais como a elaboração de projetos, preparo de plano de trabalho, obtenção de autorizações legais, viabilização de recursos orçamentários, entre outras."
11. E arremata: "Por outro lado, a interpretação de um determinado diploma legal, há de levar em conta, necessariamente, não só a letra, mas igualmente o seu espírito, e o fim a que se destina. No caso do art. 82 da Lei 9.100/95, o seu objetivo é claramente vedar as transferências de recursos para obras ou serviços de caráter eleitoreiro, impedindo, portanto, o uso de recursos públicos em benefício de candidatos afinados com determinada corrente política. Não é plausível, nem lógico, e ofende o bom senso, pretender-se aplicar a vedação à liberação de recursos vinculados a convênios firmados anteriormente ao prazo legal, cuja concretização foi retardada pela análise dos pleitos nos órgãos competentes, análise esta, por sua vez, retardada pela impossibilidade de ser efetuada, sem estarem definidas as respectivas dotações orçamentárias, só disponíveis após a aprovação do Orçamento Geral da União, em maio do corrente ano."
12. Finalizando, tendo em vista interessar a matéria a outros Ministérios e órgãos da Administração Federal, sugere a audiência do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, por solicitação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
É o relatório.
II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
13. As dúvidas sobre a amplitude da restrição contida no art. 82 da Lei nº 9.100/95, bem como a preocupação com as dificuldades que adviriam para os Municípios em razão da mesma restrição, não surgiram após a edição da lei. Já existiam elas - as dúvidas e a preocupação - desde a tramitação dos projetos-de-lei que lhe deram origem.
14. A Lei nº 9.100/95 teve origem na Câmara dos Deputados, com os projetos-de-lei nº 180, de 1995, de autoria do Deputado Paulo Bernardo e Outros e nº 834, de 1995, de autoria do Deputado Matheus Schmidt e Outros, sendo que o segundo foi apensado ao primeiro. Nenhum desses projetos continha dispositivo semelhante ao do art. 82 da Lei nº 9.100/95.
15. Apenas no Substitutivo apresentado pelo Relator, Deputado João de Almeida, é que apareceu, pela primeira vez, dispositivo relativo a essa matéria, como art. 79, com a seguinte redação, verbis:
"Art. 79. Fica proibido aos Estados e à União procederem a transferências voluntárias de recursos aos Municípios após o dia 30 de junho de 1996, ressalvados os destinados a cumprir acordo celebrado anteriormente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e dos destinados a atender situações de emergência e calamidade públicas."(Diário do Congresso Nacional (Seção I) - 1º de setembro de 1995 - p. 20672).
16. Na Câmara, ainda, foram apresentadas duas emendas ao citado artigo, sendo uma modificativa (Emenda nº 0116) e a outra supressiva (Emenda nº 0148). Esta última, de autoria do Deputado Inocêncio de Oliveira, sob a justificativa de que o artigo era "incompatível com as premissas de lisura das eleições e da administração do Estado que buscamos". Ambas as emendas foram rejeitadas pelo Relator. Houve, então, requerimento de destaque para votação em separado, mas as emendas foram novamente rejeitadas.
17. Quando da apreciação do destaque referente à Emenda nº 0148, o Deputado Inocêncio de Oliveira, que apresentara essa emenda supressiva, chamou a atenção para o fato de que o artigo em questão prejudicaria a máquina administrativa do Brasil no âmbito dos Municípios, razão por que se deveria suprimí-lo. (Diário do Congresso Nacional (Seção I) - 15 de setembro de 1995 - p. 22222).
18. Na redação final, prevaleceu a redação já transcrita no item 15 deste, apenas passando a constituir o art. 80 (D.C.N (Seção I) - 15 de setembro de 1995 - p. 22237). O projeto foi, então, submetido ao Senado Federal, como Projeto-de-lei da Câmara nº 109, de 1995 (nº 180/95 na Casa de Origem).
19. No Senado, foram apresentadas emendas, no que interessa ao assunto: a Emenda nº 51 (modificativa), para que se incluisse na proibição "financiamentos"; a Emenda nº 68-PLEN (supressiva); a Emenda nº 121-PLEN, pela supressão do § 1º do art. 80. No que se refere à Emenda nº 68-PLEN, de autoria do Senador Romero Jucá, observa-se, na justificativa, a preocupação do ilustre congresista com as enormes dificuldades que a regra sob discussão traria para os Municípios (D.C.N (Seção I) - 26 de setembro de 1995 - p. 16648).
20. Quando da votação da referida Emenda nº 68-PLEN, chamou a atenção para a redação do art. 80 (àquela época), desenvolvendo uma argumentação, quanto à sua interpretação, que levaria à inviabilidade de liberação de recursos para uma obra inicial. Houve várias manifestações de senadores, inclusive do Senador Espiridião Amim, em sentido contrário à colocação do Senador Romero Jucá (D.C.N (Seção I) - 27 de setembro de 1995 - p. 16808/16811). Aí se vê, além da questão ora enfocada, outras relativas ao mesmo art. 80. A final, como se verifica, o requerimento do Senador Romero Jucá foi julgado prejudicado.
21. Ainda no Senado, houve requerimentos de destaque para votação em separado, uma delas relativa à supressão da expressão "financiamentos", constante do texto proposto para o art. 80 pela Emenda nº 38, do Senado Federal. O destaque foi aprovado e a expressão suprimida (D.C.N (Seção I) - 28 de setembro de 1995 - p. 23967).
22. Na redação final, tendo em vista o que já se informou, bem como a aprovação de outras emendas aditivas/modificativas, a redação do então art. 80, agora como art. 82, passou a ser a seguinte, verbis:
"Art. 82. Fica proibido aos Estados e à União, bem como às suas entidades vinculadas, procederam a transferências voluntárias de recursos aos municípios após 30 de junho de 1996, e até a realização das eleições, ressalvados os destinados a cumprir acordo celebrado anteriormente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e dos destinados a atender situações de emergência e calamidade públicas.
§ 1º A Justiça Eleitoral, mediante representação de candidato, partido ou coligação, determinará a sustação das transferências e a paralisação da obra ou serviço correspondente.
§ 2º A infração do disposto neste artigo caracteriza malversação de recursos públicos e sujeita os responsáveis às penas da lei."(D.C.N (Seção I) - 28 de setembro de 1995 - p. 23977).
23. Como se pode verificar, entre o texto final aprovado no Senado e o texto do Substitutivo do Relator, na Câmara, referido no item 15 deste, as únicas alterações havidas foram as referentes à inclusão das expressões "e até a realização das eleições", para fixar o termo final da proibição, e "bem como às suas entidades vinculadas", para estender a estas a proibição. Quanto ao mais, não houve modificação, inclusive quanto aos §§ 1º e 2º.
24. Tendo em vista que o Excelentíssimo Senhor Presidente da República não opôs veto ao projeto, converteu-se ele integralmente em lei, não havendo, em conseqüência, oportunidade para que o Congresso reexaminasse a matéria. O texto referido no item 22 deste é, portanto, o texto da Lei nº 9.100/95.
III - INTERPRETAÇÃO DO ART. 82 DA LEI Nº 9.100/95
25. À vista do até aqui exposto, verifica-se que o que importa fazer é interpretar o art. 82 da Lei nº 9.100/95, com destaque para o conceito de obra em andamento, que, segundo os documentos constantes do processo, e indicados no Relatório, não é expresso em lei. De fato, isso é verdade, não sendo de estranhar-se tal fato, pois não é comum que as leis estabeleçam conceitos ou definições.
26. Observe-se, inicialmente, que o conceito de obra em andamento é um conceito complexo, composto dos conceitos simples da obra e de em andamento. Tendo em vista que esta última expressão constitui um adjunto adnominal que delimita o significado do substantivo obra, torna-se necessário precisar, primeiro, o conceito de obra, para, depois, conceituar obra em andamento. Isso porque somente se poderá considerar como integrante do conceito de obra em andamento aquilo que se puder considerar como integrante do conceito de obra.

27. Esclarecida essa questão, passo a examinar o conceito de obra. Nos Dicionários, dos mais elementares aos mais eruditos, abstraídos outros significados que, evidentemente, não têm pertinência com o assunto sob exame, encontram-se os seguintes significados para o termo obra: efeito do trabalho ou da ação; coisa feita ou produzida por um agente; construção; edifício em construção. Percebe-se, desses significados, a idéia de tratar-se de algo concreto, material, resultado final da atuação do homem.
28. Cabe indagar, em seguida, se esse conceito possui respaldo na legislação. A resposta é positiva. Desde, pelo menos, o Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 (com alterações dos Decretos-lei nºs 2.348, de 29/7/87, e 2.360, de 16/9/87), o termo obra possui conceito legal. O referido Decreto-lei, que instituiu o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras e alienação, concessões e locações, no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica (art. 1º), reservou uma Seção (Seção II) para as definições, estatuindo:
"Art. 5º Para os fins deste Decreto-lei, considera-se:
I - obra - toda construção, reforma ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;"
29. Como se pode ver, o conceito ou definição legal de obra corresponde ao conceito comum, indicando o ato final, a obra considerada em seu aspecto físico, não englobando, portanto, os atos prévios, necessários à realização da obra em si.
30. O Decreto-lei nº 2.300/86 foi revogado, expressamente, pelo art. 126 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Esta lei, editada já sob a égide da Constituição de 1988, visa regulamentar, conforme informa sua ementa, o art. 37, inciso XXI, da Constituição, que trata da obrigatoriedade do processo licitatório para a Administração, direta, indireta ou fundacional de todas as esferas de governo. Assim, ampliou o âmbito que possuía o Decreto-lei nº 2.300/86.
31. Nessa mesma linha, a Constituição, no art. 22, inciso XXVII, estabeleceu competência privativa da União para legislar sobre "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle".
32. Apesar dessa maior amplitude, no que tange aos entes submetidos a suas regras, com fundamento constitucional, a Lei nº 8.666/93 não apresentou, quanto ao essencial, diferenças marcantes em relação ao Decreto-lei nº 2.300/86, pois este já antecipara essas questões essenciais. Assim, quanto ao que interessa ao caso em exame, o art. 6º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 repete a definição do transcrito art. 5º, inciso I, do Decreto-lei nº 2.300/86, acrescentando, apenas, as expressões fabricação e recuperação, tendo a seguinte redação:
"Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;" (Grifei).
33. Visto que o termo obra possui um sentido preciso, concreto, que não se confunde com os atos preparatórios para sua execução, passo a analisar o conceito de obra em andamento. Definido que obra é a construção, a reforma, a fabricação, a recuperação ou a ampliação, pode-se afirmar que uma obra pode estar concluída ou em andamento. Concluída, é evidente, é a obra acabada, aquela que já preencheu todas as etapas necessárias à sua entrega. Já a obra em andamento é aquela que, já tendo sido iniciada, ainda não foi concluída. E esse início da obra deve ser, inequivocadamente, físico, ou seja, deve ter sido iniciada a construção, a reforma, a fabricação, a recuperação ou a ampliação.
34. Isso, como se vê, é totalmente diverso e independente dos atos preparatórios necessários ao início da obra. Esse fato mais se evidencia quando se analisa a legislação referente aos contratos administrativos em geral e aos convênios, acordos ou atos assemelhados. Já ao tempo da vigência do Decreto-lei nº 2.300/86, antes referido, estavam traçadas regras a serem obedecidas pelos contratos administrativos (arts. 44 a 54), com destaque para o art. 45, que estabelecia as cláusulas necessárias em todo contrato. E o art. 82 do mesmo diploma legal estabelecia que "aplicam-se as disposições deste Decreto-lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres, celebrados por órgãos ou entidades da Administração."
35. A Lei nº 8.666/93, no art. 55, repetiu e ampliou o rol de cláusulas obrigatórias, previstas no art. 45 do Decreto-lei nº 2.300/86. Mas observe-se que, em ambos, há referência à definição da obra, aos prazos de realização e a indicação de recursos. No entanto, no que diz respeito a convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres, a Lei nº 8.666/93 foi bem mais pormenorizada. De fato, além de estabelecer, no caput do art. 116, que "aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração", repetindo, portanto, o que dispunha o art. 82 do Decreto-lei nº 2.300/86, acrescentou 6 parágrafos, disciplinando, amplamente, os mencionados instrumentos.
36. Merece destaque o § 1º, que possui a seguinte redação:
"§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá ter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim de conclusão das etapas ou fases programadas;
VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador."
37. O § 3º cuida da liberação dos recursos, estatuindo que as parcelas serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, ressalvando, em três incisos, casos em que não se fará a liberação. O § 4º trata da aplicação dos saldos, enquanto não utilizados e o § 5º das receitas auferidas com essa aplicação. Finalmente, o § 6º determina a devolução, ao órgão repassador, dos saldos financeiros remanescentes, nos casos de conclusão, denuncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste.
38. Como se pode, facilmente, verificar, os instrumentos aqui referidos não constituem meras cartas de intenção que, uma vez celebradas, demandam a prática de atos necessários à viabilização de determinado empreendimento. Pelo contrário, tais instrumentos constituem o coroamento desses procedimentos preliminares, encerrando a fase de programação ou planejamento. Celebrado o acordo, resta, apenas a execução da obra, com ou sem liberação de recursos, conforme seja o caso.
39. Vê-se, assim, que, nos termos da legislação vigente, também por esta razão os atos preliminares, integrantes da programação ou planejamento, e prévios à celebração do acordo, não podem, em hipótese alguma, ser considerados no conceito de obra em andamento.
40. Esclarecidos os conceitos de obra e de obra em andamento, que constituem o cerne da consulta, cabem, ainda, algumas considerações em torno da interpretação do art. 82 da Lei nº 9.100/95.
41. Observado em sua totalidade, o caput do mencionado artigo pode ser assim desdobrado, quanto aos seus comandos:
a) Os Estados e a União, bem como suas entidades vinculadas, ficaram proibidos de procederem a transferências voluntárias de recursos aos Municípios após 30 de junho de 1996, e até a realização das eleições;
b) a essa regra geral proibitória foram feitas duas exceções ou ressalvas, a saber:
b1) quando os recursos forem destinados a cumprir acordo celebrado anteriormente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado;
b2) quando os recursos forem destinados a atender situações de emergência e calamidade públicas.
42. Quanto à primeira exceção ou ressalva, uma vez já estabelecido o conceito de obra em andamento, cabe, ainda, verificar o momento em que a obra deve estar em andamento, ou seja, em que a obra já tenha sido iniciada. À primeira vista pode parecer que seja a data de 30 de junho de 1996, ou depois. Isso, porém, não é verdade. O período compreendido entre 30/6/96 e a data de realização das eleições refere-se, tão-somente, ao lapso temporal dentro do qual vige, como regra geral, a proibição de repasse de recursos. Já a data em que a obra deva estar iniciada encontra-se estabelecida no texto da primeira exceção, na expressão acordo celebrado anteriormente para a execução de obra ou serviço em andamento. Nesta expressão tem-se a fixação de duas datas: a primeira, relativa ao termo anteriormente, é 30 de junho de 1996; a segunda, relativa a estar a obra em andamento, é a da celebração do acordo. Ambas as datas podem, até, coincidir, mas não necessariamente.
43. Merece, também, observação a existência, nesta mesma primeira exceção, após obra ou serviço em andamento, da expressão e com cronograma prefixado. Como já se viu, ao tecer considerações sobre a Lei nº 8.666/93, essa exigência, quer se trate de cronograma físico da obra, quer de cronograma financeiro, quer, ainda, de cronograma de desembolso, já consta do § 1º do art. 116 da mencionada lei. Assim, deve-se considerá-la redundante.
44. Resta, agora, examinar a segunda exceção ou ressalva, referente aos recursos destinados a atender situações de emergência e calamidade públicas. Quero destacar esta exceção pelo fato de haver eu ficado com a impressão, da leitura do documento da Secretaria Especial de Políticas Regionais, especialmente do trecho transcrito no item 6 deste, de que alguns dos convênios ali referidos poderiam enquadrar-se nessa segunda exceção. Quanto a esta, na realidade, não prevalecem as restrições apontadas quanto à primeira. Pela própria natureza das situações nela referidas, são elas imprevisíveis, não sendo cabível que a elas fossem aplicáveis tais restrições. E, de fato, a lei as tratou de forma diferente, isentando-as de quaisquer limitações.
45. Para não se dizer que me passou despercebido, chamo a atenção para o defeito de redação ocorrido na citada segunda exceção, quando grafou-se "e dos destinados". No início das ressalvas, grafou-se "ressalvados os destinados..." A expressão os está substituindo recursos, constante do período anterior, onde se faz a proibição geral. Assim, em lugar da expressão dos, constante da segunda exceção, deve-se entender os, pois refere-se à mesma expressão recursos, antes indicada.
IV - CONCLUSÃO
46. À vista de todo o exposto, não vejo como acompanhar a interpretação pretendida pela consulta. Não se deve deixar de considerar que a regra contida no art. 82 da Lei nº 9.100/95 é de natureza proibitiva, merecendo exegese estrita, como recomenda a doutrina. Não se argumente que, adotando o processo teleológico, poder-se-ia chegar a interpretação diversa da que cheguei no capítulo anterior. Isso porque, embora não se possa desconhecer que a finalidade do mencionado artigo é evitar obras eleitoreiras, não se pode desconhecer, por igual, que ela, a lei, estabeleceu parâmetros no sentido de esclarecer o que ela entende por obras que não têm caráter eleitoreiro. Isso sem considerar a análise que fiz sobre os conceitos de obra e de obra em andamento.
47. Cabe ressaltar, ainda, que tudo o que se disse a respeito de obra em andamento é válido, igualmente, para serviço em andamento com as devidas adaptações quanto à legislação. Veja-se, por exemplo, que a expressão serviço, do mesmo modo que obra, possui definição legal. Encontra-se ela no inciso II do art. 6º da já citada Lei nº 8.666/93, verbis:
"Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais."
48. Dito isso, percebe-se, claramente, aplicar-se às expressões serviço e serviço em andamento tudo o que se disse nos itens 33 a 46 deste.
49. Finalmente, acentue-se que os cuidados com o exame da matéria neste contida, que já são naturais na análise de qualquer assunto jurídico, mais se evidenciam diante das conseqüências previstas nos §§ 1º e 2º do artigo sob comento.
É o parecer, salvo melhor juízo.
Brasília, 23 de agosto de 1996
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.005916/96-99 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 111 1996 24/09/1996 PARECER n° AGU/MF - 03 /96.  ASSUNTO: Correção monetária de parcelas pagas com atraso a servidor público. PARECER n° AGU/MF - 03 /96. (Anexo ao Parecer nº GQ-111)
PROCESSO N° 00400.000474/96-37 - Apenso: Proc. n°10783.004569/95-81.
ASSUNTO: Correção monetária de parcelas pagas com atraso a servidor público.
EMENTA : Mesmo na inexistência de expressa previsão legal, é devida correção monetária de parcelas remuneratórias devidas aos servidores, pagas com atraso pela Administração. O pagamento tardio e sem atualização é pagamento incompleto e representa enriquecimento ilícito do devedor relapso. Correção monetária não constitui um plus a exigir expressa previsão legal. É, apenas, recomposição do crédito corroído pela inflação. O dever de pagar tudo o que se deve inclui o dever de pagar o valor atualizado. Se a letra fria da lei não cobre tudo o que no seu espírito se contém, a interpretação integrativa se impõe como medida de Justiça. Os princípios superiores do Direito brasileiro assim o determinam. A jurisprudência unânime dos Tribunais reconhece, nesses casos, o direito à atualização do valor reclamado. O Poder Judiciário não cria, mas, tão-somente aplica o direito vigente. Se tem reconhecido esse direito é porque ele existe.
Senhor Advogado-Geral da União,
I - RELATÓRIO
Vieram os autos a esta Instituição, atendendo a pedido formulado pelo Exm° Sr. Ministro de Estado da Fazenda, no Aviso n° 226/MF, de 1° de abril de 1996, dirigido ao Exm° Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República.
2. Cuidam eles do pedido, feito pela pensionista ESTHER MACULAN VICENTINI, viúva do ex-servidor JOÃO ALBERTO VICENTINI, de correção monetária de valores que lhe foram pagos, referentes a "diferenças de proventos de pensão, de acordo com o benefício que foi concedido pela Lei n 6.782, de 19 de maio de 1980".
2.1 O pedido de pagamento das diferenças foi feito em 18 de outubro de 1993. Foi deferido, mas a peticionária, como diz, "se viusubtraída nos valores correspondentes à correção monetária a partir de 20 de maio de 1980, início do benefício", fato que, afirma, "provocou enorme prejuízo à já tão difícil situação econômica da pensionista. Particularmente pelo fato de ser a correção monetária muito mais valiosa que os valores recebidos".
2.2 Ao requerer o pagamento da correção monetária dos valores pagos em exercícios anteriores, referentes à pensão, a pensionista invoca (fls. 2) a Decisão n° 017/91-TCU, proferida no Processo n° TC 022.002/91-1, segundo a qual, a Corte resolvera
"adotar em conseqüência, com efeito normativo, a orientação preconizada nos lúcidos pareceres SCDA e ACI, no sentido de que todo pagamento feito a servidor ou a restituição à Fazenda Nacional, satisfeito com atraso, a partir de fevereiro do corrente ano (Lei n°8.177/91) deve ser corrigido pela Taxa Referencial, a partir dos efeitos financeiros da Lei n°8.112/90 e até o dia de sua efetivação."
3. No Ministério da Fazenda, pronunciou-se a Coordenação-Geral de Recursos Humanos (fls. 33), esclarecendo que o pedido de correção havia sido indeferido com base no Parecer PGFN/CJ/N° 021/95, cuja cópia anexou (fls. 23/27). O documento - exarado no Processo n° 10180.000248/90-47 -, da lavra do Sr. Procurador Patrimonial, aprovado pelo Exm°Sr. Procurador-Geral em 12 de janeiro de 1995, está assim ementado:
"-Correção monetária. Parcelas remuneratórias que teriam sido pagas com atraso. Pretensão do servidor público federal no sentido de perceber, agora, valores correspondentes à atualização monetária, a partir das datas em que se deveriam dar os pagamentos e as em que efetivamente se deram.
-Impossibilidade jurídica de atendimento do pleito, administrativamente, por inexistir provisão legislativa que tal autorize. Ao princípio da legalidade não poderá impunemente fugir o Agente Público."(Destaques do original).
4. E, dessa forma, aquele Órgão propôs fosse o assunto encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (fls. 33), onde a matéria foi objeto de alentado estudo no Parecer PGFN/CGJ/N° 0319/96, de 5 de março de 1996 (fls. 34/47), subscrito pelo Dr. JOÃO REZENDE ALMEIDA OLIVEIRA, aprovado pelo Exm°Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional.
5. No Parecer, ressaltando que a PGFN vinha sustentando, conforme o Parecer PGFN/CJ/N°021/95, não existir norma autorizativa para a concessão da correção monetária pretendida, seu autor concluiu por entender que
"a) todo o pagamento satisfeito com atraso a servidor a partir da vigência da Lei n°8.112/90 e, até a data de sua efetivação, deve ser corrigido monetariamente;
b) o índice de correção a ser aplicado deverá ser o mesmo utilizado pela Administração na correção dos valores das indenizações efetuadas pelo servidor à União."
5.1 No Parecer, o Procurador lembrou que o art. 46 da Lei n°8.112, de 11 de dezembro de 1990 - que instituiu o Regime Jurídico Único - impõe a obrigatoriedade de reposição corrigida, por parte do servidor ao erário e concluiu que a recíproca também é verdadeira:
"9. ...a Administração, também, deve atualizar os pagamentos efetivados a seus servidores no caso de serem concretizados com atraso do mesmo modo que estes repõem as parcelas recebidas a maior. Ademais, não atualizar os valores devidos aos servidores significaria a aceitação do enriquecimento indevido por parte da Administração e, conseqüentemente, estaria configurada a transgressão do princípio de que a ninguém é lícito enriquecer-se em razão de dano causado a terceiro.
10. Da mesma forma, o parágrafo 6°do art. 37 da C.F. determina que "as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros." O erro no pagamento de vencimentos traz como conseqüência imediata o dano na esfera patrimonial do servidor e, assim, a administração não pode se esquivar de reparar o dano na sua integralidade."
5.2 Ressaltou, também, o Procurador a recente aprovação presidencial do Parecer GQ - 96 (DOU, 17/01/96, seção II, p.398; republicado na edição de 18/01/96, seção I, p. 787, por ter saído com incorreção do original e indevidamente na seção II) no sentido de ser devida a correção monetária na repetição de indébito tributário -posição que, no Processo respectivo havia sido defendida pelo Banco do Brasil e pela PGFN e endossada por esta Instituição (itens 4 e 5).
5.3 E lembrou, ainda, o parecerista que o princípio da legalidade não pode ser "lido e entendido de forma restritiva", devendo-se entendê-lo como a submissão da ação administrativa ao Direito: "Assim, a Administração não poderá se apegar a uma ultrapassada leitura do princípio jurídico da legalidade para, esquivando-se do direito, evitar o cumprimento de uma obrigação devida."
5.4 Mas, "tendo em vista, no entanto, a relevância da matéria e a circunstância de que, no âmbito administrativo, ela ainda se encontra indefinida", sugeriu "a audiência do Sr. Advogado-Geral da União, por intermédio de consulta do Exm°Sr. Presidente da República, nos termos do art. 39 da Lei Complementar n°73, para o fim de uniformização de entendimento na Administração Pública Federal, nos termos do art. 4°, X e XI, da mesma Lei Complementar n°73."
6. Em seu despacho, aprovando o Parecer, o Exm°Sr Procurador-Geral da Fazenda Nacional assim se manifestou:
"As conclusões lançadas no Parecer e a argumentação expendia no item 9 possuem plausibilidade suficiente para admitir que a atuação estatal, que impuser correção monetária aos pagamentos feitos com atraso a servidor, encontrará esteio no princípio da legalidade.
Conduta contrária, ao revés, poderia ser acoimada de afrontosa ao princípio da razoabilidade que rege a conduta do Estado.
Por outro lado, dúvida não resta de que o tema merece tratamento uniforme no âmbito da Administração Pública, o que recomenda a oitiva da Advocacia-Geral da União.
Ao Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda para, se mesmo for o seu entendimento, alçar o assunto ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, a quem cabe, privativamente, submeter o assunto ao Advogado-Geral da União." (Destaquei).
7. Em seguida, a 14 de março de 1996, os autos foram encaminhados ao Exm°Sr. Ministro da Fazenda, que, pelo Aviso n°226/MF, de 1°de abril de 1996 (fls. 49), solicitou à Casa Civil à Presidência da República a audiência desta Instituição, para onde os autos vieram no dia 4 seguinte.
II - A DECISÃO/TCU/N° 17/91
8. A Decisão n°17/91, do Tribunal de Contas da União, mencionada pela Pensionista-Requerente foi proferida em Sessão Administrativa de 11 de dezembro de 1991 (Boletim Interno n°62, 30/12/91, p. 1.966-1979); cuida de caso concreto surgido naquela Corte de Contas (Processo n°TC - 022.002/91-1): determina a correção de diárias recebidas mas não utilizadas por funcionários do Tribunal, e que deveriam ser restituídas ao erário. Não tem efeito normativo para a Administração.
III - A POSIÇÃO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA
9. O Ministério da Fazenda, no Parecer PGFN/CGJ/N°319/96, entende: a) ser devida a correção monetária de parcelas devidas aos servidores, "a partir da vigência da Lei n°8.112/90 e, até a data de sua efetivação"; b) "o índice de correção a ser aplicado deverá ser o mesmo utilizado pela Administração na correção dos valores das indenizações efetuadas pelo servidor à União".
10. Embora já tenhamos salientado os fundamentos em que se baseou o referido Parecer, não é demais sintetizá-los:
a) o art. 46 da Lei n° 8.112/90 impõe ao servidor a obrigação de reposição em valores atualizados. A recíproca deve ser verdadeira;
b) não atualizar implica enriquecimento ilícito do Estado;
c) o erro no pagamento impõe ao Estado o dever de reparar o dano, conforme determina o § 6°do art. 37 da Constituição Federal;
d) os fundamentos do Parecer GQ 96, publicado no DOU de 17/01/96, seção II, e republicado na edição de 18/01/96, seção I, se aplicam ao caso sob estudo.
11. Dos argumentos expendidos, deve ser afastado o relativo à indenização por danos causados pelo erro no pagamento. A questão, como se verá, não é de reparação de danos, mas de pagamento incompleto, se for efetuado sem a correção.
IV - A QUESTÃO A SER EXAMINADA
12. Não há controvérsia a ser dirimida por esta Instituição, uma vez que houve apenas a manifestação do Ministério da Fazenda, que, na verdade, deu solução ao caso concreto que lhe foi submetido, embora tenha proposto a audiência da Advocacia-Geral da União, por entender que "o tema merece tratamento uniforme no âmbito da Administração Pública".
13. A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, no inciso X do artigo 4º, conferiu ao Advogado-Geral da União, a competência "para fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal". Cumpre-nos, então, averiguar somente se a tese final contida nestes autos - tese que, repetimos, foi implicitamente aprovada pelo Exm°Sr.Ministro de Estado da Fazenda - está em consonância com o sistema jurídico brasileiro.
14. O Poder Executivo, na via administrativa, vem se furtando ao reconhecimento da incidência da correção monetária sob dois argumentos: primeiro, o de que a Administração se rege pelo princípio da legalidade, em virtude do qual toda ação deve ter por base uma lei, não podendo o Administrador conceder ou reconhecer direito, senão em virtude de lei; segundo, o de que não há, nesse caso, disposição legal que, expressamente, permita a correção de quantia paga com atraso aos servidores.
V - CORREÇÃO MONETÁRIA - NATUREZA
15. A correção monetária é "instrumento pelo qual - através do reajuste de unidades pecuniárias -se mantém o equilíbrio entre a dívida e o valor da prestação destinada à satisfação do credor", na feliz assertiva de Humberto Gomes de Barros, quando, como Procurador-Geral, analisou a questão no âmbito da Administração do Distrito Federal. É a conseqüência da corrosão da moeda, isto é, o "descompasso, ao longo do tempo, entre a expressão nominal e a expressão real do dinheiro, assentando, por tal meio a correspondência verdadeira entre duas nominações numéricas ao longo da dilação temporal" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Contrato de Obra Pública com Sociedade de Economia Mista - Atraso no Pagamento de Faturas, in RDP n° 74/ 103-116, p. 114). É adequação do valor material da obrigação ao valor formal. Para Caio Tácito, "a correção monetária não altera a substância econômica; altera apenas a sua expressão nominal, em termos monetários, eliminando a instabilidade no valor real dos pagamentos e mantendo a eqüivalência legítima das obrigações bilaterais, quando não são simultâneas, mas sucessivas ou diferidas no tempo. É, em suma, o antídoto eficaz aos efeitos da inflação sobre as relações jurídicas entre o Estado e os particulares" (Direito Administrativo, São Paulo, Saraiva, 1975, p. 332).A "correção monetária não tem nenhuma semelhança com juros, que são umplus. Ela é a própria indenização primitiva quando retificada", como disse o Ministro Xavier de Albuquerque (RTJ 79/735), ao apartear o Ministro Djaci Falcão, no julgamento da Reclamação n°35-SP, em 04/04/74 (RTJ 79/726). É a atualização do débito, para que seja completa a satisfação do credor. Como disse, também, o Ministro Célio Borja (R.E. n°113.892- SP), "a correção monetária foi instituída para que se mantenha o poder de compra da moeda, tendo em vista sua crescente desvalorização.(...)tem por finalidade a atualização do crédito; não é penalidade por atraso, como são os juros contratados." Ou, ainda, como disse o Ministro Cordeiro Guerra, já em 1975, "a correção monetária não remunera o capital, apenas assegura sua identidade no tempo." (R.E. n°82.419 - SP, D.J. 10/12/75, p. 9.263).
16. Não é, portanto, uma pena e independe de culpa, como já reconheceram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Não é, também, um "plus"a exigir expressa previsão legal, mas simples atualização da dívida, decorrência natural da retenção indevida. Sua incidência objetiva exclusivamente manter o valor da prestação. Não configura nenhum acréscimo e independe, pois, de expressa previsão legal. Como diz Maria da Graça Antunes Varela, a "despesa já foi autorizada por Lei. Não pagar a correção monetária implica pagar menos do que a Lei autorizou. Pagá-la implica gastar exatamente o permitido em Lei. O princípio da legalidade não é, de forma alguma desrespeitado." (Correção monetária de valores quitados com atraso pela Administração Pública,in Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia, vol. 14, p. 23-28, especificamemte p.25).
17. Em regime inflacionário anormal, o pagamento de débitos vencidos, sem a atualização de seu valor nominal, configura pagamento incompleto, insusceptível de saldar a obrigação. E se o pagamento é incompleto, ganha o devedor por não ter que desembolsar a quantia devida; perde o credor, justamente aquele que, tendo tido seu direito violado, deveria merecer a proteção do Direito. Quem recebe com atraso e sem correção, recebe valores menores do que aqueles a que teria direito. Não recebe a real satisfação do que lhe cabe por direito. "O risco da depreciação monetária, ou seja, da desvalorização do poder aquisitivo da moeda corre por conta do devedor, que tem a disponibilidade do valor até o momento do efetivo pagamento", como dizArnoldo Wald em artigo intitulado "Aspectos processuais da aplicação da teoria das dívidas de valor". (Revista de Informação Legislativa, nº 69, jan/mar. 1981, p. 229-260, especialmente, p.239).
18. Não constitui, como supôs a PGFN, indenização por danos sofridos. Para fazer jus à indenização, o lesado deve comprovar o prejuízo e a indenização deve ser fixada, tendo em vista diversos fatores. Não é assim no caso de correção monetária, que é devida para que o pagamento seja integral, completo.
19. A correção monetária tem conteúdo essencialmente moral: visa a evitar o enriquecimento ilícito do devedor contra o correspondente empobrecimento do credor, titular do direito de crédito. Não houvesse a correção, o devedor seria tanto mais beneficiado quanto mais tempo demorasse para saldar o débito, para cumprir a obrigação a que estivesse sujeito. E, inversamente, o credor, titular do direito, seria tanto mais prejudicado quanto mais tempo demorasse a ver satisfeito o seu direito. Ganharia o faltoso, perderia o titular do direito. Premiar-se-ia o inadimplente e punir-se-ia, sem qualquer razão plausível, o credor, pois, em época inflacionária, pagamento feito com atraso e sem correção monetária é pagamento a menor, pagamento incompleto. Tal situação repugna a qualquer sistema jurídico e, mais ainda, ao sistema vigente num Estado democrático de direito.
20. Mas, há normas que determinam a correção monetária em determinados casos e há casos em que não há expressa previsão legal. A tarefa de quem deve aplicar o Direito não é fácil. A exegese da norma se impõe para que se saiba qual é, na verdade, a sua inteligência, o seu alcance.
21. Além de outras regras de interpretação, a norma jurídica deve ser pesquisada teleologicamente, isto é, segundo a finalidade que ela (e não o seu autor) busca alcançar, método que adquire aspecto axiológico, eis que, com ele, se deve encontrar o valor, cujo respeito se almeja com essa norma.
22. Por isso, muitas vezes, mesmo ante a clareza do texto, a norma exige interpretação, "quando se percebe que a letra da lei não está em consonância com o seu espírito"(Maria S. Zanella Di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, p. 114) e com os valores que informam o sistema jurídico vigente. Encontrado o valor que se deseja preservar, se a letra da lei não alberga todas as situações em que este valor é posto em jogo, dá-se, então, pela interpretação, a integração que é o processo pelo qual se preenchem as lacunas da lei, com a extensão da norma a todos os casos análogos. Miguel Reale diz que, pela analogia, "estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema de Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão, haja identidade de disposição em casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio(onde há a mesma razão deve haver a mesma disposiçãode direito)." (Lições Preliminares de Direito, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 292).
23. O Poder Público determina a correção de seus créditos em diversas leis. Em pouquíssimas, admite a regra inversa: pagar com correção, quando paga com atraso. E, na esfera administrativa, se furta à correção, invocando a ausência de lei expressa que a permita. Mas, repetindo, o valor que a norma visa a proteger é o não enriquecimento ilícito do devedor relapso. Não pode a lei privilegiar determinado credor (o Estado). A inteligência que se extrai da norma é: quem deve pagar e paga com atraso, deve pagar com correção, para que pague integralmente aquilo que deve. O valor que se quer ver respeitado é o não enriquecimento ilícito do devedor em detrimento do credor já espoliado em seu direito. A lei, no Estado democrático de direito, deve ser geral, deve obrigar a todos que se encontram na mesma situação. Procedimento inverso fere o princípio da generalidade da norma; viola, de uma só vez, o princípio democrático, o princípio da isonomia, o princípio da juridicidade e o princípio da moralidade. O Estado, hoje, deixou de ser o Estado da legalidade (vinculação à lei, no sentido estrito), para ser o Estado da juridicidade, o Estado cujos atos (de todos os Poderes) devem estar conforme o sistema jurídico adotado, com suas normas e com os princípios que as inspiram, princípios baseados em valores que a sociedade política deseja preservar.
VI - O ART. 46 DA LEI N°. 8.112/90
24. A Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabelece :
"Art. 46 As reposições e as indenizações ao erário serão descontadas em parcelas mensais não excedentes à décima parte da remuneração ou provento, em valores atualizados."
25. O dispositivo transcrito, na parte em destaque, na verdade , não contém norma nova: apenas explicita o que já fazia parte do Direito brasileiro. Se a reposição se fizesse pelo valor nominal recebido, não seria integral, não seria completa e o funcionário continuaria a dever, a ter de repor... estaria se locupletando às custas do tesouro... Como vimos, a atualização ou correção monetária não é um pluse visa tão somente a manter o equilíbrio entre a dívida (no caso, a reposição) e o valor da prestação destinada à satisfação do credor (Gomes de Barros), objetiva, apenas, manter o valor da prestação.
26. Ora, se não é norma nova, se já fazia parte do Direito (veremos, adiante, que os Tribunais assim o reconheceram), nada acrescentou, nada adicionou. A regra do Direito é quem deve, tem de pagar completamente, totalmente aquilo que deve. Pagamento sem correção é pagamento incompleto. Logo, para que o pagamento seja completo, é necessário que seja atualizado, que seja corrigido. E a regra vale para todos: Estado e indivíduos.
27. Como o artigo em questão não criou direito novo, não se há de falar em inexistência de lei a impedir a aplicação da mesma regra (pagamento completo), quando o Estado se coloca na posição de devedor e o funcionário, na de credor. Em qualquer caso, é mais do que evidente, o pagamento deve ser completo... deve ser integral... deve cobrir toda a dívida e não deve ser causa de enriquecimento ilícito para o devedor relapso.
28. Como muitas outras disposições, o art. 46 de Lei n°8.112/90, apenas repetiu, frisou, deixou explícito aquilo que ja era norma. Quem em sã consciência ousaria dizer que a regra do art. 116, I, só passou a constituir dever do servidor, no momento em que foi prevista em lei ? É princípio de direito que quem ocupa cargo ou função, seja público ou privado, deve exercer com zelo e dedicação as suas atribuições...
29. Além disso, o núcleo, a idéia central do art. 46 não é a da reposição integral (que esta de qualquer forma deve ser completa, sem o que não extinguirá a obrigação), mas o da proibição de que as parcelas mensais de reposição ou indenização excedam à décima parte da remuneração ou proventos. Aliás, o Capítulo I do Título III, no qual está inserido o art. 46 cuida Do Vencimento e da Remuneração...
VII - INTERESSE PÚBLICO E DÍVIDA DE VALOR
30. Todo ato administrativo deve, é mais do que evidente, visar ao interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello (Contrato de Obra Pública com Sociedade de Economia Mista -Atraso no Pagamento de Faturas,in RDP n° 74/ 103-116, p. III-112), alerta para a necessária distinção entre o interesse público propriamente dito (ou interesse primário) e o interesse dito secundário que pode "encarnar-se no Estado (...) tal como se encarnaria em qualquer pessoa jurídica"(ob. e loc. cit., p.229). Distinção que, em outro trabalho, invocando os ensinamentos de Renato Alessi (Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano,Milano, Giuffrè, 1960, p. l97), assim resume:
"... o interesse coletivo primário ou simplesmente interesse público é o complexo de interesses coletivos prevalentes na sociedade ao passo que o interesse secundário é composto pelos interesses que a Administração poderia ter como qualquer sujeito de direito, interesses subjetivos, patrimoniais, em sentido lato, na medida em que integram o patrimônio do sujeito. Cita, como exemplo de interesse secundário da Administração, o de pagar o mínimo possível a seus servidores e de aumentar ao máximo os impostos, ao passo que o interesse primário exige, respectivamente, que os servidores sejam pagos de modo suficiente a colocá-los em melhores condições e tornar-lhes a ação mais eficaz e a não gravar os cidadãos de impostos além de certa medida". (Elementos de Direito Administrativo, São Paulo, Revista dos Tribunais, l991, p. 229, destaques do original).
31. Se a Administração atrasa o pagamento de parcelas devidas aos servidores e, ao saldar o débito, não o corrige, está adotando, sem dúvida alguma, situação que lhe é mais vantajosa, mas que repugna ao Direito, na medida em que viola direito alheio. E, por repugnar ao Direito e à consciência geral, tal procedimento viola a moralidade administrativa.
32. Além de deixar ressaltado que, na sua relação com outros sujeitos de direito - dentre eles, o servidor público -, o Estado deve visar ao interesse público primário agindo com absoluta imparcialidade, é necessário registrar que a jurisprudência tem considerado que parcelas remuneratórias constituem dívida de valor.
33. A teoria da dívida de valor surgiu em contraposição à da dívida de dinheiro. Esta última consiste em uma quantia certa de dinheiro, enquanto aquela representa o valor das utilidades de que a prestação, de forma ideal, se compõe, representa um quid de valor definível somente quando se converte em dinheiro. Arnoldo Wald, em artigo intitulado "Aspectos processuais da aplicação da teoria das dívidas de valor"(Revista de Informação Legislativa, nº 69, jan/mar. 1981, p. 229-260), faz excelente síntese histórica sobre a distinção, iniciando com o Direito romano, citando diversos autores estrangeiros e passando pelos consagrados nacionais Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Amilcar Falcão, Orosimbo Nonato, Campos Maia, Cirne Lima, San Tiago Dantas e tantos outros. Em determinado trecho do Trabalho (item nº 11, p. 234), cita Lacerda de Almeida, que, no final do século XIX, deduziu a principal conseqüência da teoria da dívida de valor, quando escreveu:
"Nas dívidas provenientes de indenização por fato ilícito, deve-se, no caso de variar de valor a moeda, decidir de modo que o lesado não sofra com a baixa ou com a alta da moeda." (Obrigações, Porto Alegre, 1897, § 23, p. 122).
34. Nos Tribunais, a partir da década de 50, já encontramos as primeiras decisões ordenando a aplicação da correção monetária, primeiramente, nos casos de responsabilidade civil. Durante bastante tempo, houve divergência na Corte Suprema, com decisões às vezes admitindo, outras vezes negando a correção monetária, naqueles casos. É de justiça ressaltar que, mesmo sendo vencido, o Ministro Aliomar Baleeiro admitia, desde longa data, a atualização. Entretanto, em 1975, a jurisprudência se tornou mansa e pacífica, com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário n°79.663- SP, que teve como Relator para o acórdão o Ministro Rodrigues Alckmin. Acórdão, assim, ementado:
"Responsabilidade civil. Danos materiais. Dívida de valor. Correção monetária.
Decisão que determina a atualização da importância de danos, no pagamento, pela aplicação de índices de correção monetária, por ser de valor a dívida.
Para que haja completa reparação do dano, a indenização, como dívida de valor, deve ser atualizada com relação à data de pagamento. Entre os possíveis critérios a serem adotados para essa atualização, o de aplicar-se índices de correção monetária à estimativa já constante dos autos não ofende o direito federal e pode ser utilizado.
Recurso extraordinário conhecido e não provido." (decisão em l8/09/75 - RTJ 79/515).
35. Do brilhante voto vencedor do Ministro Rodrigues Alckmin, que, ainda como Desembargador no Tribunal de Justiça de São Paulo, determinava a atualização do valor do dano causado contra o patrimônio de outrem, cumpre destacar alguns trechos:
"... O primeiro é o de que há uma frase freqüentemente invocada como impeditiva de serem atualizadas para o momento da solução as reparações de dano: não há correção monetária sem lei que a institua. A regra é exata. Mas é preciso que se atenda ao âmbito da sua aplicação. Ela se prende ao princípio nominalista: a moeda conserva sempre o seu valor liberatório. Conseqüentemente, para que a dívida X seja saldada, apesar das variações do poder aquisitivo da moeda, bastará a entrega da moeda de valor nominal X. E somente lei, reservada ao âmbito da União, poderá alterar esse princípio.
Mas outra é a questão referente à impropriamente chamada correção monetária das indenizações por ato ilícito.
Nos casos de ato ilícito, impõe a lei ao responsável a obrigação de indenizar. De repararo dano(C. Civ., art. 129). De recompor (portanto, sem demasias mas sem insuficiências) o patrimônio doprejudicado.
Como se há de medir essa reparação, que constitui dívida de valor? Como se há de medir o dano?
.........................................................
No caso dos autos, o dano ocorreu em novembro de 1970 e foi estimado, em início de 1971, em certa quantia. Mandar que, em 1974, se reponha no patrimônio do prejudicado quantia estimada em 1971 não é, à evidência, conceder completa indenização. É beneficiar o autor do ato ilícito que resistiu a indenizar. E beneficiá-lo tanto mais, quanto mais prolongada for a resistência em satisfazer ao direito do prejudicado.
Ora, a regra de direito manda reparar, e reparar é dar integral satisfação ao lesado.É recompor-lhe, com o pagamento da indenização, o desfalque patrimonial que sofreu. Reparação total. Recordo que, antes da regra do art. 64 do C. Pr. Civ./1939, em sua primitiva redação, que estabeleceu a responsabilidade por honorários de advogados nas demandas procedentes, fundadas em dolo ou culpa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mandava pagar tal verba sem cuidar da existência, ou não, de específico texto de lei relativo a tal sucumbência: bastava-lhe a consideração de que a indenização deve ser completa, e que não o seria se o prejudicado tivesse o dispêndio dessa verba.
Então, se por circunstâncias próprias dos tempos presentes, os valores de bens e serviços rapidamente acrescem, entender que o reparo somente é completo se se repuser, no patrimônio dolesado, o valor do momento da satisfação, em nada desatende a qualquer regra jurídica. Antes, a elas se amolda. É de lei, em casos análogos (C. Civ., art. 1.541, 1.543) o mandamento de reembolso de valor equivalente. É da lei que, nas indenizações por fato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado. Não encontro, pois, vulneração de texto legal algum com a consideração que a indenização dos danos materiais tenha em conta o valor deles quando do pagamento.
.........................................................
Volto à referência feita inicialmente, pelo eminente Ministro Baleeiro, ao texto de Gendrel, em que declara, invocando a Castan, que na colisão entre o princípio de seguridade da lei e o de moralidade do direito, não lhe desagrada que o primeiro seja sacrificado no altar do segundo.
Relembro a lição de Chiovenda, em que o grande mestre peninsular, além da referência ao princípio romano e à doutrina de romanistas germânicos (Savigny, Windscheid) e dos civilistas franceses (Demolombe, Aubry et Rau, Laurent), frisava que a necessidade do processo para obter razão não deve reverter em dano de quem tem razão. (...)
Há meio século, bastou a juízes alemães a regra legal de que os contratos se executam de boa fé para que nesse texto firmassem a concessão de revalorização de dívidas, forçando o legislador à disciplina do tema.
Creio que em questão que em nada desatende ao princípio da reserva de lei, a nós nosbasta o mandamento legal de que o responsável deve reparar o dano, integralmente; para que se mande que seja pago o valor à data da reparação, servindo os índices de correção monetária como um, entre outros possíveis critérios, para a atualização do valor." (p. 520-522, negritos do original; sublinhados meus).
36. A esse julgamento, seguiram-se diversos outros com a mesma orientação, tendo finalmente, o Supremo Tribunal Federal eliminado a controvérsia, com a edição da Súmula 562.
37. Uniformizou-se, então, a jurisprudência pátria em admitir a incidência de correção monetária nas dívidas de valor.
VIII - PARCELAS DEVIDAS AOS SERVIDORES
38. É pacífica a jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que parcelas devidas pela União a seus servidores constituem dívida de valor e, como tal, devem ser corrigidas desde quando devidas até a data do efetivo pagamento.
39. Salários são dívida do empregador a seus empregados. Vencimentos, gratificações, remuneração, diferenças salariais, soldos, proventos são dívidas do Estado para com seus servidores. E dívida de valor, de natureza alimentar. Se pagas com atraso, devem ter seu valor corrigido. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no R.E. nº 95.017-MG, Rel. Min. Cunha Peixoto, D.J. de 06/11/81, determinando a atualização de proventos, pagos em atraso em virtude de obstáculos opostos pelo órgão pagador, tanto na esfera administrativa como na judicial. Já em 17/05/76, no julgamento do R.E. nº 84.950-SP, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, o Tribunal considerou válida a atualização de adicional de insalubridade admitida pela decisão recorrida e determinou que a nova correção se fi		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.000474/96-37 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 110 1996 12/09/1996 PARECER Nº AGU/PRO-04/96 ASSUNTO: Sigilo bancário e fiscal frente ao TCU. PARECER Nº AGU/PRO-04/96 (Anexo ao Parecer nº GQ-110)
PROCESSO N. 00002.002045/96-88
ASSUNTO: SIGILO BANCÁRIO E FISCAL FRENTE AO TCU
EMENTA : Regra constitucional não escrita outorga ao TCU, quando em missão também constitucional de inspecionar bens e valores públicos, direito de examinar informações mesmo sigilosas, desde que intimamente vinculadas a inspeções ou auditorias em curso. Considerando que tal acesso não é indiscriminado, como sugerem as decisões 224/94 e n. 670/95 do Tribunal, e tendo em vista a gravidade das penas a que se sujeitam autoridades e funcionários, quer atendam às solicitações, quer deixem de a elas atender, aconselha-se a submissão da questão ao Judiciário.
PARECER
O Ex.mo Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República submete à apreciação de V. Ex.ª o dissídio que se estabeleceu entre o Tribunal de Contas da União - TCU, de um lado, e a Secretaria da Receita Federal - SRF, e o Banco Central do Brasil - BACEN, de outro, a respeito de prestação de informes sigilosos. É de grande interesse a consulta, porque coloca em pólos opostos órgãos de Poderes diversos da República.
Resume-se a questão em saber se o BACEN e a SRF podem franquear o acesso do TCU a informações que a legislação timbra de sigilosas.
O TCU - segundo atestam transcrições das Decisões n. 224/94 e 670/95 feita em parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, considera que nenhum sigilo lhe pode ser oposto:
Decisão n. 224/94:
"8.5 - Comunicar ao Banco Central do Brasil que o entendimento firmado por este Tribunal, com relação ao TC-001.202.279/92-6, é que o sigilo bancário de que trata o art. 38 da Lei n°4.595/64, não se aplica às ações de fiscalização do Tribunal de Contas da União, sendo, portanto, inadmissível a sonegação de quaisquer processos, documentos ou informações solicitados no exercício das diversas espécies de inspeções ou auditorias realizadas pelo TCU, em face das normas constitucionais e legais em vigor (art. 70, caput, e 71, incisos e parágrafos da Constituição Federal, e art. 42 da Lei n. 8.443/92), sob pena das sanções previstas em lei (§§ 1°e 2°do art. 42 da Lei n°8.433/92, c/c o art. 58, inciso IV da mesma lei), mantendo-se o referido sigilo".
Decisão n. 670/95:
"8.1 - firmar entendimento de que o sigilo fiscal de que trata o art. 198 da Lei n.°5.172/66 (Código Tributário Nacional) não se aplica às ações de fiscalização do Tribunal de Contas da União, sendo, portanto, inadmissível a sonegação de quaisquer processos, documentos ou informações solicitados no exercício das diversas espécies de inspeções ou auditorias realizadas por esta Corte de Contas, em face das normas constitucionais e legais em vigor (art. 70 caput, e 71, incisos e parágrafos da Constituição Federal, art. 42 da Lei n. 8.443/92 e art. 54 da Lei n°3.470/58) sob pena das sanções previstas em lei (parágrafos 1°e 2°do art.42 c/c art. 58, incisos IV e V e art. 44 da Lei n°8.443/92).
3. O Banco Central, escudado no art. 38 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e a SRF, nos arts. 197, 198 e 199 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, recusam-se sistematicamente a fornecer dados protegidos pelo sigilo bancário e pelo sigilo fiscal.
4. Direitos fundamentais- Antes de iniciar os comentários ao art. 153 da Constituição federal de 1967, com a redação e a numeração dadas pela Emenda n. 1, de 1969, e ao estudar o conceito de direito fundamental,PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV. 3. ed. Rio: Forense, 1987. P. 617 e seguintes) salienta a existência de direitos constitucionais não fundamentais, para, a seguir, distinguir, dentre os fundamentais, os que têm origem constitucional dos que lhe são anteriores. Estes, diferentemente desses e daqueles, são absolutos e o próprio Estado não pode deixar de atendê-los: "Direitos fundamentais valem perante o Estado e não pelo acidente da regra constitucional" (op. c., Tomo IV, p. 617) (Grifos do original). Poucas páginas à frente, especifica:
"Quando o Estado, sem ser obrigado a edictar alguma regra jurídica, ou a reconhecê-la como implícita, porque a ordem jurídica supra-estatal não o contém, edicta regras jurídicas em que se traduz a equação the man versus the State; portanto, por sugestão sua, própria, ou do seu povo, o direito é fundamental, porém não supra-estatal. Assim, nem todos os direitos que aparecem nas Declarações de Direitos são supra-estatais: são direitos fundamentais, ou apenas, constitucionais(Direitos e garantias). Os direitos supra-estatais, pelo menos sistematicamente, são concebidos como anteriores ao Estado" (p. 624, 625) (Grifos do original).
5. Impossibilitado, porém, de fundá-los no Direito Natural, que sua imensa formação positivista impedia, insere-os ainda no âmbito jurídico, mas como princípio do Direito das Gentes:
"Os direitos fundamentais limitam os poderes do Estado. Até há pouco a doutrina e os legisladores constituintes falavam, vagamente, de faculdades do Estado, ou atribuíam a tais limitações caráter de ordem de Deus, ou de direito natural, ou, mais modestamente, de regra jurídica a priori. Só recentemente, quando começaram a avivar-se certos traços da distribuição supra-estatal das competências, foi que se viu que algum desses direitos são conteúdo de princípios de direito das gentes" (p. 621).
6. Ainda que por via diversa chegou-se ao mesmo resultado. Mas MARITAIN já chamou a atenção para o que ele denominou de "conclusões práticas" a que homens da mais diversa formação chegam, desde que se não se lhes peça a fundamentação:
"Como o demonstrou de modo muito claro a Declaração Internacional de Direitos publicada pelas Nações Unidas em 1948, não é fácil, sem dúvida, mas é possível estabelecer uma formulação comum dessas conclusões práticas ou, por outras palavras, dos vários direitos possuídos pelo homem em sua experiência pessoal e social. Seria, entretanto, completamente fútil procurar uma justificação racional comum para essas conclusões práticas e para esses direitos. Se tal fizéssemos, correríamos o risco de impor um dogmatismo arbitrário ou deter-nos-iam diferenças irreconciliáveis. O problema que ora se levanta é o do acordo prático entre homens que, teoricamente, se opõem uns aos outros. (...)
Durante uma das reuniões da Comissão nacional Francesa da UNESCO, na qual se discutiam os Direitos do Homem, espantou-se alguém de que proponentes de ideologias violentamente opostas houvessem concordado no levantamento de uma lista de direitos. Sim, replicaram eles, concordamos na enumeração desses direitos, contanto que não nos perguntem por quê. A partir do por quê, começa a divergência" (JACQUES MARITAIN. O Homem e o Estado.3. ed. Rio: Agir, 1959. P. 91 e 92 - Grifos do autor).
7. Mas que direitos fundamentais supra-estatais são esses ?
Dentre outros, evidenciados ao longo do estudo, eis alguns mencionados por PONTES:
"A liberdade pessoal, a inviolabilidade do domicílio e a inviolabilidade da correspondência (correios, telégrafos, telefones) são tidas como direitos fundamentais absolutos. Relativos são os direitos de contrato, de comércio e indústria, e o direito de propriedade. Existem esses, mas valem conforme a lei; à diferença daqueles, que se formulam de modo absoluto, apenas cabendo à lei regular as exceções" (op. c. Tomo IV, p. 618, 619 - Grifos do original).
8. Citados aí pelo autor estão os direitos previstos nos incisos XI e XII do art. 5°da atual Constituição federal. O direito à intimidade e à vida privada isentas de bisbilhotices públicas que a Constituição reconhece no art. 5°, X, conquanto não mencionados por PONTES, porque a Carta anterior não o continha de forma explícita, parece dever também ser entre eles inserto. Os direitos, à intimidade e à privaticidade, portanto, seriam daqueles direitos fundamentais supra-estatais que o próprio constituinte estaria adstrito a aceitar. Aliás, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, formulada em 1948, em cujo primeiro considerandumse atesta que a "dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo", estipula:
"Artigo XII - Ninguém será sujeito a interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques."
Tais anseios, talvez mais ardentes à época porque estavam muito vivos na lembrança os horrores da guerra total recém-acabada, só se constitucionalizaram em maior amplitude, no Brasil, em 1988:
"Art. 5º. (...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
9. Mesmo antes, porém, de constitucionalizar-se a regra, mas numa clara demonstração de compreensão antecipada da questão, o STF, no Mandado de Segurança n. 2.574 - MG (RTJ, 2/429), protegia de olhares indiscretos as fichas cadastrais dos bancos, assentando que
"Não há lei que obrigue um banco a exibir o seu fichário cadastral de natureza sigilar e de seu uso privado. Assim é ilegal, e pode ser anulado por mandado de segurança, a ordem judicial de exibição.
O voto do Min. VILLAS BOAS continua:
"As fichas cadastrais são organizadas pelos bancos para seu uso exclusivo, pertencendo ao seu arquivo secreto. Nelas são consignadas informações várias sobre a idoneidade financeira e moral dos que operam na praça.
"Constituindo esse documentário, de natureza sigilar, que não é comum às partes mas privativamente seu, o Banco não pode ser compelido a mostrá-lo a quem quer que seja ainda que a sua recusa, como no caso, possa ser interpretado como falta de colaboração com a Justiça."
Ressai do acórdão a dupla proteção concedida: a do cadastrado, cuja vida negocial deixa de ser exposta a terceiros, e também a do banco que não se vê coagido a expor um conceito, uma mera opinião pessoal sobre a correção dos seus clientes que, por deficiência de dados, pode até não ser verdadeira,. Os bancos, como as pessoas naturais, não podem ser coagidos, nem mesmo judicialmente, a dizer o que pensam de terceiros.
10. Sigilo Bancário- Está visto, portanto, que o direito da pessoa - melhor que "do indivíduo" (cf. MARITAIN. Os Direitos do Homem. 3. ed. Rio: José Olímpio, 1967. P 15 e ss.) - à intimidade e à vida privada tem conspícua origem e mesmo que não se conseguisse ainda atá-lo ao gênero dos direitos fundamentais supra-estatais, onde o insere o Direito Natural, certo é que constitui espécie de direito fundamental constitucional.
11. O que importa agora é saber se o sigilo bancário está ancorado nesse preceito constitucional.
12. No geral, mesmo dentre os autores que pretendem um sigilo menos rígido, costuma-se vincular o sigilo bancário a esse preceito constitucional. No Supremo Tribunal Federal, se excetuarmos os Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE e FRANCISCO REZEK, talvez a maioria dos demais tenda a ver o sigilo bancário como desdobramento do direito à Privaticidadeinserto no inciso X do art. 5º da Constituição. Pensam assim os Ministros MARCO AURÉLIO, MAURÍCIO CORREIA e ILMAR GALVÃO. Eis, por exemplo, o que se pode ter por síntese do pensamento do Min. CELSO DE MELLO:
"Sabemos que a tutela jurídica da intimidade constitui - qualquer que seja a dimensão em que se projete - uma das expressões mais significativas em que se pluralizam os direitos da personalidade. Trata-se de valor constitucionalmente assegurado (CF, art. 5°, X), cuja proteção normativa busca erigir e reservar, em favor do indivíduo - e contra a ação expansiva do arbítrio do Estado - uma esfera de autonomia intangível e indevassável pela atividade persecutória do Poder Público" (Agravo Regimental em Inquérito n. 897-DF), (O negrito é do original).
Aliás, na mesma linha também se manifestaram CARLOS VELLOSO e CÉLIO BORJA na Petição n. 577-DF (RTJ, 148/366).
13. No STJ, cite-se, no mesmo sentido, o entendimento unânime da Primeira Turma, no Recurso Especial n. 37.566-5-RS, de que foi Relator o Min. DEMÓCRITO REINALDO (RSTJ., 60/357)
14. Na Doutrina poderíamos mencionar, dentre outros, MIGUEL REALE (1º Ciclo de Estudos de Direito Econômico), TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (Sigilo de dados: O Direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, in Cadernos de Direito Tributário e Finança Públicas, 1/141, 1992), ARNOLD WALD (O sigilo bancário no projeto de lei complementar de reforma do sistema financeiros e na lei complementar n. 70, in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas 1/196, 1992) e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES (Sigilo bancário, Direito de autodeterminação sobre informações e princípio da proporcionalidade, in Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de dezembro de 1992).
15. O art. 5º, XII- Alguns doutrinadores e mesmo algumas decisões fundam o direito à privaticidadeora no inciso X, ora no inciso XII, ora em ambos os incisos do art. 5º da Constituição. A redação ambígua do inciso XII contribui para isso, embora pareça possível (e desejável) que se estremem as hipóteses previstas nos dois incisos.
O inciso X , de forma clara, protege a pessoa, enquanto o inciso XII tem em vista a manifestação de pensamento da pessoa. É certo que ambos resguardam, em última análise, a pessoa, mas um versa sobre a pessoa em si, enquanto o outro diz respeito à manifestação de pensamento dela. Embora pareça sutil a diferença, trata-se de coisas diversas. O direito à proteção da intimidade (senso amplo) da pessoa é diverso do direito à proteção do sigilo às suas manifestações de pensamento. São enfoques vários, embora a pessoa seja o alvo de proteção de todos esses direitos.
16. Creio que se deve a PONTES DE MIRANDA, em obra de 1944, a indicação precisa do fundamento em que se baseia o sigilo da correspondência. É conveniente conhecer-lhe o pensamento, conquanto longa a citação:
"Durante trinta anos de estudos dos direitos do homem, no terreno jurídico e no político, como em suas bases filosóficas, nunca nos satisfez o que encontráramos sobre a inviolabilidade da correspondência e o princípio do segredo profissional. Sempre nos intrigou a presença desses enunciado, que nos parecia isolado, singular, entre os outros enunciados de direitos públicos básicos.
Os escritores costumam enumerar os direitos fundamentais - uns de liberdade, outros de igualdade - e abruptamente falar do princípio da inviolabilidade da correspondência, sem lhe indagar da natureza ou da procedência lógica. Nós mesmos dele tratamos. em diferentes obras, sem lhe descobrirmos a estrutura e a procedência lógicas. Somente após tentativas para pô-lo em sistema lógico, segundo métodos de lógica simbólica, com que por vezes submetemos a prova enunciados nossos, foi que chegamos à conclusão que nos pareceu satisfatória: trata-se, apenas, de um dos casos de liberdade do pensamento - a liberdade de não emitir o pensamento. Assim, a inviolabilidade da correspondência, o segredo profissional, o segredo em geral, encontram o seu lugar sistemático. Ao mesmo tempo lhe percebemos a parecença com as outras liberdades de negação- a liberdade de ser ateu ou de ser contra as religiões, de que acabamos de falar e a de inviolabilidade de domicílio, cuja análise também não encontramos feita" (PONTES DE MIRANDA. Democracia, Liberdade, Igualdade [Os três caminhos]. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. P. 360).
17. Esse texto que o autor reproduziu nos comentários que fez à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, assim continua:
"Para bem apanharmos o lugar em que nasce a liberdade correspondente à inviolabilidade de correspondência, é suficiente atentarmos na gradação: liberdade de pensar, liberdade de não pensar; liberdade de emitir o pensamento, liberdade de não emitir o pensamento; liberdade de emitir o pensamento para todos, liberdade de só o emitir para alguns ou para alguém, ou para si mesmo.
De modo que a liberdade de não emitir o pensamento se esgalha, como ocorre às outras.
a) Liberdade de não emitir o pensamento, cuja espécie mais radical é a de pensar e de não emitir o pensamento de maneira nenhuma.
b) Liberdade de não emitir o pensamento, exceto para reduzido número (e.g., segredo da correspondência circular, dos avisos reservados a empregados, ou a amigos, habitantes de prédio ou de povoação).
c) Liberdade de não emitir o pensamento, exceto para um(e.g., cartas particulares) (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV. 3. ed. Rio: Forense, 1987. P. 170 - Grifos do original).
18. A leitura agora feita do inciso XII leva-nos ao entendimento de que o Constituinte agrupou os quatro meios de transmissão física do pensamento: a) correspondência, telegramas, dados (via computadores) e telefonemas.
Assim, os dados (de computação), vistos estaticamente, são protegidos de maneira diversa. Já a transmissão desses dados - que, por sinal, hoje é feita através de linhas telefônicas - é que é alcançada pelo inciso XII. Ainda que esses dados sejam públicos, está vedada a interceptação deles durante a transmissão..
19. Versando sobre o § 9º do art. 153 da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, lembrou PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo V. 3. ed. Rio: Forense, 1987. P. 174) que
"O art. 153, § 9º, não protege, constitucionalmente, toda a liberdade de não emitir o pensamento. Só se refere ao sigilo da correspondência e ao sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas. Fora daí, têm de ser invocadas outras regras jurídicas da Constituição de 1967, ou das leis ordinárias. Mas basta haver a transmissão para que incida o art. 153, § 9º (O negrito não é do original, mas a sublinha o é).
20. Do mesmo entender é o Prof. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR (Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. "Sigilo de Dados: O direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. P. 145, 146), após o exame redacional do inciso XII, em que aprecia a pontuação e os conectivos, ensina:
"Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não estará havendo quebra de sigilo. Mas se alguém entra nesta transmissão, como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violando o sigilo de dados."
A regra constitucional do inciso XII apanha, pois, apenas a transmissão. E no Recurso Especial n. 37.566-5 - RS, o Min. DEMÓCRITO REINALDO menciona exclusivamente o inciso X (RSTJ, 60/357).
21. Registre-se, porém, a bem da verdade, que, mesmo no STF, a matéria continua controversa. No MS n. 21.729-4, os Min. MARCO AURÉLIO, MAURÍCIO CORRÊA e CELSO DE MELLO fundam-se em ambos os incisos - X e XII - do art. 5º da Constituição; já os Min. FRANCISCO REZEK e SEPÚLVEDA PERTENCE seguem o entendimento do Prof. TÉRCIO FERRAZ.
22. Limitabilidade de direitos supra-estatais- Ainda que tidos como fundamentais e supra-estatais, e, portanto, inextinguíveis pelo Estado, os direitos à intimidade e à vida privada, que talvez se possam genericamente chamar de direitos à privaticidade, ficam sujeitos a limitações:
"Diante dos direitos supra-estatais, o papel do Estado é apenas definidor das exceções. Quer dizer: o Estado aponta casos em que o direito não existe, devendo, porém, ficar dentro do âmbito que o conceito supra-estatal de cada um desses direitos lhe deixa" (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo IV, 3. ed. Rio: Forense, 1987. P. 626).
Todavia, o exercício dessa faculdade só se faz possível mediante norma legal, ainda que não-escrita.
23. O Sistema Financeiro e o Código Tributário- Em 31 de dezembro de 1964, editou-se, no Brasil, a Lei n. 4.595, cujo art. 38, recepcionado pela Constituição, segundo a Doutrina e a Jurisprudência, assim dispõe:
"Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1°. As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos em Juízo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.
§ 2°. O Banco Central do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam mantidas em reserva ou sigilo.
§ 3°. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei n°1.579, de 18 de março de 1952), obterão as informações [de]que necessitarem das instituições financeiras, inclusive através do Banco Central do Brasil.
§ 4°. Os pedidos de informações a que se referem os §§ 2°e 3°deste artigo deverão ser aprovados pelo Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros.
§ 5°. Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente.
§ 6°. O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente.
§ 7°. A quebra de sigilo de que trata este artigo constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
24. Dois anos depois do disciplinamento do sistema financeiro, editou-se a Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, que, no capítulo referente à fiscalização, prescreveu as seguintes normas:
"Art. 197.Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
(...)
II - Os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação, obtida em razão do ofício, sobre a situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros e sobre a natureza e o estado dos seus negócios ou atividades.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo, unicamente, os casos previstos no artigo seguinte e os de requisição regular da autoridade judiciária no interesse da justiça.
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
25 Essas são, pois, dentre outras, algumas das hipóteses que o legislador entendeu de excepcionar. Considere-se, no entanto, que - e o Parecer PGFN/N°833/96, de autoria do Dr. CARLOS EDUARDO DA SILVA MONTEIRO já chama a atenção para isso - em razão de a Constituição de 1988 prescrever que ambas as matérias se regulam por lei complementar, as alterações que nelas se pretendam fazer demandam essa classe de leis.
26. Os bancos e o fisco - Durante longo tempo, houve entendimento doutrinário de que o parágrafo único do art. 197 do Código Tributário harmonizava-se com os parágrafos do art. 38 da Lei n. 4.595. A única exceção prevista no Código dizia respeito - entendia-se - à proteção do segredo profissional de advogados, médicos etc. e não ao sigilo bancário, uma vez que os bancos eram expressamente citados no art. 197, dentre os que deviam prestar informes ao fisco.
Esse foi o ensinamento de ALIOMAR BALEEIRO (Direito Tributário Brasileiro.6. ed. ver. e acresc. Rio: Forense, 1974. P. 550):
"O parágrafo único do art. 197 naturalmente está endereçado à proteção do segredo profissional em relação às quaisquer entidades ou pessoasde todas as atividades e profissões, a que se refere o inciso VII desse mesmo dispositivo. Não se conceberia que o advogado e o padre, por ex., fossem compelidos a devassar confidências recebidas em função de sua atividade, quando outras leis os garantem em função de sua atividade, contra delações a que os obrigaram, e até os punem se as fizerem (Cód. Penal, art. 154).
Não é, porém, o caso dos banqueiros, p. ex., que não estão adstritos às mesmas regras éticas e jurídicas de sigilo. Em princípio só devem aceitar e ser procurados para negócios lícitos e confessáveis. Diversa é a situação do advogado, do médico e do padre, cujo dever profissional lhes não tranca os ouvidos a todos os desvios de procedimento ético ou jurídico, às vezes conhecidos somente da consciência dos confitentes."
No mesmo sentido foi a lição de HUGO DE BRITO MACHADO (Curso de Direito Tributário.4. ed. Rio: Forense, 1987. P. 136):
"O dever de informar encontra limite no denominado sigilo profissional. Assim não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a guardar segredo em razão de cargo, ofício, função, magistério, atividade ou profissão (C.T.N., art. 197, parágrafo único)."
Confira-se ainda JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO (Constituição Federal Anotada. 2.ed. ampl. São Paulo: Saraiva, 1986. P. 238), adiante citado.
27. É verdade que o parágrafo único do art. 197 também se referia a manutenção de sigilo sobre fatos conhecidos em razão de "atividade", o que seria suficiente para execpcionar a atividade bancária. Mas como admitir tal interpretação, se os bancos vinham expressamente mencionados, no caputdo mesmo artigo como obrigados à prestação de informações ? ! Se excluíssemos as "operações ativas e passivas e serviços prestados"(art. 38 da Lei n. 4.595, de 31.12.1965), que são as que se sujeitam ao sigilo, o que sobraria para justificar a inclusão dos bancos no art. 197 do Código Tributário?!
28. Editada a Constituição de 1988, a interpretação conjugada de dois dispositivos provocou uma guinada de cento e oitenta graus: o primeiro, o art. 5º, X (se se quiser, acrescente-se também o inciso XII) e o outro, o art. 145, verbis:
"Art. 145. (...)
§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte" (o negrito não é do original).
Embora o texto pudesse ser interpretado como autorização específica ao fisco para ter acesso às informações sigilosas dos bancos, desde que "nos termos da lei", i. é, o acesso só se daria quando previsto em lei, como era o caso dos parágrafos 5º e 6º do art. 38 da Lei n. 4.595, de 31.12.1964, houve quem entendesse, numa interpretação restritiva, que a referência a "direitos individuais"aí feita, de fato, fechava-lhe a porta. No Supremo Tribunal alguns Ministros aderiram a esse último entendimento. Essa é a visão do Min. MARCO AURÉLIO que, embora sem mencionar o art. 145, só admite o acesso do fisco às operações e serviços bancários com ordem judicial. Na mesma linha, figuram os Ministros MAURÍCIO CORRÊA (com invocação expressa do art. 145, § 1º), CELSO DE MELLO e ILMAR GALVÃO, todos eles em votos, no MS n. 21.729-4.
29. A Primeira Turma do STJ, no Recurso Especial n. 37.566-5 - RS, ainda que se fundando numa interpretação - digamos - um tanto estranha do parágrafo 5º do art. 38 da Lei n. 4.595, de 31.12.1964, chegou ao mesmo resultado:
"Tributário. Sigilo bancário. Quebra com base em procedimento administrativo-fiscal. Impossibilidade.
O Sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal (artigo 5º, inciso X).(...)
Apenas o Poder Judiciário, por um de seus órgãos, pode eximir as instituições financeiras do dever de segredo em relação às matérias arroladas em lei" (RSTJ, 60/357).
Agora, à vista desse entendimento, nem mesmo o fisco tem mais acesso às informações bancárias sem o auxílio do Judiciário.
30. Os bancos frente ao TCU- Conforme vimos acima, é indispensável que a lei outorgue poder aos requisitantes de informações bancárias sigilosas. Antes, porém, de examinar cada uma das leis invocadas, para saber se o TCU está a tanto autorizado, urge saber que espécie de tribunal é o TCU.
31. Conquanto tribunal, o TCU é tribunal de natureza administrativa, que inegavelmente exerce função ancilar do Congresso Nacional, sem nenhum vínculo com o Judiciário. Ao longo de sua centenária existência teve variadas funções e gerou intensa controvérsia sobre sua natureza e sobre o significado do termo "jurisdição", usado na Constituição. ISAIAS COSTA DIAS e EVALDO LOPES DE ALENCAR, em tese apresentada ao 16º Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil (Os Tribunais de Contas e o sigilo bancário), fazem resenha dessas doutrinas. No centro das divergências está o poder de julgar(art. 70, II) e o exercício de jurisdição(art. 73), que a Constituição de 1988 repete, em nada contribuindo para esclarecer a questão.
"A expressão jurisdição- ensina PONTES - no sentido de todo o poder público, toda a potestas jurisdicendi, seja legislativa, seja judiciária, seja executiva, denuncia conteúdo medieval. O direito canônico ainda mantém esse significado de abarcamento de todo o poder público; o direito das gentes e o direito público interno laico falam de jurisdição do Estado A e de jurisdição do Estado-membro b, ou de jurisdição do delegado policial ou fiscal b. O exato sentido técnico é restrito; o de julgar, o de dizer qual o ius que incidiu: dicere ius"(Comentários ao Código de Processo Civil [de 1973]. Tomo I.1ª ed. Rio: Forense, 1974. P. 78, 79).
32. Em que sentido o art. 73 o empregou ?
JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo.5ªed. ver. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. P. 629) parece entender o termo em sua acepção antiga, porque, nada dizendo quanto ao art. 73, quando examina a faculdade de "julgar contas", afirma que "não se trata de função jurisdicional, não julga pessoas nem dirime conflitos de interesses, mas apenas exerce um julgamento técnico de contas".
33. Já PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo III, 3. Ed. Rio: Forense, 1987. P. 254) atribui-lhe função "judicialiforme"e, embora dizendo que ´retirou-se quase toda a função judiciária" (o grifo é do autor), depois de enumerar algumas atribuições do TCU, acrescenta: "Até aqui não há qualquer decisão judicial. Somente há no art. 70, § 4º, e no art. 72, § 8º, [onde] se diz que ao Tribunal de Contas cabe julgar (julgará) da legalidade das concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões, independendo de sua decisão as melhorias posteriores."

34. O Supremo Tribunal, de seu turno, editou a Súmula n. 6, assim concebida:
"A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele Tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário."
35. Feita essa digressão sobre o Tribunal de Contas, retome-se o fio da meada para verificar se alguma das normas citadas pelo TCU lhe outorga acesso a informes sigilosos, uma vez que sua qualidade de tribunal sem vínculo com o Judiciári		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.002045/96-88 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 106 1996 26/07/1996 PARECER N. AGU/WM-04/96 ASSUNTO: Readmissão de pessoal amparado pela anistia concedida no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, relativo à Carta de 1988. PARECER N. AGU/WM-04/96
PROCESSO N. 46000.009818/93-43
ASSUNTO: Readmissão de pessoal amparado pela anistia concedida no art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, relativo à Carta de 1988.
EMENTA: A readmissão, versada no § 5º do art. 8º do ADCT, aplica-se a todos quantos, no período compreendido entre 1979 e 5 de outubro de 1988, foram demitidos comprovadamente pelos motivos especificados nesse preceito, sendo irrelevante que o empregador tenha imprimido à dispensa fictícia conotação de sem justa causa.
PARECER
A Casa Civil da Presidência da República encaminhou o presente processo a esta Advocacia-Geral da União, a fim de que se estabeleça a inteligência do art. 8º, § 5º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, concernente à Constituição de 1988.
2. O pedido de pronunciamento se justifica pela necessidade de a Secretaria de Estado consulente examinar os casos de incidência das regras concessivas de anistia, com sede constitucional, a teor do que é consignado pelo Senhor Ministro de Estado do Trabalho, no Aviso n. 137/GM/MTb, de 7 do mês em curso, ipsis litteris:
-No processo em anexo, que trata de matéria afeta a anistia, aprovei parecer da Comissão (refere-se à Comissão Especial de Anistia) no sentido de solicitar a criteriosa manifestação da Advocacia-Geral da União, objetivando fixar a interpretação da Constituição Federal, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal.
Tal medida se tornou necessária, uma vez que o art. 8º, § 5º do ADCT tem suscitado diversas interpretações, conforme demonstrado no voto aprovado pela Comissão, e, também, porque repercutirá em aproximadamente 200 processos em situação análoga existentes na referida Comissão-.
3. A reunião realizada, em 27 de março de 1996, pelo colegiado a que se refere o Aviso supra ensejou que fosse adotada a seguinte deliberação, verbis:
-Em relação aos processos de demitidos no decorrer de movimentos grevistas ou até 30 dias após o seu término, a Comissão solicitará ao Exmo. Sr. Ministro do Trabalho para encaminhar pedido de parecer à Advocacia-Geral da União pelos seguintes fundamentos: - o art. 8º parágrafo 5º do Ato das Disposições Constitucionais e Transitórias não enseja uma interpretação clara que nele estariam abrangidos os demitidos sem justa causa durante a ocorrência de movimento grevista, como é a hipótese dos ex-funcionários da ECT, uma vez que o texto abrange os -demitidos ou punidos por atividades interrompidas em virtude de decisão de seus trabalhadores-. E, uma vez que as empresas públicas se submetem ao mesmo regime imposto às suas congêneres da iniciativa privada, não havendo nenhum preceito de ordem legal que limite o exercício do poder potestativo patronal de resilir, unilateralmente, os contratos individuais de trabalho que mantém (CF, art. 173, parágrafo 1º). Assim, à falta de exigência normativa, conquanto peculiar aos atos administrativos, a motivação não será impositiva para validade das dispensas sem justa causa. A Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é oscilante sobre a matéria. Assim, por se tratar de interpretação da Constituição Federal, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal, cabe à Advocacia-Geral da União (art. 4º, X, da Lei Complementar nº 73, de 10/02/93 se manifestar sobre o assunto. Ressaltamos que a Comissão fixou o prazo de 30 dias após o término do movimento grevista para abranger as perseguições realizadas após o término da greve.-(Fls. 88/9).
4. Há decisões do Tribunal Superior do Trabalho, reconhecendo a validade da dispensa sem justa causa e ainda a incidência do art. 8º do ADCT, como dilucidado em voto proferido por membro da supramencionada Comissão Especial de Anistia, acolhido na reunião a que alude o item anterior. Para efeitos informativos, são transcritas, a seguir, ementas dos acórdãos pertinentes ao tema objeto desses julgamentos, proferidos pelo TST, verbis:
-EMENTA: Reintegração - Art. 8º, § 5º, do ADCT - A regra insculpida no art. 8º, § 5º, do ADCT, visa reparar a situação de empregado que foi dispensado, tendo por justa causa da resilição contratual sua participação em movimento grevista ou político. Assim, não há perquirir da causa remota que motivara a dispensa dos Reclamantes, uma vez que a rescisão contratual se deu com as reparações legais devidas nos casos de dispensa imotivada-(Proc. n. TST-RR-46714/92.4 - AC. 2ª T-1543/93) - 3ª Região. D.J. de 27/8/93, p. 17.153).
-EMENTA: RECURSO DOS RECLAMANTES - GREVE - ANISTIA - A dispensa sem justa causa de empregado que participou de greve, sem conotação política, não se enquadra na hipótese prevista no art. 8º, §§ 1º e 5º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias-(RR-63.421/92.4 - (Ac. 4ª T-3130/93) - 2ª Região. D.J. de 11/3/94, p. 4.327).
-EMENTA: ANISTIA - ART. 8ª, § 5º, DO -ADCT-- DISPENSA POR JUSTA CAUSA TRANSFORMADA EM DISPENSA SEM JUSTA CAUSA - VALIDADE DESTA-(RR-58.181/92.5 (AC. 3ª T-2304/94) - 2ª Região. D.J. de 1º/7/94, pp. 17.787/8). Nesse sentido são encontradas, ainda, as seguintes decisões: RR-63.792/92.3, D.J. de 24/3/95, p. 5.117; RR-32.052/91.3, D.J. de 10/12/93, p. 27.308.
5. As ementas que seguem transcritas evidenciam posicionamento do Tribunal consentâneo com a aplicação do art. 8º sob comento, de modo a salvaguardar o deferimento da anistia.
-EMENTA: READMISSÃO. Anistia (artigo 8, parágrafos 1º e 5º, do ADCT). Aos empregados que tenham sido dispensados por participação em greve, no serviço público ou atividades essenciais aplica-se a anistia assegurada na Carta Magna, ainda que pagas as reparações legais decorrentes da dispensa-(PROC. n. TST-RR-50.672/92.9 (AC. 1ª T-3858/92) - 2ª Região. D.J. de 18/12/92, p. 24.597).
-EMENTA: ANISTIA. DIFERENÇAS SALARIAIS SOMENTE A PARTIR DA EFETIVAÇÃO DA READMISSÃO. 1. o § 5º do art. 8º do ADCT assegura a readmissão dos empregados demitidos em decorrência de motivação política. O citado instituto garante direitos somente a partir de sua efetivação, condicionando o seu exercício à iniciativa do empregado e empregador. Não se cogita desse tempo para qualquer outro fim-(PROC. N. TST-RR-101.023/93.9 - AC. 5ª T-4.930/94 - 15ª Região. D.J. de 3/2/95, p. 1.271). Nessa linha de raciocínio, foram proferidas sentenças encontradas nas seguintes fontes: RR-95.291/93.5, D.J. de 17/3/95, p. 6.020; RR-40.232/91.2, D.J. de 3/12/93, p. 26.516; RR-49.936/92.2, D.J. de 18/3/94, p. 5.304; RR-73.966/93.1, D.J. de 25/3/94, p. 6.132; RR-57.593/92.5, D.J. de 10/6/94, p. 14.987.
II
6. Infere-se do exame do processo que o aspecto a ser dirimido prende-se à verificação do deferimento da anistia e do conseqüente direito à readmissão de quem foi demitido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, durante movimentos grevistas ocorridos no período compreendido entre 1983 e 1988.
7. O regramento do tema, nesse particular, restringe-se à positividade dos art. 8º, caput e § 5º, que estatui, ipsis verbis:
-Art. 8º É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.
....................................................................... ................................................
§ 5º A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores públicos civis e aos empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações, empresas públicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministérios militares, que tenham sido punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de decisão de seus trabalhadores, bem como em decorrência do Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por motivos exclusivamente políticos, assegurada a readmissão dos que foram atingidos a partir de 1979, observado o disposto no § 1º.-
8. Esse preceptivo constitucional contemplou com a anistia, no que se refere à faceta da espécie, os servidores civis da Administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das empresas mistas sob controle estatal, punidos ou demitidos:
a) por atividades profissionais interrompidas em virtude de decisão de seus trabalhadores;
b) em decorrência do Decreto-lei n. 1.632, de 1978;
c) por motivos exclusivamente políticos.
9. O pessoal dispensado pelos citados motivos, entre 1979 e a data da promulgação da Carta de 1988, teve garantido o direito de ser readmitido no emprego ocupado na data da rescisão contratual.
10. É taxativa essa enumeração dos casos que configuram o direito à anistia e de retorno ao emprego de que foi desinvestido o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, de maneira que pode ser asserida, com Carlos Maximiliano, a caracterização do art. 8º como norma de ordem pública, cujas prescrições, em ordenando, -colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia- (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed, 1979, p. 223). (Há destaque acrescido ao original).
11. Uma vez constatadas as condições estipuladas no caput e § 5° do art. 8°, terá ocorrido a anistia automaticamente com a promulgação do Texto Constitucional e garantido o direito à readmissão; o ato administrativo a ser editado caracteriza-se como meramente declaratório da situação assim constituída.
12. Para tanto, é imprescindível a comprovação do nexo causal entre os motivos indicados no § 5° e a demissão do servidor, o quanto basta para o retorno do pessoal ao trabalho, ainda que esta tenha sido rotulada de ilusória dispensa sem justa causa.
13. O legislador constituinte, ao aludir às atividades grevistas e à motivação política que deram azo à resilição contratual, pretendeu salvaguardar a readmissão, imprimindo preeminência ao fato gerador da dispensa em relação ao aspecto formal a esta imaginariamente atribuída pelo empregador.
14. A supremacia da Constituição e o comando do § 5° do art. 8°, considerado em seus sentidos finalístico e literal, para fins de verificação do direito de readmissão advindo da dispensa por motivos políticos, preponderam sobre a falsa maneira adotada pelo empregador com o propósito de formalizar a dispensa, intitulando-a de sem justa causa e omitindo, destarte, a real motivação.
15. É certo que o art. 8° não transmudou a dispensa que a entidade tenha efetuado realmente sem justa causa, medida que se reputa regular, pois encontrava supedâneo no § 2° do art. 170 da Carta de 1967: a disciplina das relações laborais entre empregado e empregador admitia (ainda o permite) a rescisão contratual, sem justa causa, do pessoal não estável, faculdade que não sofreu repercussão proveniente do instituto da anistia. Porém, se utilizada para, nesses termos, proceder-se à desvinculação daquele que seria afastado por motivação apenas política, nada obsta que este fato seja verificado, por qualquer dos meios probatórios admitidos em direito, incidindo, em decorrência, o art. 8º.
16. Não se coaduna com as regras de exegese o administrador fixar período de trinta dias, contado a partir do término de eventos grevistas, para, assim, delimitar a atuação das entidades na demissão dos seus empregados, por motivos estritamente políticos. A dispensa é um fato e, em decorrência, deve ser demonstrado seu liame, se houver, com a motivação política, qualquer que seja a data em que foi efetuada.
III
17. Em síntese, tem-se que:
1) as demissões efetivadas no período a que alude o § 5° do art. 8° do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sem justa causa, não foram alcançadas pela readmissão assegurada no mesmo preceito, porquanto este é silente quanto esse aspecto, não sendo razoável, portanto, acolher-se resultado interpretativo que conduza à ilação de que tenha por conseqüência a transmudação dos fatos determinantes da rescisão contratual, atribuindo a estes o caráter de motivação exclusivamente política;
2) na hipótese em que seja comprovado o motivo político da demissão, ainda que qualificada como sem justa causa, com percepção das parcelas previstas em lei, no espaço de tempo fixado no aludido § 5° do art. 8°, estará demonstrada a configuração do direito à titularidade do emprego do qual o empregado foi desinvestido, impondo-se o imediato retorno deste aos serviços.
Sub censura.
Brasília, 20 de julho de 1996
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 46000.009818/93-43 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 105 1996 01/07/1996 PARECER Nº AGU/PRO-03/96 ASSUNTO:REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO NA AQUISIÇÃO DE BENS PELO JUDICIÁRIO  PARECER Nº AGU/PRO-03/96 (Anexo ao Parecer nº GQ-105)
PROCESSO N. 00400.001485/95-16
ASSUNTO:REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO NA AQUISIÇÃO DE BENS PELO JUDICIÁRIO
EMENTA:Na aquisição de bens imóveis pelo Poder Judiciário para seu uso, a União é representada nos termos do art. 131 da Constituição federal e do art. 14, V, do Decreto-lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967.
PARECER
O TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO, representando a União, adquiriu imóvel em nome dela e remeteu a escritura e o respectivo registro imobiliário à Delegacia de Patrimônio da União, em Vitória-ES, para o devido registro administrativo. A Delegacia, invocando o art. 14 do Decreto-lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967, pede que a escritura seja re-ratificada com o fito de a União se fazer representar pelo Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional e junta quatro Pareceres da PGFN, todos acordes em que a representação da União, nas aquisições, deve fazer-se pela PFN.
Inconformado, o Tribunal volta à carga e argumenta que o art. 14 do Decreto-lei n. 147, quando fala em representação da Fazenda Nacional, refere-se tão-só ao Poder Executivo, sob pena de conflitar com os artigos 2°e 99 da Constituição federal, que asseguram independência e autonomia financeira e administrativa ao Poder Judiciário.
2. Como a autonomia - não a independência - só se deu com a Constituição de 1988 é ainda escassa a Doutrina sobre o tema; tanto que nem os Pareceres da PGFN nem o recurso do egrégio Tribunal citaram qualquer autor em prol de suas teses. Teremos de trabalhar, portanto, com o só texto constitucional e os princípios. Não escondo, contudo, a simpatia que nutro pela tese defendida pelo Tribunal Regional do Trabalho. Vejamos se é possível defendê-la até o fim.
3. A LEGISLAÇÃO VIGENTE- De um lado, é certo que o Decreto-lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967, atribuiu aos Procuradores-Chefes, em sua respectiva área de jurisdição, a representação da Fazenda Nacional, nos atos aquisitivos de bens imóveis. É também certo que o art. 1°da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, atribuiu à Advocacia-Geral da União, de que faz parte a Procuradoria da Fazenda Nacional, a representação judicial e extrajudicial da União. E o termo Uniãoengloba em seu conceito, sem sombra de dúvida, os três Poderes da República. Literalmente, portanto, a balança parece pender para o lado da PGFN, contra o tribunal. Mas continuemos a pensar.
4. A INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - De outro lado, é verdade que a Constituição federal, na esteira do caminho mais nitidamente aberto por Montesquieu, concede independência à tríade de Poderes que compõe a cúpula do Estado. Terá o fator independência peso suficiente para justificar o entendimento de que, embora a Lei Complementar n. 73, de 10.2.1993, repetindo os termos do art. 131 da Constituição, outorgue à AGU a representação da União, o termo Uniãodeva ser interpretado como Poder Executivo ?
A resposta é negativa, uma vez que também as Constituições anteriores tinham o Poder Judiciário como independente e sempre se entendeu como perfeitamente constitucional a outorga legal de poder às Procuradorias da Fazenda para aquisição de bens imóveis. Em outras palavras: da independência que, efetivamente, aureola o Poder Judiciário, nunca ninguém sequer pretendeu deduzir o poder de representar a União. O caminho da independência, pois, não permite esse entendimento.
5. A AUTONOMIA DO PODER JUDICIÁRIO - De ordinário, só quem é independente dispõe de autonomia, que consiste, etimologicamente, no poder de criar as próprias leis. Quando se procurou basear na autonomiaa distinção que se buscava entre Federação e Confederação, a principal crítica consistiu em que "autonomia condicionada é negação de autonomia"(PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969. Tomo I. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: forense, 1987. p. 73). Sensível, talvez, às ponderações, o constituinte evitou empregar o termo quando tratou dos Estados-membros, mas não demonstrou a mesma cerimônia no tocante a outros assuntos. Assim, além dos partidos políticos (art. 17, § 1°) e dos Municípios (art. 34, VII, "c"), o Constituinte tratou de "autonomia funcional" do Ministério Público (art. 127, § 2°), da autonomia universitária (art. 207), da autonomia tecnológica (art. 219) e até mesmo autonomia de entidades desportivas (art. 217, I). Foi, talvez, à vista desta incontinência terminológica que JOSÉ AFONSO DA SILVA (Curso de Direito Constitucional Positivo.9. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 1994. p.423) resolveu forjar nova definição para o termo:
"Autonomia é a capacidade de agir dentro de círculo preestabelecido, como se nota pelos arts. 25, 29 e 32 que a reconhecem aos Estados, Municípios e Distrito Federal, respeitados os princípios estabelecidos na Constituição."
6. É, pois, verdade que o termo autonomia não foi usado com todo o significado que sua etimologia sugere. Assim, a autonomia do Poder Judiciário inscrita no art. 99 da Constituição é dessa espécie limitada, mesmo porque diz respeito tão-somente à esfera administrativa e financeira. Contudo, ainda que empregado em sua plena acepção etimológica, o sentido seria o de poder criar suas próprias normas, suas regras internas, isto é, referentes ao próprio Poder Judiciário, que constitui apenas parte da União. Evidentemente não lhe seria possível, extravasando seus próprios limites, criar regras que lhe sejam externas. Pois bem, seguindo essa lógica, e considerando que a União lhe é externa, envolvente, não parece possível extrair, do pressuposto da autonomia, o poder de representar, nem admitir que se outorgue ele o poder de representação do todo (União). É que o poder de representar haverá de ser concedido pelo próprio representado - in casu, a União - ou por quem possa outorgá-lo.
7. E quem pode outorgá-lo, já que a União é pessoa jurídica que também necessita de um órgão que a presente, por quem se expresse ?
Estabelece a Constituição (art. 48) que "cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República(...)dispor sobre todas as matérias de competência da União".
Em sendo assim, as leis devem ser consultadas, que só elas, no silêncio da Constituição, podem outorgar poder de representação da União. E é dentre elas que encontramos o Decreto-lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967, cujo art. 14, V, atribui aos Procuradores-Chefes, no âmbito da respectiva jurisdição, "representar a Fazenda Nacional, nos atos relativos à aquisição, alienação, cessão, aforamento, locação, entrega e outros concernentes à imóveis do Patrimônio da União".
8. Cumpre lembrar, todavia, que, estabelecer a lei um representante legal, não constitui nenhuma capitis deminutioa nenhum dos Poderes, precisamente porque incumbe ao representante fazer, ou deixar de fazer algo, segundo as instruções do representado. Limitação haveria, e capaz, talvez, de arranhar a independência, se a lei concedesse ao representante a possibilidade de recusa de firmar as escrituras que qualquer dos três Poderes lhe ordenasse assinar. Se tal não ocorre, é o representante mero auxiliar para a prática de determinados atos, ainda que com poder de representação.
9. Colocada a questão nesses termos parece possível concluir pela impossibilidade de o Poder Judiciário, na ausência de lei, poder presentar(fazer presente) a União.
10. O Prof. DIOGENES GASPARINI (Direito Administrativo. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 479) ministra, sobre o tema, a única lição que conseguimos encontrar. Ouçamo-la:
..."o Legislativo e o Judiciário não têm capacidade jurídica nem representam a pessoa política que integram. Destarte, quando adquirem bens ou executam obras para seus respectivos serviços, o fazem em nome da pessoa política de que participam (Estado-membro, Distrito Federal, União), embora esse procedimento nem sempre seja assim. Já vimos, por exemplo, uma escritura outorgada em nome da Câmara Municipal e um contrato de cessão de usoem que o cessionário é a Secretaria da Justiça... E o princípio da independência e harmonia entre os Poderes do Estada não vai tão longe a ponto de permitir esses disparates"(O negrito não é do original).
11. Resta saber se somente à Procuradoria da Fazenda Nacional é dado representar a União.
Não. Ao lado da Procuradoria figura também o Advogado-Geral da União, na qualidade de chefe da Advocacia-Geral da União, a quem o Constituinte também atribuiu tal mister.
12. À vista do exposto, a despeito da simpatia com que encarei a tese do Tribunal Regional do Trabalho, não consegui dar-lhe amparo na legislação vigente. Penso, por isso, que a representação outorgada à Procuradoria da Fazenda, ou à Advocacia-Geral, não pode ser dispensada na aquisição de bens imóveis.
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.
Brasília, 21 de junho de 1996
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00400.001485/95-16 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 104 1996 10/06/1996 PARECER N. AGU/LA-01/96 ASSUNTO : Consulta sobre capital estrangeiro PARECER N. AGU/LA-01/96
PROCESSO N° 10168.005318/95-90
ASSUNTO : Consulta sobre capital estrangeiro
EMENTA : 1. Pedido de anuência para cisão de sociedade seguradora, controlada por capital estrangeiro: Negativa da SUSEP, com base no art. 52 do ADCT/88 e na Resolução n° 14/86, do CNSP.
2. Revisão de manifestação anterior, para concluir pela inaplicabilidade do art. 52 do ADCT/88 às sociedades seguradoras.
3. Exame da Resolução n° 14/86, do CNSP, e conclusão no sentido de sua ilegalidade, ab initio, e, se assim não fosse, de sua revogação, por não haver sido recepcionada pela Constituição de 88.
4. Inexistência, hoje, de norma jurídica distinguindo sociedades seguradoras controladas por capital estrangeiro e por capital brasileiro.
5. Competência da SUSEP para, com base na legislação vigente, apreciar a cisão pretendida, sem os entraves apresentados.
PARECER
I - RELATÓRIO
Pelo Aviso n° 062/GMF, de 24 de janeiro de 1996, o Exmo. Sr. Ministro da Fazenda encaminhou, ao Exmo. Sr. Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, solicitação para que fosse ouvida a Advocacia-Geral da União sobre o assunto em epígrafe. Por intermédio do Aviso n° 119/96, de 30 de janeiro de 1996, a última autoridade citada encaminhou o pedido ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, acompanhado do correspondente processo.
2. O processo teve início com Consulta de múltiplos pedidos de esclarecimento (fls. 1 e 2 do processo). Em seguida, houve pedido circunscrito à possibilidade de a Interamericana Companhia de Seguros Gerais, que se afirma ser sociedade brasileira, formada com capital estrangeiro, desmembrar sua operação de Ramos Elementares das operações de Vida e Previdência, mediante cisão em empresas distintas, uma especializada para os seguros de Ramos Elementares, e outra para Vida e Previdência (fls. 3/5).
3. O pedido foi examinado pelo Parecer/DECON/GERAT/DIREM/N° 382/94 (fls. 6/9), que sugeriu a audiência da Procuradoria-Geral da SUSEP, -por tratar-se de consulta, nunca ocorrida, a respeito de reorganização de empresas com controle estrangeiro.-
4. A Procuradoria (Parecer de fls. 11/13) discorreu sobre a cisão pretendida, reportando-se ao art. 229 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, à Resolução n° 14/86, do Conselho Nacional de Seguros Privados, ao art. 192, III, da Constituição Federal e ao art. 52, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988, para concluir, verbis:
-A cisão pretendida leva à transferência de parcela do patrimônio para uma sociedade a ser constituída para esse fim.
Temos, assim, uma nova sociedade a ser criada em razão da divisão do capital estrangeiro da sociedade cindida, o que fica em desacordo com a Resolução CNSP n° 14/86.-
5. Inconformada com a negativa, a Interamericana pediu a reforma da decisão denegatória, em longas razões (fls. 15/34), juntando farta documentação, em anexo (fls. 36/133). Em sua exposição, a Interamericana levanta dois aspectos que merecem acurado exame, a saber: a) ilegalidade, desde a origem, ou mesmo inconstitucionalidade da Resolução n° 14/86, e b) inaplicabilidade do art. 52 do ADCT às sociedades seguradoras.
6. Apreciando essa manifestação da Interamericana, a Procuradoria-Geral da SUSEP (Parecer/PRGER/GAB n° 761/95 - fls. 136/142) enfatiza que a atual posição da Procuradoria-Geral -está em perfeita harmonia com a da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e da Advocacia-Geral da União - AGU, manifestada nos doutos Pareceres PGFN/CAT n° 184/94, PGFN/CAT n° 276/94 e NOTA n° AGU/LA-04/94.-
7. Após considerações sobre esse entendimento, volta a referir-se à Resolução n° 14/86, que teria sido, apenas, derrogada, isto é, -não recepcionada em parte pela Constituição Federal, tornando-se inoperante somente onde conflita com o disposto no art. 52 ADCT-. Finalmente mantém sua anterior posição.
8. Em prosseguimento, encontra-se no processo expediente do Senhor Superintendente da SUSEP (OF./SUSEP/GAB/n° 509, de 13 de novembro de 1995), endereçado ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, em que aquela autoridade, manifestando-se favorável ao pleito, quanto ao mérito, solicita que o assunto seja encaminhado a consideração do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, anexando minuta de Exposição de Motivos e de Decreto (fls. 146/150).
9. No Ministério da Fazenda, a proposta foi examinada pelo Parecer/PGFN/CAT/n° 0038/96, de 10 de janeiro de 1996, devidamente aprovado pelo ilustre Procurador-Geral, em 11 seguinte. No mencionado Parecer, faz-se referência a que o pleito teria respaldo em manifestações anteriores da PGFN e da AGU, daí a pretensão de ser baixado decreto. Faz, no entanto, reparo quanto à aplicação do art. 52 do ADCT às sociedades seguradoras, invocando o magistério de Carlos Maximiliano a propósito da interpretação das leis restritivas, para concluir que tal dispositivo aplicar-se-ia, tão-somente, às instituições financeiras, e não a outras sociedades, como as seguradoras.
10. Com base nesse entendimento, e admitindo que as regras anteriores à publicação da Constituição de 1988 foram por ela recepcionadas, afirma que, -observadas as normas então existentes, o aumento do percentual de participação estrangeira no capital de sociedades seguradoras com sede no País ou a instalação, no País, de novas agências de sociedades seguradoras domiciliadas no exterior, podem ser autorizadas pelas autoridades competentes já definidas na legislação.-(Item 12 do Parecer, fls. 157/158).
11. E conclui, verbis:
-13. É como vejo; todavia, como há manifestação formal da Advocacia-Geral da União sobre o assunto, creio possível uma de duas soluções: i) a edição de decreto, considerando ser do interesse nacional a cisão pretendida, com os reflexos patrimoniais daí decorrentes; e ii) a análise do pleito à luz da legislação/regulamentação vigentes à data da promulgação da Constituição, hipótese em que esta legislação/regulamentação teria sido recepcionada pela Constituição como lei complementar, a exemplo do que ocorreu com a Lei n° 4.595/64.-
12. O assunto, como se viu no início deste Relatório, veio a apreciação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, que, em despacho de 06/02/96, distribuiu-me para exame e parecer.
II - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
13. Esclareça-se, preliminarmente, que a matéria pode e deve merecer apreciação por parte do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União, uma vez que se pretende a edição de decreto, ato de competência privativa do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
14. Além disso, invoca-se, para a prática desse ato do Chefe do Poder Executivo Federal, manifestação anterior desta Instituição, mais precisamente a Nota n° AGU/LA-04/94, por mim subscrita e adotada pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União.
15. Na oportunidade em que redigi a citada Nota, o processo em que se baseou não entrara em pormenores referentes à validade da Resolução n° 14/86, do CNSP, mas apenas quanto à sua não recepção pela Constituição de 1988. Por outro lado, a dúvida levantada quanto à aplicabilidade, ao caso, do art. 52 do ADCT/88 não se referia à sua limitação às instituições financeiras, mas sim quanto ao fato de não ser arbitrária a faculdade por ele concedida ao Chefe do Poder Executivo.
16. A necessidade de nova manifestação do órgão de cúpula desta Instituição mais se acentua na medida em que, diante das alegações da sociedade interessada e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, constante deste processo, realizei uma análise mais aprofundada da matéria referente à aplicabilidade do art. 52 do ADCT/88 às sociedades seguradoras e convenci-me de sua inaplicabilidade. Desse modo, tendo em vista que tal conclusão traria como conseqüência a desoneração do Chefe do Poder Executivo de praticar ato desnecessário, contribuindo para que Sua Excelência, já tão assoberbado por inúmeras outras relevantes responsabilidades, livre-se de mais esse encargo, e, ainda, por uma questão de probidade intelectual, que considero inafastável, apresentarei as razões pelas quais modifico meu anterior entendimento.
17. Após esse exame, e considerando a necessidade de dar adequada solução ao pleito da interessada, examinarei a questão relativa à validade, ou não, da Resolução n° 14/86, do CNSP, dada como fundamento para o não acatamento do pedido, segundo a Procuradoria-Geral da SUSEP.
III - INAPLICABILIDADE DO ART. 52 DO ADCT/88 ÀS SOCIEDADES SEGURADORAS

18. O art. 192 da Constituição de 1988 estabeleceu, verbis:
-Art. 192. O Sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
I - a autorização para funcionamento das instituições financeiras...;
II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;
III - as condições para participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:
a) os interesses nacionais;
b) os acordos internacionais;- (Grifei).
19. Instaurada uma nova ordem constitucional, coloca-se o problema de, em atenção ao princípio da continuidade do ordenamento jurídico, saber o que acontece com a legislação infraconstitucional anterior à promulgação da Constituição. Para dar solução a esse problema, foi concebida a teoria da recepção. Segundo ela, a legislação infraconstitucional preexistente é recepcionada pela nova Constituição, passando a ter nela seu fundamento de validade, desde que não conflite materialmente com a nova Constituição. A legislação preexistente que conflitar materialmente com Constituição não é recepcionada por ela, considerando-se revogada.
20. Pode, ainda, a legislação preexistente não conflitar materialmente com a nova Constituição, mas -conflitar- com ela formalmente. Dá-se esse caso, por exemplo, quando a Constituição reserva a lei complementar o tratamento de determinadas matérias que, anteriormente, eram objeto de regramento por lei ordinária. Nesses casos, em que o -conflito- for apenas formal, entende-se que a legislação é recepcionada pela nova Constituição. No entanto, a partir da promulgação da nova Constituição, a legislação preexistente somente poderá ser alterada por meio de lei complementar.
21. É comum dizer-se que, nesses casos, a lei preexistente é recebida como lei complementar. Tal afirmação não é juridicamente correta. A lei anterior, se ordinária, continua a ser lei ordinária. Apenas, com o advento da Constituição, só pode ser alterada por lei complementar. Sua natureza, de lei ordinária, porém, não se altera.
22. Dentro dessa linha de raciocínio, tem-se como certo que a Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964, foi recepcionada pela Constituição de 1988, só podendo ser alterada por lei complementar, a partir de vigência dessa Constituição. Do mesmo modo, é de entender-se haver sido recepcionada a legislação preexistente que versa sobre as entidades referidas no inciso II do art. 192 da Constituição, entre elas as sociedades seguradoras, inclusive o Decreto-lei n° 73, de 1966.
23. Essa conclusão não significa que toda a legislação referida tenha sido recepcionada. Se contiverem elas dispositivos que conflitem materialmente com a Constituição, esses dispositivos não são recepcionados, sendo considerados revogados, como já se afirmou.
24. Dito isso, passo ao exame do art. 52 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988. Reza o mencionado artigo, verbis:
-Até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, são vedados:
I - a instalação, no País, de novas agências de instituições financeiras domiciliadas no exterior;
II - o aumento do percentual de participação, no capital de instituições financeiras com sede no País, de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior.
Parágrafo único. A vedação a que se refere este artigo não se aplica às autorizações resultantes de acordos internacionais, de reciprocidade, ou de interesse do Governo brasileiro.- (Grifei).
25. A referência ao art. 192, III, no caput do art. 52 do ADCT, foi que levou ao entendimento, constante na citada Nota n° AGU/LA-04/94, de que, por analogia, aplicar-se-ia o dispositivo transitório às Sociedades Seguradoras. No entanto, como se verá, essa conclusão não é juridicamente correta.
26. De fato, o art. 192 da Constituição, ao tratar em incisos separados as instituições financeiras (inciso I) e os estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização (inciso II), até mesmo com redação diversa, deixa claro que essas entidades não se confundem, merecendo tratamento diferenciado. Somente em relação à participação do capital estrangeiro é que foram elas reunidas em um mesmo texto (inciso III). E isso certamente foi feito tendo em vista que as mencionadas entidades, embora de diversa natureza, captam e manipulam recursos de terceiros e interferem de maneira significativa na economia em geral. Daí a referência, no final do item III, aos interesses nacionais e aos acordos internacionais.
27. Ressalte-se, porém, que o art. 52 tem nítida feição restritiva da liberdade empresarial, embora de maneira transitória, pois veda a prática de determinados atos, até que sejam fixadas as condições para a participação do capital estrangeiro, previstas no inciso III do art. 192 da Constituição. Essa vedação está expressa nos incisos I e II do art. 52 do ADCT, já transcrito, e refere-se, exclusivamente, a instituições financeiras. Essa lista, evidentemente, é taxativa. A regra estabelecida no parágrafo único do mesmo artigo do ADCT, por constituir ressalva às vedações referidas no citado artigo, diz respeito, apenas, às instituições financeiras ali mencionadas.
28. Cita o Parecer PGFN/CAT/N° 038/96, em seu item 10, a lição de Carlos Maximiliano, nos seguintes termos:
-Carlos Maximiliano, in Hermenêutica e Aplicaçãodo Direito, Forense, 13ª Ed. págs. 204/205, informa que:
-Interpretam-se amplamente as leis próvidas, remedial statutes dos norte-americanos, as normas feitas para corrigir defeitos de outras, abolir ou remediar males, dificuldades, injustiças, ônus, gravames, (...). Na mesma categoria, e, portanto, sujeitas às mesmas regras, se incluem as disposições que ampliam ou criam recursos judiciários (...)-, para finalizar afirmando que -em regra, é estrita a interpretação das leis excepcionais, das fiscais e das punitivas.-
29. Daí tira o Parecer as conclusões a que me referi nos itens 9 e 10 deste Parecer. Não termina aí a lição de nosso hermeneuta maior. Ao tratar da analogia, assevera o mestre Carlos Maximiliano, verbis:
-Em matéria de privilégios, bem como em se tratando de dispositivos que limitam a liberdade, ou restringem quaisquer outros direitos, não se admite o uso da analogia.- (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 14ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 213).
30. Além disso, ao tratar da interpretação no campo do Direito Constitucional, afirma:
-Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceções às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias de propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral.-(Op. cit., p. 313).
31. Embora o mestre citado informe, em prosseguimento ao último pensamento transcrito, que -em Direito Público esse preceito não pode ser aplicado à risca: o fim para que foi incerto o artigo na lei, sobreleva a tudo-, e que -não se admite interpretação estrita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto-,verifica-se que esse não é o caso sob exame.
32. De fato, a Constituição Federal de 1988 estabelece que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros valores, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°, inciso IV). Ao tratar da ordem econômica, afirma que ela se funda na valorização do trabalho e na livre iniciativa (art. 170, caput). e no parágrafo único do mesmo artigo estatui: -É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvos nos casos previstos em lei.-
33. Vê-se, assim, que a liberdade de iniciativa é a regra geral na Constituição. As ressalvas que se façam a essa liberdade, ainda que expressas na própria Constituição, constituem, sem dúvida alguma, exceções à regra geral. Esse é o caso, segundo me parece, do art. 52 do ADCT. Aí se estabeleceu uma restrição transitória (até que sejam fixadas as condições a que se refere o art. 192, III, da Constituição), relativamente a determinadas entidades - as instituições financeiras (incisos I e II do art. 52 do ADCT). E o parágrafo único do mesmo artigo, a toda evidência, refere-se à não aplicação da restrição contida nos incisos I e II do artigo nos casos que especifica.
34. Parece claro, assim, que a simples referência, no caput do art. 52 do ADCT, ao inciso III do art. 192 da Constituição não pode levar a que se estenda às sociedades seguradoras as limitações contidas nos incisos I e II do art. 52 do ADCT, tão-somente pelo fato de o inciso III do art. 192 referir-se às instituições de que tratam os incisos anteriores (I e II) do mesmo artigo, entre as quais se encontram os estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização (inciso II). Como já se disse (item 26 deste), o inciso III do art. 192 teve o único escopo de afirmar que as condições de participação do capital estrangeiro nas entidades referidas nos incisos I e II do mesmo artigo seriam objeto de lei complementar. Apenas isso.
35. Desse modo, o entendimento por mim adotado anteriormente (Nota n° AGU/LA-04/94), ao estender, por analogia, as restrições dos incisos I e II do art. 52 do ADCT, às sociedades seguradoras, merece ser revista, dada a impossibilidade de aplicação, no caso, do processo de analogia. Assim, revendo a anterior posição, afirmo que o art. 52 do ADCT aplica-se, exclusivamente, às instituições financeiras. Em conseqüência, não se aplica às sociedades seguradoras, de previdência ou de capitalização.

IV - ANÁLISE DA RESOLUÇÃO N° 14/86, DO CONSELHO NACIONAL DE SEGUROS PRIVADOS
36. Demonstrada a inaplicabilidade do art. 52 do ADCT/88 às sociedades seguradoras, impõe-se que se examine a legitimidade da Resolução n° 14/86, do CNSP, tendo em vista que a Procuradoria-Geral da SUSEP, como se informou no Relatório, entende que ela constitui obstáculo a que a cisão pretendida seja deferida pela autarquia.
37. Observe-se, ainda, quanto a esse aspecto, que a interessada - Interamericana Companhia de Seguros Gerais - contesta a legitimidade da citada Resolução e que o Parecer/PGFN/CAT/n° 0038/96 sugere, como alternativa à edição de decreto, a análise do pleito à luz da legislação e da regulamentação vigentes. É o que farei, a seguir.
38. Dispõe a Resolução n° 14/86, do CNSP:
-RESOLUÇÃO N. 14 - DE 3 DE JULHO DE 1986
O Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, no uso das atribuições que lhe conferem o art. 32, incisos I e II, do Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, o art. 3°, § 1°, do Decreto-Lei n. 261, de 28 de fevereiro de 1967, e o art. 8°, incisos I e II, da Lei n. 6.435, de 15 de julho de 1977, e tendo em vista o que consta do Processo CNSP n. 2/86, resolve:
1. Restringir a participação, direta ou indireta, do capital estrangeiro nas sociedades seguradoras, nas sociedades de capitalização, nas Entidades Abertas de Previdência Privada de fins lucrativos e nas sociedades corretoras de seguros a até 50% (cinqüenta por cento) do capital total dessas sociedades, limitada tal participação a até 1/3 (um terço) do capital com direito a voto.
2. Ficam ressalvadas as situações preexistentes a 9 de janeiro de 1986, assegurada a participação acionária estrangeira no capital das sociedades de seguros e de capitalização cujos percentuais excedam aos estabelecidos nesta Resolução, vedado seu incremento.
3. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário - Jorge Hilário Gouvêa Vieira, Presidente.- (Grifei).
39. A Resolução n° 14/86 substituiu a Resolução n° 3, de 9 de janeiro de 1986. A fundamentação de ambas é idêntica. O item 1 tem igual redação, com a simples diferença de que, no final do item correspondente à Resolução n° 3, acrescenta-se -ressalvadas as situações existentes até a vigência desta Resolução-.Como se verifica, o item 2 da Resolução n° 14/86 corresponde à explicitação do final do item 1 da Resolução n° 3/86, com limitação, apenas, às sociedades de seguros e de capitalização e ainda com o acréscimo da vedação ao incremento da participação estrangeira. Dessa forma, tudo o que se disser a respeito da Resolução n° 14/86 será válido em relação à Resolução n° 3/86.
40. O que cabe, então, examinar é se o CNSP tinha competência para estabelecer restrições à participação do capital estrangeiro nas entidades referidas nas Resoluções n°s3/86 e 14/86.
41. Como se viu, da transcrição da Resolução n° 14/86, deu-se como fundamento para sua edição o art. 32, incisos I e II, do Decreto-lei n° 73/66, o art. 3°, § 1°, do Decreto-lei n° 261/67, e o art. 8°, incisos I e II, da Lei n° 6.435/77. A referência ao Processo n° 2/86 não importa ao desate da questão, uma vez que o que se tem sob exame é a legitimidade do conteúdo da Resolução, que nada tem a ver com os fatos que possam constar do referido processo.
42. Examinem-se, assim, as disposições dadas como fundamento para a edição da Resolução n° 14/86. Dispõe o Decreto-lei n° 73/66:
-Art. 32. É criado o Conselho Nacional de Seguros Privados-CNSP, ao qual compete privativamente:
I - fixar as diretrizes e normas da política de seguros privados;
II - regular a constituição, organização, funcionamento e fiscalização dos que exercem atividades subordinadas a este Decreto-lei, bem como a aplicação das penalidades previstas.-
43. Estabelece o Decreto-lei n° 261/67, que dispõe sobre sociedades de capitalização:
-Art. 3°--..--..----------------------- -.------.------------------------
§ 1° Compete privativamente ao CNSP fixar as diretrizes e normas da política de capitalização e regulamentar as operações das sociedades do ramo, relativamente às quais exercerá atribuições idênticas às estabelecidas para as sociedades de seguros, nos seguintes incisos do art. 32 do Decreto-Lei n. 73, de 2 de novembro de 1966: I, II,III, IV, V, VI, IX, X, XI, XII, XIII.- (Grifei).
44. Finalmente, estatui a Lei n° 6.435/77, que dispõe sobre as entidades de previdência privada:
-Art. 8° Para os fins deste Capítulo, compete exclusivamente ao órgão normativo do Sistema Nacional de Seguros Privados:
I - fixar as diretrizes e normas da política a ser seguida pelas entidades referidas no artigo anterior;
II - regular a constituição, organização, funcionamento e fiscalização de quantos exerçam atividades subordinadas a este Capítulo, bem como a aplicação das penalidades cabíveis.-
45. A primeira indagação a fazer-se diz respeito à natureza do poder conferido ao CNSP pelas disposições transcritas, ou seja, se a ele foi atribuído poder regulamentar ou se lhe foi atribuído poder de editar norma primária, capaz de inovar a ordem jurídica, restringindo a liberdade empresarial.
46. Caso se entenda que se trate de atribuição de poder regulamentar, teria ele de ser exercido nos termos da lei. Na legislação citada (Decreto-lei 73/66; Decreto-lei n° 261/67 e Lei n° 6.435/77) não se encontra qualquer disposição que vede ou limite a participação do capital estrangeiro. Apenas, no Decreto-lei n° 73/66, ao tratar da política de seguros privados, afirma-se que ela objetivará -firmar o princípio da reciprocidade em operações de seguro, condicionando a autorização para o funcionamento de empresas e firmas estrangeiras a igualdade de condições no país de origem:- (art. 5°, III).
47. Além disso, o mesmo diploma legal, ao cuidar da competência do CNSP, estabeleceu: -aplicar às Sociedades Seguradoras estrangeiras autorizadas a funcionar no País as mesmas vedações ou restrições equivalentes às que vigoram nos países da matriz, em relação às Sociedades Seguradoras brasileiras ali instaladas ou que nelas desejam estabelecer-se;-(art. 32, X).
48. Observa-se, dos dispositivos transcritos (item 46 e 47) que tratam eles, exclusivamente, de reciprocidade. Além disso, referem-se a sociedades estrangeiras autorizadas ou a serem autorizadas a funcionar no País, que não se confundem com sociedades brasileiras controladas por capitais estrangeiros, como se verá depois.
49. Desse modo, se se entender que o poder dado ao CNSP, pelos dispositivos que fundamentaram a Resolução n° 14/86, seja poder regulamentar, a Resolução seria ilegal, pois teria extrapolado mencionado poder.
50. Veja-se, agora, a segunda hipótese, isto é, a de que os dispositivos que fundamentaram a Resolução n° 14/86 tiveram o escopo de atribuir ao CNSP poder normativo primário, capaz de inovar a ordem jurídica, estabelecendo, inclusive, restrição à participação do capital estrangeiro nas entidades referidas na citada Resolução. Nesse caso, o problema seria até de maior gravidade, como se verá.
51. As Constituições de 1946, 1967 e 1969 vedavam, expressamente, a delegação de poderes: na Constituição de 1946, art. 36, § 2°; na de 1967, art. 6°, parágrafo único; na de 1969, art. 6°, parágrafo único. Na Constituição de 1988 (art. 2°) não existe essa vedação expressa; no entanto, o entendimento que tem prevalecido é o de que essa vedação é decorrência do princípio da separação de poderes, apenas valendo as exceções previstas na própria Constituição.
52. Ao analisar as referidas Constituições, verifica-se o seguinte:
a) Todas elas estabeleceram competir ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matérias de competência da União (Constituição de 1946 - art. 65; a de 1967 - art. 46; a de 1969 - art. 43; a de 1988 - art. 48);
b) a Constituição de 1946 estatuiu ser competência da União legislar sobre normas gerais de seguro e previdência social (art. 5°, XV, b);
c) a Constituição de 1967 incluiu na competência da União legislar sobre a mesma matéria referida na alínea anterior (art. 8°, XV, c), o mesmo ocorrendo com a Constituição de 1969 (art. 8°, XV, c). Já a Constituição de 1988 estabeleceu competir, privativamente, à União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferências de valores (art. 22, VII), bem como sobre sistemas de poupança, captação e garantia de poupança popular (art. 22, XIX). Como se vê, legislar sobre seguros sempre foi, nas mencionadas Constituições, competência da União.
53. Desse modo, dúvida não pode haver de que a delegação de legislar sobre essas matérias estava e está vedada.
54. Diante da existência de duas interpretações possíveis quanto ao poder conferido, ao CNSP, pela legislação referida, uma levando à ilegalidade e outra à inconstitucionalidade, a boa hermenêutica recomenda que se opte pela que a torne constitucional. Essa a razão por que entendo que o que se outorgou ao CNSP foi apenas o poder regulamentar, gerando, em conseqüência, a ilegalidade da Resolução n° 14/86, por extrapolar referido poder.
55. Ressalte-se, por outro lado, que a referência a investimento de capital estrangeiro ingressou em nível constitucional na Constituição de 1988, estatuindo que -a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros-(art. 172; grifei). Antes dessa Constituição, a matéria não possuía referência constitucional. O art. 172, transcrito, é regra geral, regulável por lei ordinária. No que diz respeito às instituições financeiras e estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, como já se viu (item 18), há previsão específica no que se refere à participação de capital estrangeiro, sendo regulável por lei complementar (art. 192, III).
56. Já me referi, anteriormente (item 48), a que não se confundem os conceitos de sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no País e de sociedades brasileiras controladas por capital estrangeiro. As primeiras são regidas pelos arts. 64 a 71 do Decreto-lei n° 2.627, de 26 de setembro de 1940. Esse decreto-lei foi revogado, expressamente, pelo art. 300 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, mantidos, porém, os arts. 59 a 73.
57. Já o conceito de sociedade brasileira, então chamada sociedade nacional, encontra-se expresso no art. 60 do citado Decreto-lei n° 2.627/40, verbis:
-Art. 60 São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no País a sede de sua administração.-
58. Sempre se entendeu que o conceito de sociedade estrangeira era fornecido por exclusão, ou seja, sociedade estrangeira era aquela que não preenchia os requisitos legais da sociedade nacional ou brasileira. Além disso, o parágrafo único do transcrito art. 60 previa a possibilidade de lei exigir que todos os acionistas ou certo número deles fossem brasileiros. Como inexistia qualquer norma de nível constitucional que dispusesse sobre o assunto, era admissível que norma jurídica de mesma hierarquia (lei) pudesse alterar o conceito legal antes referido, de maneira geral ou parcial, isto é, apenas para determinados casos. Observe-se, porém, que apenas lei poderia fazer isso, sendo vedada, como já se disse, delegação legislativa.
59. Com a promulgação da Constituição de 1988, porém, a situação alterou-se profundamente. A própria Constituição, no art. 171, estabeleceu o conceito de empresa brasileira (inciso I) e de empresa brasileira de capital nacional (inciso II). No primeiro caso - empresa brasileira - manteve, em essência, o conceito do art. 60 do Decreto-lei n° 2.627/40. No segundo caso - empresa brasileira de capital nacional - adotou, em linhas gerais, o conceito constante do art. 12 da Lei n° 7.232, de 29 de outubro de 1994 (antiga Lei de Informática).
60. O conceito de empresa ou sociedade estrangeira continuou a ser fornecido por exclusão, ou seja, empresa estrangeira seria aquela que não preenchesse os requisitos de empresa brasileira. Estabelecido, na própria Constituição, o conceito de empresa brasileira, qualquer restrição às empresas que preenchessem os requisitos nela referidos somente poderiam existir nos casos expressamente previstos na mesma Constituição. Da análise do art. 171 da Constituição, enquanto vigorou, resultava a convicção de que ela não deixou margem ao legislador infraconstitucional para estabelecer restrições à empresa brasileira. O que se verificava, dos §§ 1° e 2° do mesmo artigo, é que se estabeleceram vantagens para a empresa brasileira de capital nacional, sem qualquer referência, porém, a restrições à empresa brasileira.
61. Esse entendimento encontra respaldo na doutrina pátria. A propósito, tive ocasião de examinar os seguintes doutrinadores, alguns dos quais se encontram entre nossos maiores constitucionalistas modernos:
a) Wolgran Junqueira Ferreira. Comentários à Constituição de 1988, v. 2°, 1ª ed., São Paulo: Julex Livros Ltda, 1989, p. 962/966;
b) José Cretella Júnior. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. VIII, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993, p. 3990/3998;
c) Vicente Carlos Lúcio. Constituição Federal Comentada, 1ª ed., São Paulo: Ed. Jalovi Ltda., 1990, p. 201/202;
d) José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª ed., 3ª tiragem, São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1993, p. 676/769;
e) Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil, 7ª v., São Paulo: Saraiva, 1990, p. 40/51;
f) Estevão Mallet. Aquisição de imóvel rural por empresa nacional de capital estrangeiro. In Revista de Direito Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 14, n° 52, abril/junho/1990, p. 113/114.
62. Dos autores citados, Vicente Carlos Lúcio afirma, peremptoriamente, que é vedado, ao legislador ordinário, estabelecer condições ou requisitos adicionais aos postos na Constituição (op. cit., p. 202). José Cretella Júnior assevera: -Pode o capital ser estrangeiro, desde que presentes os três pressupostos enumerados. Lei infraconstitucional de nenhuma espécie poderá exigir mais do que a regra jurídica constitucional estabeleceu. Lei, nesse sentido, é inconstitucional-(op. cit., p. 3991). No mesmo sentido é a manifestação categórica de Estevão Mallet (op. cit., p. 11 3).
63. Observe-se, porém, que o art. 171 da Constituição de 1988, a que venho me referindo, foi expressamente revogado pelo art. 3° da Emenda Constitucional n° 6, promulgada em 15 de agosto de 1995 e publicada no Diário Oficial de 16 seguinte. Esse fato, porém, em nada alterou a situação então existente. Isso porque a simples revogação do mencionado art. 171 da 		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 10168.005318/95-90 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 103 1996 10/06/1996 PARECER N. AGU/WM-03/96 ASSUNTO: Reexame de parecer emitido por esta Advocacia-Geral da União PARECER N. AGU/WM-03/96
PROCESSO N. 00002.001637/95-19
ASSUNTO: Reexame de parecer emitido por esta Advocacia-Geral da União.
EMENTA: As funções de assessoramento superior, previstas nos arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967, de lege lata, são caracterizadas como de confiança, qualidade que as exclui do alcance da Lei n. 8.878, de 1994, adstrita ao servidor exonerado de cargo efetivo ou dispensado de emprego permanente. Mantença de pronunciamento desta Instituição.
PARECER
O presente Processo foi encaminhado a esta Instituição pelo Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, porque versa -sobre requerimentos dirigidos ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, objetivando a revisão do Parecer nº AGU/WM-16/94, dessa Advocacia-Geral, que trata de anistia a ex-ocupante de Função de Assessoramento Superior - FAS- (Aviso n. 232/96, de 7 de março de 1996).
2. O parecer, contra o qual se insurgem, contém a assertiva de que por -determinação expressa do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.878, de 1994, a -anistia- nele versada somente se aplica ao servidor exonerado de cargo efetivo ou dispensado de emprego permanente, motivo por que não se a estende àqueles desinvestidos de função de assessoramento superior-. O pronunciamento foi adotado pelo Sr. Advogado-Geral da União, mediante o Parecer n. GQ-44, de 8 de dezembro de 1994, e a este anuiu o Senhor Presidente da Câmara dos Deputados no exercício do cargo de Presidente da República, na conformidade dos expedientes publicados no Diário Oficial de 12 de dezembro de 1994.
II
3. Em longo arrazoado, são desenvolvidos esforços tendentes a demonstrar que os servidores, dispensados das funções de assessoramento superior, tê-lo-iam sido por atos nulos, pois -ocupavam, na REALIDADE DOS FATOS, EMPREGOS PERMANENTES CLASSIFICADOS NA ORIGEM COMO -FUNÇÕES- (O destaque é do original).
4. Com esse desiderato, precipuamente expendem as seguintes considerações:
a) os arts. 2º e 3º do Decreto n. 75.627, de 1975, na redação dada pelo Decreto n. 79.824, de 1977, consignam o aproveitamento dos serviços de assessores, efetuado através da celebração de contrato individual de trabalho, por prazo indeterminado, e submetido o contratado ao regramento do Fundo de Garantia pelo Tempo de Serviço, o qual não poderá ser ocupante de cargo ou função dos Grupos de Direção e Assessoramento Superiores ou de Direção e Assistência Intermediárias, ficando automaticamente afastado do cargo ou emprego de que seja titular, enquanto dure a investidura nas aludidas funções, e sem perceber a remuneração dos mesmos cargos e empregos, situação funcional que induz à ilação de que o aludido aproveitamento constitui -forma de ingresso de servidor celetista nas tabelas da Administração Pública Federal perfeitamente idêntica ao ingresso do servidor celetista admitido nessas tabelas-.
Imprime-se ênfase ao aspecto de que FAS se caracterizaria como de emprego permanente, inclusive porque -o Decreto-lei nº 200, em seu art. 121 e parágrafo único, criou um Centro de Aperfeiçoamento desses funcionários. Ora, não seria um atestado de insanidade da Administração investir pesadamente, através do Erário Público, no aperfeiçoamento desses servidores para, simplesmente, dispensá-los? Evidente que isso caracterizaria, no mínimo, um crime de responsabilidade-.
O objetivo da pretensão da espécie adstringe-se ao reconhecimento dos titulares de funções de assessoramento superior a que aludem os arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967, como servidores permanentes e, como tal, amparados pela Lei n. 8.878, de 1994, que tem o alcance delimitado, no que se refere ao caso, aos servidores públicos civis e empregados da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, desde que demitidos ou exonerados de empregos públicos e cargos efetivos.
São acrescidas a essas condições, imprescindíveis ao amparo da supramencionada Lei, a demissão e a exoneração, no período compreendido entre 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992, com violação de dispositivo legal ou constitucional ou por motivação política, devidamente caracterizada, ou paralisação das respectivas atividades, decorrentes de movimentação grevista (cfr. o art. 1º da Lei n. 8.878).
Essa síntese das normas de regência do assunto expressa a necessidade de efetivar-se novo exame da matéria, sob o aspecto da natureza jurídica das funções de assessoramento superior, desta feita em vista das asserções dos interessados.
As atividades da Administração Pública Federal são passíveis de aglutinação, de modo a classificá-las como sendo de direção ou chefia e de execução. As atribuições afetas aos servidores, se imprimem o poder de mando, assessoramento ou assistência, são pertinentes aos cargos de natureza especial, cargos de provimento em comissão, cargos e funções de confiança das instituições federais de ensino, e funções de confiança dos demais órgãos e entidades, conforme se vê do disposto, respectivamente, nas Leis ns. 8.028, de 1990, art. 26, alterado pela Lei n. 8.162, de 1991, art. 2º; 5.645, de 1970, art. 2º; 8.112, de 1990, arts. 3º e 9º; 8.460, de 1992; 8.168, de 1991; e 8.216, de 1991, art. 26, § 1º. Em não envolvendo a responsabilidade pela direção e chefia e se se reputam permanentes para a Administração, as atribuições são inerentes aos cargos efetivos.
A caracterização supra justifica a dicotomia dos cargos em efetivos, assim considerados porque a investidura é permanente, dada a natureza de suas atribuições, que indicam o provimento condicionado à habilitação em concurso público, e em confiança, cujas atribuições e temporariedade da investidura autorizam a dispensa da seleção, desde que a natureza de seu provimento esteja declarada em lei, stricto sensu.
Essa classificação dos cargos e funções decorre da organização administrativa e da estruturação dos quadros de pessoal dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
Em 1967, explicitou-se, no Decreto-lei n. 200, art. 122, que os Ministros de Estado haveriam de dispor de assessoramento superior, caracterizado pelo alto nível de especificidade, complexidade e responsabilidade, a ser desempenhado por -pessoa de comprovada idoneidade, cujas qualificação, capacidade e experiência específicas-fossem aferidas por órgão próprio, na forma definida em normas regulamentares.
Com o intuito de proporcionar o aproveitamento dos serviços de assessoramento desse nível, o regramento regulamentar facultou aos Ministros de Estado as funções de assessoramento, de grau superior, a serem providas com observância das seguintes condições, fundamentais aos tópicos sob comento:
1) celebração de contrato individual de trabalho;
2) em se tratando de servidor público, designação inviável de recair em titular de cargo de provimento em comissão ou de função de confiança, especificados;
3) à contratação ou designação se exige que a pessoa atenda aos requisitos gerais estabelecidos para a investidura em função pública;
4) incidência das normas concernentes ao FGTS;
5) o servidor designado fica afastado do exercício do respectivo cargo ou emprego, cessando a percepção dos estipêndios relativos à situação efetiva ou facultando-se a opção, conforme o caso;
6) continuidade da contribuição previdenciária;
7) contagem do tempo de serviço para efeitos ligados ao cargo ou emprego efetivos (Decreto n. 75.627, de 1975, modificado pelo Decreto n. 79.824, de 1977).
Não obstante algumas dessas condições serem também pertinentes ao provimento de empregos efetivos (itens 1, 3 e 4), há as que são indicativas exclusivamente das funções de confiança, como são os casos da designação de servidor público (o termo designação foi utilizado inclusive quanto à investidura de servidor efetivo em função de confiança LT-DAS-100, consoante o § 1º do art. 7º do Decreto n. 77.336, de 1976), do afastamento do exercício do cargo ou emprego efetivos, com a preservação da contribuição previdenciária, e da interrupção do pagamento da retribuição relativa ao cargo ou emprego efetivo ou da opção.
A essas características acresce o aspecto de a legislação superveniente haver mantido a qualidade de função de confiança, como bem o asseverou a Drª Neusa Martins Rodrigues, quando emitiu o Parecer CONJUR/SAF/PR n. 567/94, aprovado pelo titular da então Secretaria da Administração Federal, verbis:
-Várias normas legais referentes a pessoal qualificam a FAS como função de confiança, dispensando-lhe o mesmo tratamento conferido a cargos em comissão e funções de confiança. Dentre esses diplomas legais encontram-se o Decreto-lei nº 2.188, de 1984, art. 6º, § 1º, alínea j; o Decreto-lei nº 2.189, de 1984, art. 3º, § 1º, alínea j; o Decreto-lei nº 2.193, de 1984, art. 4º, § 1º, alínea i; o Decreto-lei nº 2.200, de 1984, art. 2º, § 1º, alínea i; o Decreto-lei nº 2.039, de 1985, art. 2º, § 1º, alínea i (entenda-se Decreto-lei n. 2.239); o Decreto-lei nº 2.385, de 1987, art. 4º, parágrafo único, alínea i; e a Lei nº 7.600, de 1987, art. 3º, § 1º, alínea j-. A ilustrada Parecerista aludiu, ainda, de maneira apropriada, ao art. 2º da Lei n. 6.732, de 1979, ao art. 7º da Lei n. 8.911, de 1994, e ao art. 6º Decreto-lei n. 2.188, de 1984, em que se denota a condição de função de confiança, atribuída à FAS.
Desse entendimento não discrepa o Excelso Supremo Tribunal Federal, posto que, em decisão unânime, decidiu no sentido de que a União tem o poder de dispensar os titulares de FAS, a seu juízo de conveniência e oportunidade, dado esta possuir a natureza de função de confiança, cujo ocupante, nesta condição, não tem direito à estabilidade. Veja-se a ementa do acórdão pertinente ao Mandado de Segurança n. 21.101 - Distrito Federal, in D.J. de 15 de março de 1991, ipsis litteris:
-EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA - FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR (FAS) - NATUREZA JURÍDICA - DISPENSA - ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA (ADCT, ART. 19) - INAPLICABILIDADE AOS TITULARES DE F.A.S. - SEGURANÇA DENEGADA.
A função de assessoramento superior (FAS) reveste-se da natureza jurídica de típica função de confiança. É lhe ínsito o caráter personalíssimo do ato de escolha daquele que irá exercê-la. O titular de FAS nada mais é do que um qualificado assessor, cujo desempenho funcional está permanentemente condicionado pela natureza do ato, praticado intuitu personae, que lhe deu origem. Qualquer que seja a natureza do vínculo jurídico decorrente do preenchimento da função de assessoramento superior, torna-se claro que, além de sua especial configuração intuitu personae, assume, o seu exercício, caráter de evidente transitoriedade, a tornar possível a dispensa daquele que a titularizava, sempre que assim entender a autoridade competente.
A decisão da União Federal, de romper, unilateralmente, o contrato individual de trabalho do impetrante e, assim, formalizar a sua dispensa do exercício da função de assessoramento superior que se lhe atribuiu, qualifica-se como ato de caráter discricionário, sujeito a juízo administrativo de mera conveniência ou oportunidade, a que se não pode opor o exercente de FAS, que não tem o direito de exigir que o Poder Público preserve a integridade do vínculo jurídico-laboral.
A garantia constitucional da estabilidade não importa se em sua modalidade ordinária (CF, art. 41, § 1º) ou em sua modalidade extraordinária (ADCT, art. 19, caput) é absolutamente incompatível com o exercício de cargos em comissão e de empregos ou funções de confiança, inclusive funções de assessoramento superior (FAS).-
É desenganado que FAS foi criada e exercida sob a forma de função de confiança. É desprovida de força jurídica capaz de imprimir-lhe a característica de emprego efetivo a faceta de possivelmente coincidirem suas atribuições e as de cargo ou emprego permanente, considerando-se que a realidade fática e jurídica não contempla a hipótese e que, no caso da função de assessoramento e no de cargo ou emprego efetivo, as atribuições possuem a conotação de alta complexidade e aos seus ocupantes falta o poder decisório ou de mando.
Na hipótese em que se entendesse FAS como sendo emprego, haver-se-ia de reconhecer, numa decorrência do seu provimento, como se verifica, a inobservância da positividade das normas que disciplinam a seleção pública de candidatos para ingresso no Serviço Público, visto esta ser imprescindível ao provimento dos cargos e empregos permanentes, como exsurge da Lei n. 5.117, de 1966, e da Constituição, art. 37, II. De forma compulsória, o comando da realização de concurso público para recrutar pessoal era consubstanciado, igualmente, na Carta de 1967, art. 97, § 1º. Prosperasse a proposição de que a contratação de servidor, para desempenhar função de assessoramento superior, implicaria vinculação empregatícia efetiva, resultariam a ilegalidade e a inconstitucionalidade, com efeitos indesejados pelos interessados, porquanto contrários à sua pretensão, até mesmo porque sobrelevaria o princípio de que atos dissonantes da lei, lato sensu, são insuscetíveis de gerar direito e incidiria a preceituação de que a -administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade- (art. 114 da Lei n. 8.112, de 1990).
As atividades institucionais do Centro de Treinamento, previsto no art. 121 do Decreto-lei n. 200, de 1967, são impertinentes à determinação da natureza das funções de assessoramento superior. Estas são assim instituídas, em lei, face às respectivas atribuições e forma de provimento, sem intercomunicação com criação de órgão incumbido de adotar as -medidas relacionadas com o recrutamento, seleção, aperfeiçoamento e administração do assessoramento superior da Administração Civil, de aperfeiçoamento de pessoal para o desempenho dos cargos e funções gratificadas...-. A competência do órgão e a natureza das funções em exame são independentes entre si e possuem fatos geradores desprovidos de quaisquer liames;
b) com o objetivo de demonstrar a vinculação efetiva dos ocupantes de FAS, perquire-se, às fls. 104/5, -por que será que ambos OMITEM que a União deixou, de há muito tempo, de celebrar aqueles contratos, - que constituem atos vinculados ou regrados - com os designados PARA OCUPAR LT.DAS, deixando, outrossim, de levar a efeito anotações em CTPS, mas prosseguiu celebrando os contratos de trabalho por tempo indeterminado e com cláusula obstativa de demissão sem justa causa, e, inclusive, opção ao FGTS e anotações nas CTPS, com TODOS os ocupantes dos empregos permanentes classificados na origem como FAS???-. (Os destaques são do original).
O enfoque supra não é elucidativo das exatas situações em que a investidura se efetuava, de lege lata, em FAS e funções LT-DAS-100.
Afigura-se suficiente dirimir que, de forma explícita, a disciplina do assunto estabeleceu distinção na maneira de os órgãos federais procederem a investidura, em FAS, de quem fosse servidor ou estranho à Administração Federal: a designação se destinava à pessoa que, de par com os requisitos exigidos para a investidura em função pública, possuísse vinculação efetiva federal e, a contratação, àquela não titular de cargo ou emprego permanente. São conotações que ressaem explicitamente do disposto no art. 2º do Decreto n. 75.627, de 1975.
As funções LT-DAS-100 eram providas com a designação de quem possuísse, ou não, vinculação efetiva com a Administração Federal, por força do art. 7º, § 1º, do Decreto n. 77.336, de 1976, com as conseqüências funcionais daí advindas, ou seja, celebração de contrato de trabalho e/ou anotação na carteira de trabalho e previdência social, medidas meramente de

execução, sem força jurídica para transmudar a natureza das funções, reputadas expressamente de confiança, em lei;
c) aludindo à Lei n. 6.732, de 1979, assevera-se que esta -só beneficiava o funcionário público, isto é aquele regido pela Lei n. 1.711/50 - não o celetista. Ora, se o titular deveria ser afastado para receber a retribuição correspondente à FAS (§ 1º do art. 3º do Decreto n. 79.824/77, retro transcrito) ele não poderia jamais receber os quintos. E isto demonstra um corporativismo e uma desobediência ao princípio constitucional da igualdade (a lei é igual para todos)-.
No Parecer n. AGU/WM-16/94, com o qual não se conformam, é reproduzido excerto do supramencionado entendimento da antiga Secretaria da Administração Federal, onde é invocada a Lei n. 6.732, de 1979, a fim de demonstrar que seu art. 2º insere FAS dentre as funções de confiança que dão azo à incorporação dos denominados -quintos-,pois como tal era considerada, de fato e de direito.
Nenhuma regra de sede constitucional impedia que a Lei admitisse o exercício de FAS para efeito de deferimento das parcelas de quintos, a exemplo do que ocorreu, de forma consentânea com a qualidade de função de confiança e o afastamento do desempenho do cargo ou emprego efetivos, enquanto nela se encontrasse investido o servidor, ex vi do § 1º do art. 3º do Decreto n. 75.627, de 1975, na redação dada pelo Decreto n. 79.824, de 1977, exigência pertinente a outras funções e cargos de confiança.
Portanto, carece de sentido lógico a asserção dos requerentes, contida nesta alínea c;
d) no item 6 da f. 106, efetua-se a transcrição de trecho do aludido pronunciamento do Órgão jurídico da antiga SAF, numa equivocada atribuição de autoria ao prolator do Parecer AGU/WM-16/94, em reexame. De qualquer sorte, é oportuno dilucidar que designação de servidor investido em FAS, para a adoção das seguintes medidas, não possui preeminência à legislação e à atuação dos órgãos públicos, pautadas pela condição de função de confiança atribuída à FAS:
1) substituir ou responder pelo expediente, no tocante a cargo ou a função de confiança;
2) ocupar chefia de setor de pessoal e de setor financeiro do Escritório de Representação do Conselho Nacional do Petróleo no Estado do Rio de Janeiro;
3) integrar comissão de licitação ou incumbida de realizar inventário;
4) desempenhar as atribuições de Gerente do Núcleo Operacional de Radiomonitoragem em Manaus, presumidamente do Departamento de Telecomunicações do Ministério das Comunicações.
São invocados pronunciamentos do extinto Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP), favoráveis à designação de ocupante de FAS para substituir titular de cargo em comissão ou função de confiança (Orientação Normativa n. 172 e Parecer da Coordenação de Legislação de Pessoal n. 383/80).
Torna-se despiciendo examinar a regularidade dos atos de designação, acima especificados, eis que, ainda que regulares, lhes faleceria força jurídica para modificar a natureza das funções a que aludem: são atos administrativos e, portanto, não se sobrepõem ao conceito da lei. No entanto, impende realçar que as normas disciplinadoras do exercício dos cargos e funções de confiança admitiam a designação de seus ocupantes para substituírem os titulares das outras, nos afastamentos eventuais e, pelos mesmos fundamentos jurídicos, haveriam de permitir esse exercício esporádico pelo servidor provido em FAS, ainda porque, em qualquer dos casos, todos atenderiam aos requisitos fixados para a investidura em cargo ou função, públicos;
e) duas decisões, prolatadas por tribunais trabalhistas, ordenaram a reintegração de servidores dispensados de FAS, por entendê-los vinculados empregaticiamente à União.
Abstrai-se do exame do mérito dessas decisões, por motivos que indicam ser essa medida inoportuna, mas saliente-se que o parecer desta Instituição é isento de erro, de fato ou de direito, e caracteriza-se pela razoabilidade do resultado interpretativo, devendo ser mantido. É-de observar que o entendimento se funda em disposições expressas de leis e se harmoniza com farta jurisprudência judicial, até mesmo em decisão do Supremo Tribunal Federal, conforme demonstrado neste expediente e naquele contestado. Cabe adicionar a essas decisões as adotadas pelo STF e estratificadas na jurisprudência de que não tem direito de manter-se no Serviço Público, na qualidade de estável e efetivo, quem é investido em cargo em comissão ou função de confiança, uma vez que a estabilidade contemplada na Constituição de 1967 ou no ADCT da Carta vigente não se defere àqueles incumbidos do exercício de um munus público pelo critério da confiança e em caráter precário e transitório: RE n. 0116481/89 - RS, in D.J. de 20/10/89; MS n. 9006/62 - DF, in D.J. de 19/7/62; RE n. 0121535/90 - RN, in D.J. de 7/12/90; RE n. 0146332/92 - SP, in D.J. de 6/11/92; RE n. 0015384/52 - PB, in D.J. de 10/9/53; RE n. 0018911/51 - DF, in D.J. de 22/5/52; RE n. 0022567/55 - DF, in D.J. de 7/7/55; RE n. 0026409/55 - DF, in D.J. de 5/4/56; RE n. 0027085/55 - DF, in D.J. de 21/6/56; RE n. 0081462/75 - RJ, in D.J. de 3/10/75; RE n. 0093298/80 - PR, in D.J. de 13/3/81; RMS n. 0003942/56 - DF, in D.J. de 6/12/56; RMS n. 0004379/58 - PA, in D.J. 28/8/58; MS n. 0021680/94 - DF, in D.J. de 23/9/94; RE n. 0081462/75 - RJ, in D.J. de 3/10/75; RE n. 0092286/80, in D.J. de 2/5/80; e RE n. 0093298/80 - PR, in D.J. de 13/3/81;
f) a antiga Secretaria de Recursos Humanos da Secretaria de Planejamento e Coordenação, através da Portaria n. 1.203/89, publicada no Diário Oficial de 19/12/89, efetivou o enquadramento de servidor, à época ocupante de FAS.
Se bem entendido o ato sob comento, o servidor foi incluído na tabela permanente do Ministério das Minas e Energia porque havia sido amparado pelo Decreto-lei n. 1.874, de 1981, cujo art. 2° determinou a obrigatória submissão a processo seletivo e, se habilitados, o enquadramento em tabelas permanentes, dos titulares, na data da edição do mesmo Diploma Legal, de -emprego nos Órgãos da administração direta e das autarquias, ainda não integrados no Plano de Classificação de Cargos, mas por esses diretamente contratados até 31 de março de 1981, por prazo indeterminado e para desempenho de atividades de caráter permanente, retribuídos pela dotação específica de pessoal-.
A classificação foi efetuada, com efeito retroativo a 1981, em decorrência de o servidor preencher os requisitos enumerados no item anterior, mas não por ser exercente de FAS na data da publicação da portaria de enquadramento. Esta situação foi enfatizada no documento de f. 213, tão-só com o intuito de explicitar a irrelevância da investidura em FAS, reafirme-se na data da inclusão do servidor em tabela, para o reconhecimento do direito assegurado anteriormente;
g) -constitui-se fato público e notório que, pelo § 3° do Art. 243, da Lei n° 8112/90, somente foram extintas as -FAS- dos Quadros e Tabelas Permanentes - portanto, continuam em pleno vigor os Arts. 122 a 124 do Decreto-lei n° 200/67 - e sua fartíssima regulamentação, como veremos a seguir.
A respeito da pretensa -extinção- de -FAS-, transcrevemos, data venia, parte do RELATÓRIO DA COMISSÃO ESPECIAL SAF/PR, criada pelo Decreto de 23/06/1993 (Doc. 24), o qual, acreditamos, os ilustrados Consultor e Coordenadora da SAF desconhecem. Senão vejamos...-
Seguiu-se a reprodução de extrato de relatório de comissão, criada por decreto de 23 de junho de 1993, a fim de demonstrar que FAS se revestia da forma de emprego permanente.
As assertivas supra advêm da ilação da antiga Secretaria da Administração Federal de que as funções da espécie foram extintas pelo art. 243 da Lei n. 8.112, de 1990, verbis:
-Além do mais, inexistente atualmente essas funções, que foram extintas em face da dispensa dos contratados e designados, que as exerciam e em virtude do que dispõe o § 3°, do artigo 243, da Lei n° 8.112, de 1990. Anistiá-los significa transformar, ao arrepio da lei, funções de confiança extintas em cargos de provimento efetivo, e isto é inadmissível, em face do que prescreve o inciso II, do art. 37, da C.F., que exige concurso público para investidura em cargo de provimento efetivo-(Parecer CONJUR/SAF/PR n. 567/94, aludido).
O § 3° do art. 243 da Lei n. 8.112, indubitavelmente, extinguiu, automaticamente com sua vigência, as -Funções de Assessoramento Superior - FAS, exercidas por servidor integrante de quadro ou tabela de pessoal-. Não encontra suporte na ordem jurídica e na jurisprudência administrativa e judicial, conforme visto, a pretensão de classificar essas funções como sendo empregos permanentes, sob alegação inclusive de desvirtuamento na aplicação das normas de regência, o que, se ocorreu, terá constituído situações funcionais contrárias a normas constitucionais e legais, sem o condão de gerar direito, portanto;
h) a dispensa dos servidores, efetivada mediante o Decreto n. 99.208, de 12 de abril de 1990, teria sido arbitrária, sem motivação e contrária ao princípio da legalidade, bem assim caracterizaria -PERSEGUIÇÃO POLÍTICA, pura e simplesmente inexorável e cruel, perpetrada por um mesmo grupo de servidores inconformados com o direito adquirido, líquido e certo dos signatários. Provado e comprovado está -ad nauseam-, que os servidores ex-ocupantes daquelas famigeradas -funções-- e dispensados por atos nulos de pleno direito, como já visto e comprovado - ocupavam, na REALIDADE DOS FATOS, EMPREGOS PERMANENTES CLASSIFICADOS NA ORIGEM COMO -FUNÇÕES-. Aliás, como demonstrado, o próprio então Ministro e hoje Senador da República, Advogado Bernardo Cabral, naquela infeliz Exposição de Motivos n° 110/90 (Doc. 27), reconheceu textualmente que as -funções-, descaracterizadas plenamente, transformaram-se em EMPREGOS EFETIVOS-.
A demissibilidade do titular de FAS, ao nuto da autoridade competente, é emanante da natureza do provimento, previsto em normas legais: a investidura se efetiva pelo critério da confiança, em caráter precário e transitório. A inexistência do direito à permanência na função é coerente com a natureza e finalidade desta: na essência do seu entendimento, di-lo o Excelso Supremo Tribunal Federal, ipsis verbis:
-A decisão da União Federal, de romper, unilateralmente, o contrato individual do trabalho do impetrante e, assim, formalizar a sua dispensa do exercício da função de assessoramento superior que se lhe atribuiu, qualifica-se como ato de caráter discricionário, sujeito a juízo administrativo de mera conveniência ou oportunidade, a que se não pode opor o exercente de FAS, que não tem o direito de exigir que o Poder Público preserve a integridade do vínculo jurídico-laboral-(MS n. 21.101-6 - DF, in D.J. de 15/3/91).
A conveniência e oportunidade da dispensa dos servidores, na forma como foi efetuada, são salientadas em trecho da Exposição de Motivos n. 84, de 15 de março de 1990, do Ministério da Justiça, reproduzido no item 18 do Parecer n. AGU/WM-16/94, recorrido, onde se consigna a implantação da reforma administrativa objeto da Medida Provisória n. 150, de 1990, de que resultou a Lei n. 8.028, de 1990 (foi revogada pelo art. 34 da lei n. 8.490, de 1992).
A nova organização da Administração Federal foi considerada pelo Ministério da Justiça com o propósito de justificar a dispensa dos titulares das funções de que se tratam (cfr. as fls. 244/5). No mesmo documento, enfoca-se o aspecto de que, com o decurso do tempo, FAS teria sofrido -distorções que descaracterizaram sua finalidade de assessoramento e proporcionaram o desempenho de atribuições ligadas a cargos e empregos efetivos-. Diversamente do que asserem os interessados, não se afirmou, naquela Exposição de Motivos, que seriam transformadas funções em empregos efetivos, mesmo porque a natureza das primeiras, no caso, resultam de lei e a transformação de cargos, empregos e funções somente seria factível através da edição de ato legislativo de mesma hierarquia (v. o art. 48, X, da Constituição, inclusive).
Em se admitindo, apenas para argumentar, que efetivamente ocorreram distorções na aplicação das normas legais e regulamentares, em exame, teriam sido praticadas irregularidades de que haveriam de resultar sua imediata apuração e providências saneadoras cabíveis (arts. 196 e 217 da Lei n. 1.711, de 1952, e 121 e 143 da Lei n. 8.112, de 1990, que revogou a primeira). Os meros atos administrativos ilegais não se revestiriam de força jurídica suficiente para se contraporem à lei e à Constituição: a regra do ingresso de servidores em cargos e empregos efetivos prescrevia a prévia habilitação de candidatos em concurso público.
Far-se-ia necessário corrigir as distorções, mesmo porque encontra-se sedimentado o princípio de que ilegalidade não possui a conotação de gerar direitos e os atos expedidos pela Administração compulsoriamente devem ser revistos, a qualquer tempo, desde que contenham vício (art. 114 da Lei n. 8.112, de 1990).
III
5. As considerações desenvolvidas neste expediente exprimem a sintonia do ato de dispensa dos interessados com a legislação aplicável ao assunto e as decisões judiciais predominantes, nas quais se inclui a do Supremo Tribunal Federal, cabendo manter assim a caracterização das funções de assessoramento superior de que cuidam os arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967, como de funções providas, precária e transitoriamente, mediante o critério da confiança, condição que as substrai ao amparo da Lei n. 8.878, de 1994, cujos destinatários são os servidores acima indicados, demitidos ou exonerados de cargos ou empregos efetivos, tão-somente.
Sub censura.
Brasília, 10 de abril de 1996
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União.
CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.001637/95-19 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 101 1996 24/04/1996 PARECER N° AGU/RB-01/96 ASSUNTO : Encontro de Contas entre a PETROBRÁS e a União. Divergência de entendimento entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e o órgão jurídico da PETROBRÁS. Exegese do Parecer AGU/RB-03/95, adotado pelo Parecer GQ-72/95 e aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República. PARECER Nº AGU/RB-01/96 (Anexo ao Parecer GQ- /96)
PROCESSO Nº 00400.000179/96-17
INTERESSADA: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRÁS
ASSUNTO : Encontro de Contas entre a PETROBRÁS e a União. Divergência de entendimento entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e o órgão jurídico da PETROBRÁS. Exegese do Parecer AGU/RB-03/95, adotado pelo Parecer GQ-72/95 e aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
EMENTA : Compensação de créditos de natureza não tributária autorizada por lei especial. A lei nova, que estabeleça normas gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga a lei anterior (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 2º). Aplicação da norma especial em detrimento da norma geral, nos estritos termos por aquela enunciados.

PARECER

I - RELATÓRIO
1. O Excelentíssimo Senhor Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, por meio do Aviso nº 132/96, de 08.02.96, encaminha a esta Advocacia-Geral da União pleito formulado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro da Fazenda para que, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 73, de 10.02.93, seja dirimida controvérsia surgida entre as doutas Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Superintendência Jurídica da PETROBRÁS, relativa à pretensão da referida empresa de ver compensados os débitos que possui junto à União por créditos que detém na chamada Conta de Resultados a Compensar-CRC.
2. Cinge-se, em resumo, o conflito de entendimento em causa à solução de pedido formulado pela PETROBRÁS para que seja efetuado um encontro de contas entre a União e aquela empresa, visando ao pagamento de débitos existentes em nome desta junto ao Tesouro Nacional por meio da compensação de créditos que a mesma entidade possui na chamada Conta de Resultados a Compensar-CRC.
3. Chamada a manifestar-se a respeito da pretensão em tela, pronunciou-se a douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por intermédio de Parecer sem número, datado de 14.09.95 (fls. 83/84), do qual extraio suas conclusões básicas:
-3. O que se pretende, em realidade, é a compensação de créditos e débitos recíprocos da União e da PETROBRÁS, tal como previsto no art. 1009 do Código Civil, assim vazado:
-Art. 1009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.-
4. A matéria foi objeto do Parecer nº AGU/RB-03/95, aprovado pelo Parecer nº GQ-72, de 08 de junho do corrente ano, todos da d. Advocacia Geral da União, aprovados pelo Exmo. Senhor Presidente da República e publicados no -Diário Oficial-, Seção I, de 13 de junho de 1995 (pág. 8540).
5. Tal Parecer, surpreendentemente, conclui pela impossibilidade legal da compensação de créditos não tributários da União, porquanto inaplicável a norma do art. 1009 do Código Civil, tendo em vista o comando contido no art. 54 da Lei nº 4.320/64 que, tacitamente, foi derrogado pelo art. 170 do Código Tributário Nacional. Assim, estaria vedada, por força do art. 54 da Lei nº 4.320/64, a compensação, no âmbito público, de créditos de natureza não tributária.
6. Segundo o parecerista, havendo norma de direito público, clara e expressa, disciplinando a compensação, ficaria afastada a aplicação subsidiária de disposições de direito privado sobre a questão.
7. É de se notar que, enquanto persistir tal orientação da Advocacia Geral da União, fica afastado o pretendido -encontro de contas-, por força do disposto no § 1º do art. 40 da Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
8. Cumpre ressaltar a relevância da matéria e o interesse manifestado pela Administração na extinção das dívidas que, recíprocas, contribuiria sobremaneira para a redução do déficit público.
9. Assim sendo, propomos a restituição do processo à Secretaria do Tesouro Nacional (COFEM) para ciência e providências que julgar cabíveis.-
4. Por seu turno, manifestou-se, no processo em exame, a douta Superintendência do Serviço Jurídico da PETROBRÁS (SEJUR), por meio do Parecer nº SEJUR-013/96, de 10.01.96, o qual transcrevo na sua íntegra:
-Pelo parecer nº 17944.000614/95-51, a Douta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pronunciou-se contrariamente à realização do -Encontro de Contas- entre a PETROBRÁS e a UNIÃO, cujo objetivo é a compensação de créditos/débitos envolvendo as duas entidades.
2. Os créditos da PETROBRÁS, são oriundos da Conta de Resultados a Compensar - CRC e referem-se ao fornecimento de combustíveis às Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS.
3. Em seu parecer, alega aquela Procuradoria que -a matéria foi objeto do Parecer nº AGU/RB-03/95, aprovado pelo Parecer nº GQ-72, de 08 de junho do corrente ano, todos da d. Advocacia Geral da União, aprovados pelo Exmo. Senhor Presidente da República e publicados no -Diário Oficial-, Seção I, de 13 de junho de 1995 (pág. 8540)-concluindo então -pela impossibilidade legal da compensação de créditos não tributários da União, porquanto inaplicável a norma do art. 1009 do Código Civil, tendo em vista o comando contido no art. 54 da Lei 4.320/64 que, tacitamente, foi derrogado pelo art. 170 do Código Tributário Nacional. Assim, estaria vedada, por força do art. 54 da Lei nº 4.320/64, a compensação, no âmbito público, de créditos de natureza não tributária.-
4. Ao contrário do que é dito no parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a compensação que a PETROBRÁS e a UNIÃO desejam realizar difere, e muito, daquela que originou o parecer da Advocacia Geral da União, razão pela qual demonstraremos a inviabilidade de se lhes dispensar idêntico tratamento.
5. O parecer nº GQ-72, da Advocacia Geral da União, cuida do exame do pleito formulado pelo Grupo Industrial João Santos, ao Ministério do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, com o fim de compensar dívidas daquele, provenientes de multas aplicadas pelo IBAMA, com créditos a que fazia jus, a título de reposição florestal.
6. Discutiu-se neste parecer, e nos que o precederam, de lavra dos consultores jurídicos dos citado Ministério, a aplicação da compensação prevista no art. 1.009 do Código Civil:
-Art. 1.009. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.-
7. Este dispositivo trata da compensação convencional, direcionada às relações de direito privado, ao passo que, no âmbito do direito público, existem normas específicas acerca da matéria, nos estritos termos do art. 1.017 do Código Civil, que encerra:
-Art. 1.017. As dívidas fiscais da União, dos Estados dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda.-

8. Além dos acima transcritos, outros dois dispositivos tratam do tema, quais sejam, o art. 54 da Lei 4.320/64 e o art. 170 do Código Tributário Nacional, como se seguem:
-Art. 54. Não será admitida a compensação da obrigação de recolher rendas ou receitas com direito creditório contra a Fazenda Nacional.-
-Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.-
9. A leitura atenta dos dispositivos legais aqui mencionados, é verdade, não nos autorizaria, outra conclusão que não aquela a que chegou a Advocacia Geral da União, ou seja, via de regra, os créditos de natureza não tributária não são passíveis de compensação com a Fazenda Pública, o que, por conseqüência, ensejou o indeferimento do pleito aduzido pelo Grupo Industrial João Santos. Nada temos portanto a opor àquele parecer da AGU.
10. Não obstante concordarmos integralmente com a solução prestada ao caso do Grupo Industrial João Santos, há que se esclarecer que a compensação ora pretendida em nada se assemelha àquela e que, por razões óbvias, não foi abordada no referido estudo, já que se destinava o mesmo a oferecer resposta a um caso concreto.
11. A compensação de créditos oriundos da CRC está expressamente prevista nos §§ 3º e 4º art. 7º, da Lei 8.631/93, de 04.03.93, que nos dizem:
-Art. 7º. ... omissis....
§ 3º. As parcelas dos saldos credores das CRC, referidas no parágrafo anterior serão destinadas à quitação, mediante encontro de contas de débitos vencidos até 31 de dezembro de 1992, obedecida a seguinte ordem:
.... omissis....
d) relativos aos suprimentos de combustíveis fósseis.-
E ainda, o § 4º com a redação dada pela Lei nº 8.724, de 28.10.93, estabelece:
-§ 4º. Após o encontro de contas efetuado na forma do parágrafo anterior, os detentores de créditos de CRC poderão compensá-los com os seguintes ativos da União, existentes em 31 de dezembro de 1992:
....omissis....
c) outros ativos, a critério de Ministério da Fazenda, vedada a compensação de tributos e contribuições federais.-
12. O cotejo das legislações que tratam do assunto poderia levar o intérprete mais precipitado a afirmar que estar-se-ia diante de uma antinomia, que na definição de Norberto Bobbio, in Teoria do Ordenamento Jurídico, Ed. Polis, pgs. 86/87, é -aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe ou uma obriga e a outra permite ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento-.
13. Tal assertiva não corresponde à realidade. Não há que se perquirir de conflito de normas. A lei 8.631/93 abrange uma situação específica, por melhor dizer especialíssima, merecedora portanto de tratamento diferenciado. Os demais diplomas legais invocados tratam de regras genéricas que, como é sabido, cedem o seu império quando em oposição às regras específicas.
14. Impõe-se assim inferir que a regra geral impeditiva da compensação de créditos não tributários admite exceções, sendo uma delas exatamente a que se refere à compensação de créditos de CRC.
15. Inexiste tampouco razão para se questionar acerca de ofensa ao princípio constitucional da isonomia, tendo em vista que esta também se revela quando se dispensa tratamento desigual às situações desiguais, segundo a lição de Aristóteles.
16. Não se pode também deixar de ressaltar que a Lei 8.631/93, de mesma hierarquia, é posterior aos demais diplomas legais, o que, por si só, afastaria a aplicação destes, caso se entenda que existe conflito acerca da regulamentação da compensação, por força do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
17. Destarte, concluímos que, salvo melhor juízo, o -Encontro de Contas- entre a PETROBRÁS e a UNIÃO FEDERAL tem respaldo no art. 7º da Lei 8.631/93, não lhe sendo empecilho o parecer da AGU, já que neste não se aventou a compensação de CRC, pelo que improcede o entendimento manifestado no parecer 17944.000614/95-51 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.-
5. Para melhor fixar os lindes da presente controvérsia, transcrevo, ainda, nas suas partes essenciais, o Parecer nº AGU/RB-03/95, adotado pelo Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral da União por meio do Parecer nº GQ-72/95:
-7. A questão básica que se discute neste processo prende-se à possibilidade, ou não, de serem compensados entre si créditos e débitos registrados perante o IBAMA em nome do grupo empresarial interessado.
................................................................................... .......................
8. Quanto ao ponto nodal que vem ao exame desta Advocacia-Geral, entendo que a compensação perseguida pelo Grupo interessado não encontra respaldo legal que a suporte, pelas razões que a seguir exponho:
O art. 1009, do Código Civil Brasileiro, estabelece que " se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem."
Essa regra não difere, na sua essência, daquela inscrita no art. 439, do Código Comercial, sendo que ambos os códigos citados limitam a compensação às dívidas líquidas e vencidas.
9. Na esfera tributária não é habitual a compensação de créditos e débitos, dependendo de disposição legal a extinção de dívidas fiscais por esse meio.
É o que dispõe o art. 1017, do Código Civil, nos seguintes termos:
"Art. 1017 - As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda."
Dessa forma "para ser legítima, a compensação deve ser autorizada por lei stricto sensu, isto é, por ato promanado, ou aprovado pelo Poder Legislativo (lei, decreto legislativo, resolução do Senado). Essa lei deverá fixar as condições, garantias e outras exigências que devam ser feitas pela autoridade administrativa, para concordar com a compensação." (FÁBIO FANUCCHI, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro, Edit. Resenha Tributária, 4ª ed., pág. 338).
10. CARVALHO SANTOS ("Código Civil Interpretado", tomo XIII, pág. 309) ensina que a redação contida no art. 1017, do Código Civil, "funda-se no interesse público, o qual exige que o Fisco não fique privado dos seus rendimentos, com que fará frente às despesas da administração, nem que as suas receitas fiquem desfalcadas por arbítrio do devedor."
11. Alguns autores entendem que, por força do art. 54, da Lei 4.320, de 17.3.64 - recepcionada pelo sistema constitucional vigente como lei complementar - a compensação envolvendo direitos creditórios da Fazenda Pública estaria totalmente proibida, estendendo-se essa vedação aos Estados e Municípios, cuja legislação não poderia ressalvar nem mesmo casos expressos de encontro de contas.
Ocorre, entretanto, que esse dispositivo foi derrogado pelo art. 170 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.66), que voltou, nos moldes do Código Civil, a admitir a compensação por meio de lei expressa nesse sentido.
12. A respeito dessa alteração operada na Lei nº 4.320/64, assim se manifesta o Prof. JOÃO LUIZ DE MORAES BARRETO, em artigo sobre "a Compensação no Direito Tributário", Revista de Administração Municipal, vol. 18, nº 105, págs. 7/32 (apud J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, in "A Lei nº 4.230 Comentada", IBAM, 25ª ed., pág. 110):
"Tanto estavam os administradores fazendários do País certos da inaplicabilidade da compensação no setor público, que poucos se aperceberam de que o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), entre as normas de direito tributário que estabeleceu, também aplicáveis à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, revogou tacitamente parte do art. 54 da Lei 4.230/64, ao facultar a compensação de créditos tributários como créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170).
A revogação foi tácita, porquanto o art. 170 da lei posterior (Lei nº 5.172/66) é incompatível com o art. 54 da lei anterior (Lei nº 4.320/64), hipótese de revogação prevista no art. 2º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942); foi parcial porquanto se restringiu à compensação de créditos tributários, não se aplicando, ipso facto, às receitas públicas de outra natureza que, malgrado a respulsa da doutrina e o tradicionalismo histórico, continuam sob a égide do art. 54 da Lei 4.230/64.-
13. ALIOMAR BALEEIRO, no seu "Direito Tributário Brasileiro", Forense, 6ª ed., pág. 509, faz o seguinte comentário sobre a matéria:
"O C.T.N., art. 170, acolheu a compensação "nas condições e sob as garantias que estipular" a lei ou que ela cometer à estipulação da autoridade em caso concreto. Nesta última hipótese, abre-se ao agente público certa dose de discricionarismo administrativo, para apreciar a oportunidade, a conveniência e o maior ou menor rigor de condições e garantias.
Nesse assunto, também o Direito Tributário, tomando de empréstimo, por eqüidade ou expediente, um instituto do Direito Privado (C.T.N., arts. 109 e 110), dele se afasta, em seus efeitos, para adaptá-lo às peculiaridades das relações do Estado com os governados.
A compensação dos Códigos Civil e Comercial são modalidade de pagamento compulsório ou de extinção compulsória da dívida, no sentido de que o devedor pode forçar o credor a aceitá-la, retendo o pagamento ou lhe opondo como defesa o próprio crédito à ação de cobrança acaso intentada.
No Direito Fiscal, a compensação é condicionada ao discricionarismo do Tesouro Público.
Mas o sujeito passivo só poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo seu, nas condições e sob as garantias que a lei fixar. Fora disso, quando a lei o permite, se aceitar as condições específicas que a autoridade investida de poder discricionário, nos limites legais, para fixá-las, estipular, julgando da conveniência e da oportunidade de aceitar ou recusar o encontro dos débitos."
14. Como visto, a disposição contida no art. 170 do Código Tributário Nacional, que derrogou o art. 54 da Lei 4.320/64, restabeleceu o instituto da compensação exclusivamente para os crédito de natureza tributária.
15. O art. 39, § 2º, da Lei 4.320/66, qualifica a natureza da Dívida Ativa, classificando-a em Tributária e Não Tributária, sendo a primeira " a que provém de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais" e, a segunda, "as demais obrigações, podendo estas ainda se classificar em contratuais e por equiparação legal" (J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, ob. cit., pág. 85).
16. É o seguinte o teor do retrocitado dispositivo:
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais." (Grifei).
17. Logo, nos claros termos da disposição legal acima transcrita, as multas de qualquer origem ou natureza classificam-se como créditos não tributários.
Por essa razão, não estão os mesmos contemplados com a exceção prevista no art. 170 do Código Tributário Nacional, que autoriza a compensação somente de créditos tributários, devendo, portanto, ser afastada a aplicação daquele instituto aos créditos de natureza não tributária.
18. Nesse passo, acompanho o entendimento do Prof. João Luiz de Moraes Barreto supra transcrito, no sentido de que o préfalado art. 170 restringiu a compensação aos créditos tributários, "não se aplicando (esta), ipso facto, às receitas públicas de outra natureza que, malgrado a repulsa da doutrina e o tradicionalismo histórico, continuam sob a égide do art. 54 da Lei 4.320/64".
É que não se pode admitir a aplicação de normas de direito privado quando disposições expressas de direito público regem a matéria em causa.
19. "O direito privado conserva o caráter de supletivo do direito público" (CRETELLA JÚNIOR, "Tratado de Direito Administrativo", vol. I, pág. 207).
Observa, a respeito, THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI ("Tratado de Direito Administrativo", vol. I, pág. 97) o seguinte:
"Somos dos que consideram os princípios gerais do direito privado de aplicação secundária nas relações estritamente de direito público, visto como este se acha sujeito a princípios peculiares inerentes à própria definição do Estado.
Mas, é preciso reconhecer que a influência do direito civil é muito grande, se atendermos ao nosso direito civil codificado".
20. No esclarecido ensinamento de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO ("Princípios Gerais de Direito Administrativo", 2ª ed. vol. I, pág. 18), "o objetivo do Direito Público é o bem comum a ser alcançado pelo Estado, valendo-se para tanto de processos técnicos apropriados, de manifestação de vontade autoritária, de dar a cada um o que lhe é particularmente devido, mas o que lhe é devido como participante do todo social. Já o objeto do Direito Privado é o bem de cada um, a ser alcançado pelos indivíduos como partes do todo social, utilizando-se de processos técnicos para isso adequados, de livre acordo de vontades, ou ao menos de livre aquiescência de vontades, dentro dos limites impostos pelo Estado, que, assim, de modo mediato trabalha, ainda, para o bem comum."
Assim, existindo, como no caso presente, norma de direito público, clara e expressa, disciplinando a compensação, há, conseqüentemente, que ser afastada a aplicação subsidiária de disposições de direito privado sobre a matéria, impróprias ao deslinde da questão posta a exame.-

II - DO MÉRITO
6. Razão assiste, sem dúvida, à SEJUR pelos próprios argumentos expendidos no préfalado parecer daquele órgão jurídico.
7. Uma simples leitura da já citada manifestação desta Advocacia-Geral demonstra, à saciedade, que, em nenhum momento, foi ali examinada a hipótese de que se cogita nestes autos. Tratava-se, naquela oportunidade, da aplicação, a um caso específico, de normas gerais estatuídas no Código Civil (arts. 1009 e 1017) e nas Lei 4.320/64 (art. 54) e 5.172/66 (Código Tributário Nacional, art. 170), caso esse que não comportava qualquer exceção às regras genéricas inscritas naqueles diplomas legais.
8. Por isso mesmo, não cuidou o parecer desta Advocacia-Geral - nem poderia tê-lo feito - de outra hipótese que não a então em exame, restrita, tão somente, à aplicação de uma norma de direito privado vis a vis uma disposição de direito público. Portanto, a conclusão contida no Parecer AGU/RB-03/95 não poderia, de fato, ter sido outra em face do estrito objeto então em exame.
9. Bem diversa, todavia, é a matéria agora agitada na hipótese presente.
10. Trata-se aqui de interpretação divergente dada ao referido Parecer desta Advocacia-Geral pela PGFN e pelo SEJUR, conflito esse de opinião que pode ser assim resumido:
a) entende aquele primeiro órgão jurídico que o Parecer em causa seria restritivo de toda e qualquer operação de compensação financeira de créditos não tributários entre a União e entidade da Administração Pública Direta ou Indireta;
b) manifesta-se o segundo no sentido de que aquele Parecer apenas abordou matéria específica, logo de alcance limitado, em que se discutia a aplicação objetiva de disposições legais genéricas, não analisadas à luz de legislação excepcional.
11. Conforme antecipado, correto o entendimento do SEJUR. Isso porque, nos estritos termos da Lei 8.631, de 04.03.93, alterada pela Lei 8.724, de 28.10.93, a compensação de créditos oriundos da CRC está expressamente autorizada no art. 7º, §§ 3º e 4º, nos seguintes termos, com as alterações introduzidas pela lei modificadora:
-Art. 7º O regime de remuneração garantida e, em conseqüência, a Conta de Resultados a Compensar (CRC) e a Reserva Nacional de Compensação de Remuneração (Rencor), ficarão extintos na data da publicação do decreto regulamentador desta lei.
§ 1º A extinção da CRC e da Rencor não exime os concessionários inadimplentes de quitar os respectivos débitos.
§ 2º Os concessionários que já tiverem firmado, até 30 de junho de 1993, o contrato de suprimento, a que se refere o art. 3º desta lei, poderão transferir, à sua opção, para outros concessionários e para a Itaipu Binacional, parcelas dos seus saldos credores de CRC, acumulados até 18 de março de 1993, excluídos os efeitos da correção monetária especial a que se refere o art. 2º da Lei nº 8.200, de 28 de junho de 1991.
§ 3º As parcelas dos saldos credores das CRC, referidas no parágrafo anterior, serão destinadas à quitação, mediante encontro de contas de débitos vencidos até 31 de dezembro de 1992, obedecida a seguinte ordem:
a) relativos ao suprimento e ao transporte de energia elétrica gerada por Itaipu Binacional;
b) relativos ao suprimento de energia elétrica gerada por outros concessionários supridores;
c) remanescentes da Rencor;
d) relativos aos suprimentos de combustíveis fósseis.
§ 4º Após o encontro de contas efetuado na forma do parágrafo anterior, os detentores de créditos de CRC poderão compensá-los com os seguintes ativos da União, existentes em 31 de dezembro de 1992:
a) créditos a receber de compromissos internos e externos cujas garantias foram adimplidas pela União;
b) créditos a receber relativos à RGR; e
c) outros ativos, a critério do Ministério da Fazenda, vedada compensação de tributos e contribuições federais.
................................................................................... .....................-
12. Ora, segundo a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 04.09.42), -a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior- (art. 2º, § 2º) (Grifei).
13. A Lei 8.631/93 fixa normas especiais, aplicáveis tão somente aos casos específicos de que cuida, não tendo revogado quaisquer diplomas legais em vigor, pertinentes à matéria, por uma das formas previstas no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
14. Logo, claro está que o caso presente oferece circunstância totalmente distinta da hipótese examinada no préfalado Parecer desta AGU. Naquele caso, não se cogitava da aplicação de lei especial ao pleito formulado pelo Grupo Industrial João Santos. Aqui, esta é exatamente a situação jurídica em exame.
15. No caso dos presentes autos, a compensação pretendida pela PETROBRÁS tem o respaldo da Lei 8.631/93, com a redação dada pela Lei 8.724/93, desde que adstrita essa operação aos termos dos § 3º e 4º da citada lei. Tratando-se de encontro de contas para ressarcimento àquela empresa de créditos oriundos do -suprimento de combustíveis fósseis- (art. 7º, § 3º, d), e levando-se em conta, ainda, as demais hipóteses previstas na mesma lei (art. 7º, § 4º), nada impede, por força das referidas disposições especiais, que seja acolhida a pretensão da empresa, nos limites específicos estabelecidos naquele diploma legal.
16. Por oportuno, esclareça-se que o princípio aqui adotado é extensivo a quaisquer outros casos semelhantes, concernentes à compensação de créditos não-tributáveis, desde que presentes disposições especiais que excepcionem as regras gerais fixadas nas Leis 4.320 (art. 54) 5.172 (art. 170).
17. O ilustre parecerista da PGFN manifesta-se surpreso em face do entendimento adotado por esta AGU no Parecer em comento, sem, contudo, revelar as razões da sua espécie. Lamente-se a lacuna, que deixa incógnita a fórmula por ele possivelmente conhecida para: a) preterir-se uma norma de direito público em benefício de um dispositivo de direito privado no trato de matéria que disciplina ato específico da Administração Pública; b) afastar-se a aplicação de norma especial em face de norma geral, marginalizando-se as disposições claras e expressas do artigo 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
II - CONCLUSÃO
Em face do acima exposto, nada impede, sob o ângulo jurídico, seja acolhida a pretensão da PETROBRÁS de ver compensados débitos que possua junto ao Tesouro Nacional por créditos que detém na Conta de Resultados a Compensar - CRC, desde que tal compensação tenha por objeto uma das hipóteses específicas (-numerus clausus-) previstas no art. 7º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.631, de 04.03.93.
No caso presente, portanto, a existência de norma especial a autorizar a compensação de créditos de natureza não tributária, afasta, nos estritos termos que enuncia, a aplicação das normas gerais estatuídas no art. 54 da Lei nº 4.320, de 17.03.64, e no art. 170, da Lei nº 5.172, de 25.10.66 (Código Tributário Nacional), por força do disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
É o meu parecer, sub censura.
Brasília, 19 de abril de 1996
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União.
CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00400.000179/96-17 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 96 1996 17/01/1996 PARECER NAGU/ MF-01/96 ASSUNTO : Incidência de correção monetária nas parcelas devidas em razão de repetição de indébito tributário, anteriormente à Lei nº 8.383/91. PARECER NAGU/ MF-01/96.
PROCESSOS: 00400.008494/95-57 e 10951.000075/93-12.
ASSUNTO : Incidência de correção monetária nas parcelas devidas em razão de repetição de indébito tributário, anteriormente à Lei nº 8.383/91.
EMENTA : Mesmo na inexistência de expressa previsão legal, é devida correção monetária de repetição de quantia indevidamente recolhida ou cobrada a título de tributo. A restituição tardia e sem atualização é restituição incompleta e representa enriquecimento ilícito do Fisco. Correção monetária não constitui um plus a exigir expressa previsão legal. É, apenas, recomposição do crédito corroído pela inflação. O dever de restituir o que se recebeu indevidamente inclui o dever de restituir o valor atualizado. Se a letra fria da lei não cobre tudo o que no seu espírito se contém, a interpretação integrativa se impõe como medida de Justiça. Disposições legais anteriores à Lei n8.383/91 e princípios superiores do Direito brasileiro autorizam a conclusão no sentido de ser devida a correção na hipótese em exame. A jurisprudência unânime dos Tribunais reconhece, nesse caso, o direito à atualização do valor reclamado. O Poder Judiciário não cria, mas, tão-somente aplica o direito vigente. Se tem reconhecido esse direito é porque ele existe.
I - R E L A T Ó R I O
Com o Aviso n579, de 13 de julho de 1995, o ExmSr. Ministro da Fazenda solicitou ao ExmSr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil propusesse ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a audiência desta Instituição a propósito -da incidência de correção monetária sobre parcelas devidas em razão de repetição de indébito tributário, nos períodos anteriores à Lei nº 8.383/91-.De ordem do Chefe do Poder Executivo, os expedientes vieram à Advocacia-Geral da União.
2. No Processo 400.008494/95-57, o original do Aviso nº 579/95, supramencionado (fls 2), encaminha o Parecer PGFN/CJ/N698/95 (em cópia), datado de 10 de julho de 1995 (fls. 3/16), subscrito pelo Dr. João Rezende Almeida Oliveira, Procurador Judicial da Fazenda Nacional, que, após cuidadosa análise da legislação, doutrina e jurisprudência, entendeu como - circunscrito nos parâmetros da legalidade o fato de a Administração reconhecer a propriedade da incidência da correção monetária no pagamento de repetição de indébito fiscal, no período anterior à Lei 8.383/91, em virtude da conexão do art. 165 do CTN, que prescreve o dever de restituição total ou parcial do tributo, com o art. 108 do mesmo Código, que determina a utilização sucessiva da analogia e da equidade, esta considerada com respeito ao disposto no art. 7, §§ 3e 5da Lei 4.357/64-.
2.1 Na mesma data (fls. 17/19), o ExmSr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Luiz Carlos Sturzenegger, ressalvando que a Procuradoria vinha, de longa data, orientando-se no sentido do não cabimento da correção monetária em pedidos de repetição de indébito feitos antes da vigência da Lei n8.383, de 30 de dezembro de 1991, sob o argumento da falta de amparo legal, uma vez que foi aquela Lei que, expressamente, previu a correção da quantia a ser devolvida terminou por endossar a tese contida no Parecer, embora, por precaução, sugerisse fosse solicitada a audiência desta Advocacia-Geral da União e determinou fosse o expediente encaminhado ao Exmº Sr Ministro da Fazenda.
3. No Processo nº 10951.000075/93-12 (MF), os originais do Parecer PGFN/CJ/ N698/95 (fls. 29/42) e do despacho do ExmSr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional (fls 43/45) acerca do pedido do Banco do Brasil S.A. de incidência da correção monetária sobre quantia referente à parcela de contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL), paga a maior por aquela instituição financeira. Nele, também, às fls. 46 cópia do Aviso nº 579, de 13 de julho de 1995, já referido. E, em virtude da sugestão supramencionada, o expediente veio a esta Advocacia-Geral da União. É interessante mencionar determinados dados contidos no Processo 10951.000075/92-12, do Ministério da Fazenda.
3.1 Em 18 de agosto de 1993, pelo OF. PRESI 93/852 (fls. 1/3), o Sr. Presidente do Banco do Brasil, tendo em vista que a Receita Federal havia acolhido, parcialmente (a correção do valor a ser restituído fora denegada, sob o fundamento de inexistência de base legal), pedido do Banco de restituição de contribuição para o Fundo de Investimento Social (FINSOCIAL) paga indevidamente a maior, solicitou ao Exmº Sr. Ministro da Fazenda, -que, com a intervenção do Exmº Sr. Presidente da República, com base na Lei Complementar nº 73, -fosse- o assunto levado à douta Advocacia-Geral da União, com o fito de dirimir a controvérsia instalada entre a Consultoria Jurídica-daquele -Banco e a do Ministério da Fazenda, salvo se, ouvida previamente, esta manifestar-se de acordo com o (...) pedido-.
3.2 Lembrou o Sr. Presidente do Banco que, embora a previsão legal só tenha ocorrido a partir da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991 (art. 66, § 3º),
-o Supremo Tribunal Federal, em inúmeras decisões, firmou jurisprudência no sentido da exigibilidade da correção monetária sobre os valores restituíveis: ERE 77.698-SP, RTJ 75/810; ERE 80.196-SP, RTJ 76/876; RE 80.198-SP, RTJ 75/873; RE 83.506-SP, RTJ 76/322; ERE 75.239-SP, RDA 126/120; RE 81.080-SP, RDA 126/122; RE 79.900-SP, RDA 126/ 123; RE 83.436-SP, RTJ 81/570; RE 83.344, RTJ 80/205; RE 84.460, RTJ 80/227; RE 86.820-SP, RDA 133/99; RE 87.253-SP, RDA 134/77.-
3.3 Salientou, ainda, o Sr. Presidente do Banco, o dever legal (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 155, III, e art. 158, § 2º) de o Administrador servir com lealdade à companhia, sendo-lhe vedado omitir-se no exercício ou proteção dos direitos da instituição bancária e respondendo, solidariamente, pelos prejuízos causados em virtude de omissão no cumprimento dos deveres impostos. E invocando a jurisprudência da Suprema Corte, solicitou fosse ouvida esta Instituição. Ao Ofício foram anexadas cópias de: a) OF. PRESI 92/1367, de 30 de setembro de 1992, dirigido ao então Sr. Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento (fls. 4/5); b) cópia da Decisão DRF/DF/Nº 677/92, deferindo, sem correção, a restituição requerida (fls. 6/8); c) Parecer PGFN/CAT/Nº 1020/93, de 27 de setembro de 1993, concluindo que -a PGFN é órgão jurídico superior, dentro do MF, sendo que suas conclusões são decisivas para os órgãos vinculados- (fls. 10/13); d) manifestações da Consultoria Jurídica do Banco do Brasil (Parecer COJUR/CONSU n. 6.333, de 3 de novembro de 1993, fls. 15/26, e Despacho de 03/12/93 fls. 27/28, do Sr. Consultor Jurídico), no sentido da incidência da correção monetária de indébito tributário. No despacho, o ilustre Consultor Jurídico do Banco, em exercício, Dr. MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO, determinou que o Processo retornasse à PGFN e que cópia do Parecer fosse encaminhada à Presidência do Banco. Daí, talvez, a existência dos dois expedientes sobre o mesmo assunto.
3.4 Às fls. 29/42, original do Parecer PGFN/CJ/Nº 698/95, de 5 de julho de 1995, já mencionado, cuja ementa está assim redigida:
-Incidência da correção monetária nas parcelas devidas em razão de repetição de indébito tributário nos períodos anteriores à Lei 8.383/91. Dispositivos legais anteriormente existentes autorizam a incidência de correção monetária.-
3.5 Como já foi registrado, o Exmº. Sr. Procurador-Geral da Fazenda Nacional, apesar da tradicional postura da PGFN -no sentido da improcedência de pedidos de repetição de indébito corrigidos monetariamente em pleitos relativos a pagamentos efetuados anteriormente à edição da Lei nº 8.383/91-, pediu -vênia para concordar com o entendimento sufragado no (...) Parecer-, mas, considerando -a relevância da matéria e a circunstância de que, no âmbito administrativo, ela ainda se encontra indefinida,-sugeriu a audiência desta Instituição.
II - A QUESTÃO A SER EXAMINADA
4. Não há controvérsia a ser dirimida por esta Instituição, uma vez que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional acabou por endossar a tese da Consultoria Jurídica do Banco do Brasil, admitindo a incidência de correção monetária nos valores pagos ou recolhidos indevidamente a título de tributo.
5. Todavia, a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, no inciso X do artigo 4º, conferiu ao Advogado-Geral da União, a competência -para fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal-. Cumpre-nos, então, averiguar somente se a tese final contida nestes autos tese em que, repetimos, estão de acordo, Banco do Brasil S.A. e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional está em consonância com o sistema jurídico brasileiro.
III - A TESE SUBMETIDA À AGU
6. No despacho datado de 3 de dezembro de 1993 (fls. 27/28), o ilustre Consultor Jurídico do Banco do Brasil, em exercício, resumiu bem a posição daquela instituição:
-2. Se a correção monetária é apenas expediente de manutenção do valor da moeda, como o CTN o reconhece expressamente no § 2º do art. 97, a restituição integral do tributo indevidamente pago, já prevista no próprio art. 165 do CTN, haverá necessariamente de incluí-la, independentemente de qualquer outra lei expressa.
3. E mais. À vista da norma do art. 108 do CTN que é integradora do sistema e não interpretativa (HUGO DE BRITO MACHADO, Curso de Direito Tributário. 4 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1987. p.43) e da constante manifestação dos Tribunais, não se pode dizer que haja lacuna no sistema, no tocante à restituiçãointegral de tributos indevidamente recolhidos. Mas pode afirmar-se com segurança que o enriquecimento indevido é francamente condenado por todo o sistema jurídico e, assim, fere o princípio da moralidade pública expressamente consagrado no caputdo art. 37 da Constituição federal.
4. Acrescente-se, ademais que a norma hoje contida no art. 66 da Lei n. 8.383, de 30.12.91, que permite a correção de valores indevidamente pagos e a compensação deles com tributo da mesma espécie que venha a se tornar devido, apenas tornou mais explícito um princípio que, na verdade, já fazia parte do sistema jurídico, como acima demonstrado. Em sendo assim, aplica-se mesmo a pagamentos indevidos realizados antes da vigência dela.- (Destaques do original).
7. O Procurador Judicial da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CJ/Nº 698/95 (fls. 29/42), não examinou o caso concreto de pedido da correção dos valores pagos indevidamente a maior pelo Banco do Brasil a título de contribuição previdenciária. Analisou a questão em abstrato e de forma genérica: a legalidade da incidência de correção monetária na repetição de indébito tributário.
8. E o fez em quatorze laudas, invocando, em primeiro lugar, o art. 964 do Código Civil, segundo o qual -todo aquele que receber o que não lhe era devido, fica obrigado a restituir.- Depois, lembrando que, no artigo seguinte, o mesmo diploma legal estabelece que àquele -que voluntariamente pagou, incumbe a prova de tê-lo feito por erro-, ressalvou, com base na doutrina e jurisprudência, que tal disposição não se aplica à relação tributária entre o fisco e o contribuinte eis que o artigo só se refere ao pagamento voluntário e o tributo é pago sob coação legal. E completou, afirmando que, em conseqüência, -é o art. 165 do CTN que determina as ocasiões em que ocorre a repetição de indébito, que se referem à totalidade dos elementos do fato gerador.-
9. O Código Tributário Nacional dispõe:
-Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.-
-Art. 167 - A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Parágrafo único - A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão que a determinar.-
10. Citando L.E. da Rosa Junior (Manual de Direito Financeiro e Tributário, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 10ª ed., p. 546), disse que a primeira parte do inciso I do art. 165 diz respeito a erro de direito por falta de amparo legal, enquanto que a segunda parte, bem como a hipótese de que trata o inciso II, configuram erro de fato. E afirmou:
-13. A restituição de tributos pagos indevidamente deve ser a mais ampla possível, pelo que o art. 167 CTN dispõe que a restituição total, ou parcial, compreende a restituição, na mesma proporção,dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição, como por exemplo, a não apresentação de declaração de imposto de renda em tempo ou forma hábil (CF. ROSA JUNIOR, op. cit., p. 550)...- (Grifos do original).
-19. ... para que a pré-citada restituição alcance um grau de amplitude realmente proporcional ao ilegalmente efetivado, faz-se necessária a incidência da correção monetária a partir da data do pagamento do tributo. A correção monetária, outrossim, deverá incidir no total das multas, juros e responsabilidades pecuniárias. Dessa forma, abarcará o total a ser restituído. Do contrário, estaria configurado o enriquecimento indevido do poder público.-
11. E, depois de repetir, no item 22, os acórdãos citados pelo Sr. Presidente do Banco do Brasil, no ofício ao Exmº Sr. Ministro da Fazenda (ver item nº 3.2 deste Parecer), o Procurador lembrou que o CTN, no art. 108, I, permite, à autoridade competente, na ausência de disposição expressa, utilizar-se, sucessivamente e na ordem indicada, de vários meios de integração/interpretação da norma legal. O primeiro deles é a analogia, cujo verdadeiro sentido foi, disse ele, definido pelo Ministro Moreira Alves em voto no R.E. nº 87.253-SP:
-Quando se aplica analogamente uma lei a determinado fato, faz-se resultar dele que não se encontra previsto na hipótese nela contida o mesmo efeito que a lei atribui ao fato que lhe é análogo e que, abstratamente, configura a hipótese nela descrita.-
12. E depois de analisar o significado do princípio da legalidade, estabelecendo-lhe uma gradação (legalidade genérica, ou seja, a do art. 5º, II, da Constituição Federal; legalidade relativa, aplicada sobretudo no âmbito das relações jurídico-administrativas; e legalidade absoluta, que não deixa nenhuma margem de interpretação e que se aplica, preferentemente nos campos penal, orçamentário e tributário), o Procurador concluiu:
-39. Nesse sentido, e em linha com o entendimento reiterada e uniformemente seguido pelo Supremo Tribunal Federal, podemos considerar como circunscrito nos parâmetros da legalidade o fato de a Administração reconhecer a propriedade da incidência da correção monetária no pagamento de repetições de indébito fiscal, no período anterior à Lei 8.383/91, em virtude da conexão do art. 165 do CTN, que prescreve o dever de restituição total ou parcial do tributo, com o art. 108 do mesmo Código, que determina a utilização sucessiva da analogia e da equidade, esta considerada com respeito ao disposto no art. 7º ,§§ 3º e 5º da Lei 4.357/64.-
IV - CORREÇÃO MONETÁRIA
NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO
12. À Advocacia-Geral da União, na atividade de consultoria e assessoramento do Poder Executivo, cumpre apreciar os aspectos jurídicos da questão que lhe é submetida. O exame da conveniência e da oportunidade da medida sugerida cabe ao Órgão proponente, quando de sua proposição, quando, evidentemente, avalia as conseqüências práticas da sugestão e a viabilidade de sua execução.
13. Como não há divergência entre o Banco do Brasil S.A. e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a esta Instituição cabe, apenas, examinar, como solicitado, se a tese, por ambos defendida, está em consonância com o Direito brasileiro (ver item 5 deste Parecer).
14. Somente com a Lei n8.383, de 30 de dezembro de 1991, que instituiu a Unidade Fiscal de Referência UFIR, reconheceu-se ao contribuinte o direito à correção monetária nos casos de repetição de pagamento indevido ou de pagamento a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, sendo que a correção deveria ser feita com base na variação da UFIR (art. 66).
15. A questão posta nos Processos ns 400.008494/95-57 e 10951.000075/93-12 é a da validade da correção de restituição de tributos recolhidos indevidamente antes da Lei n8.383/ 91.
16. O Supremo Tribunal Federal, de longa data, já admitia a correção na repetição de indébito tributário.
17. É que a Lei n4.357, de 16 de julho de 1964, determinou a atualização, em virtude da variação no poder aquisitivo da moeda nacional (art. 7, caput), dos débitos fiscais que não fossem liquidados no prazo fixado. Admitiu, também, a correção do depósito feito em garantia de instância, quando a decisão fosse favorável ao contribuinte (art. 7, §§ 3e 5). No Estado de São Paulo, a Lei n9.153/65 repetiu a lei federal. Depois, outras unidades da Federação passaram a adotar a mesma prática.
18. Por outro lado, o Código Tributário Nacional (Lei n5.172, de 25 de outubro de l966), no art. 165, assegura ao contribuinte o direito à restituição total ou parcial do tributo no caso de cobrança e pagamento de tributo indevido, ou maior que o devido e, no art. 161, caput, dispõe que -o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora (...), sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária -. A atualização do crédito tributário é, sem dúvida alguma, garantia que, a Lei n4.357/64, já previa. O CTN, no art. 108, I, autoriza, expressamente, a aplicação da analogia.
19. No Supremo Tribunal Federal, já no julgamento do R.E. n75.050- SP, concluído em 14/09/73, o Relator, Ministro Xavier de Albuquerque, em seu voto assim se manifestava:
-É conhecida a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que não se concede correção monetária sem lei que a estabeleça para a hipótese examinada. Sob esse aspecto, dela estaria a dissentir o acórdão recorrido no ponto que, desdobrando sua fundamentação, faz apelo aos princípios gerais de direito e à teoria das dívidas de valor. Esse é, porém, um segundo fundamento da decisão recorrida. Seu primeiro e principal fundamento reside na aplicação analógica, a meu ver incensurável, das regras legais que concedem correção monetária na devolução de depósitos feitos pelos contribuintes,em garantia das instâncias administrativas e judicial.
......................................................................................... .................................
Assim, e na ausência de disposição expressa será permissível socorrer-se o intérprete daanalogia, que vem indicada expressamente no Código Tributário Nacional, com a única restrição de que, através dela, não se poderá chegar à exigência de tributo não previsto em Lei (cf., art. 108, inc. I, do C.T.N.)
Não vejo ofensa à Constituição, pelo que não conheço do recurso.- (Ement. STF 924-2, grifei).
20. No R.E. n80.198-SP, o mesmo Ministro Xavier de Albuquerque salientava que -vários julgados do Supremo Tribunaldecidiram ser cabível a correção monetária na repetição do indébito fiscal, uma vez que tanto a lei federal quanto as estaduais a estabelecem no caso em que o contribuinte, ao invés de pagar para repetir, deposita para discutir. Assim, seja por interpretação extensiva, seja por aplicação analógica autorizada pelo Código Tributário Nacional (art. 108, I), não se há de negá-la sob o fundamento de que não a prevê a lei-. (RTJ 75/873).
21. Também no R.E. n83.406-SP, o Relator, Ministro Cunha Peixoto, invocando pronunciamento do Ministro Bilac Pinto, lembrou que -o contribuinte está sujeito à correção monetária, quando não liquida pontualmente o débito fiscal. Ora, se o Estado exige tributo indevido, tem a mesma obrigação de restituí-lo com correção monetária. Quer dizer, tratamento eqüitativo entre ambos reclama que tanto o Estado, ao cobrar a obrigação fiscal, quanto aquele que pagou tributo indevido e obtém judicialmente a restituição, tenham direito à correção monetária.- (RTJ 80/ 206).
22. Outras decisões se seguiram, todas admitindo a incidência da correção monetária, na repetição de indébito tributário, a partir da data do pagamento indevido até a data da efetiva devolução da importância recolhida. Citemos ementas de, apenas, alguns acórdãos:
R.E. n75.244- SP :
-Repetição do indébito. Correção monetária.
Reconhecimento da correção monetária em repetição do indébito, por interpretação analógica.
Recurso extraordinário não conhecido.- (Rel. para o acórdão Min. Bilac Pinto, dec. em 01/10/73, RTJ 70/164, grifei).
R.E. n80.198- SP :
-Correção monetária na repetição do indébito fiscal.
É devida, seja por via de interpretação extensiva, seja por aplicação analógica (CTN, art. 108, I), quando prevista em lei para o caso em, que o contribuinte, ao invés de pagar para repetir, deposita para discutir.
Recurso extraordinário conhecido e provido-.(Rel. Min. Xavier de Albuquerque, dec. em 05/09/75, RTJ 75/873).
R.E. n80.196- SP :
-Repetição de indébito.Correção monetária admitida face à lei que admite a correção monetária na devolução dos depósitos feitos para julgamento dos recursos fiscais, interpostos e julgados procedentes-. (Rel. Min. Cordeiro Guerra, dec. em 11/09/75, RTJ 76/876, grifei).
R.E. n83.506- SP :
-Correção monetária na repetição de indébito tributário, por aplicação analógica da lei. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.- (Rel. Min. Eloy da Rocha, dec. em 28/11/75, RTJ 76/322, grifei).
R.E. n94.903- SP :
-Repetição de indébito. Execução. Correção monetária.
A correção monetária, na repetição do indébito, é devida por analogia com os débitos do contribuinte para com o ente público. Assim deve ela ser computada até a data do efetivo pagamento pelo executado, do quantum devido. Recurso extraordinário conhecido e provido.- (Rel. Min. Cunha Peixoto, dec. em 01/09/81, RTJ/ 103/1220, grifei).
R.E. n95.179- RJ :
-Na repetição de indébito tributário, é devida a correção monetária, a partir da data do recolhimento do valor indevidamente exigido a título de tributo. Recurso extraordinário conhecido e provido.- (Rel. Min. Firmino Paz, dec. em 13/10/81, RTJ 99/951, grifei).
R.E. n 93.950- RJ :
-Correção monetária na repetição do indébito fiscal. Início de sua fluência.
Firmou-se no STF o entendimento de que cabe a correção monetária na repetição do indébito fiscal, fluindo ela da data do recolhimento indevido. Recurso extraordinário conhecido e provido.- (Rel. Min. Moreira Alves, dec. em 16/10/81, RT 566/253, grifei).
23. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manteve firme, admitindo a incidência da correção monetária em virtude do princípio da analogia e determinando, como termo inicial de sua fluência, a data em que se efetivou o pagamento indevido :

R.E. n75.239-SP, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, decisão em 14/05/73, RTJ 71/121;
R.E. n75.050-SP, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, decisão em 14/09/73, DJ 05/10/73;
R.E. n75.244-SP, Rel. Min. Bilac Pinto, decisão em 01/10/73, RTJ 70/164;
R.E. n75.862-SP, Rel. Min. Barros Monteiro, decisão em 01/10/73, RTJ 72/129;
R.E. n78.843-SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, decisão 27/08/74, RTJ 71/582;
R.E. n79.900-SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, decisão em 18/02/75, RDA 126/123;
ERE n75.239-SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, decisão em 19/03/75, RTJ 75/482;
R.E. n81.080-SP, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, decisão em 08/08/75, RDA 126/122
ERE n77.698-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, decisão em 21/08/75, RTJ 75/810;
R.E. n80.198-SP, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, decisão em 05/09/75, RTJ 75/873
ERE n80.196-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, decisão em 11/09/75, RTJ 76/877;
R.E. n83.506-SP, Rel. Min. Eloy da Rocha, decisão em 28/11/75, RTJ 76/322;
R.E. n83.344-SP, Rel. Min. Cunha Peixoto, dec. em 12/03/76, RTJ 80/205;
R.E. n83.406-SP. Rel. Min. Cunha Peixoto, decisão em 12/03/76, RTJ 80/206;
R.E. n84.460-SP, Rel. Min. Cunha Peixoto, decisão em 20/04/76, RTJ 80/227;
R.E. n83.436-SP, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, decisão em 15/10/76, RTJ 81/570;
R.E. n87.253-SP, Rel. Min. Moreira Alves, decisão em 31/05/77, RDA 134/77;
R.E. n86.820-SP, Rel. Min. Bilac Pinto, decisão em 06/10/77, RDA 133/99;
R.E. n99.115-SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, decisão em 03/02/83, RTJ 106/845; etc.
24. É importante ressaltar que a orientação da Corte Suprema, no sentido da incidência da correção monetária na repetição do indébito, não se alterou com o advento da Lei n6.899/81, uma vez que tal diploma legal não veio para restringir a aplicação da correção, mas, para ampliá-la às hipóteses em que antes, não era admitida. Basta, a título de ilustração, citar, apenas, alguns julgados, com suas ementas:
R.E. n99.115- SP :
-A jurisprudência do STF sempre admitiu a correção monetária da repetição do indébito tributário a partir do recolhimento indevido (ERE 80.196- SP; ERE 77.698 - SP, RTJ 76/876),independentemente do advento da Lei 6.899/81.RE não conhecido.- (Rel. Min. Cordeiro Guerra, dec. em 03/02/83, RTJ 106/ 845, grifei).
R.E. n99.222- RJ :
-ICM. Correção monetária na repetição do indébito fiscal. Início de sua fluência.
A Lei 6.899/81 não veio impedir a fluência da correção monetária nos casos em que, anteriormente, já era admitida, mas, sim, estendê-la a hipóteses a que essa correção não se aplicava.
Permanece íntegra a jurisprudência desta Corte no sentido de que o início da fluência da correção monetária na repetição do indébito é a data do recolhimento indevido.- (Rel. Min. Moreira Alves, dec. em 02/02/83, RTJ 106/860, grifei).
R.E. n100.236-SP :
-Prevalece a jurisprudência da Corte no sentido de que o início da fluência da correção monetária do indébito fiscal é a data do recolhimento indevido, não se aplicando a Lei 6.899/81 à hipótese.- (Rel. Min. Oscar Corrêa, D.J. 26/08/83, grifei).
25. No extinto Tribunal Federal de Recursos, a jurisprudência era, também, mansa e pacífica, determinando a aplicação da correção monetária nas hipóteses de repetição de indébito tributário. Em virtude de reiterados julgados, na sessão de 7 de outubro de 1980 foi editada a
SÚMULA N46:
-Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de repetição de indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada.-
26. A Súmula teve por base os acórdãos proferidos nos seguintes julgamentos:
EAC nº42.641-SP, Rel. Min. Carlos Veloso, D.J. 06/08/80;
EREO nº 38.253-SP, Rel. Min. Armando Rollemberg, D.J. 06/08/80;
EAC nº 26.412-RJ, Rel. Min. Bueno de Souza, D.J. 26/09/80;
RR nº 1.475-SP, Rel. Min. Carlos Veloso, D.J. 18/09/80;
EAC nº 39.502-SP, Rel. Min. José Dantas, D.J. 11/09/80;
EAC nº 35.972-RJ, Rel. Min. José Dantas, D.J. 18/09/80;
EAC nº 43.176-SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, D.J. 26/09/80;
EAC nº 37.206-SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, D.J. 18/09/80;
EAC nº 40.890-SP, Rel. Min. Carlos Veloso, D.J. 23/10/80;
RR nº 1.574-SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, D.J. 13/11/80.
27. No Superior Tribunal de Justiça, Corte à qual a Constituição de l988 conferiu a unificação do Direito federal, a orientação não foi alterada:
RESP nº 1.577-SP :
-Tributário. Repetição de indébito. Correção monetária. Multa.
É tranqüila a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a correção monetária, na repetição de indébito, é calculada desde o recolhimento indevido(...).- (Rel. Min. Armando Rolemberg, D.J. 02/04/90 e RSTJ 9/ 352, grifei).
RESP nº12.331-PE :
-Tributário. Imposto territorial rural. Ação de repetição de indébito. Correção monetária. Incidência nos termos da Súmula n. 46- TFR.- (Rel. Min. Américo Luz, D.J. 22/11/93).
RESP nº48.616- CE :
-Tributário. Repetição de indébito. Correção monetária. Cabimento. Critério de cálculo.
Reajuste monetário não importa em acréscimo ao valor principal, mas decorre do simples decurso do tempo em regime de desvalorização da moeda.
Na repetição de indébito, a correção deve ser calculada a partir do recolhimento indevido.- (Rel. Min. Hélio Mosimann, D.J. 12/09/94, grifei).
RESP n20.823-SP :
-Processual Civil e Tributário. Repetição de indébito. Correção monetária. Critério. Termo inicial. Reexame de provas.
A correção monetária, na repetição de indébito, é calculada desde a data do pagamento ou recolhimento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância a ser repetida.(......).(Rel. Min. Peçanha Martins, D.J. 19/09/94, grifei)
RESP n59.640- SP :
-Tributário. Repetição de indébito. Correção monetária. Termo inicial. Depósito ou pagamento indevido. Aplicação da Súmula N. 46/TFR.
A correção monetária em sede de repetição de indébito é devida desde o depósito ou pagamento indevido,em consonância com o comando jurisprudencial expresso na Súmula N. 46/TFR.
Recurso especial desprovido.- (Rel. Min. César Asfor Rocha, D.J. 22/05/95, grifei).
28. No mesmo sentido das decisões supratranscritas, podemos citar, dentre tantas outras, as seguintes :
RESP nº 22.836-SP, D.J. 05/04/93;
RESP nº 23.335-SP, D.J. 25/10/93; RSTJ 55/145;
RESP nº 19.100-GO, D.J. 22/11/93;
RESP nº 8.459-DF, D.J. 22/11/93;
RESP nº 40.977-PR, D.J. 21/03/94;
RESP nº 43.594-PR, D.J. 27/06/94;
RESP nº 43.502-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 44.079-PR, D.J. 27/06/94;
RESP nº 44.156-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 44.264-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 44.277-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 44.413-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 46.778-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 47.587-PR, D.J. 27/06/94;
RESP nº 47.879-PR, D.J. 27/06/94;
RESP nº 47.914-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 47.919-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 48.016-RS, D.J. 27/06/94;
RESP nº 48.157-PR, D.J. 27/06/94;
RESP nº 48.013-SC, D.J. 27/06/94;
RESP nº 48.113-PR, D.J. 27/06/94;
RESP nº 44.959-RS, D.J. 01/08/94;
RESP nº 44.959-RS, D.J. 01/08/94;
RESP nº 48.105-SC, D.J. 01/08/94;
RESP nº 50.256-SP, D.J. 22/08/94;
RESP nº 51.580-RS, D.J. 05/09/94;
RESP nº 22.930-PE, D.J. 10/10/94;
RESP nº 56.532-RJ, D.J. 19/12/94;
RESP nº 42.192-PR, D.J. 13/02/95;
RESP nº 45.306-SC, D.J. 20/03/95;
RESP nº 61.191-SP, D.J. 22/05/95;
RESP nº 62.153-SP, D.J. 12/06/95.
V - CONCLUSÃO
29. Na verdade, a correção monetária não constitui um -plus- a exigir expressa previsão legal. É, antes, atualização da dívida (devolução da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido.
30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcelas a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao -beneficiário-de uma norma o reconhecimento do mesmo dever na situação inversa.
31. A conclusão que se impõe é a de que a jurisprudência, quer do Supremo Tribunal Federal, quer do Superior Tribunal de Justiça (como, também, a do extinto Tribunal Federal de Recursos), é unânime no sentido de que:
a) o contribuinte tem direito à restituição do que pagou indevidamente, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.383/91;
b) se o Poder Público faz incidir sobre o crédito tributário, quitado com atraso, a correção deve, também, restituir corrigido o tributo que, indevidamente, cobrou;
c) a lei permite a correção na devolução do depósito feito pelo contribuinte em garantia de instância;
d) tanto faz depositar para discutir, como pagar para repetir;
e) por interpretação analógica, permitida pela art. 108, I, CTN, é devida a correção na repetição do indébito tributário;
f) a correção é devida a partir da data do recolhimento do valor indevidamente exigido a título de tributo;
g) a correção deve ser computada até a data da efetiva restituição da importância indevidamente cobrada.
32. É importante ressaltar que o Poder Judiciário não cria o direito, não legisla, apenas, aplica o direito existente. É que muitas vezes a literalidade da lei não diz tudo o que no seu espírito se contém. O que importa é a m		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.008494/95-57 e 10951.000075/93-12 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 90 1995 14/12/1995 PARECER N° AGU/RB-07/95 ASSUNTO: Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato. Pedido de Revisão do FAF (Fator de Ajuste Financeiro) PARECER No. AGU/RB-07/95 (Anexo ao Parecer GQ- /95)
Processo No. 00400.011042/95-43
(Apensos: Processos nos. 23.999.000.160/92-97, 23.999.000.163/92-85, 23.999.000.167/92-36, 23.127.002.400/93-19, 23.127.001.561/93-12, 23.127.002.018/94-79, 23.127.000.758/94-34, 23.127.001.829/94-16 e 23.127.003.685/94-79)
ASSUNTO: Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato. Pedido de Revisão do FAF (Fator de Ajuste Financeiro)
EMENTA: A Teoria da Imprevisão é aplicável aos contratos administrativos, desde que presentes os pressupostos que autorizam a sua adoção. Tem caráter excepcional e extraordinário, devendo ser adotada sempre de forma restritiva e não extensiva. A inflação não representa motivo ensejador para a aplicação do instituto.

PARECER
RELATÓRIO
1. O Senhor Ministro da Educação e do Desporto, por meio da EM. no. 242, de 04.09.95, solicita ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a manifestação desta Advocacia-Geral da União a respeito de pedido que lhe encaminharam diversas contratadas daquele ministério, solicitando a revisão do chamado FAF (Fator de Ajuste Financeiro) integrante dos contratos celebrados entre aquela entidade da administração direta e os requerentes, tendo por objeto a construção dos Centros de Atenção Integral à Criança - CAICS, no âmbito do programa à época denominado -Projeto Minha Gente-.
O pleito, formulado pelas empresas Lix da Cunha S/A, Construtora Andrade Gutierres S/A, TECHIN Engenharia S/A, ENGEPASA Engenharia de Pavimentos S/A, VIA Engenharia S/A, Consórcio CONESUL, CIMA Empreendimentos dos Brasil Ltda., Consórcio DM Habitação, e CONCIC Engenharia S/A, pode ser resumido conforme segue.
a. Os contratos em questão, celebrados no ano de 1991, originaram-se de licitações do tipo -técnica e preço-base-, realizadas na modalidade de concorrência pública. Nesses certames, a Administração forneceu aos licitantes uma Planilha de Preços Unitários, cujo valor global era o preço máximo admitido como oferta. O preço mínimo foi estabelecido em 15% (quinze por cento), sendo, portanto, declarada vencedora a empresa que oferecesse a maior redução percentual sobre o preço máximo fixado, limitada essa redução aos 15% acima referidos. Em caso de empate, o resultado final seria determinado mediante sorteio.
b. Além disso, estabeleceu, ainda, a Administração, por meio dos respectivos editais, que as obras e serviços executados seriam medidos no dia 25 (vinte e cinco) de cada mês ou no primeiro dia útil subseqüente, reservando-se a Administração um prazo de 10 (dez) dias úteis para a expedição do boletim de medição e de 15 (quinze) dias consecutivos para o pagamento das faturas apresentadas e aprovadas. Assim, mediava um prazo de aproximadamente 28 (vinte e oito) dias entre a data da medição das obras e serviços e o efetivo pagamento.
c. Ainda de acordo com os editais de concorrência, os preços contratuais seriam reajustados mensalmente, entre o mês de abril de 1991 e o mês da execução (e medição) das obras e serviços, ficando, dessa forma, excluído da incidência do reajuste o período de 28 dias antes referido.
d. Alegam as interessadas que, em razão dessa exclusão e considerando, ainda, que a competição entre as mesmas giraria em torno da maior redução percentual a ser oferecida (limitada, como visto, em 15%), sentiram estas a necessidade de conhecerem, desde logo, a parcela de custo financeiro considerada para fixação dos preços unitários constantes das respectivas Planilhas, para que, assim, pudessem elaborar suas propostas considerando a parcela admitida pela Administração para cobrir o período de medição, processamento e pagamento das faturas.
e. Indagaram, então, as licitantes a respeito do percentual da referida parcela, tendo obtido dos responsáveis pelo certame a informação de que este seria de 9% (nove por cento), dado efetivamente constante da Comunicação no. 05/91, de 4 de agosto de l991, emitida pela Comissão Especial de Licitação. A citada consulta foi formulada por meio de pergunta verbal dirigida à Comissão Especial de Licitação, valendo transcrever o seu teor e o da respectiva resposta:
-PERGUNTA No. 163: Que parcela de custo financeiro foi considerado nos PUs (preços unitários), levando em conta os prazos estabelecidos em 14.15 e 13.5 (itens do Edital) ?
RESPOSTA: 9% (nove por cento)-
f. Em 1994, isto é, no terceiro ano de execução dos contratos, foi solicitada à Administração (Ministério da Educação e do Desporto) a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, uma vez que o chamado FAF (Fator de Atualização Financeira) neles previsto (9%) já não correspondia aos níveis de inflação verificados após a celebração dos mesmos, os quais, segundo alegam as ora requerentes, atingiram o percentual de 40% (quarenta por cento) ao mês, acarretando, dessa forma, substanciais prejuízos financeiros para as empresas contratadas.
g. Observam, ainda, as interessadas que, adotado o -Plano Real-, e por ocasião da conversão dos preços contratuais à chamada URV (Unidade Real de Valor), a Administração, por força do disposto da Lei 8.880, de 27 de maio de 1994, procedeu ao expurgo do custo financeiro por esta embutido nos preços unitários contratuais.
h. Ante o exposto, solicitam as requerentes que se efetue a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro original dos seus contratos, em razão de o FAF adotado pela Administração não ter sido suficiente para cobrir a efetiva inflação ocorrida no curso da execução das obras e serviços contratados.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
2. As empresas interessadas fundamentam o seu pleito na aplicação da chamada Teoria da Imprevisão, consubstanciada na cláusula -rebus sic stantibus-, alegando que o surto inflacionário verificado no período de Abril de 1991 a Março de 1994 foi de caráter imprevisível e extraordinário, tendo, por isso, provocado o desequilíbrio da equação econômico-financeira dos seus respectivos contratos. Para um melhor exame desse pleito, creio oportuna uma breve notícia histórica sobre a Teoria da Imprevisão.
3. Ensina JOSÉ CARLOS FERREIRA DE OLIVEIRA (-Revista dos Tribunais-, Vol. 320, págs. 21/30) que:
-Deve-se aos canonistas e aos glosadores dos séculos XIV a XVI a formulação da cláusula -rebus sic stantibus- em contraposição ao velho princípio -pacta sunt servanda-, segundo o qual sempre se deveria respeitar o contrato firmado entre as partes, quaisquer que fossem os fatos ocorridos posteriormente.
Visaram os criadores da referida cláusula minorar os efeitos ruinosos da execução dos contratos que gerassem obrigações sucessivas ou dependentes do futuro, quando as condições de fato, contemporâneas da formação do vínculo, já tivessem se alterado completamente.
Inspirou-se a doutrina em superiores princípios de direito: boa-fé, comum intenção das partes, amparo do fraco contra o forte, interêsse coletivo.
Entretanto, a concepção individualista do Direito, predominante no século XIV, concorreu para a decadência de tal cláusula, acabando por atirá-la em desprestígio e no olvido.
No princípio dêste século, todavia, dois notáveis juristas provocaram o seu reaparecimento: Bernard Windsheid e Giuseppe Osti. O primeiro, com a sua fascinante teoria da pressuposição, sustentou que o contratante nem sempre ficava subordinando aos efeitos de sua promessa quando a realidade posterior se diversificasse completamente da situação existente ao tempo da formação do vínculo (-Diritto delle Pandette-, tradução de Fadda e Bensa, vol. I, § 97). O segundo, autor da teoria da superveniência, propugnou por iguais princípios, que muito se assemelhavam aos defendidos por Windsheid.
Mas somente após a primeira conflagração mundial, em razão da violenta alteração econômica de certos países nela envolvidos, é que renasceu a velha cláusula -rebus sic stantibus-, sob a denominação de teoria da imprevisão.
Na França, o Conselho de Estado admitiu-a no ano de 1916, relativamente a contratos de concessão de serviço público. Justificando a sua aplicação, afirmou o Conselho que o seu conteúdo poderia ser revisto, desde que novas circunstâncias de fato, fora de tôda a previsão, houvesse determinado, para o seu cumprimento, tal onerosidade que a sua execução importasse a ruína econômica da emprêsa.
A Lei Failliot, de 21 de maio de 1918, embora de emergência, consagrou o princípio da revisão, com relação aos contratos mercantis estipulados antes de 1º de agôsto de 1914, cuja execução se prolongasse no tempo. Poderiam ser resolvidos se, em virtude do estado de guerra, o cumprimento das obrigações por parte de qualquer contratante lhe causasse prejuízos cujo montante excedesse de muito a previsão normal que pudesse ser feita, ao tempo de sua celebração.
No Direito Inglês, por sua vez, resolveu-se o problema no mesmo sentido, se bem que de modo empírico e não ordenado.
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Assim, a pouco e pouco, por fôrça de acontecimentos extraordinários, foi renascendo a velha cláusula -rebus sic stantibus-, agora sob o -nomem juris- de teoria da imprevisão-.
4. Em detido estudo sobre a cláusula -rebus sic stantibus-, assim nomeada a partir do princípio segundo o qual -contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur-, TITO DE OLIVEIRA HESKETH ( -Revista dos Tribunais-, Vol. 302, págs. 12/33) leciona que:
-Com efeito a cláusula -rebus sic stantibus- possui suas raízes, que lhe fornecem vida e sustentabilidade na eqüidade, que é a essência mesma do Direito.
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Em verdade, o -substractum- do Direito é a lide do -reto-, do -justo-, constituindo isso uma decorrência lógica e necessária de sua própria natureza.
Assim entendida a eqüidade, é nela que divisamos os alicerces da cláusula -rebus sic stantibus-, pois, sobrevindo uma imprevista mutação das circunstâncias fáticas que envolveram o vincular contratual, carreando enormes e desproporcionais prejuízos a uma das partes, em proveito de outra, o exigir-se a fiel obediência à letra do contrato seria uma atitude de extrema iniqüidade, vale dizer, uma atitude que fere incisivamente os postulados da Justiça, da própria noção de Direito. O Direito busca estabelecer um equilíbrio entre pretensões concorrentes e muitas vêzes antagônicas. Mas tal equilíbrio comporta uma alterabilidade condicionada a circunstâncias eventuais. Sobrevindo estas, na esfera contratual, a invocação da cláusula -rebus sic stantibus-, agasalhada na própria noção de Direito, é meio hábil para a recuperação daquele equilíbrio, operando uma -reductio ad justitiam et aequitatem-, ou seja, na frase de Bonnecase, -empêchant que lune des parties engagées dans un rapport de droit ne soit écrasée au détriment de láutre-.
5. Tratando da matéria em foco, JOSÉ CRETELLA JR. assim comenta (-Enciclopédia Saraiva de Direito-, Vol. , págs. 2/5):
-No fundo, a teoria da imprevisão é um aspecto da luta dramática que se trava entre a vontade do homem e o tempo. O homem deseja criar obras duradouras e, nesse desideratum, desafia o tempo, v.g., nos contratos, normas ou obrigações que deverão ser executadas de maneira intangível durante longo período, o que é um desafio à evolução geral. Nada perdura. Tudo passa. O tempo corre inexoravelmente. As situações alteram-se. O que hoje se convencionou pode ser alterado amanhã pelo fato imprevisto. Quando esta evolução se patenteia, o que não pode deixar de verificar-se, cedo ou tarde, há caducidade das previsões humanas e, por conseguinte, das regras de direito aceitas e colocadas na base destas, sendo possíveis, então, três atitudes: uma iníqua, que consistiria em pretender aplicar, às situações novas, regras superadas. Para contornar esta situação restam duas outras, ou seja, renunciar pura e simplesmente às regras ou obrigações que tinham sido assumidas, verificando a presença de força maior e dispensa do devedor das obrigações pactuadas (o que, aliás, é o ponto máximo da primeira atitude), ou, então, conservar o que possa ser salvo do primitivo acordo, adaptando-o à nova situação - a imprevisão.
Consiste a imprevisão na superveniência de fato inesperado que torne impossível o cumprimento da obrigação assumida. A teoria sobre ela assentada aplica-se aos contratos administrativos e não aos contratos de direito privado da administração-.
A DOUTRINA
6. A respeito da aplicação, em nosso direito, da Teoria da Imprevisão, unânime é a doutrina pátria em afirmar que a noção de equilíbrio financeiro nos contratos administrativos tornou-se princípio geral a harmonizar o interesse público com o direito do empresário privado a uma justa remuneração.
7. Para melhor fixar os lindes deste exame, julgo oportuno transcrever alguns pronunciamentos relevantes da nossa melhor doutrina.
Dê-se a palavra, inicialmente, a DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (-Boletim Legislativo ADCOAS-, no. 20, Jul/93, págs. 632/643):
-Não sobrexiste qualquer dúvida de que a prestação pecuniária, devida pela Administração nos contratos administrativos se submete integralmente à disciplina comum dos contratos em geral, sendo-lhe vedado prevalecer-se de sua condição de ente público (ou de delegatário do Poder Público) para impor, de alguma forma, a sua vontade com vistas a alterar o chamado equilíbrio econômico-financeiro desses pactos.
Esse equilíbrio econômico-financeiro costuma ser traduzido, em linguagem matemática, como equação econômico-financeira ou, simplesmente, equação financeira, espelhando a relação de absoluta igualdade que, no tocante aos interesses econômicos do co-contratante da Administração, deverá ser respeitada a todo transe, em sua intocável sacralidade; daí M. Waline chamá-la de -equação- e destacar a sua inalterabilidade desde a conclusão do contrato (V. Droit Administratif, Paris, Sirey, 9ª ed., 1963, pág. 618.)
Fixe-se, portanto, que não apenas o preço, mas todas as demais cláusulas que digam respeito às prestações pecuniárias devidas pela Administração, do interesse público do contratante privado, não são disponíveis unilateralmente pelo Poder Público, incluindo-se entre elas, exemplificativamente, as que definam condições de pagamento, prazos, tolerâncias, juros de mora, multas contratuais, etc.
Observe-se, por derradeiro, que o equilíbrio expressado pela referida equação financeira, há de ser mantido a todo transe, tanto quando a Administração resolver alterar prestação de interesse público a ser feita pelo seu co-contratante, quando esse equilíbrio se romper por qualquer outro motivo por sua ação ou omissão.-

8. Em lúcido parecer, faz CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (-Revista de Direito Público-, vol. 90, págs. 98/110) os seguintes comentários:
-1 - Doutrina e jurisprudência são concordes em que, no contrato administrativo, a equação econômico-financeira, ali firmada, constitui-se em inadversável direito do contrato. Por se tratar de asserção mansa e pacífica, é desnecessário insistir sobre o tópico. Refiram-se, tão-só, como sínteses expressivas deste generalizado acordo, as seguintes averbações:
-As disposições relativas à remuneração escapam ao poder de modificação unilateral da Administração. Além disso, o elemento da associação já assinalado manifesta-se sobre este ponto com uma força particular: é o princípio do equilíbrio econômico financeiro do contrato, que é uma das características essenciais do contrato administrativo e a contrapartida das prerrogativas da Administração-(Jean Rivero, Droit Administratif, 3ª ed., Dalloz, 1965, p. 111 - grifo do autor).
-O contrato administrativo, por parte da Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por parte do particular contratante objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Este lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude, mesmo que a Administração se veja compelida a modificar o modo e forma da prestação contratual, para melhor adequação às exigências do serviço público- (Hely Lopes Meirelles. Licitação e Contrato Administrativo, 7ª ed., Ed. RT, 1987, p. 161).
-O contratante tem direito à remuneração inscrita em seu contrato. É o princípio da fixidez do preço do contrato. Ele não consentiu seu concurso senão na esperança de um certo lucro... Além disso seria contrário à regra da boa-fé, contrário também a segurança dos negócios, e, portanto, perigoso para o estado social e econômico que a administração pudesse modificar, especialmente reduzir esta remuneração- (Georges Pequignot, Théorie Générale du Contract Administratif, Paris, A. Pedone, 1945, pp. 433 e 434 - grifo nosso).
Nas citações feitas - que valem como resumo dos ensinamentos correntes dos juristas e dos pretórios - merecem ser ressaltados os seguintes pontos: a) o equilíbrio econômico-financeiro -é uma das características essenciais do contrato administrativo-; b)o que o contratado licitante almeja - e em função do que -consentiu seu concurso-- é a obtenção de um certo lucro -que deve ser assegurado nos termos iniciais do ajuste-; c) a Administração não pode unilateralmente -modificar, especialmente reduzir esta remuneração-, pois além de -contrário à regra da boa fé-, seria -contrário à segurança dos negócios-.
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Por qualquer ângulo que se considere o assunto, ressalta sempre que a estabilidade da equação econômico-financeira é requisito insuprimível do contrato administrativo e que sua falta chocar-se-ia sempre contra princípios e normas de direito cujo desatendimento seria gravoso para o próprio interesse público que preside estes vínculos.-
9. Em trabalho publicado na Revista -NOMOS- (Vols. 7/8, no. 2, págs. 77/88), sob o título -O Princípio da Equivalência e a Regra do Equilíbrio Econômico e Financeiro dos Contratos-, EROS ROBERTO GRAU oferece magistral ensinamento:
-O fenômeno da inflação importa em que nos contratos que entre nós se celebram já se incluam cláusulas dispondo sobre o reajuste dos preços contratados.
Isso implica em que, durante os momentos pelos quais perduram medidas voltadas a reter ou congelar a expansão de preços em geral, o princípio da equivalência entre prestação e contraprestação nos contratos de intercâmbio e a regra da manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos celebrados com a Administração resultem aparentemente abalados.
A contagem de correção monetária (-reajuste monetário-) é então em regra coibida, bem assim os reajustamentos de preços (-revisão-, como se tem dito).
Aqui, contudo, é necessário distinguirmos duas situações, como, com acuidade, reclama CARLOS ARI SUNDFELD.
A correção monetária (-reajuste monetário-) não instrumenta primordialmente a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos - embora possa se prestar a tanto; é uma técnica que permite se traduza, em termos de idêntico poder aquisitivo, quantias ou valores que fixados pro tempore apresentam-se em moeda sujeita a desvalorização. Promove a manutenção do poder de troca do preço, enunciado nominal.
O reajustamento dos preços contratuais é, ele sim, técnica que permite a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos.
Daí porque conclui CARLOS ARI SUNDFELD: -Em outras palavras, a correção leva em conta algo externo ao contrato (a variação do valor de troca da moeda), enquanto o reajustamento considera realidade interna ao contrato (a equação econômico-financeira)-.
10 - Duas verificações são neste passo alcançadas. É certo, de uma parte, que a regra do artigo 55, II, -d- do Decreto-lei nº 2.300/86 (concreção do princípio da equivalência) não torna imune à vedação da contagem de correção monetária aquele que tenha celebrado contrato com a Administração. Ou seja: regra e princípio não lhe conferem direito à contagem de correção monetária.
De outra parte, todavia, aquele que tenha celebrado contrato com a Administração há direito a reajustamento de preços, ainda quando vigente regra que coiba tal reajustamento ou congele preços. E - digo mais - de modo que o reajustamento conduza à determinação de novos patamares de preços, patamares nos quais incorporados os acréscimos suficientes ao suprimento da deterioração do poder aquisitivo do enunciado nominal originário deles (o que, de outra forma, seria logrado mediante a mera contagem de correção monetária).
Explico-me singelamente: as regras que vedam reajustes de preços ou os congelam não se aplicam aos contratos celebrados com a Administração.- (Grifos do autor)
10. Incorporada à moderna doutrina dominante, encontro a sempre abalizada opinião do PROF. CAIO TÁCITO (-Boletim de Licitações e Contratos-, Set/93, págs. 370/373), que assim se manifesta:
-A condição implícita da permanência do estado de coisas contemporâneo à convenção, traduzida na cláusula rebus sic stantibus, não é incompatível com os contratos administrativos.
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A continuada perturbação da ordem financeira deu continuidade à tendência revisionista dos contratos, inclusive nas relações privadas, mediante a crescente adoção de critérios de reajustes de preços contratuais, a princípio pela acolhida da teoria da imprevisão e pelo nascimento de cláusulas preventivas da ruptura do equilíbrio entre as obrigações. Nesse sentido prosperaram as cláusulas móveis na composição dos preços contratuais e, em seguida, se generalizou a aceitação da regra da correção monetária do valor das obrigações de pagar, sempre em coerência com o princípio capital da justa correspondência entre as obrigações, ou, para usar a expressão de Leon Blum -lequivalence honnête-entre as obrigações das partes que é -la base, le fondement même de laccord, du consentiment- (parecer no citado caso da Compagnie Générale Française des Tranways, de 21.3.1910 - texto completo in Revue de Droit Public et de la Science Politique, nº 27, p. 270 e seg)-.
11. A doutrina, entretanto, alerta para o fato de que a Teoria da Imprevisão somente encontra amparo seguro sob certas regras e condições excepcionais autorizadoras da sua aplicação. E não discrepam os autores a respeito de quais sejam tais regras e condições.
Senão veja-se. O mesmo CAIO TÁCITO, no estudo já anteriormente referido, pondera ainda que:
-A teoria da imprevisão é, contudo, uma ressalva extraordinária à regra do cumprimento obrigatório dos contratos. A sua invocação pressupõe um estado de crise, uma transfiguração inaudita da matéria de fato, que submeta o empreiteiro, inesperadamente, a um prejuízo intolerável.
Não é demais lembrar o conselho de Gaston Jése, quanto à sobriedade da terapêutica:
-la teoría de la imprevisión es una teoría excepcional; por eso que es preciso aplicarla en forma restrictiva y no extensiva- (ob. cit., vol. V, p. 44).
A álea ordinária, o encargo previsível ou suportável, cabe, por força de lei e do contrato, a quem se obrigou a construir. É o ônus usual do negócio, o risco comercial comum, que não pode recair sobre o outro contratante. O fato de se verificar, no curso da execução do contrato, acréscimo no custo da mão-de-obra ou dos materiais, não propicia, por si só, a revisão do preço pactuado.
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O prejuízo tolerável, embora inesperado,não configura a hipótese, nem tampouco aquele que, razoavelmente, pudesse ser previsto. É necessário que o dano seja, ao mesmo tempo, imprevisível e insuportável, para que se possa receitar a cirurgia heróica, convocando-se o juiz, ou a autoridade administrativa, para violar a fisionomia do contrato, normalmente intangível.
Os mais recentes estudos sobre o tema confirmam o caráter restrito e extraordinário do reajustamento das cláusulas do negócio jurídico.
Péquignot, examinando as condições gerais de aplicação da teoria da imprevisão, segundo a jurisprudência do Conselho de Estado, indica os seguintes pressupostos essenciais:
a) a indenização não é devida, se a economia do contrato não for substancialmente pertubada, produzindo-se um déficit excedente à álea que se deva reputar aceitável;
b) é necessário que o contrato seja afetado por um acontecimento imprevisível;
c) o acontecimento imprevisto e excepcional que desorganiza a economia do contrato, deve ser totalmente estranho à ação dos contratantes (G. Péquignot, Contenu et Effets Spéciaux des Contracts Administratifs, in Juris Classeur Administratif, fasc. 511, ps. 34/38).-

12. Esclarece igualmente o insigne PROF. ARNOLDO WALD (-Revista de Direito Público-, no. 82, págs. 229/240) que:
-9. Deve ser observado, ademais, que a revisão dos preços, como técnica visando manter íntegro o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, está condicionada e limitada por dois fatores essenciais: a) a excepcionalidade da revisão; e b) a ausência de culpa e a indispensável boa-fé por parte do contrato, como condição necessária ao pedido de revisão.
10. Com efeito, em primeiro lugar, cabe notar que a revisão de preços tem um caráter excepcional, uma vez que importa em alteração das bases inicialmente estabelecidas no contrato. Assim, justifica-se tal revisão, tão-somente, em casos em que, manifestamente, a sua inocorrência poderia afetar total ou substancialmente a equação econômico-financeira pactuada entre as partes, além dos limites considerados toleráveis pelos contratantes.
11. Nesse sentido, a doutrina claramente reconhece que, tanto no caso do contrato administrativo, como no uso do contrato civil, a revisão dos preços é admissível, -embora excepcionalmente e com boa dose de prudência-, (José Carlos Ferreira de Oliveira, -A Teoria da Imprevisão e os Contratos Administrativos-, RT 320/321).
12. O mesmo entendimento pode ser verificado na lição de Hely Lopes Meirelles, para quem: -... Só se justifica a aplicação da cláusula rebus sic stantibus nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevisíveis, ou, se possíveis, incalculáveis nas suas conseqüências, e que desiquilibram totalmente a equação econômica estabelecida originariamente pelas partes. Não é, pois, a simples elevação de preços em proporção suportável, como álea própria do contrato, que rende ensejo ao reajuste da remuneração contratual avençada inicialmente entre o particular e a Administração; só a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato-. (Licitação e Contrato Administrativo, cit., p. 218).-

13. E adverte o mesmo autor, em comentário adicional, que:
-19. É manso e pacífico que a ausência de culpa ou de mora é um dos requisitos básicos para aplicação da revisão, sob pena de transformar-se a mesma numa verdadeira imoralidade administrativa. O devedor inadimplente ou moroso não pode, ex vi legis, exigir o cumprimento da obrigação da outra parte, sendo, pois, evidente que não lhe é lícito pedir o reajustamento que constitui um plus em relação à prestação, e que só lhe seria eventualmente devido se estivesse em dia com as suas obrigações.
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22. No Brasil, os autores são unânimes em considerar que a ausência de mora ou culpa, por parte de quem pede a revisão, é requisito essencial para que possa ocorrer o reajustamento.- (Grifos e destaques do autor)
14. JOSÉ CRETELLA JR., no verbete já citado, anota que:
-Para que se aplique a teoria da imprevisão é necessário que surjam acontecimentos econômicos, independentes da vontade das partes, que apresentem triplo característico: 1º) sejam fatos excepcionais, i. e., que se afastem, por sua natureza, ou amplitude, dos fatos normais; 2º) sejam fatos imprevisíveis, i. e., verdadeiramente impossível que as partes, por ocasião de firmarem o contrato, pudessem prever; 3º) sejam fatos determinantes da perturbação da situação financeira do concessionário, de tal modo que o coloque em estado de deficit caracterizado.
Na teoria da imprevisão, há referência constante às áleas, que, por isso, exigem menção especial.
As áleas podem ser econômicas e administrativas. As áleas econômicas podem ser ordinárias. Em sentido amplo, as áleas são acontecimentos futuros que influem na economia dos contratos administrativos.
Chamam-se áleas ordinárias os acontecimentos desfavoráveis que as partes assumiram o risco de correr quando firmaram o contrato. Estas, que constituem encargos previsíveis e suportáveis, cabem, por força da lei e do contrato, aos que se obrigaram, como, p. ex., os empreiteiros nos casos de empreitada. Trata-se de ônus usual do negócio, risco verificado no trato comercial diário, que não pode recair sobre o outro contratante. O fato de verificar-se, no curso da execução do contrato, acréscimo no custo da mão-de-obra ou dos materiais, não propicia, por si só, a revisão do preço pactuado. O prejuízo tolerável, embora inesperado, não configura a hipótese, nem tampouco aqueles que pudessem razoavelmente ser previstos. É necessário que o dano seja, ao mesmo tempo, imprevisível e insuportável, para que se possa receitar a cirurgia heróica, convocando-se o juiz ou a autoridade administrativa para violar a fisionomia do contrato, normalmente intangível (Caio Tácito, Parecer, RDA, 50:429).
Chamam-se áleas extraordinárias os acontecimentos que desafiam todos os cálculos que as partes puderam fazer no momento da assinatura do contrato.
À teoria da imprevisão interessam apenas as áleas extraordinárias que, pela impossibilidade normal de previsão e pela excessiva onerosidade para uma das partes, precisam ser divididas entre os contratantes. As áleas extraordinárias podem ser invocadas pela parte para obter da administração, temporariamente, certa participação nos prejuízos.
A dificuldade consiste em decidir, em cada caso, se se trata de álea ordinária ou álea extraordinária. Os concessionários, os empreiteiros, os fornecedores envidaram esforços inauditos para ampliar a noção de álea extraordinária. E o que se pretendeu denominar imprevisão relativa. O Conselho de Estado francês opôs-se à extensão, pois a teoria da imprevisão é teoria excepcional, pelo que é preciso aplicá-la de forma restritiva e não extensiva.-

15. Acrescente-se, nesse mesmo sentido, o seguinte comentário de ARNOLDO WALD (trab. citado):
41. As causas legítimas para a revisão dos preços podem ser verificadas nas seguintes situações: a) a revisão pode ser justificada por estar expressamente prevista no contrato, desde que ocorra o fato, nele previsto hipoteticamente, capaz de ensejar a realização de tal revisão de preços; b) a revisão pode, ainda, ser justificada pela ocorrência de fatos imprevisíveis, que alterem totalmente o equilíbrio econômico e financeiro do contrato. Ao contrário, a revisão é vedada quando não atende ao princípio da manutenção da equação financeira e viola as normas contratuais, nas quais as partes assumiram certas obrigações e determinados riscos.
42. Ausentes quaisquer das causas legítimas para a revisão de preços, acima mencionados, sua realização nos moldes da petição inicial geraria uma situação de enriquecimento sem causa, sendo, portanto, ética e juridicamente inaceitável.-
16. Assim, tal é a posição da nossa doutrina, em linha, registre-se, com o entendimento dominante entre os mais renomados administrativistas estrangeiros. Deixo de anotar aqui, por repetitivo em seus ensinamentos e conclusões, o magistério de outros ilustres e abalizados juristas pátrios.
JURISPRUDÊNCIA
17. Examine-se, agora, também por relevante para este exame, o pensamento dominante em nossos pretórios sobre a matéria. Os registros que se seguem demonstram que a jurisprudência não discrepa da doutrina.
18. No âmbito da Egrégia Suprema Corte, colho diversos arestos sobre a matéria, dentre os quais destaco, cronologicamente, os seguintes:
a) RE n56.960, 2Turma, Relator Ministro Hermes Lima, DJ 08.12.64, pág. 4.488:
-Cláusula rebus sic stantibus. A cláusula aplica-se aos contratos de empreitada. A cláusula só ampara o contratante contra alterações fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se realizou. Ela não visa, porém, eliminar riscos de negócio, riscos inerentes ao próprio sistema econômico vigente no país. No caso, o recorrente não perdeu, deixou apenas de ganhar aquilo que, pelo seu cálculo, seria seu justo lucro. Mas a doutrina da imprevisão não objetiva reajustá-lo. Ainda no caso em apreço não era imprevisível o aumento do salário mínimo. Recurso conhecido e provido para julgar a ação improcedente.-
b) MS n17.957, Pleno, Relator Ministr		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.011042/95-43 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 89 1995 17/11/1995  PARECER N° AGU/LA-06/95 ASSUNTO: Inexigibilidade de Licitação, para Aditamento de Contratos de Tecnologia Móvel Celular.
 PARECER Nº ( AGU/LA-06/95 (Anexo ao Parecer GQ-89)
PROCESSO Nº ( 00001.009097/95-41
ASSUNTO:Inexigibilidade de Licitação, para Aditamento de Contratos de Tecnologia Móvel Celular.
EMENTA : Expansão e Ampliação do Sistema Móvel Celular pelas empresas do Sistema TELEBRÁS.
1) Verificada, no campo técnico, a inviabilidade de competição, fundamentada na impossibilidade de coexistência de equipamentos de mais de um fornecedor, impõe-se, no campo jurídico, o reconhecimento da inexigibilidade de licitação (art. 25, I, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993).
2) No caso referido no processo, a justificativa técnica afirma essa inviabilidade de competição, razão por que se há de reconhecer a inexigibilidade de licitação.
PARECER
I - RELATÓRIO
Pelo Aviso nº 2.263/95, de 30 de outubro de 1995, o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República encaminhou, ao Exmº Sr. Advogado-Geral da União, pleito de audiência, formulado pelo Exmº Sr. Ministro de Estado das Comunicações, sobre a matéria em epígrafe.
2. Constam do processo, além do mencionado Aviso (fls. 01), as seguintes peças:
a) Nota nº 3407/95, de 27 de outubro de 1995, do Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República (fls. 02);
b) EM nº 78/MC, de 25 de outubro de 1995, dirigida ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado das Comunicações, Interino (fls. 03);
c) Parecer CONJUR/MC nº 3715/95, do Consultor Jurídico do Ministério das Comunicações (fls. 04/05);
d) CT. 6420/006/95, de 06 de setembro de 1995, do Senhor Presidente da TELEBRÁS ao Senhor Secretário-Executivo do Ministério das Comunicações (fls. 06);
e) CT. 6100/050/95, de 24 de agosto de 1995, do Senhor Presidente da TELEBRÁS ao Senhor Secretário-Executivo do Ministério das Comunicações (fls. 07/08);
f) CT. 6100/053/95, de 04 de setembro de 1995, do Senhor Presidente da TELEBRÁS ao Senhor Procurador da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros (fls. 09/11);
g) Situação das empresas do Sistema TELEBRÁS, em 31/07/95, sobre acessos instalados do Sistema Móvel (fls. 12);
h) Ofício 006/95/MPF/PROF/HJ, de 22 de agosto de 1995, dirigido pelo Procurador referido na alínea -f- ao Senhor Presidente da TELEBRÁS (fls. 13/14);
i) Descrição Técnica sobre Sistemas Móveis Celulares - SMC, elaborada pela TELEBRÁS (fls. 15/21);
j) MM. 1220/370/95, de 24 de agosto de 1995, do Gerente do Departamento Jurídico da TELEBRÁS (FLS. 22/23);
k) Posição, por empresa do Sistema TELEBRÁS, das contratações referentes ao SMC, destacando: contrato original; justificativa jurídica para contratos na condição de inexigibilidade de licitação; e previsão de contratação, nessa hipótese, para 1996 (fls. 24/84);
l) Parecer do Prof. Eros Roberto Grau, sobre inexigibilidade de licitação, elaborado por solicitação de Promon Eletrônica Ltda., empresa participante de contratos com o Sistema TELEBRÁS (fls. 85/107);
m) Análise Técnica, feita pela Promon, sobre razões para ampliar Sistemas Celulares com o mesmo tipo de equipamento (fls. 108/118);
II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
3. Do exame das peças que compõem o processo, observa-se que não existe controvérsia a ser dirimida. De fato, a questão surgiu em razão de pedido de informações, feito por representante do Ministério Público Federal, sobre o procedimento adotado pelas empresas do Sistema TELEBRÁS, a propósito da ampliação do Sistema Móvel Celular, diante de notícia publicada pela imprensa de que estariam promovendo contratações vultosas sem licitação. Isso, no entanto, não caracteriza divergência.
4. No entanto, -com o propósito de emprestar à contratação a transparência requerida para os atos dos administradores, colocando-os a salvo de eventuais contestações, em juízo ou fora dele-, o Exmº Sr. Ministro de Estado Interino das Comunicações houve por bem dirigir-se ao Chefe do Poder Executivo Federal, solicitando a manifestação do Exmº Sr. Advogado-Geral da União, com fundamento no art. 4º, X, combinado com o art. 39, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 (EM nº 78/MC, já citada).
5. Recebido o pedido de audiência, o Exmº Sr. Advogado-Geral da União, em despacho de 31/10/95 (fls. 119 do processo), distribuiu a mim a matéria, para exame e elaboração de parecer. Diante disso, passo a opinar.
III - O CERNE DA QUESTÃO SOB EXAME
6. Em síntese, a questão submetida à análise do órgão máximo da Advocacia-Geral da União - o Advogado-Geral da União - consiste em saber se a ampliação do Sistema Móvel Celular, a ser implementada pelas empresas do sistema TELEBRÁS, se enquadra no caso de inexigibilidade de licitação.
7. Como já se disse, há, no processo, três manifestações jurídicas que concluem afirmativamente, a saber: o Parecer CONJUR/MC nº 3715/95, do Consultor Jurídico do Ministério das Comunicações; o MM. 1220/370/95, do Gerente do Departamento Jurídico da TELEBRÁS; e o Parecer do Prof. Eros Roberto Grau.
8. Com o objetivo de alargar a pesquisa, a propósito da matéria referente a licitações e hipóteses de sua dispensa e inexigibilidade, examinei, ainda, os seguintes pronunciamentos doutrinários:
a) Hely Lopes Meirelles. Licitação e Contrato Administrativo. 10ª ed., atualizada, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1991, p. 108/114.
b) Celso Antônio Bandeira de Mello. Licitação. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1980, p. 9/21.
c) Lúcia Valle Figueiredo. Direitos dos Licitantes e Prerrogativas da Administração. São Paulo, Ed. da Univ. Católica/Ed. Resenha Universitária, 1977, p. 31/34.
d) Celso Antônio Bandeira de Mello. Licitação - Aplicação de Normas do Decreto-lei n. 200, de 1967, aos Municípios. In: RDP, nº 8, 1969, p. 93/100.
e) Wolgran Junqueira Ferreira. Licitações e Contratos na Administração Pública. Bauru - SP, EDIPRO, 1994, p. 117/123.
f) José Cretella Júnior. Das Licitações Públicas. 7ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1994, p. 189/191.
g) Toshio Mukai. O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 30/34.
Idem. O Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos. 3ª edição, rev., atual. e ampliada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 45/46.
h) Adilson Abreu Dallari. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo, Ed. Juriscrédi Ltda., p. 26/52.
i) Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte, Livraria Del Rey Editora, 1994, p. 133/136.
9. Do detido exame dos pronunciamentos referidos no item anterior, parece-me lícito estabelecer as seguintes conclusões iniciais:
1ª) No direito brasileiro, a licitação é a regra, sendo obrigatória sua adoção, pela Administração Pública, ressalvados os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, estabelecidos na legislação ordinária.
2ª) Não se pode confundir dispensa de licitação com inexigibilidade de licitação; no primeiro caso, o objeto é licitável, apenas permitindo-se que a Administração, em determinados casos, dispense o procedimento licitatório; no segundo, o objeto não é licitável, tendo em vista a ocorrência de casos em que existe inviabilidade material ou jurídica de competição, o que torna a licitação impossível.
3ª) No Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 (art. 23) e na hoje vigente Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (art. 25), a lista dos casos de inexigibilidade de licitação é meramente exemplificativa, ou seja, o que comanda a inexigibilidade é a inviabilidade de competição, sendo apenas exemplificativos os casos a seguir arrolados. A única afirmação no sentido de que tal lista é taxativa encontra-se em José Cretella Júnior (op. cit.), sem qualquer justificação e em total descompasso com o texto legal.
10. Os autores citados, ao procurar estabelecer hipóteses em que se estaria diante da inexigibilidade de licitação, cuidam, genericamente, dos casos mais facilmente passíveis de ocorrer, sem aprofundarem na questão da inviabilidade material de competição, no caso específico em que ela decorre de questões de natureza técnica ou tecnológica.
11. O já citado Parecer do Prof. Eros Roberto Grau, no entanto, por se referir, especificamente, ao caso ora sob exame, aprofunda considerações a esse respeito, que merecem transcrição, dada a sua perfeita adequação ao espírito e a letra das normas legais vigentes.
12. Após considerações gerais sobre o procedimento licitatório, afirma o renomado mestre:
-02. - A Lei não cria hipóteses de inexigibilidade de licitação, visto decorrerem de situações de inviabilidade de competição.
Estas constituem eventos do mundo do ser, não do mundo do dever-ser jurídico. Assim, hipóteses de inexigibilidade de licitação, decorrentes de situações de inviabilidade de competição, existem --- ou não existem --- no mundo dos fatos. Por esta razão é que o artigo 25 da Lei nº 8.666/93 enuncia o conceito de inexigibilidade de licitação [há inexigibilidade dela -quando houver inviabilidade de competição-] e, ademais, dá exemplos de alguns casos de inviabilidade de competição [seus incisos], outros, além desses, podendo se manifestar.
03. - Não incide, nos casos de inexigibilidade de licitação, o dever de licitar. A não realização da licitação decorre não de razão de conveniência administrativa, mas da inviabilidade de competição. Repito: a Lei não cria hipóteses de inexigibilidade de licitação, decorrentes de situações de inviabilidade de competição. Estas --- insisto --- constituem eventos do mundo do ser, não criações gestadas no mundo do dever-ser jurídico. Assim, casos de inexigibilidade de licitação, do tipo, manifestam-se --- ou não se manifestam --- no mundo dos fatos, previamente a sua intrusão no mundo do dever-ser jurídico.
04. - O artigo 25 da Lei nº 8.666/93 define ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, exemplificando [-em especial-] com as hipóteses descritas em seus incisos I, II e III (fornecedor exclusivo; serviços técnicos enumerados no artigo 13, de natureza singular; e contratação de profissional artístico consagrado).
Vale dizer: os incisos do artigo 25 da lei exemplificam casos de inexigibilidade de licitação, outros, além desses --- repito --- podendo se manifestar.
Logo, não apenas os objetos exemplificados nos três incisos do artigo 25 devem ser contratados pela Administração independentemente de licitação.
Quanto àqueles, a inviabilidade de competição é declarada expressamente pelo texto normativo.
Sempre que, no entanto, qualquer situação de inviabilidade de competição se manifestar no mundo do ser, disso decorrerá, necessariamente, a inexigibilidade de licitação.
Torno a insistir: a inexigibilidade de licitação decorre de situações de inviabilidade de competição, como se manifestem no mundo dos fatos. Incumbirá à Administração, em cada caso [se distinto dos enunciados nas três hipóteses exemplificadas no artigo 25], demonstrar a efetiva verificação dessa situação de fato.
05. - Mas então, evidenciada a inviabilidade de competição, estará, o próprio interesse público, a impor o afastamento do procedimento licitatório.-
13. Mais adiante, assevera:
"Por isso sustento que a Administração, no desempenho da função administrativa, pode fazer tudo quanto deva fazer; mas apenas isso, nada mais.
Não pode, por certo, fazer mais --- ou menos --- do que deva fazer.
09. - Sendo assim, é fora de dúvida que, no caso, incumbe à Administração --- desde que caracterizada a situação de inviabilidade de competição --- contratar, independentemente de licitação, com quem possa oferecer o objeto que procura. Apenas assim prestará acatamento ao interesse público, visto atribuir a lei, como decorrência dessa caracterização, a inexigibilidade de licitação."
14. Finalmente, já tratando, propriamente, do caso em exame, afirma:
"10. - Isto posto, devo ponderar as circunstâncias que respeitam à hipótese referida na consulta, da aquisição de equipamentos e serviços associados fornecidos por empresa ou produtor exclusivo, especialmente no que toca à expansão dos sistemas de telefonia celular já instalados no País.
Cumpre verificarmos se estamos, no caso, diante de concreção da hipótese prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, na qual, como vimos, a inviabilidade competição é declarada expressamente pelo texto normativo. Passo, para tanto, a considerar os subsídios contidos no relatório que veio anexo à consulta."
15. Vê-se, assim, que, para verificar o enquadramento do caso da consulta no ordenamento jurídico, baseou-se o parecerista no relatório técnico que lhe foi encaminhado.
E, à vista dessas informações, concluiu:
"12. - A ponderação de todos esses aspectos parece-me sobejamente evidenciar que, no caso, estamos francamente diante da hipótese prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, na qual, como vimos, a inviabilidade competição é expressamente declarada pelo texto normativo.
Por isso mesmo é que a aquisição de equipamentos de outro fornecedor, que não aquele que originariamente forneceu o sistema, corresponderia não a sua ampliação ou expansão, porém à contratação da implantação de um outro sistema, o que, evidenciadissimamente, não é adequado ao interesse público.
O dever da Administração, de não licitar as aquisições de que se cogita, para expansão dos sistemas de telefonia celular, é evidente: essas aquisições correspondem, nitidamente, àquela descrita na situação de fato enunciada pelo inciso I do aludido artigo 25. A tecnologia prestada pela empresa que originariamente forneceu os sistemas de telefonia celular torna-a, em relação à ampliação desses sistemas, exclusiva.
De mais a mais, no caso, a prestação de acatamento ao interesse público obsequia também o interesse da Administração, na medida em que conduz não apenas à contratação pelo menor preço, mas ao atendimento mais imediato da demanda reprimida, à menor degradação do desempenho do sistemas atuais, ao não comprometimento das receitas das operadoras e a menor desgaste da sua imagem.
Desejo, assim, deixar este ponto bem vincado: é logicamente impossível, atualmente, a extensão ou ampliação de um sistema de telefonia celular mediante a utilização de equipamentos dotados de tecnologia distinta daquela sob a qual o sistema foi implantado; a aquisição de equipamentos a outro fornecedor conduziria à perversão do objetivo perseguido [extensão ou ampliação do sistema], importando na implantação de outro sistema de telefonia celular."
IV - CONCLUSÃO
16. Tenho como certo que o Parecer do Prof. Eros Roberto Grau é absolutamente correto, quer no que se refere aos conceitos nele expendidos, em parte transcritos, como relativamente às conclusões. O fato de tratar-se de parecer elaborado por solicitação de parte interessada em nada desmerece os conceitos e conclusões expendidos. Ao contrário, o exame do caso concreto permitiu ao elaborador do parecer aprofundar conceitos e fazer um correto enquadramento jurídico da matéria, sem afastar-se das conclusões genéricas da doutrina, a que me referi nos itens 8 a 10 deste. Com efeito, parece-me incontestável que a inviabilidade de competição é a pedra de toque de toda a problemática da inexigibilidade de licitação.
17. Essa inviabilidade manifesta-se no mundo dos fatos, e tem sua justificativa no campo técnico ou tecnológico, no caso sob exame. A justificativa de natureza técnica é que comprova a inviabilidade de competição, mediante a demonstração da impossibilidade de se efetuar a expansão e a ampliação do Sistema Móvel Celular, intercalando equipamentos de mais de um fornecedor.
18. Nessa jusiticativa técnica, admite-se a entrada, em determinada área, de outro fornecedor que não o que já possua sistema instalado, mas isso somente é possível com a instalação de novo sistema, e não para expansão ou ampliação do sistema existente.
19. Nos casos de expansão ou ampliação, necessários em razão de ociosidade dos sistemas já implantados, o atual estágio tecnológico exige que sejam eles feitos com equipamentos do fornecedor originário.
20. A efetivação dessas expansões ou ampliações, com equipamentos de outro fornecedor que não o originário corresponde, na realidade, à implantação de novos sistemas, com inconcebíveis acréscimos de custos e de prazos de implantação, além de deterioração do sistema implantado, com sérios prejuízos para os usuários. Esta a síntese das manifestações técnicas constantes do processo.
21. Afirmada a mencionada inviabilidade de competição, gerada no mundo dos fatos e justificada no campo técnico, impõe-se o reconhecimento, no mundo jurídico, da inexigibilidade de licitação, nos termos do inciso I do art. 25 da Lei n° 8.666, de 1993.
22. Todos os pronunciamentos jurídicos constantes do processo - o do Prof. Eros Roberto Grau e os do Departamento Jurídico da TELEBRÁS e da Consultoria Jurídica do Ministério das Comunicações - partem, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, das justificativas técnicas elaboradas pela TELEBRÁS e pela PROMON, o que, como se viu, é o que se impõe.
23. À vista de todo o exposto, concluo que, na expansão e ampliação do Sistema Móvel Celular, o reconhecimento da inexigilidade de licitação é a conclusão juridicamente correta, desde que seja correta a justificativa técnica apresentada. Diante de eventual contenda, na esfera administrativa ou judicial, certamente será reconhecida a correção da medida adotada, se a justificativa técnica que a fundamentou puder ser confirmada por laudo pericial.
24. Observe-se, finalmente, que, de acordo com o art. 26 da Lei n° 8.666/93, as situações de inexigibilidade de licitação, devidamente justificadas, devem ser comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, devendo o respectivo processo ser instruído nos termos do parágrafo único do citado artigo.
É o que me parece, salvo melhor juízo.
Brasília, 13 de novembro de 1995
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.009097/95-41 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 88 1995 16/12/1995 PARECER N. AGU/PRO-09/95 ASSUNTO : DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARECER N. AGU/PRO-09/95
PROCESSO N. 00002.002286/95-73
ASSUNTO : DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA
EMENTA : Não há impedimento constitucional a que se delegue competência à Caixa Econômica Federal para fiscalizar instituições não financeiras do Sistema Financeiro Habitacional, mas a autorização para tal haverá de ser concedida por lei complementar.
PARECER

Cuida-se de saber se infringe a Constituição federal a delegação de competência que o Banco Central do Brasil pretende outorgar à Caixa Econômica Federal para fiscalizar as entidades não financeiras componentes do Sistema Financeiro da Habitação. O Banco Central, amparado em diversos doutrinadores, não vê óbice, desde que a delegação se faça por lei (Parecer DEJUR-509/94). De igual entendimento é a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Parecer PGFN n346/95). Redigiu-se, então, anteprojeto de lei para acrescentar parágrafo ao art. 8do Decreto-lei n. 2.291, de 21.11.1986, que ficaria com o seguinte teor:
-Art. 8. Compete ao Banco Central do Brasil fiscalizar as entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação e aplicar as penalidades previstas.
Parágrafo único. O Banco Central do Brasil poderá delegar à Caixa Econômica Federal competência para fiscalizar e aplicar as penalidades previstas no art. 44 da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, a todas as entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, com exceção das sociedades de Crédito Imobiliário e das Associações de Poupança e Empréstimo.-
2. Em posição oposta, situa-se a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República que, em vigoroso parecer (Nota - 2691/95 - FB), considera impossível a delegação, amparado-se nos seguintes argumentos:
a) a indelegabilidade do poder de polícia constitui a regra; exceção é a delegabilidade, só admissível para fins certos e depois de examinado caso a caso.
b) Para chegar à delegabilidade tiveram os pareceristas que a admitiram de distinguir, dentro do Sistema Financeiro de Habitação, entre instituições financeiras e instituições não-financeiras. -Note-se, é inquestionável que são instituições financeiras todas aquelas que lei define como integrantes do Sistema, pouco importando a natureza das atividades por elas exercidas, sendo certo que, se não o fossem, não estariam sujeitas às normas que o balizam- (Nota, fls. 3; processo, fls. 22). (...) -De duas, uma: ou essas instituições integram o Sistema Financeiro porque imprescindíveis ao seu funcionamento e, portanto, sujeitas ao controle fiscalizador do Banco Central do Brasil, ou são elas prescindíveis, hipótese em que basta uma lei determinando sua exclusão do Sistema, liberando-as para atuar livremente no mercado- (Nota, fls. 3);
c) -E, essa distinção foi feita exclusivamente para tornar possível a delegação do poder de polícia pretendido face à Constituição, que, pelo seu art. 192, defere tal poder ao Banco Central do Brasil e, via de conseqüência, o torna indelegável- (Nota, fls. 3);
d) o art. 174 da Constituição comete ao Estado as funções de fiscalização da atividade econômica; portanto, só o Estado pode exercê-la, jamais entidade de natureza privada, qual a Caixa Econômica;
e) aliás - acrescenta o douto parecerista - -detendo o Estado a competência originária de fiscalizar, o órgão público, a que a Lei a atribuir, a exerce por delegação. Logo não poderá ser transferida a terceiros, pois configuraria uma subdelegação, o que juridicamente não é admissível- (Nota, fls. 4).
f) -Logo, se a lei deferiu ao Banco Central do Brasil a fiscalização das instituições financeiras, não em razão de suas atividades financeiras, mas pelas econômicas, ele a exercita por delegação do Estado e por se tratar de uma autarquia, pessoa de direito público, sendo-lhe, no entanto, constitucionalmente vedado subdelegá-la, ainda mais a uma entidade de natureza privada, como o é a Caixa Econômica Federal, mesmo que criada por lei-(Nota, fls. 4); Por último,
g) atente-se para o fato de que foi com intuito de impedir a concorrência predatória, por parte das empresas públicas e das sociedades de economia mista, que o art. 173, §§ 1e 2, prescreveu-lhes o regime próprio das empresas privadas, e vedou a concessão de privilégios não extensivos a essas.
Essa divergência trouxe a questão à apreciação da AGU.
3. Para que o ato administrativo seja válido, dentre outros requisitos, necessário se faz que o agente, ou o órgão administrativo, seja competente para praticá-lo. Sendo essa competência, de regra, estabelecida em lei, só o órgão ou o agente a que ela foi atribuída pode exercê-la, a não ser que outra lei disponha de forma diversa. Essa é a lição de GIOVANNI MIELE :
-La ragione del necessario fondamento legislativo della delega è abbastanza ovvia, discendendo dalla considerazione che con la delega si apporta una variazione allordine legislativo delle competenze e che la variazione consiste nel rendere partecipe della medesima competenza dellorgano od ente delegato un altro organo od ente, che altrimenti non sarebbe competente a disporre sulloggetto della delegazione- (Enciclopedia del Diritto. Giuffrè, 1962. vol. XI. Cosa-Delib. verbete: delega. p. 910).
Porém, pelas mais variadas razões que, por vezes as leis particularizam, a competência para a prática dos mesmos atos pode ser atribuída a outrem. Por pelo menos duas formas pode isso ser feito: ou nova lei atribui, quando possível, a competência a terceiro, ou permite que a competência seja delegada. Aqui, interessa-nos essa, não aquela.
4. São soberbamente conhecidas as finalidades da delegação. Sabe-se, de outro lado, que o legislador é livre para agir no aprimoramento da máquina estatal, desde que não ultrapasse os lindes traçados pela Constituição federal. Em sendo assim, sempre que o legislador pretender permitir delegações, com as finalidades que lhe são próprias, há que consultar o Texto Magno. Só ele é capaz, em texto explícito ou implícito, de imobilizar esse intuito legislativo. Há que ter presente, no entanto, que, se é o legislador, no mais das vezes, quem outorga competência, evidentemente se lhe faculta, nesses casos, permitir que o titular dela a delegue, quando não haja empecilho constitucional. É, por isso, necessário examinar a procedência dos argumentos opostos pela Subchefia para Assuntos jurídicos da Casa Civil, uma vez que todos eles se fundam na Constituição federal.
5. DELEGAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA - Embora seja certo que a douta Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República não negue a delegabilidade do poder de polícia, mas apenas a delegação examinada - para cuja consecução ter-se-ia feito distinção inadmissível - cumpre lembrar que do poder de polícia tratou o Ato Complementar n. 31, de 28 de dezembro de 1966, ao dar nova redação ao art. 78 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966) dando-lhe definição. Acrescente-se ainda às citações já feitas nos pareceres que instruíram o processo, o artigo do Prof. CARLOS ARI SUNDFELD (Boletim de Direito Administrativo. Fevereiro de 1993), cujo título fala por si: -Empresa Estatal pode exercer Poder de Polícia -.
6. O extinto Tribunal Federal de Recursos também já teve ocasião de manifestar-se sobre o assunto, quando o Estado do Paraná criou empresa pública para exercer a função de classificação de produtos vegetais. Na ocasião, como Relator, o Min. CARLOS M. VELLOSO, cita o voto do Min. EDUARDO RIBEIRO nos seguintes termos:
-Sustenta-se que não poderia haver, no caso, expressão do Poder de Polícia posto que se deferira a execução a entidade de direito privado. Certo que a empresa pública tem essa característica. Não existe, entretanto, vedação a que exercite esse tipo de atividade, por delegação- (Apelação em Mandado de Segurança n. 103.920-PR).
7. Ora, não sendo constitucional a atribuição, mas legal, como adiante se provará, nada impede que se modifique essa atribuição ou que se permita seja ela delegada, contanto que a modificação seja feita, ou a permissão concedida, por instrumento legal apropriado, i. é, que, de acordo com o sistema constitucional, seja capaz de inserir tais modificações.
8. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - INSTITUIÇÃO NÃO-FINANCEIRA - Entendeu a ilustre Subchefia que a distinção entre instituição financeira e instituição não-financeira, integrantes ambas do Sistema Financeiro Habitacional, foi adrede preparada. Mas, não. Não se trata de distinção cerebrina que não tenha base no próprio Sistema. Instituições há, cujas atividades se caracterizam pela -coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros- (art. 17 da Lei n. 4.595, de 31.12.1964). Essas são as instituições financeiras por natureza. Outras há, como as cooperativas habitacionais, as Carteiras Habitacionais dos Clubes e Associações Militares e Caixas Militares denominados Agentes Promotores de Empreendimentos, ou como o Instituto de Orientação às Cooperativas Habitacionais (INOCOOP), chamados Órgão Assessores (cf. OVÍDIO BARCELLOS FRIZZO. Financiamentos Imobiliários no Sistema Financeiro da Habitação. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1981. p. 182), que embora integrem o Sistema Financeiro da Habitação, na qualidade de órgãos auxiliares, instituições financeiras não são. Aliás, a distinção estava já feita no § 7do art. 4da Lei n. 4.595, de 31.12.1964, que incorpora no Sistema Financeiro Nacional apenas o Banco Nacional da Habitação - BNH e as sociedades de crédito imobiliário, porque autênticas instituições financeiras, deixando de mencionar e, pois, excluindo, todas as demais sociedades e associações mencionadas no inciso IV do art. 8da Lei n. 4.380, de 21.08.1964. A essas dispensam-se requisitos indispensáveis às instituições financeiras, tais como capital mínimo, comunicação das alterações procedidas nas diretorias, sigilo das operações etc. Como a delegação de que se cogita não cuida de fiscalização de instituições financeiras, mas tão-somente de fiscalização de instituições não-financeiras, embora integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, não se lhes aplica o inciso V do art. 163 da Constituição federal.
9. Assim, a conclusão a que se haverá de chegar é que o Sistema Financeiro da Habitação é composto de instituições financeiras e instituições não-financeiras, sem que se possa ver aí qualquer contradição. Não é o fato de integrarem elas o Sistema Financeiro que as torna financeiras, mas a natureza de cada uma é que as qualifica. E não se diga que as cooperativas habitacionais e institutos de orientação delas são imprescindíveis ao Sistema. São agentes auxiliares que facilitam o fluir dos créditos dos agentes financeiros, mas o Sistema poderia funcionar com créditos diretos aos interessados. É, assim, logicamente falso o dilema armado.
10. O ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Segundo a douta Subchefia, a distinção foi engendrada para permitir a delegação, mas encontra óbice no art. 192 da Constituição federal:
-E, essa distinção foi feita exclusivamente para tornar possível a delegação do poder de polícia pretendido face à Constituição, que, pelo seu art. 192, defere tal poder ao Banco Central do Brasil e, via de conseqüência, o torna indelegável- (Nota, fls. 3); (...)
-O próprio anteprojeto aqui analisado, na disposição que busca inserir no Decreto-lei n2.291/86, reconhece que a delegação do poder de polícia, que se pretende deferir a Caixa Econômica Federal, irá incidir sobre instituições que integram o sistema financeiro de habitação, ou seja, sobre instituições financeiras por força de definição legal. Logo, o poder de polícia sobre elas é atribuição privativa do Banco Central do Brasil por força do mandamento constitucional, pois onde o constituinte não distinguiu, não cabe ao legislador ordinário distinguir- (Nota, fls. 3; processo fls. 22).
11. Aqui, parece haver um equívoco. As atribuições do Banco Central não foram constitucionalmente definidas, preferindo o Constituinte deixar à lei complementar essa tarefa. É o que diz, de forma clara, o
-Art. 192. O sistema financeiro nacional (...) será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
(...)
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais instituições financeiras públicas e privadas-.
12. A competência fiscalizatória do Banco Central foi a ele cometida pela Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, cujo art. 10, IX (inciso renumerado pela Lei n. 7.730, de 31.1.1989), diz competir-lhe, privativamente, -exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas-. Subordinados a essa fiscalização ficaram o Banco Nacional de Habitação e as sociedades de crédito imobiliário, por expressa referência feita no § 7do art. 4da mesma lei. Um ano após, a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, ampliou a competência do Banco Central no tocante às sociedades de crédito imobiliário (art. 20, § 2). As instituições não-financeiras do Sistema Financeiro da Habitação só passaram a ser fiscalizadas pelo Banco Central com a extinção do BNH e por disposição também expressa do art. 8do Decreto-Lei n. 2.291, de 21.11.1986, a que, agora, se pretende acrescentar o parágrafo único acima transcrito. Portanto, o art. 192 da Constituição federal não contém qualquer vedação à delegação pretendida.
13. O ART. 174 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Lembra a douta Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil que o art. 174 da Constituição federal atribui ao Estado a função fiscalizatória. É verdade. Mas essa atividade o Estado ora exerce por si mesmo, i. é, por meio de um de seus órgãos, ou por interpostas pessoas, como é o caso que acabamos de ver do Banco Central. Nem sempre, porém, o delegado é autarquia. Não raras vezes delega-se o exercício da fiscalização a empresas públicas ou sociedades de economia mista que, embora sejam pessoas de direito privado, estão presas ao Estado. O caso do próprio BNH, embora ocorrido sob a Constituição anterior, é o melhor exemplo: Nascido autarquia, transformou-se em empresa pública por força da Lei n. 5.762, de 14 de dezembro de 1971, e com a nova personalidade de direito privado que têm as empresas públicas (Decreto-lei n. 200, de 252.1967, art. 5, II) continuou com a atividade fiscalizatória sobre as instituições não-financeiras do Sistema Financeiro da Habitação até extinguir-se por força do Decreto-lei n. 2.291, de 21 de novembro de 1986. Quando isso ocorre, dá-se o que PONTES DE MIRANDA denomina -dupla organicidade-:
-Se alguma função pública é atribuída a órgão de entidade paraestatal, ou de economia mista, cuja presidência caiba a pessoa de nomeação do Estado, entende-se que tal órgão é ligado ao Estado, inserto no Estado e na entidade paraestatal, ou de economia mista, dando-se, assim, a composição dúplice e a dupla organicidade. Se é certo que o simples fato de ser nomeado pelo Poder Executivo o presidente, alguns diretores ou o diretor de algum serviço de entidade paraestatal, ou de economia mista, não cria órgão ao Estado, não se pode interpretar, de modo nenhum, que não se crie órgão ao Estado quando à comissão, corpo, carteira, diretoria, ou o que quer que seja, se atribui função Estatal-(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo I, p. 577).
É que a delegação de competência atribui verdadeira competência ao delegado. Eis como se expressa FLAMINIO FRANCHINI:
-Rispetto allaltro organo, e precisamente al delegato, la norma di delegazione si pone come una vera e propria norma di competenza. Si trata, è vero, di una competenza condizionata rispetto allexercizio da un sucessivo atto, (...) ma certamente non pare che si possa negare, come si è comunemente fatto, che si tratti di una norma di competenza vera e propria- (La Delegazione ammnistrativa. Milão: 1950. p. 82. Apud CAIO TÁCITO. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. Vol. 15 - DE-DE. Rio de Janeiro: Borsoi. Verbete: Delegação de competência).
14. É aliás, por essa razão, que a Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, considera autoridades, para efeito de figurarem no polo passivo do mandado de segurança, os administradores das autarquias e os representantes -das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público, somente no que entender com essas funções- (Art. 1, § 1). Está aí, na parte final do parágrafo (-somente no que entender com essas funções-), a aplicação da doutrina da dupla organicidade.
15. SUBDELEGAÇÃO - No tocante a tratar-se de delegação ou subdelegação, é um tanto ousada a afirmação de ser juridicamente inadmissível a subdelegação. O Decreto de n. 62.460, de 25 de março de 1968, e o de n. 83.937, de 6 de setembro de 1979, que regulamentaram sucessivamente a delegação de competência prevista nos art. 11 e 12 do Decreto-lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, aludem expressamente a subdelegação. À semelhança da delegação, porém, a doutrina vem exigindo que também ela se faça por lei (cf. RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA. Delegação Administrativa. São Paulo: RT, 1986. p. 90 e 91).
16. OS §§ 1E 2DO ART. 173 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - Indaga-se se tal delegação não constituiria outorga à Caixa Econômica de privilégio - constitucionalmente vedado - de fiscalizar seus concorrentes.
Estou que não. Mais que privilégio, a fiscalização constitui ônus, e dadas as características das entidades que seriam fiscalizadas pela Caixa Econômica, não se pode, com propriedade, falar em concorrentes, como concorrentes não se podem considerar o Banco Central e os demais bancos que compõem o sistema, embora todos eles integrem o Sistema Financeiro Nacional. Destituídas de finalidade lucrativa, pelo menos as entidades a que se refere o inciso IV do art. 8º da Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964, sob nenhum aspecto podem concorrer com a Caixa Econômica.
16. LEI COMPLEMENTAR - Se os três dispositivos constitucionais examinados não aparentam constituir óbice à edição de lei que autorize a delegação, é de se ter presente que as matérias referentes ao Sistema Financeiro, por força do art. 192 da Constituição federal haverão de ser reguladas via de lei complementar. Não é, como pareceu a alguns, que a Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, se tenha convertido em lei complementar. Continua ela tão ordinária tal qual era antes, mas, como o Constituinte entendeu que esse seria tema para lei complementar, o Poder do Congresso ficou limitado a só poder alterá-la por essa via.
17. À primeira vista, custa a crer que mera delegação de competência haja de ser concedida por lei complementar. Além do mais - temos a tentação de argumentar - delegação não é assunto específico do Sistema Financeiro.
18. As razões, porém, são outras. É que a delegação de que aqui se cogita é delegação de competência de agente do sistema financeiro. Para que melhor se compreenda a questão, basta pensar que a Lei Complementar, que deve ser editada em cumprimento do art. 192 da Constituição federal, poderá, nos estritos limites desse artigo, vedar quaisquer delegações de competência no âmbito do sistema financeiro. Isso parece ser argumento suficiente para ver-se que qualquer modificação que se tenha de fazer nas leis que compõem o sistema financeiro terá de fazer-se por lei complementar. Após a exigência constitucional de que o sistema financeiro seja regulado por lei complementar, enquanto ela não for promulgada, todo o sistema tem de funcionar sob regência das leis então vigentes. Qualquer alteração que demande lei, exige que ela seja complementar.
19. O ART. 163, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - A reforçar a necessidade de ser a delegação outorgada por lei complementar teríamos o inc. V do art. 163 da Constituição federal. Em verdade, porém, parece não ser possível aqui invocá-lo, porque é aqui que ganha corpo a distinção feita pelo Banco Central e pela PGFN - e negada pela Casa Civil - entre instituição financeira e instituição não-financeira integrante do Sistema Financeiro.
20. Cumpre salientar, todavia, que, embora tanto o Banco Central, como a Procuradoria-Geral do Ministério da Fazenda, como a Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil refiram-se, sempre, a fiscalização de instituições não financeiras, na verdade, essa distinção não está feita no anteprojeto de Lei (fls. 19). A advertência é necessária, tendo em vista a extrema generalidade do art. 8, II, da Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964, que define os integrantes do sistema:
-Art. 8. O sistema financeiro da habitação (...) será integrado:
I. (...)
II. pelos órgãos federais, estaduais e municipais, inclusive sociedades de economia mista em que haja participação majoritária do Poder Público, que operem, de acordo com o disposto nesta lei, no financiamento... (VETADO)... de habitação e obras conexas.-
21. Se inexiste, no momento, instituição financeira que se inclua nesse inciso, o campo está aberto para isso. Portanto, melhor seria que o anteprojeto, em lugar de enunciar as sociedades que exclui da delegação, mencionasse as entidades abrangidas, ou excetuasse expressamente as instituições financeiras. Evitam-se questões futuras.
Com essas considerações, tenho para mim que inexiste impedimento constitucional a que se delegue poder de fiscalização, com seus consectários, à Caixa Econômica Federal. Contudo, para isso, é imperioso que a autorização legal seja concedida em lei complementar.

É como me parece, S.M.J. de V. Exª.

Brasília-DF, 3 de outubro de 1995
Miguel Pró de Oliveira Furtado
Consultor da União.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00002.002286/95-73 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 82 1995 13/09/1995 PARECER Nº AGU/LS-06/95  ASSUNTO: Utilização de créditos contra a Fazenda Pública Federal, decorrentes de sentença judiciária, como moeda, visando à aquisição de bens e direitos no âmbito do Programa Nacional de Desestatização - PND. PARECER Nº AGU/LS-06/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-82)
PROCESSO Nº 00002.003188/95-90
INTERESSADA: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
ASSUNTO: Utilização de créditos contra a Fazenda Pública Federal, decorrentes de sentença judiciária, como moeda, visando à aquisição de bens e direitos no âmbito do Programa Nacional de Desestatização - PND.
EMENTA: Inexistência de óbice constitucional, em relação ao art. 100 da Constituição da República, ou a outro dispositivo legal, que impeça a extinção, mediante novaçãode créditos contra a Fazenda Pública Federal, havidos em decorrência de sentença judiciária líquida, por meio de instrumentos contratuais a serem celebrados entre a União e os respectivos credores - interessados. Acolhimento in totum do Parecer PGFN/86/Nº 673/95.
Excelentíssimo Senhor Advogado-Geral:
Por meio do Aviso nº 542/MF, de 4 de julho do corrente ano, o Exmº Senhor Ministro de Estado da Fazenda dirigiu-se ao Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, encaminhando-lhe o Parecer PGFN/PG/Nº 673/95, elaborado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, acerca da utilização de créditos contra a Fazenda Pública Federal, decorrentes de sentença judiciária, como moeda para aquisição de bens e direitos no âmbito do Programa Nacional de Desestatização - PND, solicitando-lhe a fineza de obter a audiência de V.Exª a respeito da matéria em tela.
- II -
Convém salientar, ab initio, que não vislumbro qualquer dúvida de natureza jurídica que possa ser dirimida ou esclarecida por esta Instituição.
Na verdade, o minudente e circunstanciado pronunciamento emitido pela douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, devidamente aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, é juridicamente suficiente para chegar-se à conclusão de que não há óbice legal, com esteio no art. 100 da Constituição da República (ou em outro dispositivo de lei), à extinção mediante novação de créditos contra a Fazenda Pública Federal, havidos em decorrência de sentença judiciária líquida, por meio da celebração de instrumentos contratuais entre a União e os respectivos credores.
- III -
Vê-se do exame que se fizer, no referido parecer, que a intenção contida na proposta é a de se efetuar a permuta de créditos contra a Fazenda Pública Federal, decorrentes de sentenças judiciárias, por dívida "securitizada" do Tesouro Nacional passível de utilização como moeda para aquisição de bens e direitos no âmbito do PND. Essa "securitização", que se materializaria em títulos (ou ações), seria avençada entre a União e os interessados por meio de instrumentos pactuais, extinguindo-se, de conseqüência, a dívida do Tesouro e criando-se novas obrigações.
- IV -
Não se trata de qualquer modificação na forma de pagamento dos precatórios em virtude de sentenças judiciárias cuja ordem cronológica de apresentação continuará a ser preservada tal qual a exigência contida no art. 100 da Constituição da República.
- V -
É de bom alvitre esclarecer que somente se poderá cogitar da permuta dos créditos de sentença judiciária, "securitizada'', - como se sugere no antedito parecer - em relação a créditos líquidos e certos contra a Fazenda, em razão da própria legislação que rege o PND.
- VI -
Constato do parecer que a douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ao abordar os tópicos e os pontos nodais que a matéria comporta, buscou de todas as formas, por meio de judiciosos fundamentos, cercar-se de toda uma sebe jurídica capaz de tornar válida a proposta.
- VII -
Como muito bem ficou ressaltado no parecer, do ponto de vista estritamente jurídico, a denominada dívida "securitizada" (neologismo que tem sua gênese na palavra inglesa "security", que, juridicamente, é empregada no plural como sendo títulos (ações), valores mobiliários, etc.) designa, na verdade, o modo pelo qual referida dívida é registrada e transacionada por seu respectivo credor. Trata-se de créditos, sob a forma escritural, registrados na CETIP (Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos Públicos) e, em princípio, passíveis de livre negociação por seu titular. São, esses débitos, resultantes de novação, consubstanciados em instrumentos pactuais, cuja celebração entre a União e o credor (interessado) permite o registro escritural da dívida que a torna, dessa forma, na linguagem corrente no universo financeiro, "dívida securitizada".
- VIII -
Seria uma atitude profundamente romântica, com ares de pieguismo ao passado, deixar de atender à presente proposta, que, a meu ver, reflete um ideal moderno capaz de solucionar grande parte dos problemas advindos do pagamento dos créditos contra a Fazenda Pública Federal, decorrentes de sentença judiciária.
- IX -
Inspira-se, portanto, a sugestão sob exame no elevado propósito de facilitar a equação desses pagamentos compulsórios, e, de certo modo, conferir à Fazenda um modus operandi mais ágil, oferecendo a seus credores a possibilidade de novar as dívidas e contribuindo, destarte, para que possa a União responder a contento por seus débitos judicialmente reconhecidos.
- X -
É claro que, dando mais opções aos credores-interessados, haverá inegáveis vantagens não só para o Tesouro como para aqueles que se dispuserem a negociar com o Tesouro, obviamente sem ferir o instituto do precatório que continuará, como sempre foi tratado pelo direito positivo, como uma requisição expedida pelo juízo que prolatou a sentença condenatória em desfavor da Fazenda, nos estreitos lindes do art. 100, da Constituição da República, da lei adjetiva civil e da legislação aplicável à espécie.
- XI -
Vale, por últim, salientar que a Medida Provisória nº 1097, de 25 de agosto do corrente, que promove alterações da Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990 (esta, instituidora do Programa Nacional de Desestatização) permite, no art. 16, inciso III, a "admissão, como meio de pagamento, de títulos e créditos líquidos e certos diretamente contra a União, ou contra entidades por ela controladas, inclusive aquelas em processo de liquidação, desde que gozem de garantia ou coobrigação do Tesouro Nacional e que venham a ser renegociadas pela Secretaria do Tesouro Nacional."
- XII -
Ressalte-se, ainda, que o Presidente da República, em face da MP nº 1.079/95, por recomendação do Conselho Nacional de Desestatização, fica autorizado a definir os meios de pagamento aceitos para aquisição de bens e direitos no âmbito do PND, podendo, inclusive, além das opções constantes dos incisos I, II e III, do citado art. 16, desde que por recomendação do CND, incluir novos meios de pagamento e modalidades operacionais.
- XIII -
Assim, sem tirar, nem pôr uma palavra no antedito, desde que levados em consideração os argumentos nele esposados, adiro às suas conclusões, devendo, caso sejam aceitas, o decreto presidencial a ser expedido levar em consideração as ressalvas abordadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
"Sub censura".
Brasília, 05 de setembro de 1995
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00002.003188/95-90 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 81 1995 15/12/1995 PARECER Nº AGU/PRO-06/95 ASSUNTO: DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS PARECER Nº AGU/PRO-06/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-81)
PROCESSO N. 00002.001930/94-14
ASSUNTO: DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS
EMENTA : As terras indígenas demarcadas serão contínuas ou descontínuas, de acordo com a efetiva ocupação do solo, mas segundo os critérios fixados no art. 231 da Constituição federal.
PARECER
O Ex.moSr. Governador do Estado de Roraima, por meio do Aviso n. 003/93, de 14 de setembro de 1993, assinado conjuntamente com a Senadora Marluce Pinto, encaminhou ao Ex.moSr. Procurador-Geral da República extenso Laudo Técnico sobre a região de Raposa/Serra do Sol, de autoria do antropólogo Hélio da Rocha Santos, acompanhado de relação devidamente assinada por vinte e dois tuxauas que pleiteariam a demarcação de suas terras em áreas isoladas, ilhas dispersas pela área, correspondentes às múltiplas malocas indígenas e suas adjacências.
2. Com o procedimento, pretende o Governador contestar o processo demarcatório efetuado pela FUNAI, segundo a qual a terra indígena reivindicada pelas lideranças das 85 comunidades aborígines, com 1.778 famílias, que habitariam a área, é contínua e compreende toda a extensão de 1.678.800 ha, com perímetro de 1.000 km.
3. Diante da contestação, o Ministério da Justiça ouviu de novo a FUNAI (fls. 163 a 184 do Processo FUNAI 0889/93) e pediu o pronunciamento do Ministério Público. A FUNAI reitera seu entendimento em longo e interessante estudo de ISA MARIA PACHECO ROGEDO, superintendente da SUAF/FUNAI, que se ampara em vasta bibliografia. Já o parecer do Ministério Público, depois de relatar a divergência, menciona telegrama que teria sido remetido pelo presidente da Associação Brasileira de Antropologia - A.B.A. ao Procurador Geral da República, dando conta de que o Sr. HÉLIO DA ROCHA SANTOS não integra a A.B.A.
4. O parecer do Ministério Público perdeu um pouco do peso que dele se esperava, uma vez que o douto subscritor julgou prevalecente o entendimento da FUNAI, porque se considera jungido ao dever de defesa dos direitos e interesses indígenas:
"Evidentemente ao Ministério Público Federal não cabe discutir os aspectos históricos e antropológicos de um ou outro laudo técnico, devendo, todavia, prevalecer o suporte fático do Estudo de identificação de área indígena feito pela FUNAI por ser o mais adequado a defesa dos direitos e interesses das populações indígenas, que compete a esta instituição proteger nos termos do art. 129, inciso VI (sic), da Constituição Federal" (Processo n. 889/93, fls. 225).
5. Porque situada em faixa de fronteira, sugeri que fossem ouvidos os Ministros integrantes do Conselho de Defesa Nacional (Constituição federal, art. 91, § 1º, III). Deles, só o Ministério das Relações Exteriores não se pronunciou, até o presente. Os Ministérios militares entenderam todos ser necessária a audiência do Conselho de Defesa Nacional, tal como também a mim, de início, pareceu.
6. Reexaminada a questão com mais vagar, penso, hoje, não ser necessária a ouvida do Conselho de Defesa Nacional. Esse novo entendimento funda-se no fato de que ao ilustre Conselho compete propor critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional, opinando sobre o seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira. Ora, quando se trata de áreas indígenas, os critérios e as condições de utilização delas pelos índios são precisamente os que estão fixados na Constituição federal, no capítulo VIII do Título VIII (arts. 231 e 232). Nenhuma margem, pois, sobra ao douto Conselho nesse campo.
7. De outro lado, na qualidade de órgão de consulta do Presidente da República (C.f., art. 91), compete ao Conselho de Defesa pronunciar-se sempre que o Presidente queira ouvi-lo sobre qualquer das matérias especificadas no § 1º do art. 91 da Constituição federal e, especialmente, quando o Presidente haja de expedir ato normativo de natureza geral nas hipóteses do inciso III do mesmo parágrafo. Assim, conquanto não necessária, pode o Presidente da República entender conveniente consultá-lo, principalmente à vista do que o Ex.moSr. Ministro de Estado Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas relatou no Aviso n. 3.157, de 25.10.1993, ao Ex.moSr. Ministro da Justiça.
8. FORÇAS ARMADAS - As forças de segurança do País já deixaram transpirar certa preocupação diante da oposição que existiria no seio da FUNAI à supervisão das fronteiras pelas Forças Armadas, quando as terras indígenas se situam nessa área.
Se realmente existente, é exclusivamente fáctica tal atitude, sem que encontre suporte constitucional. Com efeito, a tarefa de defesa da Pátria, missão constitucional precípua das Forças Armadas (art. 142), não pode sofrer limitações nem mesmo legais. A faixa de fronteira, também por expressa previsão constitucional, "é considerada fundamental para defesa do território nacional" (art. 20, § 2º).
9. ÁREAS CONTÍNUAS OU ISOLADAS - No cerne da divergência que fez a questão ser alçada à AGU, inquire-se sobre se as terras demarcandas devem ser constituídas de área contínua e única, ou de múltiplas porções descontínuas, ilhas correspondentes às comunidades indígenas. Se essas são questões fácticas, sobre as quais não é possível resposta a priori, nada impede que se façam considerações de natureza jurídica sobre hipóteses possíveis.
10. A Constituição federal, depois de reconhecer aos indígenas as terras que "tradicionalmente ocupam" (art. 231, caput), fornece ao intérprete, no § 1º, o conceito do que seja essa ocupação tradicional:
"São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos costumes e tradições."
Quatro são, pois, as destinações que podem ter as terras, para que se considerem ocupadas pelos aborígines:
1) as habitadas em caráter permanente,
2) as usadas para atividades produtivas,
3) as continentes de recursos ambientais necessárias ao bem-estar e
4) as necessárias à reprodução física e cultural.
Tudo isso "segundo seus usos, costumes e tradições".
11. De seu lado, o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001, de 19.12.1973, art. 4º), atendendo aos diversos graus de aculturação em que se acham as diferentes comunidades indígenas, classifica-as como a) isoladas, b) em vias de integração e c) integradas.
A esses diferentes estágios deve corresponder ou, pelo menos, pode corresponder um grau também diferente de utilização da terra. Pode dar-se, pelo menos teoricamente, que determinado grupo - digamos - já não utilize terras em suas atividades produtivas, embora continue a ocupar alguma porção para morada permanente. Nessa hipótese, nada há que demarcar com aquela finalidade, de vez que inexistiria área assim ocupada. Outro grupo poderia - também hipoteticamente - ocupar terras para moradia e para produção, mas, devido à perda de costumes e de tradições, ter abandonado sítios de valor apenas cultural. Nesse caso, já não haveria razão para acrescentar-se às terras demarcandas as áreas derrelictas. Assim, dependendo do estágio de integração, pode ocorrer que as terras demarcandas constituam ilhas de variadas dimensões. É evidente que aos grupos isolados devam ser concedidas as quatro espécies de terrenos especificados na Constituição, mas nada impede que, mesmo em grau elevado de integração, o grupo conserve todas as características dos isolados. Nesse último caso, como para os grupos isolados, a demarcação deve alcançar os terrenos destinados às quatro finalidades constitucionalmente previstas. Em resumo, a demarcação de terras indígenas deve ser fiel às áreas efetivamente ocupadas pelos indígenas.
12. A esse propósito, cumpre citar a lição do Min. NÉRI DA SILVEIRA no longo e douto voto proferido na Ação Cível Originária n. 278-MT (RTJ, 107/461) que, embora referente à Constituição federal de 1946, tem aqui plena aplicação:
"Impende haver uma utilização imediata ou real, ocupação certa e continuada da terra. Daí porque não se há de entender, sob o resguardo da norma predita, aquela área que os índios já não ocupem efetivamente. Com o transcurso do tempo, por efeito mesmo do processo civilizatório, pode suceder se tornem desocupadas, ou não mais utilizadas, porções de área -- anteriormente possuída pelos índios. O que importa ser respeitada é a superfície territorial, que os índios vêm efetivamente usando, ocupando, detendo, realizando aquele ''poder físico da pessoa sobre a coisa''. Dessa maneira, o critério de verificação da área a ser resguardada -- para uma certa tribo ou comunidade indígena -- não pode se afirmar, como de índole exclusivamente histórica, -- mas, sim, com base na realidade da vida atual (isto é, num certo momento cogitado) das famílias, das unidades de formação e organização do grupo silvícola" (RTJ, 107/478).
13. Já no tocante às áreas de perambulação, não foram elas de per si referidas na Constituição. Urge, pois, que se enquadrem em pelo menos uma das quatro destinações previstas na Carta Magna.
14. CONCLUSÃO - À vista de todo o exposto, repita-se que a demarcação de terras indígenas, em áreas contínuas ou descontínuas, é matéria de fato, dependente do fator ocupação, e estritamente sujeita aos parâmetros constitucionais traçados no art. 231 .
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.
Brasília, 25 de julho de 1995
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão ASSUNTO: DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 80 1995 18/08/1995 PARECER N° AGU/JM-07/95 - PARECER N° AGU/JM-07/95
PROCESSO N° 00400.1294/95-18
INTERESSADO: Ministro de Estado de Minas e Energia
EMENTA : Pedido de reconsideração de despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que aprovou o PARECER N° GQ-58. Prejudicialidade desse PARECER com o advento da Lei n° 9.974, de 7 de julho de 1995.
PARECER
O Excelentíssimo Senhor Presidente da República houve por bem aprovar o PARECER N° GQ-58, do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, que adotou o PARECER N° AGU/JM-01/95. Este, de sua vez, concluiu pela nulidade do procedimento adotado no Edital de Concorrência n° 20140020 da ELETROSUL, objetivando a seleção de empresas para a formação de consórcio para a implantação e exploração da Usina Hidrelétrica de Itá (UHE ITÁ).
Inconformada, a A.A.I. - Associação de Auto-Produtores Independentes, grupo de empresas vencedor da referida licitação, ofereceu Pedido de Reconsideração do Despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
Em relação a esse pedido, assim decidiu o Excelentíssimo Senhor Presidente da República:
-De acordo.
I - Defiro o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a Associação de Auto-Produtores Independentes - A.A.I. ofereça a sua defesa, contado da publicação deste despacho no Diário Oficial da União.
II - A interessada poderá ter vista do processo na Advocacia-Geral da União, Anexo IV - Palácio do Planalto.
III - Determino à ELETROSUL que se abstenha da prática de qualquer ato relativo a licitação em questão, até a decisão do Pedido de Reconsideração.
Encontrava-se o Pedido de Reconsideração em estudo nesta Advocacia-Geral da União, quando foi sancionada a Lei n° 9.074, de 07 de julho, que, em seus diversos artigos, superou os problemas jurídicos apontados no PARECER N° GQ-58, sendo de destacar-se o art. 21, verbis:
-Art. 21. É facultado ao concessionário incluir no plano de conclusão das obras, referido no inciso I do artigo anterior, no intuito de viabilizá-la, proposta de sua associação com terceiros na modalidade de consórcio empresarial do qual seja a empresa líder, mantida ou não a finalidade prevista originalmente para a energia produzida.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo aos consórcios empresariais formados ou cuja formação encontra-se em curso na data de publicação desta Lei, desde que já manifestada ao poder concedente pelos interessados, devendo as concessões ser revistas para adaptá-las ao estabelecido no art. 23 da Lei n° 8.987, de 1995, observado o disposto no art. 20, inciso II e no art. 25 desta Lei.-
Em vista do exposto, Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, penso, salvo melhor juízo, que ficou prejudicado o PARECER N° C, exarado em outro contexto legal, e, conseqüentemente, insubsistente o despacho de Sua Excelência o Senhor Presidente da República que o aprovou e sem objeto o Pedido de Reconsideração, podendo sua Excelência, se assim o entender, determinar à ELETROSUL que prossiga nas providências necessárias à homologação da concorrência acima referida.
À consideração superior.
Brasília, 16 de agosto de 1995
JOSÉ MÁRCIO MONSÃO MOLLO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.1294/95-18 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 79 1995 16/08/1995 PARECER Nº AGU/MF-2/95 ASSUNTO: Artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. PARECER Nº AGU/MF-2/95
PROCESSO Nº 48000.001239/92-33
ASSUNTO: Artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
EMENTA : Caducidade de concessão de lavra que se encontrava inativa em 5 de outubro de 1989 ou cujos trabalhos não haviam, no prazo legal, tido início. Constitucionalidade da Lei nº 7.886, de 1989. No conceito de inativa, se compreende a lavra simbólica consistente naquela realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico ou de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, na concessão mantida com prática que possa impedir ou restringir o aproveitamento da jazida segundo o seu efetivo potencial econômico.
I - RELATÓRIO
Com a Exposição de Motivos nº 163, de 3 de setembro de 1993, o Exmº Sr. Ministro das Minas e Energia submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, nos termos do § 4º do artigo 68 do Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), recurso hierárquico (fls. 398/404) formulado por CÉLIO EDSON DINIZ NOGUEIRA contra ato daquela autoridade (fls. 396), que manteve a decisão (fls. 297/298 v.), tornando sem efeito, com base no artigo 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal de 1988, a Portaria de Lavra nº 391, de 9 de abril de 1980 (fls. 163/164).
2. Em síntese e reportando-se ao recurso interposto perante a autoridade ministerial (fls. 310/386), alega o Recorrente (fls. 398/404):
a) nulidade do ato administrativo por ausência do contraditório, com cerceamento de defesa;
b) inconstitucionalidade da "primeira parte da Lei nº 7.886/89", que, "regulamentando o art. 43 ADCT, extrapolou o texto originário", substituindo "o comando constitucional ''lavra inativa'' para ''lavra simbólica''";
c) ausência, nos autos, de prova de que a jazida se encontrava inativa na data referida no texto constitucional.
3. A Consultoria Jurídica do Ministério das Minas e Energia, no Parecer CONJUR/MME Nº 68/93 (fls. 400/407), considerando que já haviam sido apresentados "todos os recursos legalmente cabíveis na espécie", e tendo em vista que o Recorrente nada de novo acrescentara ao que já constava dos autos, entendeu que o apelo não deveria ser conhecido, uma vez que contrariava o "§ 6º do artigo 68 do Código de Mineração que proíbe a admissão de mais de um recurso da mesma espécie e mesmo fundamento". Propôs, todavia, o encaminhamento dos autos ao Chefe do Poder Executivo.
4. No Parecer CONJUR/MME Nº 89/92 (fls. 390/395), de julho de 1993, aquela Consultoria analisou recurso interposto ao titular da Pasta. Da peça subscrita pelo Dr. Sebastião Correia Lima, destaco:
"8. O pedido de reconsideração que ensejou o presente recurso ex officio foi examinado pelo setor técnico do DNPM que propôs a manutenção do despacho publicado no D.O.U. de 21.12.90, permanecendo a aplicação do disposto no artigo 43 do A.D.C.T. por encontrar-se os trabalhos de lavra, comprovadamente, inativos, além de haver sido constatada, "através do R.A.L. ano base 90, a produção bruta de calcáreo de 23t somente para o mês de agosto, permanecendo a mina nas mesmas condições já descritas no parecer de fls. 297, ou seja, LAVRA SIMBÓLICA, MINA INATIVA" (destacamos).
9. Feitos estes esclarecimentos preliminares e após o relato supra passamos ao exame do aspecto jurídico da questão, posto que a análise técnica já fora procedida pelo DNPM, órgão competente para tal, às fls. 233, 297 e 307.
10. A alegada nulidade processual, face a inexistência do devido processo legal anterior ao cancelamento do título minerário em causa não tem qualquer consistência jurídica como se demonstrará a seguir.
11. Com efeito o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória ao determinar o cancelamento dos títulos minerários inativos também atribuiu a Administração competência para a prática do referido ato, na forma da lei.
12. Por seu turno, a Lei 7.886/89, ao regulamentar a matéria estabeleceu em seu art. 6º verbis:
"Art. 6º O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente."
13. Observa-se, portanto, que o legislador ordinário não condicionou a prática do aludido ato a qualquer processo, apenas assegurou aos interessados a defesa, nos termos da legislação minerária, isso, após a publicação no Diário Oficial da União da relação dos títulos minerários tornados sem efeito. Assim, não há que se falar em processo administrativo prévio, pois é princípio elementar de Direito Público no regime de legalidade, a sujeição da Administração à rule of law, que a subordina aos termos e condições previstas em lei. Destaque-se por oportuno que o aludido princípio, por si só, é bastante para refutar pretensão segundo a qual a Administração sponte sua deveria negar vigência a Lei 7.886/89. Tal atitude, se adotada, equivaleria ao reconhecimento da inconstitucionalidade da lei em questão antes de qualquer pronunciamento a esse respeito por parte do Poder Judiciário, o que se nos afigura absurdo jurídico.
14. O recurso sub examen procura justificar o retardamento do início dos trabalhos de lavra alegando "a ocorrência de caso fortuito ou força maior, consubstanciado pela inexistência de mercado que pudesse ensejar produção em escala comercial". Conforme as manifestações técnicas de fls. 297 e 307 referidas no item 8 deste estudo, também improcede tal alegação. Os aludidos pronunciamentos esclarecem, ainda, que o último pedido de prorrogação do início dos trabalhos de lavra foi indeferido em 17.02.89, donde se conclui que desde então a lavra está inativa indevidamente.
15. Por último, se alega a estabilidade com relação à atividade e regularidade do minerador, até o ano-base de 1990, o que impossibilitaria a aplicação de qualquer sanção em decorrência de eventuais irregularidades ocorridas naquele período. Ora, se o retardamento do ato administrativo nesse caso somente beneficia ao administrado, inexiste lógica em tal impugnação. Além disso não há nenhum dispositivo em nosso ordenamento jurídico que ampare tais alegações, mesmo porque se prevalecesse tal hipótese os artigos da Constituição com prazo exaurido para serem regulamentados não poderiam mais sê-los, o que obviamente é inaceitável juridicamente."
5. Por outro lado, às fls. 297, a Engenheira de Minas, Dra. Ana Lúcia Bezerra Kierulff, em 29 de maio de 1990, informou:
"Célio Édson Diniz Nogueira Firma Individual, titular da Portaria de Lavra nº 391, de 09/04/80, comunica em 03/10/89 o início das atividades de lavra e apresenta em anexo relatório dos trabalhos que pretende desenvolver com respectivo cronograma. Posteriormente, em 19/12/89, portanto fora do prazo, a titular protocolizou documentos visando atender o que determina os artigos 2º e 4º (letra b) da Lei nº 7.886, de 20/11/89.
Em análise às documentações juntadas constatamos que:
. O relatório dos trabalhos de lavra foi elaborado em 22/09/89 apresentando produção para o mês de setembro de 1000t de calcário bruto;
. As produções previstas para os meses subsequentes seriam também de 1000t;
. Acompanharam o respectivo relatório notas fiscais do mês de setembro, perfazendo um total de venda de 70t de calcário;
. As notas fiscais para o mês de outubro perfazem um total de 90t;
Em estudo ao presente processo verificamos que o início dos trabalhos de lavra foram prorrogados nos períodos de 13/10/80 a 13/10/83, de 14/10/83 a 14/10/87, sendo indeferido em 17/02/89 o último pedido de prorrogação do início dos trabalhos de lavra, grifamos a data para ressaltar que a titular iniciou os trabalhos de lavra fora dos prazos legais. Consultando nossos arquivos verificamos também que a titular já havia protocolizado o RAL ano base 89. Analisamos o mesmo e retiramos os seguintes dados:
Produção bruta calcário(t)
Mês set. = 70
Caracterização de lavra simbólica
Mês out. = 90
Observamos assim, que as informações contidas neste RAL não coincidem com as contidas no relatório apresentado em 03/10/89 e, informamos que os dois relatórios foram assinados pelo mesmo responsável técnico.
Por caracterização de inatividade da mina na data de 05/10/89 concluímos que este título de lavra deverá ser alcançado pelo que institui o artigo 43 do A.D.C.T. e legislação pertinente." (Grifos do original).
6. Em 1º de junho de 1995, estes autos, com diversos outros, vieram a mim, por redistribuição. Ao mesmo tempo, e no decorrer dos meses de junho e julho, foram-me distribuídos outros, alguns com prazo judicial a ser observado.
II - DOS FATOS
7. É interessante resumir os fatos, porque têm sua importância como elemento de convicção do julgador.
7.1 Por Alvará nº 1699, de 21 de dezembro de 1972 (fls. 38/41), do Exmº Sr. Ministro das Minas e Energia, publicado no Diário Oficial de 15 de janeiro de 1973, (p. 480-481), CÉLIO EDSON DINIZ NOGUEIRA obteve autorização para a pesquisa de calcário em terras de sua propriedade, no Município de Matosinhos, Minas Gerais.
7.2 Pela Portaria nº 391, de 9 de abril de 1980 (Diário Oficial do dia 15 seguinte -, fls. 163/164), obteve a concessão para a lavra, "mediante as condições constantes do Código de Mineração e seu Regulamento", dentre as quais dar início aos trabalhos no prazo de seis meses contados da data de publicação da concessão.
7.3 Seis meses depois, exatamente em 9 de outubro de 1980, requereu (fls. 173/176) "suspensão temporária da lavra", o que foi recebido como pedido de prorrogação do início da lavra (fls. 177), propondo-se a prorrogação até 9 de outubro de 1983. Despacho do Sr. Diretor de Fiscalização da Produção Mineral - DFPM autorizou-a (fls. 178) por três anos.
7.4 Em 13 de agosto de 1984, em vistoria realizada por agentes do Governo (fls. 189/190), constatou-se que o titular da concessão não iniciara a lavra nem renovara pedido de prorrogação do início dos trabalhos, razão por que se lavrou auto de infração (fls. 193). Com a defesa (fls. 194/197), novo pedido de prorrogação do início da lavra. A defesa foi julgada improcedente, pelo que se lhe aplicou multa que, não paga, foi inscrita na Dívida Ativa da União (fls. 204/220) e, posteriormente, saldada (fls. 222). Nos termos dos artigos 47, I, 65, alínea "b", e 68, caput, do Código de Mineração, dever-se-ia dar início ao procedimento administrativo para ser declarada a caducidade da concessão. O Órgão fiscalizador, entretanto, por despacho de 14 de junho de 1985, autorizou a prorrogação do início da lavra por quatro anos, a contar de 14 de outubro de 1983 (fls. 203). Na verdade, concedera-se novo prazo (até 14 de outubro de 1987), uma vez que o anteriormente fixado já se esgotara.
7.5 Em 1º de março de 1988, nova vistoria (fls. 223) verificou que os trabalhos de lavra não haviam tido início. Ocorreram: nova autuação (fls. 226), ausência de defesa, inobstante a ciência (fls. 225 e 226 v.), imposição de multa (fls. 227), paga no prazo (fls. 229/230), com novo pedido de prorrogação do prazo para início dos trabalhos de lavra (fls. 231/232), pedido indeferido em 17 de fevereiro de 1989, com publicação do despacho no Diário Oficial, edição de 24 seguinte (fls. 236 e v.). Novamente, deveria ter início o procedimento para a declaração de caducidade da concessão, de vez que esgotado o prazo sem nenhuma atividade de lavra. Mas, tal não foi feito.
7.6 Em 3 de outubro de 1989 (conforme determinava o artigo 3º do, posteriormente, revogado Decreto nº 97.888, de 29 de junho de 1989), o titular da concessão comunicou o início das atividades (fls. 237/258) e, em 19 de dezembro do mesmo ano, juntou cópia dos Relatórios Anuais de Lavra - RALs referentes aos anos-base de 1986, 1987 e 1988 e outros documentos (fls. 258/295). No relatório datado de 14 de março de 1989 (fls. 259/267), relativo ao ano de 1988, consta: "Trabalhos de Lavra Suspensos" e "Lavra Paralisada".
7.7 Analisada a petição, o Órgão competente concluiu (fls. 297/298 e v.) que a concessão (Portaria nº 391, de 9 de abril de 1980) deveria ser tornada sem efeito com base no artigo 43 do ADCT da Constituição Federal de 1988. Julgou-se que os trabalhos haviam tido início fora do prazo (indeferimento do último pedido de prorrogação ocorrera em 17/02/89) e que, além disso, a produção de setenta toneladas de calcário em setembro e de noventa em outubro caracterizava lavra simbólica, configurando inatividade nos termos da Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989. E, assim, o Recorrente teve seu Processo incluído na Relação nº 263/90, de 19 de dezembro de 1990, publicada no Diário Oficial do dia 21 seguinte, Seção I, p. 25.039 e seguintes, com Despacho do Diretor do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.
7.8 Em 18 de fevereiro de 1991, o Recorrente, no prazo que lhe foi assinado, apresentou defesa (fls. 299/305), julgada, em outubro seguinte (fls. 301/309), inconsistente, sem elementos novos e com a agravante de que o RAL, ano-base de 1990, apresentava produção bruta de calcário de vinte e três toneladas somente em agosto, permanecendo, portanto, inativa a mina.
7.9 Em 12 de dezembro de 1991, o Recorrente apresentou recurso hierárquico (fls. 310/333) ao Exmº Sr. Ministro das Minas e Energia, acompanhado de diversos documentos (fls. 335/386). Examinado pela Consultoria Jurídica do Ministério, foi recebido como recurso ex-officio (Código de Mineração, artigo 68, § 4º), sendo improvido pelo titular da Pasta, em 16 de novembro de 1992, com despacho publicado no Diário Oficial do dia dezoito seguinte (fls. 396).
7.10 Em 16 de dezembro do mesmo ano, o interessado apresentou novo "Recurso Hierárquico" (fls. 398/404), dessa vez ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República. E, assim, estes autos vieram a esta Instituição.
III - DO DIREITO
8. A partir da Constituição de 1934, as minas e demais riquezas do subsolo passaram a constituir propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial (artigo 118), necessitando, para isso, da autorização ou concessão da União (artigo 119). As Constituições de 1946 (artigos 152 e 153), de 1967, na redação original (artigo 161 e § 1º) ou na decorrente da Emenda nº 1, de 1969 (artigo 168 e § 1º), mantiveram a sistemática. Quanto aos direitos do proprietário, a Carta de 1934 assegurou-lhe a preferência na exploração ou co-participação nos lucros; a de 1946 manteve, apenas, a preferência, enquanto a de 1967/1969 extinguiu o direito de preferência e instituiu o regime de participação nos resultados da lavra.
9. A Constituição atual, nesse particular, não inovou: "as jazidas, em lavras ou não, e demais recursos minerais (...) constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento" (artigo 176, caput), assegurada ao proprietário a participação nos resultados da lavra (artigo 176, § 2º).
10. Mas, a Carta de 1988 foi enfática, ao deixar expresso que tais recursos pertencem à União (artigos 20, IX, e 176, caput) e que sua pesquisa e lavra somente podem ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional (artigo 176, § 1º), aí entendida a expressão destacada como o interesse comum a todos, da coletividade. A exploração dos bens públicos tem por finalidade o interesse nacional, o interesse público que goza de supremacia sobre o individual.
11. No caso de recursos minerais, muitos (pessoas físicas ou jurídicas) requereram autorização para pesquisa, depois, obtiveram a concessão de lavra e, por meio de expedientes protelatórios, mantiveram inexplorada a jazida ou inativa a mina (seja não dando início aos trabalhos de lavra, seja suspendendo os já iniciados) e causaram, com isso, prejuízos incalculáveis ao País, que tem deixado de explorar suas riquezas.
12. Em consonância com os princípios superiores adotados na nova Carta (princípios democrático, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da finalidade pública) e visando a preservar o interesse da coletividade, o Constituinte de 1987-1988, no ADCT, dispôs:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos." (Destaques não são do original.)
13. O Decreto nº 97.888, de 29 de junho de 1989 (revogado, posteriormente, por Decreto s/n, publicado no Diário Oficial de 18 de fevereiro de 1991, p. 3056), estabeleceu:
"Art. 3º Os detentores de concessão de lavra que estejam com operações suspensas, ainda que legalmente autorizadas, ou que ainda não as iniciaram deverão, até o dia 5 de outubro de 1989 ou no prazo previsto no parágrafo único do artigo 1º, confirmar o último relatório apresentado ou apresentar ao DNPM relatório circunstanciado sobre os trabalhos realizados e as razões da sua paralisação, se for o caso, bem como sobre as perspectivas da jazida a que se refere a concessão e o programa de trabalho que pretendem complementar, retomar ou desenvolver, com o respectivo cronograma.
.........................(Destaques não são do original.)
14. Regulando o disposto no artigo 43 do ADCT, a Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, determinou:
"Art. 1º Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único. Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico.
Art. 4º A comprovação de que trata o art. 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
...................................................
b) relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º O DNPM cancelará, ex-officio, os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único. No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados." (Destaquei.)
15. O artigo 43 do ADCT previu duas hipóteses para ser tornada sem efeito a concessão da lavra: que os trabalhos não houvessem sido comprovadamente iniciados no prazo legal ou que estivessem inativos, na data-limite de 5 de outubro de 1989, como, mais tarde, se declarou na Lei nº 7.886, de 1989.
16. O conceito de inatividade foi dado pela Lei nº 7.886, de 1989, no artigo 3º, segundo o qual são inativos os trabalhos que: a) tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais; ou b) configurem lavra simbólica.
17. O caso do Recorrente foi considerado de lavra simbólica (fls. 297), que, nos termos do parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 7.886, de 1989, é
"a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico."
18. Do dispositivo transcrito, pode-se extrair a preocupação do legislador em atender as finalidades dos preceitos constitucionais: a jazida deve ser explorada de forma a aproveitar o seu efetivo potencial econômico, uma vez que a concessão se dá sempre no interesse nacional com o objetivo de satisfazer as necessidades maiores da coletividade.
19. O plano de aproveitamento econômico - PAE (artigos 38, VI, e 39 do Código de Mineração), referido no dispositivo, instrui o pedido de concessão e por ele se regerão os trabalhos a serem desenvolvidos. Com base nos RALs a serem apresentados pelo minerador (artigo 47, XVI, do Código) e por outros meios, inclusive vistoria, o Órgão fiscalizador acompanha a exploração da mina. A inobservância do PAE configura lavra simbólica.
20. O mesmo parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 7.886, de 1989, inclui, ainda, no conceito de lavra simbólica, a "realizada" com prática que "possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico". E, sem dúvida alguma, reiterados pedidos de prorrogação do início dos trabalhos de lavra são considerados práticas que, realmente, impedem o aproveitamento da jazida. No caso destes autos, entre a autorização para a pesquisa (Diário Oficial de 15 de janeiro de 1973, p. 480/481 -- fls. 38/41 destes autos) e o despacho tornando sem efeito a concessão (Diário Oficial de 21 de dezembro de 1990, p. 25.039 e seguintes, fls. 298 v. destes autos), transcorreram dezessete anos e onze meses em que o Recorrente deixou de realizar trabalhos de lavra e impediu que a jazida fosse explorada por outrem.
21. Relatados os fatos, examinado o direito, passo, agora, à análise das alegações contidas no recurso
IV - A ALEGADA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO
POR CERCEAMENTO DE DEFESA
22. Invocou o Recorrente a ausência do contraditório com cerceamento de defesa para pleitear a nulidade do despacho que tornou sem efeito a concessão da lavra (declaração de caducidade da concessão).
22.1 É improcedente a alegação. Apesar da prova de que os trabalhos de lavra estavam paralisados (vistoria -- fls. 223, RALs apresentados, confissão espontânea em petição -- fls. 229/232), o Órgão fiscalizador recebeu, em 3 de outubro de 1989, petição e documentos (fls. 237/258) apresentados pelo Recorrente, em obediência ao, então vigente, Decreto nº 97.888, de 29 de junho de 1989, que fixara prazo até 5 de outubro para a comprovação do início dos trabalhos de lavra.
22.2 Após o advento da Lei nº 7.886, de 1989, e fora do prazo nela estabelecido, o Recorrente ainda juntou, em 19 de dezembro, RALs relativos aos anos-base de 1986, 1987 e 1988 (fls. 258/295).
22.3 Apreciadas as duas petições, constatou-se a inatividade da mina por caracterização de lavra simbólica (fls. 297).
22.4 Depois de ter sido tornada sem efeito a concessão, o interessado apresentou defesa (fls. 299/305) nos termos da Lei e recorreu (fls. 310/333) da decisão que manteve o despacho inicial.
22.5 Foram, portanto, quatro petições com diversos documentos, todos devidamente analisados, mas julgada inconsistente a defesa.
22.6 Em apreciação, o quinto requerimento (recurso ao Chefe do Poder Executivo) e que nada, absolutamente nada de novo, acrescentou ao que já fora aduzido. Não se há, pois, de falar em cerceamento de defesa.
V - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 7.886, DE 1989
23. Diz o Recorrente que a primeira parte da Lei nº 7.886, de 1989, é inconstitucional porque substitui o requisito constitucional de "lavra inativa" por "lavra simbólica".
23.1 Também nessa parte não lhe assiste razão. O artigo 43 do ADCT, em consonância com o § 1º do artigo 176, visou a dar preponderância ao interesse coletivo sobre o particular. No caso, o interesse nacional recomenda e aconselha a exploração da jazida; o individual, do Recorrente, pretende manter a prioridade da concessão para quando e se lhe aprouver iniciar a lavra.
23.2 O artigo 43 do ADCT não é auto-aplicável e exigiu Lei que, desdobrando-o, integrasse sua eficácia.
23.3 Na interpretação de um dispositivo constitucional, devem-se observar os princípios maiores do sistema jurídico adotado. Pelo princípio democrático, o poder deve ser exercido em nome e no interesse do povo. Os bens públicos devem ser utilizados tendo em vista o interesse público. Os recursos minerais, que, em última análise, pertencem ao povo, devem ser explorados visando ao interesse nacional (§ 1º do artigo 176 da Constituição), para satisfazer as necessidades coletivas. Segundo o princípio da moralidade, é inadmissível que alguém, por anos a fio, impeça a exploração de bens públicos.
23.4 Além disso, "na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico ou finalista da Constituição que, se é instrumento de governo, é, também, restrição de poderes", devendo-se orientar no sentido de que, "na aplicação de seus preceitos, sejam cumpridos os fins que a orientaram e impuseram". (S. Linares Quintana, cfr. Themístocles Cavalcanti, Do Controle da Constitucionalidade, Rio de Janeiro, Forense, 1966, p. 44).
23.5 E, indubitavelmente, a finalidade do artigo 43 do ADCT é evitar que interesses particulares impeçam a exploração dos recursos minerais pertencentes a todos. É tornar viável o aproveitamento da jazida, segundo o seu efetivo potencial econômico. É permitir a declaração de caducidade da concessão quando for constatado que os trabalhos não vêm sendo realizados na conformidade da Lei e segundo os objetivos para os quais foi outorgada a concessão.
23.6 O conceito jurídico de jazida inexplorada ou mina inativa (trabalhos de lavra inativos, na linguagem do artigo 43 do ADCT) foi dado pela Lei nº 7.886, de 1989. Os trabalhos estão inativos quando:
a) forem interrompidos, ou suspensos, contrariando prazos e preceitos legais;
b) a jazida ou a mina (os trabalhos de lavra) for abandonada;
c) for configurada lavra simbólica pela
. pequena atividade;
. lavra realizada em flagrante desrespeito ao PAE;
. lavra realizada de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão;
. concessão ou lavra conduzida com prática que possa impedir ou restringir de alguma forma o aproveitamento da jazida segundo o seu efetivo potencial econômico.
23.7 A Lei nº 7.886, de 1989, não é inconstitucional. E mais: pela Carta de 1988, a lei goza de presunção de constitucionalidade e, no caso de esta vir a ser, em tese e judicialmente, contestada, deve o diploma legal ser defendido. Se há lei e se o ato nela se baseou, é ele legal. É, portanto, inatacável.
VI - AUSÊNCIA DE PROVA DE INATIVIDADE DA MINA
24. Por último, diz o Recorrente que não há, nos autos, prova de que a mina estivesse inativa em 5 de outubro de 1989. Mais uma vez, é improcedente a afirmação.
24.1 Em 1º de março de 1988, após expirada nova prorrogação de prazo para o início das atividades, vistoria procedida no local (fls. 223) constatou que os trabalhos não haviam sido iniciados.
24.2 Em petição protocolada em 30/12/88 (fls. 229/232), o Recorrente renovou o pedido de "continuidade da suspensão temporária de lavra", confessando não haver, até aquela data, iniciado os trabalhos.
24.3 Relatório Anual de Lavra, datado de 14 de março de 1989 (fls. 259/267) relativo ao ano-base 1988, registrou "Trabalhos de Lavra Suspensos" e "Lavra Paralisada".
24.4 O Órgão Técnico informou que: a) no RAL/90, ano-base 1989, constatou-se a produção de 70 toneladas de calcário no mês de setembro e de 90 no mês de outubro (fls. 297); b) no RAL/91, ano-base 1990, houve produção de apenas 23 toneladas, isso no mês de agosto (fls. 307); c) em razão desses dados, estava configurada a inatividade da mina por lavra simbólica.
24.5 Como se vê, ao contrário do que afirmou o Recorrente, é bastante contundente a prova contida nos autos a indicar que a jazida permanece inexplorada, contrariando o objetivo para o qual foi outorgada a concessão de lavra.
VII - A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
25. Nos termos da Carta de 1988, a República Federativa do Brasil é um Estado democrático de direito (artigo 1º). E qualificando de democrático o Estado, a Constituição faz irradiar "os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também, sobre a ordem jurídica" (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 108). O princípio democrático deve, pois, estar presente na interpretação de qualquer texto legal. E democracia há de ser entendida não só no sentido de que o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da Constituição (artigo 1º, parágrafo único) mas, também, no de "realização de valores" (idem, p. 102). Conseqüências lógicas do princípio democrático são, dentre outros, os princípios da constitucionalidade, da legalidade e o da transparência na administração da coisa pública.
26. A atual Constituição, inovando em relação às anteriores, dedicou um capítulo inteiro (Capítulo VII) do Título III, que trata "Da Organização do Estado", para estabelecer princípios e regras que devem disciplinar a Administração Pública. A Lei Maior cuida da Administração não só como conjunto de órgãos, mas, também, como atividade, isto é, fixa princípios a que está sujeita na sua atuação (cfr. Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1992, v. 3, tomo III, p. 2). Esses princípios estão enunciados no artigo 37, caput, (princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade) e em outros dispositivos esparsos. Nesses outros e em todo o contexto da Constituição, fica patente a prevalência do interesse público.
27. O princípio da legalidade, basilar no nosso Direito, é erigido em direito fundamental (artigo 5º, II), sendo a lei a fonte de nossos direitos e de nossos deveres. No setor administrativo, significa a sujeição da Administração às leis, ao Direito. Se, no campo privado, pode-se fazer tudo o que não seja proibido, no público, o princípio da legalidade tem sentido diverso: só se pode fazer o que estiver previsto em lei. A Administração é "criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e de aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve prevalecer" (Celso Bastos, ob. cit. p. 36).
28. O princípio da supremacia do interesse público é também conhecido como princípio da finalidade pública e em seu nome diversas transformações vêm ocorrendo ao longo dos tempos: ampliação das atividades do Estado para atender às necessidades coletivas, modificação no conceito do poder de polícia (não só "não fazer", mas, também, "fazer"), intervenção no funcionamento e na propriedade das empresas, restrições ou condicionamentos ao uso da propriedade, visando ao bem-estar social, etc., como lembra Maria Sylvia Zanella di Pietro, no seu Direito Administrativo. São Paulo, Atlas, 1995, p. 63. Diz a consagrada autora:
"Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual.
...................................................
Ligado a esse princípio de supremacia do interesse público -- também chamado de princípio da finalidade pública -- está o da indisponibilidade do interesse público [...]
Pr		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  48000.001239/92-33 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 78 1995 08/08/1995 PARECER Nº AGU/LA-05/95 ASSUNTO: Exposição de Motivos nº 195/95 e Projeto de Decreto que trata de autorização para contratação de advogados autônomos. PARECER Nº AGU/LA-05/95
PROCESSO N. 00001.001656/95-47
ASSUNTO: Exposição de Motivos nº 195/95 e Projeto de Decreto que trata de autorização para contratação de advogados autônomos.
EMENTA : Contratação de advogados autônomos por autarquia. Descabimento de autorização presidencial, por decreto. Competência da direção da própria autarquia, sob sua responsabilidade, para decidir sobre o assunto. Observância do Parecer nº AGU/MF-01/95.
PARECER
I - RELATÓRIO

Por meio da EM nº 20, de 10 de março de 1995, o Exmo. Sr. Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal encaminhou, à consideração do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, minuta de Decreto, objetivando a contratação, pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renováveis - IBAMA, de advogados autônomos, para proceder-se à execução fiscal de créditos da mencionada autarquia, decorrentes de valores inscritos como dívida ativa.
2. Informa S.Exª que o IBAMA, no desempenho de suas competências, autua, diuturnamente, infratores da legislação ambiental. Os autos de infração, quando não pagos os valores neles constantes, constituem-se em débito para com a autarquia, o qual é inscrito em dívida ativa, na forma da Lei nº 6.830/80, havendo necessidade de proceder-se à execução, para fins de recebimento judicial de tais valores.
3. Informa, ainda, a citada autoridade, que tais execuções devem ser procedidas no domicílio dos devedores, o que é regra de direito processual. E esclarece, então, que o IBAMA "possui significativa deficiência de Procuradores Autárquicos, sendo que algumas Superintendências Estaduais da Autarquia não contam com servidores desta categoria funcional em seus quadros".
4. Em prosseguimento, encarece S.Exª:
"6. Outro fator relevante é que os Procuradores são lotados nas Capitais dos Estados, onde se concentram as demais atividades por eles desenvolvidas e, na maioria das vezes, as execuções têm que se processar no interior destes Estados, gerando custos operacionais nem sempre superiores aos valores arrecadados" (sic).
5. E continua:
"Vale destacar, também, que o montante dos débitos a ser executado é bastante expressivo, constituindo-se em uma das fontes de recursos da Autarquia, dos quais a mesma não pode prescindir."
6. E após esclarecer sobre a impossibilidade de realizar, em tempo hábil, concurso público para suprir a carência de Procuradores, propõe que o Chefe do Poder Executivo autorize a Autarquia a credenciar Advogados Autônomos para fazer face a tais execuções, encarecendo que a medida sugerida não gerará ônus para o Tesouro, uma vez que todas as despesas com as execuções serão custeadas pelo profissional credenciado, cabendo-lhes os recursos da sucumbência que forem fixados pelo Juiz, e concluindo que, se a execução não lograr êxito, nada será devido a esse profissional.
7. Acompanha a EM minuta de Decreto em que é dada a pretendida autorização.
8. Não se encontra, no processo, qualquer manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério proponente. O que há, no processo, é manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, em atendimento a pedido do Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República (Ofício nº 74/95-SAJ, de 20 de março de 1995).
9. No PARECER CONJUR/MARE Nº 122/95, a que me referi no item anterior, aprovado pelo Consultor Jurídico da Pasta, afirma-se:
"2. Analisando o aspecto formal da pretensão deduzida na Exposição de Motivos e materializada na minuta de Decreto, não encontramos consistência legal para tal desiderato, vez que se trata, in casu, de uma norma cogente de direito público.
3. A proposição formulada no art. 2º do referido projeto encontra barreira intransponível no princípio da legalidade insculpido no caput do art. 37 da Carta Magna."
4. Aliás, a legalidade, um dos princípios universalmente consagrados dentro do Estado de Direito, prescreve que a Administração Pública só poderá fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei e nos seus termos, razão por que acreditamos que somente dessa forma poderá a União abrir mão, em favor dos advogados credenciados por aquele Instituto, dos honorários de sucumbência que lhe pertencem" (Grifei).
10. Após citar lição de Marcelo Caetano sobre esse princípio, conclui:
"5. Por tais razões, reputando-se que a Administração nada mais é que mera executora da lei, permitimo-nos discordar desse credenciamento através de Decreto, devendo a medida ser viabilizada através de um Projeto de Lei que o Excelentíssimo Senhor Presidente da República encaminhará ao Congresso Nacional para aprovação."
11. É o Relatório.

II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

12. Ressalte-se, preliminarmente, que o presente processo não mereceria, em princípio, análise por parte do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União. Isso porque o que merece tal análise são as controvérsias jurídicas estabelecidas entre órgãos jurídicos de igual hierarquia, integrantes da Advocacia-Geral da União, como, por exemplo, entre Consultorias Jurídicas de Ministérios. Neste caso, como ficou afirmado no Relatório, não há qualquer controvérsia entre órgãos jurídicos, mas apenas a manifestação da Consultoria Jurídica do MARE.
13. Esse entendimento vem sendo, reiteradamente, adotado pela cúpula da Advocacia-Geral da União, após sua implantação, e corresponde a jurisprudência pacífica desde os tempos da Consultoria-Geral da República.
14. No entanto, tendo em vista que o ato proposto seria da competência do Chefe do Poder Executivo, e que o processo foi encaminhado a esta Instituição por despacho, de ordem, exarado pelo Exmº. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República na própria Exposição de Motivos, sendo a mim distribuído, para elaborar Parecer, pelo Exmº. Sr. Advogado-Geral da União, passo a examinar a questão.

III - DO CABIMENTO DE EDIÇÃO DE DECRETO

15. A possibilidade de edição de decreto, para atingir o objetivo desejado pelo IBAMA, merece exame sob dois aspectos, saber: o da conveniência e o da legalidade.
16. Quanto ao primeiro, entendo que a pretensão é inconveniente. De fato, independentemente da análise sob o aspecto da legalidade, que farei em outro tópico, é de ressaltar-se que situações como as descritas pela autarquia podem ocorrer em outras entidades autárquicas federais e em fundações públicas federais. Desse modo, a edição de decreto para a solução de problema específico do IBAMA, se possível do ponto de vista legal, ensejaria novos pedidos de edição de decretos, por parte de outras entidades que se encontrem ou venham a encontrar-se em situação idêntica ou assemelhada, levando o Chefe do Poder Executivo à prática de inúmeros atos dessa natureza.
17. Essa hipótese, por si só, já seria suficiente para não se adotar a medida, de modo específico, tal como proposta pela autarquia, levando à conclusão de que, repita-se, caso fosse ela possível, do ponto de vista da legalidade, seria recomendável que o decreto tivesse caráter genérico, capaz de abranger todas as autarquias e fundações públicas federais que se encontrem em situação idêntica ou semelhante.
18. Sob o aspecto da legalidade, várias observações devem, igualmente, ser feitas.
19. De início, observe-se que a minuta de decreto, encaminhada juntamente com a EM, dá como suporte, para sua edição, o art. 84, inciso IV, da Constituição Federal e a Lei nº 8.005, de 22 de março de 1990.
20. Dispõe o citado dispositivo constitucional que compete privativamente ao Presidente da República "Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução." (grifei). Assim, no que se refere à expedição de decretos, a competência do Chefe do Poder Executivo está adstrita à regulamentação das leis, dentro dos limites nelas consignados.
21. A Lei nº 8.005, de 1990, dispõe sobre a cobrança e atualização dos créditos do IBAMA, e dá outras providências. Entre outras disposições, o art. 1º dá ao Instituto competência para a cobrança administrativa e a execução judicial das taxas e contribuições que lhe são devidas, bem como das penalidades pecuniárias que impuser, no exercício de suas atribuições. Assevera o parágrafo único do mesmo art. 1º, verbis:
"Parágrafo único. A inscrição em Dúvida Ativa (artigo 2º, § 3º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980) e sua cobrança administrativa ou judicial competem à Procuradoria Jurídica do IBAMA."
22. Tal atribuição, aliás, embora de maneira genérica, encontra-se estabelecida no inciso I do art. 17 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, verbis:
"Art. 17. Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:
I - a sua representação judicial e extrajudicial."

Constava, também de maneira genérica, do art. 11 do Decreto nº 97.946, de 11/07/89, que regulamentou a Lei nº 7.735, de 22/02/89.
23. Vê-se, assim, que a legislação vigente estabelece que incumbe à Procuradoria Jurídica do IBAMA, como das demais autarquias e fundações públicas federais, a execução judicial de seus créditos.
24. Esclareça-se que em nenhuma das duas leis antes citadas há qualquer referência à competência do Presidente da República para excepcionar, mediante decreto, as regras nelas contidas. Na verdade, o que se busca, no caso sob exame, é obter autorização do Chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, para que a autarquia credencie advogados autônomos para proceder à execução dos seus créditos, diante da insuficiência do seu quadro de Procuradores.
25. De fato, essa difícil situação da autarquia merece solução. No entanto, tal solução não cabe ser viabilizada pela via eleita. O caso sob exame enquadra-se, no meu entender, entre aqueles que configuram exclusiva competência da própria entidade autárquica, por dizer respeito ao seu particular interesse. Se o quadro de Procuradores é insuficiente para exercer as atividades que são legalmente atribuídas à Procuradoria, não permitindo que ela recupere, judicialmente, os legítimos créditos da autarquia, cabe à direção desta, após exame da conveniência e da legalidade, adotar as medidas necessárias à garantia do interesse público.
26. Sendo de exclusiva competência da direção da autarquia esse exame, não cabe ao Presidente da República, parece-me evidente, autorizar a referida direção a praticar o ato em questão. O Chefe do Poder Executivo tem uma infinidade de atribuições, da maior relevância, para envolver-se em atos de competência específica dos administradores federais.
Observe-se, por outro lado, que a participação do Presidente da República, no caso, não emprestaria legalidade ao ato a ser praticado pela autarquia, caso ele não seja, em si mesmo, legal.
Assim, por não haver o que regulamentar por decreto, a proposta carece de fundamento legal, devendo ser afastada a hipótese de edição de decreto, pretendida.

IV - DA POSSIBILIDADE DE CREDENCIAMENTO, DE ADVOGADOS AUTÔNOMOS POR ATO DA PRÓPRIA AUTARQUIA.

27. Visto não caber a edição de decreto para solucionar o problema, passo a examinar a possibilidade de, por ato da própria autarquia, ser efetivado o pretendido credenciamento de advogados autônomos, para a execução judicial de créditos da entidade.
28. Parece-me evidente que a situação descrita pelo IBAMA merece meditação, no sentido de buscar solução jurídica que lhe permita cumprir suas atribuições legais. Se a legislação determina que a execução judicial dos créditos de autarquia seja promovida pela sua Procuradoria, isso, em princípio, deve ser cumprido. No entanto, verificada a insuficiência do seu quadro de Procuradores, impõe-se que se adotem medidas administrativas no sentido de permitir a execução desses créditos.
29. A antiga Consultoria-Geral da República, por seu então titular, teve oportunidade de examinar questão que, embora diversa da que ora se examina, ensejaria solução semelhante. Em 20 de janeiro de 1992, foi encaminhada à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República a Exposição de Motivos nº 011, do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, em conjunto com o Ministério da Infra-Estrutura e com a Secretaria de Administração Federal.
30. No mencionado documento, submetia-se à consideração do Chefe do Poder Executivo "proposta para tornar obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil, das empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica especializadas na área trabalhista, para fins de defesa, até a última instância, interesses em juízo, quando reclamados em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurídicos próprios" (Grifei).
31. No item 2 da EM, estabelecia-se que "a contratação das pessoas jurídicas prestadoras dos referidos serviços deverá ser sempre precedida de licitação". A EM foi aprovada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e publicada no Diário Oficial da União (Seção I, p. 744/745), de 21/01/92.
32. Tendo em vista problemas surgidos com a implementação dessa medida, especialmente no que se refere à licitação, o então Consultor-Geral da República encaminhou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a E.M. CGR Nº 02/92, de 28/10/92. Referida E.M. mereceu aprovação presidencial e foi publicada no Diário Oficial da União (Seção I, p. 15276/77), de 30/10/92.
33. Na referida E.M., o então titular da Consultoria-Geral da República, após considerações sobre os fatos, e sobre a legislação relativa a licitações (à época o Decreto-lei nº 2.300/86), enquadra o problema no art. 23, II, c/c parágrafo único do art. 12 do citado diploma legal, admitindo, até, a invocação do seu art. 22, IV. Após isso, conclui, verbis:
"Em face disso, em caráter provisório, proponho a Vossa Excelência que a contratação dos profissionais e escritórios de advocacia, na forma e para os fins constantes da E.M. Interministerial nº 011, de 20 de janeiro de 1992, seja feita mediante escolha e sob a responsabilidade dos Administradores das entidades ali referidas, que levarão em conta, para tanto, a regularidade da situação junto aos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, o curriculum profissional do advogado e dos sócios e profissionais da sociedade de advogados, o reconhecimento público da qualidade dos patrocínios por eles já exercidos, a especialização, e outros atributos que recomendariam a contratação do advogado ou da pessoa jurídica, como se fora para a defesa jurídica dos interesses deles, Administradores" (Meus os grifos).
34. Como se pode observar, da transcrição feita no item anterior, a solução aventada teve caráter provisório. Recentemente, o assunto voltou a ser examinado pelo órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União. Foi, então, proferido o Parecer nº AGU/MF-01/95, de 26 de junho de 1995, da lavra da eminente Consultora da União, Drª MIRTÔ FRAGA, adotado pelo Exmº Sr. Advogado-Geral da União (Parecer nº GQ-77, de 30 de junho de 1995). Tal Parecer mereceu a aprovação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, sendo publicado, na íntegra, no Diário Oficial da União de 11 de julho de 1995, p. 10219 a 10223.
35. O mencionado Parecer examinou, exaustivamente, a matéria referente à contratação de serviços de advocacia por órgãos ou entidades da Administração, ainda que contem eles com quadro próprio de advogados. Assim, embora a consulta feita na ocasião tivesse por escopo a contratação de advocacia trabalhista por parte de empresas públicas, de sociedades de economia mista ou do Banco Central do Brasil, a questão foi analisada sob o prisma da generalidade, abrangendo toda a Administração Pública.
36. Nessa linha, foram examinados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Cuidou-se, em seguida, do princípio da licitação (art. 37, XXI da Constituição), bem como da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou esse dispositivo constitucional. Deu-se especial atenção à contratação de serviços técnicos especializados, analisando-se os casos de dispensa e de inexigibilidade da licitação. Em prosseguimento, discorreu-se sobre a posição, quanto à matéria, do Tribunal de Contas da União, fazendo-se referência ao problema do pagamento de honorários ad exitum (item 30.1 do Parecer). Finalmente, como conclusão, apresenta uma síntese de toda a argumentação exposta. (itens 32 a 35).
37. Tendo em vista a aprovação presidencial e a publicação no órgão oficial, o mencionado Parecer constitui orientação normativa para toda a Administração Federal, nos termos do § 1º do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Parece-me evidente que essa orientação aplica-se, sem dúvida, à situação descrita pelo IBAMA, de que ora se cogita.
V - CONCLUSÃO
38. À vista de todo o exposto, parece-me lícito concluir, em síntese:
a) não há, no caso sob exame, cabimento para edição de decreto, por tratar-se de matéria de exclusiva competência administrativa do IBAMA;
b) é possível a contratação pretendida, por ato da própria direção superior do Instituto, observadas as cautelas necessárias, conforme mencionado no Parecer nº AGU/MF-01/95.
À consideração superior.
Brasília, 31 de julho de 1995
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.001656/95-47 PARA A ADEQUADA COMPREENSÃO DO PRESENTE PARECER VINCULANTE, FAZ-SE NECESSÁRIA A LEITURA DOS PARECER GQ-163, GQ-191 E DO PARECER AGU/SFT 1/2009, NOS TERMOS DA NOTA N. 5/2016/DECOR/CGU/AGU, DO DESPACHO N. 00159/2016/DECOR/CGU/AGU E DO DESPACHO N. 00555/2016/GAB/CGU/AGU. Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 77 1995 05/07/1995 PARECER Nº AGU/MF-01/95 ASSUNTO: Contratação de serviços de advocacia trabalhista por parte de empresas públicas, de sociedades de economia mista ou do Banco Central do Brasil. PARECER Nº AGU/MF-01/95.
PROCESSO Nº 00001.000723/92-54
ASSUNTO: Contratação de serviços de advocacia trabalhista por parte de empresas públicas, de sociedades de economia mista ou do Banco Central do Brasil.
EMENTA : E.M. Interministerial nº 11, de 20/1/92, foi revogada pela E.M./CGR nº 2, de 25/10/92, que propôs medidas de caráter provisório e finalidade restrita.
A contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração - ainda que contem eles com quadro próprio de advogados - não está vedada e deve observar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, as disposições da Lei nº 8.666, de 21/6/93 e as orientações do T.C.U.
A enumeração dos casos de inexigibilidade de licitação, por ser inviável a competição, feita pelo art. 25, é exemplificativa e não taxativa.
Se o serviço é de natureza singular e o profissional a ser contratado, de especialização tão notória que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente, sem sombra de dúvida, como o mais adequado à satisfação dos interesses em causa, a contratação pode ser feita nos termos dos arts. 25, II e § 1º, c/c 13, V e § 3º, observando-se, ainda, os arts. 25, § 2º, 26, 54 e 55.
Se, todavia, em situações excepcionais, o serviço não for de natureza singular e puder ser realizado por vários profissionais especializados, em nome do princípio da igualdade, deve-se proceder à pré-qualificação (art. 114), com adjudicação igualitária dos contratos aos advogados pré-selecionados. Observância, também, dos arts. 25, § 2º, 26, 54 e 55.
O exame da oportunidade e conveniência da contratação cabe ao administrador que se deve orientar na defesa do interesse público, que lhe compete resguardar.
I - RELATÓRIO
Cuidam estes autos das normas a serem observadas na contratação de serviços de advocacia trabalhista por parte de empresas públicas, de sociedades de economia mista ou do Banco Central do Brasil. Foram-me redistribuídos aos oito dias do mês em curso, em virtude do afastamento, por razões de saúde, do Dr. Obi Damasceno Ferreira, ilustre ex-Consultor da União. Em sua homenagem e por concordar com o que já havia escrito, transcrevo parte do trabalho que iniciara.
2. Dizia o Dr. Obi Damasceno:
"Pela Exposição de Motivos Interministerial nº 011, de 20 de janeiro de 1992, os então Ministros da Economia, Fazenda e Planejamento e da Infra-Estrutura e o Secretário da Administração Federal submeteram à consideração do Chefe do Poder Executivo da União o seguinte:
"Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Submetemos à consideração de Vossa Excelência proposta para tornar obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil - BACEN, das empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica especializadas na área trabalhista, para fins de defesa, até a última instância, de interesses em juízo, quando reclamados em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurídicos próprios.
2. A contratação das pessoas jurídicas prestadoras dos referidos serviços deverá ser sempre precedida de licitação.
3. Nesse sentido, sem prejuízo do cumprimento das diretrizes gerais e setoriais do programa de Gestão das Empresas Estatais - PGE, instituído pelo Decreto de 1º de fevereiro de 1991, caso haja o assentimento de Vossa Excelência, os dirigentes das empresas estatais farão convocar, no prazo de quinze dias, reunião do órgão competente para deliberar sobre a matéria, e os representantes da União votarão de modo a assegurar o cumprimento do disposto na presente Exposição de Motivos, para viabilizar a implementação célere da medida ora proposta."
2. À vista da aprovação presidencial, e em face, precipuamente, da exigência de licitação constante do item 2 do ato, entidades e órgãos da Administração Federal apresentaram ponderações quanto ao procedimento.
3. Assim, o Banco Central do Brasil, levando em conta a posição da PETROBRÁS, da Cia. Vale do Rio Doce e do Ministério Público Federal, como se vê das respectivas pronunciações constantes de fls. 03 a 36 do Processo 00610.001019/92-31, submeteu o assunto à então Secretaria da Administração Federal - SAF e requereu orientação com vistas ao cumprimento da aludida E.M., ainda mais considerando a questão já citada da exigência de licitação.
4. A douta Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, apreciando a matéria, no bem lançado Parecer CJ/MTA/nº 201/92, constante de fls. 41 a 52 do mencionado Processo, basicamente conclui não possuir a Exposição de Motivos caráter de obrigatoriedade no âmbito da Administração, visto não ter ela natureza normativa, entendendo não estar sujeita a contratação em causa a qualquer licitação, uma vez que se configura, na espécie, caso de inexigibilidade de licitação, dada a contratação recair sobre advogados especializados.
5. Daí o encaminhamento do assunto à apreciação desta Advocacia-Geral, para orientação normativa final a respeito."
II - O CARÁTER NORMATIVO DE REGRAS DE CONDUTA APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, QUALQUER QUE SEJA O INSTRUMENTO EM QUE ESTEJAM CONTIDAS
3. E continuava o ilustre ex-Consultor da União:
"6. Observe-se, in primis, com a devida vênia, não ser procedente a assertiva segundo a qual não tem a Exposição de Motivos nº 011/92 qualquer força obrigatória no âmbito da Administração Federal, por lhe falecer caráter normativo.
7. Outros aspectos sugerem se traga ao deslinde da relevante questão colocação diversa, em que pese às ponderações do ilustre preopinante.
8. Efetivamente, com a aprovação presidencial, tal como sucede com os pareceres da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 40, § 1º da Lei Complementar nº 73, de 10.2.93, a Exposição de Motivos Interministerial nº 011, de 20.1.92, passou a refletir caráter normativo. O despacho aprobatório do Exmº Senhor Presidente da República, sem sombra de dúvida, conferiu ao ato força normativa, de observância obrigatória por parte da Administração Federal."
4. E depois de trazer à colação voto do Ministro Sydney Sanches (ADIN nº 4-7/DF, acórdão de 31/3/91, publicado no DJ de 25/6/93) sobre o caráter normativo dos pareceres do então Consultor-Geral da República, prosseguia:
-10. Mutatis mutandis, a situação é a mesma. Não se pode negar o caráter normativo do ato presidencial ao aprovar a aludida E.M., tornando-a obrigatória para todos os órgãos e entidades da Administração Federal. Tal E.M. é norma projetada de conduta. E o aprovo do Chefe do Poder Executivo da União dá efetiva concreção ao princípio da hierarquia, subjacente à organização administrativa.
11. Por outro lado, houve derrogação da mencionada E.M.I. 011/92, e - tollitur quaestio - a dificuldade maior não mais subsiste, eis que se inexige atualmente licitação nas contratações em foco, que se resolvem ao alvedrio e responsabilidade dos administradores das estatais, como se vê da E.M. CGR nº 02/92, de 25.10.92, his verbis:
"Valendo-se da E.M. Interministerial nº 011, de 20 de janeiro de 1992, os então Ministros da Economia, Fazenda e Planejamento e da Infra-Estrutura e o Secretário de Administração Federal submeteram à consideração de Vossa Excelência "proposta para tornar obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil - BACEN, das empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica especializadas na área trabalhista, para fins de defesa, até a última instância, de interesses em juízo, quando reclamam em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurídicos próprios."
Segundo a E.M., "A contratação das pessoas jurídicas prestadoras dos referidos serviços deverá ser sempre precedida de licitação.-
À vista de notícias, que dirigentes de organizações estatais fizeram chegar ao meu conhecimento, a providência sugerida na E.M. antes citada resultou ineficaz, muita vez, posto que o patrocínio judicial foi confiado, em decorrência de licitações decididas pelo critério de menor preço, a profissionais ou escritórios de advocacia de talvez insuficientes preparo e experiência.
Cuido, por essa razão, de proceder a rigoroso e minudenciado levantamento da situação, conforme Aviso-Circular CGR nº 001, de 27 de outubro corrente, encaminhado a todos os Ministros de Estado e Secretário de Governo, para o efeito de viabilizar tratamento eficaz à questão.
Ocorre, porém, que o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos da Administração Federal considera serviços técnico-profissionais especializados os trabalhos relativos ao patrocínio ou à defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 134, do Decreto-lei nº 2.300 de 1.986), para admitir a inexigibilidade do procedimento licitatório quando esses serviços, de natureza singular, sejam confiados a profissionais ou empresas de notória especialização (art. 23, II, c/c parágrafo único do art. 12 do D.L. citado).
De outro lado, a insuficiência técnica do patrocínio judicial, segundo ainda as notícias que nos chegam, têm conduzido a sucumbências de extraordinário valor, em algumas entidades alcançando o correspondente a bilhão de dólares norte-americanos.
Tão grave e dramática é a situação, que não resultaria inadequado o apelo também à regra de dispensa de licitação (art. 22, IV, do Decreto-lei nº 2.300, de 1.986).
Em face disso, em caráter provisório, proponho a Vossa Excelência que a contratação dos profissionais e escritórios de advocacia na forma e para os fins constantes da E.M. Interministerial nº 011, de 20 de janeiro de 1.992, seja feita mediante escolha e sob a responsabilidade dos Administradores das entidades ali referidas, que levarão em conta, para tanto, a regularidade da situação junto aos conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, o curriculum profissional do advogado e dos sócios e profissionais da sociedade de advogados, o reconhecimento público da qualidade dos patrocínios por eles já exercidos, a especialização, e outros atributos que recomendariam a contratação do advogado ou da pessoa jurídica, como se fora para a defesa jurídica dos interesses pessoais deles, Administradores.
É o que submeto à elevada consideração de Vossa Excelência." (in D.O.U. de 30.10.92, seção I, pág. 15276)
5. Após as duas Exposições de Motivos referidas e, também, depois da decisão na ADIN nº 4-7/DF, veio a lume a Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que -institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá outras providências-.
6. O novo diploma legal, como bem salientou o ilustre ex-Consultor da União, manteve o caráter normativo, vinculante para toda a Administração Federal, dos pareceres do Advogado-Geral da União, quando aprovados pelo Presidente da República e publicados com o despacho presidencial (artigos 40 e 41), caráter que a legislação anterior atribuía aos pareceres do Consultor-Geral da República. A Advocacia-Geral da União, criada pela Lei Maior (artigo 131), engloba, hoje, a Consultoria-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 1993, artigo 2º, I, -c-), que substituiu a antiga Consultoria-Geral da República. Como bem salientou o ilustrado Dr. Obi Damasceno Ferreira (item 10), é a aprovação do Chefe do Poder Executivo da União que confere o caráter normativo ao parecer, dando -efetiva concreção ao princípio da hierarquia, subjacente à organização administrativa-. A aprovação presidencial confere ao parecer força executória, caráter normativo para o órgão interessado. A publicação o torna obrigatório para toda a Administração.

III - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO NOSSO DIREITO
7. Também após as duas Exposições de Motivos já mencionadas, uma nova lei incorporou-se ao nosso Direito: a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que, regulando o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
8. Antes de comentar certos dispositivos dessa Lei, é conveniente lembrar alguns dos princípios maiores do Direito brasileiro que devem nortear o intérprete na exegese não só da Constituição, mas de qualquer diploma legal.
9. Nos termos da Carta de 1988, a República Federativa do Brasil é um Estado democrático de direito (artigo 1º). Conceito semelhante se encontra nas Constituições portuguesa de 1976 (artigo 2º, Estado de Direito Democrático) e espanhola de 1978 (artigo 1º, Estado Social e Democrático de Direito). A Constituição brasileira de 1988, diversamente das Cartas espanhola e portuguesa, qualifica de democrático o Estado, o que -irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, também sobre a ordem jurídica- (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 108). O princípio democrático deve, pois, estar presente na interpretação de qualquer texto legal. E democracia deve ser entendida não só no sentido de que o poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da Constituição (artigo 1º, parágrafo único), mas, também, no de -realização de valores- (idem, p.102), com todas as implicações decorrentes desses conceitos. Conseqüências lógicas do princípio democrático no Estado democrático de direito são, dentre outros, os princípios da constitucionalidade, da legalidade e o da transparência na administração da coisa pública.
10. A atual Constituição, inovando em relação às anteriores, dedicou um capítulo inteiro (Capítulo VII) do Título III, que trata Da Organização do Estado, para estabelecer princípios e regras que devem disciplinar a Administração Pública. A Lei Maior cuida não só da Administração como conjunto de órgãos, mas, também, como atividade, isto é, fixa princípios a que está sujeita na sua atuação (cf. Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1992, v. 3, tomo III, p. 2). E esses princípios estão enunciados no artigo 37, caput (princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade) e inciso XXI (princípio da licitação).
11. O princípio da legalidade, basilar no nosso Direito, é erigido em direito fundamental (artigo 5º, II), sendo a lei a fonte de nossos direitos e de nossos deveres. No setor administrativo, significa a sujeição da Administração às leis, ao Direito. Se, no campo privado, pode-se fazer tudo o que não seja proibido, no público, o princípio da legalidade tem sentido diverso: só se pode fazer o que estiver previsto em lei. A Administração é -criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei cuja vontade deve sempre prevalecer- (Celso Bastos, ob. cit., p.36). A esfera de liberdade, a margem de atuação discricionária do administrador há, sempre, de decorrer da própria lei. E é prevista para a plena realização do interesse público que exige flexibilidade de atuação (cf. Maria S. Zanella di Pietro, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, São Paulo, Atlas, 1991, p.41). Citando Adolfo Merkl (Teoria General del Derecho Administrativo, México, Nacional, 1980, p. 223 e 212-213), Zanella diz:
-Merkl, que foi, no direito administrativo, um dos primeiros a seguir os passos de Kelsen, afirma que ´o sentido jurídico do princípio da legalidade consiste em que cada uma das ações administrativas se acha condicionada por uma lei formal, da qual deve resultar a licitude ou a necessidade jurídicas da ação administrativa em questão´. Em outro ponto, falando do princípio da juridicidade da administração, diz que ´toda ação administrativa concreta, se quer ter-se a certeza de que realmente se trata de uma ação administrativa, deverá ser examinada sob o ponto de vista de sua relação com o ordenamento jurídico. Só na medida em que possa ser referida a um preceito jurídico ou, partindo do preceito jurídico, possa derivar dele, manifesta-se essa ação como função jurídica, como aplicação do direito e, devido à circunstância de que esse preceito jurídico tem que ser aplicado por um órgão administrativo, mostra-se como ação administrativa. Se uma ação que se pretende apresentar como ação administrativa não pode ser legitimida por um preceito jurídico que prevê semelhante ação, não poderá ser compreendida como ação do Estado.´
Substitui-se a anterior doutrina da vinculação negativa pela da vinculação positiva da Administração à lei.- (ob. cit., p.27) (Destaquei em negrito.)
12. O princípio da impessoalidade, visto do ângulo do administrado, significa que a atividade administrativa não deve distinguir pessoas, mas tratar a todos igualmente; do ângulo do administrador, quer dizer que os atos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão em nome do qual aquele age.
13. O princípio da moralidade, como bem salienta Maria S. Zanella de Pietro, diz respeito aos meios de ação escolhidos pela Administração. Diz ela que a moralidade do ato é identificável no seu conteúdo e no seu objeto e -exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos- e está intimamente ligada ao princípio da razoabilidade (ob. cit., p. 110-111).
14. O princípio da publicidade, pelo qual a Administração deve dar a todos, com a publicação, ciência de seus atos, de suas decisões, permite a todos o exercício democrático do controle e da fiscalização dos atos de gestão da res publica, atos que devem visar ao interesse coletivo. No Estado democrático de direito, a democratização do Direito Administrativo é mais evidente -na medida em que a participação popular se torna elemento obrigatório nas decisões e no controle da Administração Pública- (Zanella di Pietro, ob.cit., p.37). A publicidade dos atos torna isto possível.
15. O princípio da licitação, antes apenas legal, foi alçado à categoria constitucional e está contido no inciso XXI do artigo 37 da Lei Maior, verbis:
-ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações-. (Destaquei em negrito.)
16. A regra geral, inclusive para contratação de serviços, é a licitação pública, -procedimento geral e impessoal empregado pela Administração para selecionar entre várias propostas apresentadas por particulares que pretendem contratar com o Estado obras, serviços, compras ou alienações, a que mais atende ao interesse público- (José Cretella Júnior, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, v. 4, p. 2247). O princípio da licitação, decorrente dos princípios da moralidade, da igualdade e da legalidade, e aliado ao princípio da publicidade, visa, em última análise, a atender ao princípio democrático, também, dentre outras finalidades, para permitir a todos o controle da atividade administrativa.

IV - AS NORMAS LEGAIS RELATIVAS À CONTRATAÇÃO
DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS
17. A Lei nº 8.666, de 1993, diploma legal que, hoje, regula a licitação pública, estabelece, como permitido pela Constituição, as hipóteses em que ela é dispensada, dispensável e inexigível. Na redação proveniente da republicação determinada pelo artigo 3º da Lei 8.883, de 8 de junho de 1994, e na parte que interessa à questão posta nestes autos, ela dispõe:
-Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de cessões, permissões, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.-

-Art. 6Para os fins desta Lei, considera-se:
............................................................................. .................................
-II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;-
............................................................................. ................................-
-Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
............................................................................. .................................
V- patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
............................................................................. .................................
§ 3A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.-
-Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
............................................................................. .................................
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
............................................................................. .................................
§ 1Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.-
-Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2e 4do art. 17 e nos incs. III a XX do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8desta Lei deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.-
-Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§ 2Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.-
-Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
§ 1(VETADO)
§ 2Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6do art. 32 desta Lei.
§ 3No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei n4.320, de 17 de março de 1964.-
-Art. 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.
§ 1A adoção do procedimento de pré-qualificação será feito mediante proposta da autoridade competente, aprovada pela imediatamente superior.
§ 2Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação.-
-Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.- (Destaquei em negrito.)
18. Repetindo o preceito constitucional, o artigo 2da Lei estabelece a regra geral da necessidade da licitação, inclusive para os serviços cuja conceituação se contém no inciso II do artigo 6, englobando os trabalhos técnicos profissionais.
19. E, devidamente autorizado pela Constituição, o legislador ordinário previu hipóteses em que a licitação é dispensada (alíneas dos incisos I e II e § 2do artigo 17), dispensável (artigo 24) e inexigível (artigo 25). É dispensada quando, pela sua própria natureza, o negócio tem destinatário certo ou quando é inviável a competição que se busca com a licitação como, por exemplo, a permuta de um imóvel por outro. Mas, a distinção essencial que se deve fazer é entre dispensa e inexigibilidade de licitação. -Na primeira, há, em tese, possibilidade de competição, que, contudo, a lei não torna obrigatória, mas facultativa, à discrição do Poder Público. Já na inexigibilidade não há essa possibilidade. Não é a lei que a torna inexigível; é a própria natureza do objeto que impõe tal solução, também reservada para os casos em que uma única pessoa possa atender às necessidades da Administração- (Celso R. Bastos, ob. cit., p. 152).
20. Nos termos do inciso II do artigo 25, a licitação é inexigível para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13, desde que sejam de natureza singular e com profissionais ou empresas de notória especialização. O inciso V do artigo 13 inclui entre os serviços técnicos profissionais especializados o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.
21. O que é considerado serviço, a Lei o diz no inciso II do artigo 6º. São do mestre Hely Lopes Meirelles (Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 34-35) as lições que resumimos:
a) serviços técnicos profissionais são aqueles que exigem habilitação legal para serem executados, habilitação que pode variar em cada caso. O que os caracteriza é a privatividade de sua execução por profissional legalmente habilitado;
b) serviços técnicos profissionais generalizados são aqueles que não demandam maiores conhecimentos teóricos ou práticos além daqueles ministrados nos cursos de formação desses profissionais; porque propiciam grande competição, exigem licitação, quando deles a Administração necessita;
c) serviços técnicos profissionais especializados são aqueles que, além das habilitações técnica e profissional normalmente encontradas em profissionais do ramo, exigem conhecimento especializado de "quem se aprofundou nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica", em "cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento"; são serviços que requerem "conhecimentos pouco difundidos entre os demais técnicos da mesma profissão", um alto grau de especialização.
22. E exige mais a Lei: a especialização deve ser notória, ou seja, deve haver o reconhecimento público da alta capacidade do profissional, do seu valor indiscutível. A própria Lei fornece os elementos objetivos por meio dos quais se pode aferir a notoriedade da especialização do profissional: "desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou (...) outros requisitos relacionados com suas atividades" que permitam "inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (§ 1º do artigo 25).
23. Na hipótese de contratação de empresa, se esta apresentar "relação de integrantes de seu corpo técnico (...) como elemento de justificação (...) da inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato" (§ 3º do artigo 25 da Lei nº 8.666, de 1993).
24. Nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, o serviço técnico profissional especializado de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (artigo 13, V), para o qual é inexigível a licitação, deve ser um serviço de natureza singular, isto é, extraordinária, rara, incomum, especial. Quis o legislador reforçar a idéia: o serviço técnico profissional especializado, que exige conhecimentos profundos, pouco difundidos entre os demais técnicos do ramo (ver item 21.c, supra), deve ser extraordinário, raro, incomum, de natureza tão singular que só possa ser feito por uma única pessoa, como diz Celso Bastos (item 19, deste Parecer). É a singularidade do objeto do serviço que justifica, por inviável, a inexigibilidade da licitação: é ela de tal monta que impede qualquer competição entre os profissionais.
25. A Lei exige ainda que: a) as situações de inexigibilidade de licitação, necessariamente justificadas, sejam, como condição de eficácia dos atos, comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias (artigo 26); b) o processo de inexigibilidade seja instruído com a razão da escolha do executor do serviço e justif		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.000723/92-54 PARA A ADEQUADA COMPREENSÃO DO PRESENTE PARECER VINCULANTE, FAZ-SE NECESSÁRIA A LEITURA DOS PARECER GQ-163, GQ-191 E DO PARECER AGU/SFT 1/2009, NOS TERMOS DA NOTA N. 5/2016/DECOR/CGU/AGU, DO DESPACHO N. 00159/2016/DECOR/CGU/AGU E DO DESPACHO N. 00555/2016/GAB/CGU/AGU. Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 76 1995 PARECER Nº AGU/LA-04/95 ASSUNTO: Pagamento de "pro-labore" em razão de serviços prestados como membros dos colegiados do PADCT/MCT PARECER Nº AGU/LA-04/95
PROCESSO Nº 00002.002681/95-38
ASSUNTO: Pagamento de "pro-labore" em razão de serviços prestados como membros dos colegiados do PADCT/MCT
EMENTA : Pagamento de "pro-labore" em razão de serviços prestados como membros dos colegiados do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico - PADCT/MCT. Síntese da controvérsia e seu exame. Impossibilidade do mencionado pagamento, à luz da legislação vigente.

PARECER
I - RELATÓRIO

Por meio do Aviso/MCT nº 229/95, de 08/06/95, o Exmo. Sr. Ministro da Ciência e Tecnologia solicitou, ao Exmo. Sr. Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, que fosse colhida a autorização do Excelentíssimo Senhor Presidente da República para a manifestação do douto Advogado-Geral da União sobre o assunto em epígrafe, conforme preceitua o art. 39 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
2. O Exmo. Sr. Ministro Chefe da Casa Civil, de ordem, encaminhou o processo a esta Instituição.
3. No Ministério da Ciência e Tecnologia, o assunto mereceu manifestações da Secretaria de Controle Interno e da Consultoria Jurídica da Pasta, constantes do processo, a seguir indicadas:
a) PARECER/MCT/CISET/ASS/Nº 001/95, de 27 de março de 1995 - fls. 20 a 23;
b) PARECER CONJUR Nº 064/95, de 07/04/95 - fls. 18/19;
c) PARECER/MCT/CISET/ASS/Nº 004/95, de 17 de maio de 1995 - fls. 06 a 13;
d) PARECER CONJUR Nº 101/95, de 30/05/95 - fls. 02 a 04.
4. Os dois primeiros pareceres foram emitidos antes da manifestação de inconformidade encaminhada, pelo Secretário Executivo do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico - PADCT, ao Exmo. Sr. Ministro da Ciência e Tecnologia (OF.SE.PADCT/GAB/Nº 026/95, de 25 de abril de 1995 - fls. 15/16. Já os dois últimos foram proferidos após o citado expediente.
5. Todos esses pareceres são unânimes em afirmar que o pagamento de "pro-labore" aos membros dos colegiados do PADCT/MCT não é possível, pelas razões que serão oportunamente analisadas.

II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
6. Ressalte-se, preliminarmente, que o presente processo não mereceria, em princípio, exame por parte do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União. Isso porque o que cabe ser examinado pelo mencionado órgão são as controvérsias jurídicas estabelecidas entre órgãos jurídicos de igual hierarquia, integrantes da AGU, como, por exemplo, entre Consultorias Jurídicas dos Ministérios, entre as destes e as dos órgãos vinculados à Presidência da República, ou entre as destes últimos.
7. Esse entendimento vem sendo, reiteradamente, adotado pela cúpula da Advocacia-Geral da União, e corresponde a jurisprudência pacífica desde os tempos da Consultoria Geral da República.
8. No presente processo, como se viu do Relatório, não existe qualquer controvérsia entre órgãos jurídicos, mas sim coincidência de entendimento entre a CISET e a Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia, sendo a última o órgão de cúpula na área jurídica do Ministério. A discordância manifestada no processo é de órgão estranho à área jurídica, não ensejando controvérsia passível de ser dirimida pelo órgão de cúpula da AGU.
9. No entanto, tendo em vista que o processo foi encaminhado a esta Instituição, por despacho de ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, sendo a mim distribuído pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, passo a examinar a questão.
III - SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA
10. A matéria sob exame consiste em saber se é legalmente cabível o pagamento de "pro-labore" aos membros dos colegiados do Programa de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico - PADCT, do Ministério da Ciência e Tecnologia.
11. No Parecer/MCT/CISET/ASS/Nº 001/95, examina-se o dispositivo constante da última parte do subitem 5.3.3 do Documento Básico do PADCT, quanto ao pagamento adequado pelos serviços prestados nos Grupos Técnicos - GT, concluindo-se que tal pagamento corresponde a pro-labore. Em seguida, refere-se ao art. 1º da Lei nº 7.733, de 14/02/89, que vedaria essa remuneração. Após isso, chama a atenção para o emprego da expressão "Agência", constante do mesmo subitem 5.3.3, que deve significar "Agências".
12. Cita, em prosseguimento, decisão do Tribunal de Contas da União, no sentido de que tal pagamento, em relação a Servidores da Administração Federal é proibido pelo art. 1º da Lei nº 7.733/89.
13. Após isso, invoca o item IX do art. 19 da Lei nº 8.931, de 22/09/94 (Orçamento para 1995), como impeditivo de tal pagamento.
14. Esse pronunciamento da CISET foi confirmado pelo Parecer CONJUR Nº 064/95, que acrescentou que esse pagamento contrariaria, também, a orientação do órgão de cúpula da AGU, constante do Parecer nº AD-01, publicado no Diário Oficial da União de 05/01/94, p. 82/90.
15. No Parecer/MCT/CISET/ASS/Nº 004/95, elaborado, como já se disse, após a manifestação de inconformidade do Secretário Executivo do PADCT, rebate-se a argumentação da referida autoridade, de que o PADCT foi aprovado por Resolução do Senado, possuindo, assim força de lei e de que a Lei nº 7.733/89, referindo-se apenas a órgãos colegiados de empresas estatais, não se aplicariam ao Programa em questão.
16. Após considerações sobre a problemática da contenção de despesas, quanto aos gastos com a remuneração dos servidores da União, sobre a já mencionada proibição prevista nas leis de diretrizes orçamentárias, bem como ao limite de remuneração fixado no art. 37, inciso XI, da Constituição de 1988, busca apoio no art. 119 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, para concluir pela proibição de tal pagamento.
17. E, em abono da tese, transcreve trechos do já citado Parecer nº AD-01, desta Instituição, sugerindo nova audiência da Advocacia-Geral da União, que poderia complementar sua manifestação anterior.
18. Esse Parecer da CISET foi igualmente confirmado pela Consultoria Jurídica do MCT, pelo Parecer CONJUR Nº 101/95, que, reportando-se às posições do Tribunal de Contas da União e do órgão de cúpula da AGU, bem como ao art. 119 da Lei nº 8.112/90, opina pelo indeferimento do recurso do Secretário-Executivo do PADCT, mantendo-se o entendimento dos pronunciamentos anteriores, da CONJUR e da CISET.
19. O Exmº. Sr. Ministro da Ciência e Tecnologia, não obstante o pronunciamento de sua Consultoria Jurídica, acatou o pedido de remessa do processo a esta Instituição, em razão de que a posição da CONJUR prejudicaria, ou até mesmo inviabilizaria o processo de funcionamento do PADCT.
20. Para completar o quadro em que se assenta a controvérsia, sintetizo as razões de inconformidade do Secretário-Executivo do PADCT. São elas:
a) o Documento Básico do PADCT, parte integrante de Acordo de Empréstimo, foi aprovado pela Resolução nº 66 do Senado Federal, tendo força de lei;
b) se o Acordo e os documentos que o compõem ferissem qualquer dispositivo legal, não seria ele aprovado pelo Senado, nem assinado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
c) a Lei nº 7.733/89 refere-se a órgãos colegiados de empresas estatais, não se aplicando ao PADCT, que não é empresa estatal;
d) a Lei nº 8.931/94 proibe pagamento de serviços de consultoria ou assistência técnica, que não se confunde com a condição de membros dos órgãos colegiados do PADCT;
e) o pagamento desses membros está autorizado pelo Documento Básico do Programa, por seu Manual Operativo e demais Documentos que integram o Acordo de Empréstimo.
21. Esta, em síntese, a controvérsia a ser dirimida.
IV - EXAME DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA
22. Não tenho dúvidas em acompanhar as conclusões dos pronunciamentos da CISET e da Consultoria Jurídica do Ministério da Ciência e Tecnologia, no sentido de que os servidores da Administração Federal, Direta e Indireta, não podem receber qualquer remuneração pelo desempenho das funções de membros dos colegiados do PADCT/MCT, e isso faço pelas razões a seguir alinhadas.
23. Carece de fundamento a afirmação, feita no expediente do Secretário-Executivo do PADCT, de que a aprovação, pelo Senado, do Acordo de Empréstimo tem força de lei. O Senado, ao autorizar empréstimos como o aqui referido (operações externas de natureza financeira), de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, nada mais faz do que exercer a competência prevista no inciso V do art. 52 da Constituição Federal. Tal ato tem apenas a finalidade de aperfeiçoar a contratação do empréstimo, não se constituindo em ato de natureza legislativa, mas sim administrativa. Em assim sendo, não cabe falar que tenha ele força de lei. Não tendo força de lei, não há como admitir-se que, em razão dele, se considere afastada a incidência da legislação que iniba o pagamento de que aqui se cogita.
24. Por outro lado, mesmo que assim não fosse, da leitura atenta do contrato de empréstimo constante do processo, em tradução, nada se encontra que se refira, direta ou indiretamente, a pagamento de remuneração a membros dos colegiados do PADCT. No chamado "Documento Básico do PADCT" é que surge, no final do subitem 5.3.3., referente aos Grupos Técnicos - GT, a menção ao fato de que "os membros do GT, que não pertençam à Agência, receberão pagamento adequado pelos serviços prestados". O mesmo, no entanto, não existe em relação ao Grupo Especial de Acompanhamento - GEA, constante do subitem 5.3.2 do mesmo Documento.
25. De qualquer modo, como se viu no item 23 deste Parecer, isso não pode ser entendido como oponível à legislação sobre a espécie.
26. Já no Manual Operativo (Anexo 1 - Normas de Funcionamento do GEA), na parte inicial do item 4.13, vê-se a afirmação de que "será paga uma remuneração a todos os membros do GEA, para cada dia dedicado às atividades do PADCT.". No Anexo 2, relativo aos membros dos GT, no antepenúltimo parágrafo do item 6, há novamente referência a pagamento de "pro-labore". No entanto, pelas mesmas razões indicadas no item 23 deste, tal previsão não pode ser entendida como capaz de elidir a proibição da legislação específica sobre servidores públicos. Anote-se, ainda, que, de acordo com o penúltimo parágrafo da Introdução do Manual Operativo, contém ele apenas recomendações, que podem, de acordo com o último parágrafo, sofrer modificações. Isso denota, claramente, o caráter não impositivo do Manual.
27. No que toca à aplicação da Lei nº 7.733/89 aos colegiados da Administração Direta, também não assiste razão ao Secretário Executivo no PADCT, pelas razões constantes dos pareceres da CISET e da Consultoria Jurídica do MCT.
28. Observe-se, no que diz respeito às transcrições do Parecer nº AD-01, desta Instituição, que não são elas do citado Parecer, mas sim do Parecer nº 01-CGU/LS, de autoria do ilustre Consultor da União, Dr. Luiz Augusto Paranhos Sampaio. O Parecer nº AD-01, da lavra do então Advogado-Geral da União, Dr. Alexandre de Paula Dupeyrat Martins, homologou e subscreveu o mencionado Parecer do Dr. Sampaio.
29. Observe-se que esse Parecer tratou, realmente, em sua primeira parte, da aplicação da Lei nº 7.733/90 no que respeita à remuneração de servidores públicos pelo exercício de mandato como membro de colegiado de empresas estatais. Para isso, foi levado a examinar decisão do Tribunal de Contas da União, posição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a interpretação e o alcance da mencionada lei, bem como a interpretação dos artigos 37 e 38 da Constituição Federal.
30. Uma vez que a análise feita naquele Parecer teve como objeto os órgãos colegiados das empresas estatais, toda sua argumentação girou em torno desses colegiados. No entanto, dada a identidade de objetivos, dentre os quais avultavam o controle de despesas e a proibição de acumulação, incluiu, no item 27, na vedação da Lei nº 7.733/90 (art. 1º), os conselhos das entidades integrantes da Administração Federal Direta.
31. Ressalte-se que, no caso ali sob exame, não estavam em questão, genericamente, os colegiados da Administração Direta. Se a respeito deles de referisse a consulta, certamente, amparado nos mesmos argumentos expendidos a propósito da interpretação dos artigos 37 e 38 da Constituição, traria à colação, como fizeram a CISET e a Consultoria Jurídica do MCT, o art. 119 da Lei nº 8.112/90, que reza:
"Art. 119. O servidor não poderá exercer mais de um cargo em comissão, nem ser remunerado pela participação em órgão de deliberação coletiva". (Grifei).
32. Observe-se que essa lei (art. 1º) instituiu o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais. Por outro lado, não há qualquer dúvida de que os colegiados do PADCT/MCT são órgãos de deliberação coletiva. Basta, para isso, que se verifique o que consta, sobre eles, nos já referidos Documento Básico e Manual Operativo.

V - CONCLUSÃO
33. Á vista de todo o exposto, parece-me lícito concluir que os servidores públicos (lato sensu), quer da Administração Direta, quer da Indireta, estão proibidos de receber remuneração, pouco importa o nome que se lhe dê, pelo exercício das funções de membros dos colegiados do PADCT/MCT, ou de quaisquer outros colegiados da Administração Direta.
34. Para obviar essa proibição, seria necessária a edição de lei nesse sentido. Isso, no entanto, apesar da reconhecida importância do PADCT, seria difícil. Isso porque ter-se-ia de eliminar, também, a proibição no caso dos colegiados das estatais, uma vez que a qualidade de membros desses colegiados, quando se tratar de sociedades por ações, trazem para seus membros responsabilidades pessoais adicionais àquelas próprias dos servidores públicos. O mesmo não acontece, no entanto, com os colegiados da Administração Direta e outros.
35. De igual modo, parece-me que a afirmação referida no item 19 deste, de que o não pagamento de "pro-labore" prejudicaria ou até inviabilizaria o processo de funcionamento do PADCT não seria específica do Programa, valendo, se cabível, para todos os colegiados.
36. Finalmente, embora não seja matéria discutida no processo, parece-me evidente que despesas com passagens e diárias podem ser feitas, no caso de deslocamento para fora da sede dos servidores membros dos colegiados, por ser esse um direito atribuído a todos os servidores públicos, nos termos da legislação vigente.
É o que me parece.
À consideração superior.
Brasília, 29 de junho de 1995
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.002681/95-38 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 75 1995 03/07/1995 PARECER Nº AGU/RB-06/95 ASSUNTO: Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias PARECER Nº AGU/RB-06/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-75)
PROCESSO Nº 48.000-007265/93-47
ASSUNTO: Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
EMENTA: A inexistência de trabalhos de lavra na área interessada, o início dos mesmos fora dos prazos legais, sem motivo justificado, bem como a lavra realizada em desacordo com o correspondente Plano de Aproveitamento Econômico, autorizam, de pleno direito, a aplicação da sanção prevista no art. 43 do ADCT, na forma disciplinada pela Lei nº 7.886/89.

PARECER
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro das Minas e Energia, por meio da E.M. nº 050/MME, de 26 de maio de 1995, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, de conformidade com o que dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa MINERAÇÃO BREJO DO RIO PRETO LTDA., de ato daquela autoridade ministerial que tornou sem efeito, com base no que dispõe o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o Decreto nº 82.552, de 01 de novembro de 1978, por intermédio do qual foi outorgada a concessão de lavra de que se cuida nos presentes autos.
É o seguinte o teor do pré-falado art. 43:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
Esse dispositivo constitucional transitório teve sua aplicação disciplinada pela Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, especificamente nos arts. 1º a 7º, cujo teor vale igualmente transcrever:
"Art. 1º - Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º - Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º - Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único - Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico.
Art. 4º - A comprovação de que trata o art. 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
a) relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências;
b) relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º - O DNPM cancelará " ex-offício", os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º - O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único - No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º - O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das cooperativas de garimpeiros para pesquisar e lavrar jazidas de minerais garimpáveis nas áreas onde estejam atuando e o estabelecimento de área para o exercício da atividade de garimpagem.
Parágrafo único - Em áreas ocupadas por garimpeiro que, por ignorância ou falta de recursos, não manifestou ao DNPM o exercício de atividades, comprovada a circunstância pelo interessado, fica aberta, por 90 (noventa) dias da data da publicação desta Lei, a permissão para regularizar a exploração existente."
II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Sobre a matéria de que cuidam estes autos, tive anteriormente ocasião de manifestar-me por meio dos Pareceres nºs AGU/RB 01 e 02, ambos de 1994, adotados pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União e aprovados pelo Exmo. Sr. Presidente da República, respectivamente publicados no Diário Oficial da União - Seção I, Parte I - de 25 de março e de 08 de setembro de 1994, dos quais julgo oportuno transcrever os seguintes comentários:
"A Lei 7.886/89 conferiu ao Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) uma gama de atribuições necessárias à fiel aplicação do comando contido no art. 43 do ADCT, explicitadas nos arts. 5º e 6º do referido diploma legal, preservado o direito de defesa do interessado.
Segundo a mesma lei, os titulares de direitos minerários deveriam comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou lavra nas suas respectivas áreas de atuação: a) haviam sido iniciados nos prazos legais; e b) não se encontravam inativos no dia 5 de outubro de 1989.
O alvo, portanto, do comando inscrito no art. 43 do ADCT, eram, exatamente, as autorizações ou concessões inativas, assim entendidas aquelas cujos titulares estavam inadimplentes com suas obrigações legais um ano após a data da promulgação do atual Estatuto Político.
O espírito dessa disposição constitucional transitória está em consonância com os princípios consagrados na Carta de 88, no que concerne ao setor mineral. É que a Constituição vigente estabeleceu uma nova e importante modificação no direito minerário brasileiro: incorporou ao patrimônio da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, inc. IX).
Em decorrência dessa disposição, devem os recursos do subsolo ser explorados com o objetivo primordial de promover o bem estar coletivo, incrementando, por meio do uso diligente dessas riquezas, o desenvolvimento econômico e social do País. Daí ressai o alcance do princípio contido no art. 176, § 1º, do Estatuto Maior, que condiciona a pesquisa e a lavra dos recursos minerais ao interesse nacional. Donde, também, avulta o papel preponderante da União, à luz desse interesse, no processo de exploração das riquezas do subsolo.
Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas: exerce ele agora, além do papel de administrador das concessões minerais, também o de proprietário dos bens do subsolo. Sua posição alterou-se, pois, sensivelmente em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu, no que tange ao setor mineral."
(...)
"Ao transferir para o domínio público os recursos minerais, fixando, assim, o novo regime da propriedade do subsolo, o Constituinte houve por bem estabelecer o comando saneador contido no art. 43 do ADCT, visando, assim, propiciar um reordenamento das autorizações e concessões minerárias em face do regime então adotado.
Por isso mesmo, o Constituinte procurou desde logo sancionar o titular inadimplente, conferindo ao Estado um eficiente instrumento para reorganizar o setor mineral. O novo regime instituído pela Constituição vigente passou a exigir total vigilância do Estado em face da má aplicação ou do desvirtuamento dos bens minerais, incorporados ao patrimônio da União, cuja utilização econômica deve ser permanentemente presidida pelo interesse nacional. Daí a consonância entre o que dispõem o corpo permanente da Constituição, a respeito do aproveitamento dos recursos minerais, e o art. 43 em comento."
Sobre o conceito de inatividade contido no art. 43 em comento, assim me pronunciei no préfalado Parecer AGU/RB-01/94:
O ponto nevrálgico para resolução da matéria em exame é o entendimento do conceito de inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra, fixado no art. 3º da Lei 7.886/89:
Diz esse dispositivo que são considerados inativos os trabalhos de pesquisa ou de lavra que:
"a) tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) configurem lavra simbólica"
Na alínea a, refere-se a lei a três circunstâncias distintas: interrupção, suspensão e abandono.
A figura da interrupção está contemplada nos arts. 29, inc. II (fase de pesquisa) e 49 (fase de lavra), ambos do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), que prevêem os limites máximos para eventuais paralisações, só superáveis por motivo de força maior. A suspensão ocorre apenas na fase de lavra, em caráter definitivo ou provisório, esta sem prazo definido e condicionada a prévia comunicação ao DNPM e a posterior verificação in loco das justificativas alegadas pelo interessado.
O abandono corresponde à paralisação dos trabalhos de pesquisa ou de lavra em desrespeito à lei. Tem contornos próprios e decorre, evidentemente, do comportamento desidioso do titular do direito de pesquisa ou de lavra em face de suas obrigações legais. A sanção máxima prevista na lei minerária para a hipótese de abandono é a de caducidade do direito de pesquisa ou de lavra (art. 65 do Código de Mineração).
O comando contido no art. 43 do ADCT tem alcance mais amplo do que aquele previsto no código mineiro: o de sancionar não apenas o titular negligente ou omisso mas também aquele que, de má-fé, vale-se da outorga para, movido por razões pessoais, impedir ou retardar a exploração da jazida. Tem o Estado, nessa hipótese, o dever de resgatar o bem mineral e de entregá-lo a terceiros legitimamente interessados no seu aproveitamento.
O abandono equivale a uma renúncia tácita do titular, decorrente da sua negligência ou omissão culposa. Lembre-se, a propósito, que os prazos estabelecidos no Código Mineiro são de decadência, razão pela qual o não exercício do direito outorgado acarreta, inapelavelmente, a caducidade do título conferido ao minerador, ressalvadas apenas certas condições atenuantes previstas na lei.
Examine-se, agora, o item "b" do artigo 3º do diploma legal em comento.
Define este como lavra simbólica "a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico." (art. 3º, parág. único)
O Plano de Aproveitamento Econômico da jazida (PAE), a que se refere o dispositivo transcrito, é um elemento básico da exploração mineral, uma vez que identifica a destinação a ser dada ao depósito e fixa os métodos, objetivos e compromissos a serem observados pelo minerador durante toda a fase de lavra.
Segundo o Código de Mineração (art. 39), o PAE deve instruir o pedido de concessão de lavra formulado pelo interessado e conter os seguintes elementos de informação:
"I - Memorial explicativo;
II - Projetos ou anteprojetos referentes:
a) ao método de mineração a ser adotado, fazendo referência à escala de produção prevista inicialmente e à sua projeção;
b) à iluminação, ventilação, transporte, sinalização e segurança do trabalho, quando se tratar de lavra subterrânea;
c) ao transporte na superfície e ao beneficiamento e aglomeração do minério;
d) às instalações de energia, de abastecimento de água e condicionamento de ar;
e) à higiene da mina e dos respectivos trabalhos;
f) às moradias e suas condições de habitabilidade para todos os que residem no local de mineração;
g) às instalações de captação e proteção das fontes, adução, distribuição e utilização de água, para as jazidas da Classe VIII."
O chamado PAE é, portanto, elaborado pelo próprio titular e submetido à apreciação do poder concedente. Uma vez aprovado, o PAE regerá toda a vida do projeto, ficando o concessionário da lavra obrigado a realizar os trabalhos segundo as diretrizes e metas nele fixadas, sob pena de caducidade da concessão mineral.
Por outro lado, podem ser caracterizadas como prática "incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão", tal como referido no dispositivo em comento, as manobras protelatórias utilizadas para impedir ou restringir o aproveitamento da jazida, bem como as injustificadas omissões do titular em face dos compromissos por este assumidos.
Dessa forma, e em resumo, a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra de que trata o artigo 3º da Lei nº 7.886/89 deve ser entendida como:
a) a interrupção ou a suspensão de qualquer desses trabalhos em desrespeito aos prazos e preceitos legais; ou
b) o abandono da jazida, em qualquer fase, em desacordo com os termos e condições da lei, hipótese que configura a renúncia tácita do titular ao respectivo direito; ou
c) a lavra realizada em conflito com o Plano de Aproveitamento Econômico previamente aprovado e, também, aquela conduzida de forma a restringir ou impedir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida segundo o seu potencial econômico. Essa previsão legal abrange, igualmente, a ausência de atividade exploratória, sem motivo justificado, como uma das formas de "impedir ou restringir" tal aproveitamento. Daí o sentido da denominação dada a esse tipo de fraude: lavra simbólica."
III - DO MÉRITO
Balizado, dessa forma, o campo em que se fere a discussão principal da matéria em comento, passo a examinar os elementos fáticos e de mérito contidos no processo em referência, à luz da legislação pertinente e das considerações preliminares acima desenvolvidas.
Em sua defesa, alega a Recorrente a irregularidade do ato impugnado, com base nas seguintes razões assim resumidas:
a. a inconstitucionalidade da Lei nº 7.886/89, por entender que a ausência da entrega do relatório de que trata o art. 4º não pode constituir motivo para o cancelamento do título;
b. näo houve procedimento administrativo regular para a extinção do seu título de concessão de lavra;
c. a interrupção temporária da lavra ocorreu em razão de caso fortuito, não podendo ser considerada para efeito de aplicação da penalidade constitucional;
d. o ato do Diretor do DNPM não pode invalidar um ato superior (decreto do Presidente da República).
A respeito das alegações da Recorrente, ainda em fase de recurso interno no âmbito do Ministério de Minas e Energia, assim se manifestou a douta Consultoria Jurídica daquela Pasta (Parecer CONJUR/MME nº 138/94, de 12.08.94):
"A alegada inconstitucionalidade da Lei nº 7.886/89 despe-se de qualquer apoio jurídico. Primeiro, porque referida lei não contém, expressa ou implicitamente, nenhuma disposição no sentido de impor a extinção do título minerário pela não apresentação do relatório de que trata o art. 4º da citada lei.
O relatório em questão constitui, apenas, elemento de prova para formação, pela Administração, do juízo quanto à existência ou não de atividades na área. A ausência desse relatório não tem o condão de alterar a norma constitucional que exige, para o cancelamento do título, a falta de início dos trabalhos ou a inatividade, devidamente comprovados.
Segundo, porque o entendimento da Administração, embora reconhecendo a falta de expressa disposição punitiva na mencionada lei pela não apresentação daquele relatório, jamais se encaminhou ao absurdo de interpretar a ausência desse documento como prova de inexistência de atividades.
Ademais não há que se falar em ausência de procedimento administrativo regular para o cancelamento, posto que a comentada Lei nº 7.886/89, em seu art. 6º, dispõe sobre o procedimento a ser observado, assegurando aos interessados ampla defesa, nos termos da legislação minerária pertinente.
Com efeito, no caso vertente, adotou-se esse procedimento específico estabelecido por aquela lei. Publicou-se a relação dos títulos minerários tornados sem efeito por força do art. 43 do ADCT-CF e abriu-se prazo, nos termos do Estatuto Mineral, para defesa. A própria recorrente desfrutou dessa faculdade e apresentou suas razões de contestação (fls. 139/176).
No tocante à alegada suspensão dos trabalhos de lavra, que teria ocorrido em razão de caso fortuito ou força maior, convém esclarecer que a própria recorrente, em sua peça de defesa (fls. 141 e 152), informa nos Relatórios Anuais de Lavra (Anos Bases 1988 e 1989) que não houve produção naquele período.
É inquestionável o estado de inatividade de mina no período constitucionalmente considerado para ocorrência desse fato gerador da aplicação da sanção máxima de cancelamento do título.
Se à época esse estado de ausência de trabalhos de lavra, por qualquer motivo, se justificava, a concessionária poderia ter lançado mão do instituto da Suspensão Temporária desses trabalhos (art. 58 - C.M.), mediante processo regular devidamente autorizado pela Administração, o que, em princípio, garantiria proteção ao seu título frente às disposições do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da vigente Carta Magna.
Por último, não procede o argumento quanto à incompetência de ato do Diretor do DNPM para cancelar uma concessão outorgada por Decreto do Presidente da República, uma vez que a Lei nº 7.886/89, especificamente regulamentadora do texto constitucional já referido, atribui competência ao DNPM para promover a publicação, no Diário Oficial da União, da relação dos títulos tornados sem efeitos por força do mandamento constitucional em tela.
Ademais, aquele órgão, ao providenciar a publicação da referida relação, por medida apenas de reforço à legitimidade para a prática de seu ato, obteve autorização ministerial para tal fim, mediante processo próprio relativo à aplicação do art. 43 do ADCT-CF.
Pelo exposto, considerando as infundadas razões trazidas pela recorrente, opino pelo não provimento do recurso e, em conseqüência, pela manutenção do título considerado na Relação 263/90, elaborada na esteira do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da novel Carta Política."
Consta, ainda, do processo em exame a seguinte informação prestada pelo DNPM - Departamento Nacional da Produção Mineral por intermédio do técnico daquele órgão, Engenheiro de Minas Luiz Antônio Fontes Castro, datada de 09.09.81:
"Analisamos a documentação de defesa do titular do Decreto nº 80.119, de 10/08/77, protocolizada em 18/02/91, contra o despacho do Diretor do DNPM, publicado no D.O.U. de 21/12/90, que determinou a publicação da relação dos títulos atributivos de direitos minerários tornados sem efeito pelo artigo 43 do A.D.C.T., na qual está incluído o referido decreto de lavra.
Como conclusão do exame da defesa apresentada, propomos a manutenção do despacho publicado no D.O.U. de 21/12/90, permanecendo a aplicação do disposto no artigo 43 do A.D.C.T. pelas seguintes razões:
1) Os trabalhos de lavra foram iniciados fora do prazo legal, comprovados pelos relatórios anuais de lavra-ano base 1977 a 1982, iniciando-se a partir de dezembro de 1983.
2) Os trabalhos de lavra estiveram inativos desde 1988, comprovados pelos relatórios anuais de lavra-ano base 1988 e 1989.
3) A mina esteve em atividade no ano de 1990 conforme R.A.L., devendo aquela atividade ser interpretada como uma lavra simbólica ao comparamos a produção bruta anual de cristal de rocha (quartzo), em 1990, de 5,196 toneladas com a produção prevista, no P.A.E. aprovado, de 825t/mês de quartzo industrial e 1.925t/mês de quartzo "lasca".
Ressaltamos aqui, embora o R.A.L. deva ser a expressão da verdade, as seguintes observações sobre alguns dados contidos no relatório de 1990, elaborado pelo engº de minas Silas Alves Costa, que colocam, em dúvida, a confiabilidade das informações:
a) toda produção bruta de cristal de rocha é vendida a terceiros, sem informar os principais compradores (Anexo 3).
b) O valor do minério vendido em 1990 foi de Cr$ 25.875,00, igual ao valor do minério vendido em 1986 que foi de Cr$ 25.875,00 (moeda nacional: 1990 - cruzeiros e 1986 - cruzados).
c) A quantidade de minério vendido foi de 5.196kg em 1990 e de 2.295kg em 1986.
d) O preço médio de venda "FOB-MINA" foi de Cr$ 10,00/kg em 1990 e também de Cz$ 10,00/kg em 1986."
Em face de tais elementos, e do que mais consta dos autos, forçoso é concluir pela total correção da medida aplicada à recorrente.
Nesse passo, acompanho a fundamentação e a conclusão do parecer da douta Consultoria Jurídica do MME, que entendo inatacável.
Acrescentaria, apenas, alguns comentários aos aduzidos por aquele órgão jurídico.
Em primeiro lugar, note-se que a interessada não produziu os elementos de informação referidos no art. 4º da Lei nº 7.886/90 supra transcrito, estando, assim, inadimplente quanto à essa obrigação legal.
Tais dados, como bem ressaltado no parecer do MME, representam meros elementos de prova para formação do juízo do Poder Concedente quanto à existência ou não de atividade na área em questão, não acarretando, de fato, a simples ausência desse relatório a aplicação da medida punitiva estabelecida no art. 43 do ADCT, regulamentado pela Lei nº 7.886/90.
Todavia, o silêncio da recorrente em face de requisito dessa envergadura de seu interesse direto, constitui indício veemente da irregularidade da empresa relativamente às suas obrigações legais.
Ocorre que o processo indica, por meio de outras informações dele constantes, a inatividade da mineradora diante dessas obrigações, uma vez que, conforme ela mesma confessa, não houve qualquer produção na área interessada nos anos de 1988 a 1989.
Ademais disso, registra o DNPM que os trabalhos de lavra foram iniciados fora do prazo legal e, ainda, que a produção da mina, em 1990, não passou de 5,196 toneladas quando, na realidade, o previsto no Plano de Aproveitamento Econômico da jazida era uma exploração ao nível de 825 toneladas/mês, para o quartzo industrial, e de 1.925 ton./mês, para o quartzo "lasca".
Determina o art. 43 do ADCT que seriam tornadas sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários cujos respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não houvessem sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estivessem inativos na data da promulgação da lei que disciplina a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou, alternativamente, no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição.
Como visto, a empresa não iniciou os seus trabalhos de lavra no prazo fixado em lei, estando, por isso, incursa numa das hipóteses previstas no citado art. 43, e não comprovou a atividade da mina, por meio de elementos induvidosos, incorrendo, assim, em nova inadimplência, nos termos da legislação já examinada.
IV. CONCLUSÃO
Nada agrega de novo aos presentes autos a defesa ora trazida pela recorrente.
O fato inafastável é que a concessionária, jamais demonstrou o ânimo de cumprir as obrigações a que estava legalmente sujeita, conforme resulta fartamente demonstrado nos autos.
De fato, está evidenciado que a recorrente não só deixou de iniciar os trabalhos dentro da previsão legal, como, também, não desenvolveu qualquer esforço em realizá-los segundo o Plano de Aproveitamento Econômico aprovado pelo DNPM, conforme atestam os autos.
À luz da legislação minerária, o abandono da jazida em causa já estava, portanto, caracterizado antes mesmo da aplicação, pelo DNPM, da sanção prevista no art. 43 do ADCT.
Por outro lado, improcedem as alegações de inobservância do devido processo legal, posto que a Lei nº 7.886/89, como bem destacado pela Consultoria Jurídica/MME, fixou procedimento próprio para aplicação do disposto no art. 43 do ADCT, fielmente adotado pelo DNPM no presente caso.
Afastem-se, ainda, as alegações alusivas a cerceamento de defesa ante o fato de ter a recorrente apresentado recurso conhecido pelo órgão competente.
O objetivo do art. 43 do ADCT foi o de agravar com a sanção de caducidade as autorizações e concessões minerais cujos trabalhos de pesquisa ou de lavra não haviam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estavam inativos na data da promulgação da Carta Política vigente.
Ora, a concessão mineral de que cuidam os presentes autos foi outorgada em 03.08.77 (Decreto nº 80.119, de 10.08.77), tendo a requerente, após imitida na posse da jazida, deixado expirar o prazo para início da lavra, sem qualquer amparo legal. Além disso, jamais desenvolveu qualquer atividade exploratória na área de interesse, donde a correta aplicação, pelo DNPM, da sanção prevista no dispositivo constitucional em comento.
Diante do que se comprova dos autos e pelas razões acima arroladas, não resta dúvida de que o comportamento da recorrente está duplamente tipificado na previsão contida no art. 3º da Lei 7.886/89:
a) abandono dos trabalhos de lavra em desacordo com os prazos e preceitos legais; e
b) prática de lavra simbólica.
Inadimplente quanto aos prazos legais para início da lavra, por outro lado em nenhum outro momento demonstrou a Recorrente o animus de atender às obrigações que assumira com base no Plano de Aproveitamento Econômico aprovado pelo DNPM.
Lembro, uma vez mais, que os prazos da lei minerária são de decadência, motivo pelo qual o não exercício do direito de lavra por seu titular gera, inapelavelmente, a caducidade da respectiva concessão mineral.
Finalmente, consigno que o recurso de fls. 240/249 é recebido na forma "ex officio", nos termos dos arts. 68 e 69, do Código de Mineração, embora os prazos e procedimentos ali previstos não tenham sido atendidos seja pela interessada seja pelo Ministério de origem, preservando-se, dessa forma, sem qualquer prejuízo, o direito da requerente de ter o seu recurso apreciado pelo Senhor Presidente da República, segundo a legislação pertinente.
Pelo exposto, entendo deva ser mantida, por juridicamente inatacável, a decisão proferida nestes autos pelo Departamento Nacional de Produção Mineral e homologada pelo Senhor Ministro de Minas e Energia - ato esse fundado no que dispõem o art. 43 do ADCT e a Lei 7886/89 - sugerindo seja negado provimento, pelo Senhor Presidente da República, ao recurso ora interposto pela Requerente.
Sub censura.
Brasília, 26 de junho de 1995
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  48.000-007265/93-47 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 74 1995 PARECER Nº AGU/LS-05/95 ASSUNTO: Solicitação de audiência desta Instituição, formulada pelo Senhor Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal, a respeito dos processos acima referidos, nos quais a servidora MARIA GARCEZ E SILVA DE MORAES, Assistente de Administração do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, requer a sua inclusão na categoria funcional de Arquivista, uma vez que nos autos de sobreditos processos há controvérsias sobre a matéria epigrafada entre as Consultorias Jurídicas da Secretaria de Estado da Administração Federal - SAF (Parecer ASJUR/SAF/PR nº 274/94) e do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária (Parecer nº 300/93 e Despacho nº 430/93, fls. 87/90, do processo nº 21400.00367/92-94). PARECER Nº AGU/LS-05/95
PROCESSOS Nºs 46040.009246/94-99, 21400.003678/92-94 e 41200.001533/86-56.
INTERESSADA: Maria Garcez e Silva de Moraes.
ASSUNTO: Solicitação de audiência desta Instituição, formulada pelo Senhor Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal, a respeito dos processos acima referidos, nos quais a servidora MARIA GARCEZ E SILVA DE MORAES, Assistente de Administração do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, requer a sua inclusão na categoria funcional de Arquivista, uma vez que nos autos de sobreditos processos há controvérsias sobre a matéria epigrafada entre as Consultorias Jurídicas da Secretaria de Estado da Administração Federal - SAF (Parecer ASJUR/SAF/PR nº 274/94) e do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária (Parecer nº 300/93 e Despacho nº 430/93, fls. 87/90, do processo nº 21400.00367/92-94).
EMENTA: Impossibilidade de atender-se à pretensão da servidora, porquanto na data em que requereu sua inclusão na categoria funcional de Arquivista (20.02.86) não possuia a habilitação legal necessária para exercer referida profissão.
Em face da inexistência no Quadro de Pessoal do INCRA da categoria funcional de Arquivista, não há como se proceder à reclassificação pleiteada ante a impossibilidade jurídica do pedido. Acatamento, in totum, das razões expendidas no Parecer ASJUR/SAF/PR Nº 274/94 pelos seus fundamentos jurídicos.
Senhor Advogado-Geral:
O Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República apresentou a Sua Excelência o Senhor Presidente da República, aos 21 de novembro de 1994, a Exposição de Motivos nº 374, do seguinte teor:
"Versa o presente processo de assunto relacionado a reclassificação de cargo, do interesse da servidora MARIA GARCEZ E SILVA DE MORAES, Assistente de Administração, do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, a qual pretende ser incluída na categoria funcional de Arquivista, com base na Lei nº 6.546, de 4 de julho de 1978.
2. O assunto foi estudado por esta Secretaria, cujo pronunciamento foi emitido na conformidade do Parecer ASJUR/SAF nº 274/94.
3. Tratando-se de matéria exaustivamente examinada no âmbito desta Secretaria e considerando a implicação de ordem legal que envolve a situação mencionada, submetemos o assunto à elevada consideração de Vossa Excelência com vistas ao encaminhamento da matéria ao Advogado-Geral da União, para que sejam dirimidas as controvérsias existentes no caso sob exame e entre os demais órgãos jurídicos da Administração Federal."
II
2. A Casa Civil da Presidência da República, por meio da Subchefia para Assuntos Jurídicos (Nota nº 2735/94, de 23 de setembro), de ordem presidencial, solicita a audiência desta Instituição a respeito dos processos antes citados, nos quais MARIA GARCEZ E SILVA DE MORAES, Assistente de Administração do Quadro de Pessoal do INCRA, pleiteia sua inclusão na categoria funcional de Arquivista.
III
3. Nesta oportunidade, é de mister dizer que a pretensão da requerente foi explicitada pela primeira vez aos 20 de fevereiro de 1986, ocasião em que se dirigiu ao Ilmo. Sr. Diretor de Recursos Humanos do INCRA solicitando o seu aproveitamento na carreira de Arquivista, com base na Lei nº 6.546, de 4.7.78, regulamentada pelo Decreto nº 82.590, de 6.8.78, obtendo, em 20 de outubro de 1989, o indeferimento do seu pedido.
IV
4. Irresignada com o desatendimento, a requerente, em data de 7.11.89, por meio de recurso administrativo dirigido ao Ilmo. Sr. Presidente do INCRA, solicitou o reexame da matéria pela Procuradoria-Geral da Autarquia, uma vez que, na sua ótica, a pretensão se achava amparada pela Lei nº 7.446/85.
V
Examinando a questão em tela, em 17.5.90, referido órgão jurídico, por meio da Informação PJA/nº 404/89, apresentou as seguintes conclusões, in verbis:

-............................................................................ ................................
a) Que a Administração determine a suspensão do pagamento da "vantagem individual, nominalmente identificável dos Arquivistas e Técnicos de Arquivo reclassificados nos termos da Lei 7.446/85, regidos pela Lei nº 1.711/52, pela ausência de paradigma no Quadro de Pessoal da Autarquia, o qual fere frontalmente preceitos contidos no § 1º, do art. 2º, da Lei nº 7662/88;
b) que, a Administração através da Diretoria de Recursos Humanos, promova a implantação da categoria funcional de Arquivista e de Técnico de Arquivo, pela inexistência de óbices de natureza legal no que pertine a citada implantação mesmo porque, com a presença de administradores com visão mais ampla, irão verificar, que com o advento do regime único, devidamente capitulado na Carta Magna, todos os servidores que preencherem os requisitos da Lei nº 6.546/78 e do seu decreto regulamentador, hão que ser reclassificados, inclusive a requerente;
c) que, se a "contrario sensu" a Administração entender que não deve implantar a categoria de Arquivista e de Técnico de Arquivo, haverá, sem dúvida, que redistribuir os servidores regidos pela Lei nº 1.711/52, os quais foram, reclassificados nas citadas categorias, nos termos da Lei nº 7446/85, e suas equiparações salariais, foram absolutamente contrárias a lei que as estabelecem."
VI
6. Convém ressaltar, de propósito, que os passos administrativos da matéria foram tantos que se torna impossível arrolá-los neste estudo.
7. Em outras palavras, foram acoplados aos três processos inúmeros despachos, cotas, vistas e outros expedientes visando o seu impulso, o que torna difícil efetuar o seu traslado - mesmo que com o objetivo de oferecer um relatório dos fatos neles transcritos.
VII
8. Visando a registrar o que interessa a esta análise, farei a transcrição, no essencial, dos dois últimos pronunciamentos jurídicos que ocasionaram o dissenso motivador da vinda do assunto a esta Instituição.
VIII
9. Aos 25 de maio de 1995, a douta Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária exarou o Parecer/CJ/CAS nº 300/93, no qual a ilustre parecerista, Dra. OLDAIR MARQUES DE OLIVEIRA, assim se expressou, in verbis:
"O despacho do Sr. Chefe do Gabinete do Ministro às fls. 85, é o nosso relatório. Permita-nos V.Sa. este procedimento incomum na rotina de nossos pareceres, mas é uma forma velada, que esperamos bem aproveitar, de também manifestarmos nossa indignação ante tal despropósito, que, aliás, vem se tornando peculiar quando se trata do exame da matéria relativa a pessoal.
2. Mais não nos parece necessário dizer, além de responder as questões formuladas:
1 - sim: tem a requerente direito ao pretendido;
2 - a competência administrativa para prover é do requerido e do Departamento de Recursos Humanos do INCRA, mediante Portaria a ser assinada pelo Presidente; demais detalhes operacionais são do conhecimento dos Srs. Chefes de RH.
os fundamentos legais são os invocados pela douta Procuradoria Jurídica (PJA) do INCRA, tantas vezes reafirmado com aprovação final pelo seu Presidente (fls. 34 a 57) e acolhidos pela DRH/SAF - ainda que dispensável sua oitiva - na Nota Técnica às fls. 73/74.
3. Somos, pois, pelo acolhimento das sugestões do ilustre Procurador, RUY MONTEIRO CONDE, em suas conclusões na informação PJA/nº 404/89, alínea "b", para que os demais servidores que preencheram os requisitos da Lei nº 6.546, de 1978, sejam também reclassificados.
4. Em face da situação que se nos apresentou, é-nos oportuno lembrar que os pareceres das Consultorias Jurídicas, uma vez aprovados pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado, tornam-se normativos, obrigando também os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas ex-vi do artigo 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
5. É o parecer que submetemos à elevada consideração de V.Sa., cuja singeleza não excluiu, em momento algum, o zelo no exame da matéria."
IX
Por seu turno, a Assessoria Jurídica da Secretaria da Administração Federal, exarou o Parecer ASJUR/SAF/PR Nº 274/94, da lavra do Dr. Harley Pereira da Silva, Assistente Jurídico, expendendo a seguinte argumentação, in verbis:
No presente processo MARIA GARCEZ E SILVA DE MORAES, servidora ocupante do cargo de Assistente de Administração, do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, solicita sua inclusão na categoria funcional de Arquivista, com base na Lei nº 6.546, de 04.07.78, mediante requerimento datado de 20 de fevereiro de 1986, cópia anexa às fls. 04.
2. O Decreto nº 82.590, de 06 de novembro de 1978, o qual regulamentou a Lei nº 6.546, de 1978, dispôs no art. 4º, que para exercer a profissão de Arquivista ou de Técnico de Arquivo, o interessado "depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho do Ministério do Trabalho".
3. Constam do processo às fls. 10 e 11, respectivamente, cópias da certidão e registro profissional de arquivista, onde se verifica que a servidora se encontra devidamente registrada como Arquivista, junto à Delegacia Regional do Trabalho do Distrito Federal, desde o dia 18 de novembro de 1988.
4. Note-se, que, à data em que apresentou requerimento (20/02/86), ainda não poderia exercer a profissão de Arquivista, já que obteve o registro profissional exigido pelo Decreto nº 82.590, de 1978, somente no mês de novembro de 1988. (Os grifos são meus.)
5. A servidora em referência apresentou na mesma data do seu requerimento (20/02/86), termo de opção pela classificação na categoria funcional de Arquivista, fundamentado no parágrafo único do art. 2º da Lei nº 7.446, de 20 de dezembro de 1985, a qual fixou os valores de retribuição do Grupo-Arquivo do Serviço Civil do Poder Executivo.
6. A Lei nº 7.446, de 20.12.85, que fixa os valores de retribuição do Grupo-Arquivo do Serviço Civil do Poder Executivo, diz em seu artigo 2º, que:
"Art. 2º - A primeira composição das categorias funcionais do Grupo-Arquivo será efetivada mediante reclassificação dos atuais ocupantes de cargos ou empregos permanentes da atual sistemática do Plano de Classificação de Cargos com atividades que se identifiquem com as categorias funcionais a que se refere este artigo:
I - na de Arquivista, os cargos ou empregos cujos ocupantes possuam diploma de curso superior de Arquivologia ou habilitação legal equivalente.
............................................................................. ...............................
(grifou-se).
7. A Lei nº 7.446, ao utilizar o termo "atuais, referiu-se aos servidores ocupantes de cargos e empregos do Plano de Classificação de Cargos, na data de sua vigência.
8. Dentro dessa linha de interpretação, somente será reclassificado como Arquivista, o servidor ocupante de cargo ou emprego permanente integrante do atual sistema de classificação de cargos de que trata a Lei nº 5.645, de 1970, que em 23 de dezembro de 1985, estivesse exercendo atividades que se identifiquem com a da respectiva categoria funcional (item 5 da IN/SEDAP de nº 187, de 24.12.86).
9. Desta feita, cabe esclarecer que a servidora, na ocasião em que elaborou seu pedido (20/02/86), não possuía a habilitação legal necessária ao exercício da profissão de Arquivista, pois o seu registro junto à DRT/DF, somente foi concedido após dois anos do pleito. (Os grifos são meus.)
10. Além de não preencher esse requisito legal para o exercício da profissão mencionada, não estava também amparada pela Lei nº 7.446/85, uma vez submetida ao regime jurídico de pessoal do INCRA estabelecido na forma da Lei nº 7.231, de 1984. (Grifei.)
11. Por outro lado, ainda que tenha atendido ao pressuposto de escolaridade ou habilitação legal equivalente exigida para sua reclassificação como Arquivista, em face do disposto na Lei nº 6.546, de 1978, sobrepõe a estes requisitos o fato de não ser ocupante de cargo integrante do sistema de classificação de cargos de que trata a Lei nº 5.645, de 1970. (Grifei.)
12. Ademais, a reclassificação pretendida também está prejudicada, pelo fato de inexistir no Quadro de Pessoal do INCRA a referida categoria funcional de Arquivista, conforme esclarecido pelo referido Instituto.
13. Examinando o seu pedido de fls. 103 a 114, em grau de recurso, observa-se que nenhum fato novo foi acrescentado, portanto, insuscetível de modificar o entendimento manifestado anteriormente a respeito do assunto por esta Secretaria. Conseqüentemente, não há como reconhecer administrativa a possibilidade de reclassificação da servidora na forma proposta.
14. Quanto à recomendação inserta às fls. 73/74, no sentido de efetivar o enquadramento da referida servidora, mediante ato administrativo emanado por autoridade do próprio INCRA, cabe esclarecer que o ato seria desprovido de validade jurídica, uma vez que a competência desse procedimento é do Senhor Subsecretário de Recursos Humanos desta Secretaria de Administração Pública Federal, em face da competência delegada àquele através da Portaria SAF nº 1670, de 1º/07/93, publicada no Diário Oficial do dia 2 subseqüente. (Grifei.)
15. Nestas condições, concluímos pela inviabilidade de ser procedida a sua reclassificação como Arquivista, nos Quadros de Pessoal do INCRA, pelos motivos expostos e considerando que o seu pedido está totalmente desprovido de amparo legal, não gerando direito algum."
X
Julguei indispensável efetuar o traslado dos dois pronunciamentos jurídicos opostos para a perfeita compreensão do que se postula.
XI
Ao fito de encaminhar a emissão deste parecer, permito-me trazer à baila a legislação pertinente à matéria em foco. A Lei nº 6.546, de 4 de julho de 1978 dispôs sobre a regulamentação das profissões de Arquivista e de Técnico de Arquivo e o Decreto nº 90.740, de 20 de dezembro de 1984 criou o Grupo Arquivo, abrangendo as atividades de nível superior e médio, junto ao Serviço Público Federal. A Lei nº 7.446, de 20 de dezembro de 1985, por sua vez, fixou os valores de retribuição do Grupo Arquivo do Serviço Civil do Poder Executivo, estabelecendo o prazo de 60 dias, a contar da data da publicação para que os servidores manifestassem, por escrito, o desejo de serem reclassificados nas novas categorias, sem alteração do respectivo regime jurídico.
Vale notar, por oportuno, que o Plano de Cargos, Salários e Benefícios do INCRA, aprovado pela Resolução nº 139/85, do CISEE, não consignou as mesmas denominações para os respectivos empregos na área concernente a Arquivo, cujas atividades funcionam como suporte aos objetivos da Autarquia na sua atuação.
Em decorrência das mutações legais ocorridas, não conseguiu sobredita Autarquia promover a reclassificação de seu pessoal celetista (Lei nº 7.231/84) para promover a primeira composição das categorias funcionais de Arquivista e de Técnico de Arquivo, por meio de inclusão no respectivo quadro.
Como se percebe, não pôde a Autarquia incluir as categorias funcionais de Arquivista e de Técnico de Arquivo no mencionado Plano, deixando, desse modo, de atender aqueles servidores amparados pela Lei nº 7.446, de 20.12.1985.
Esta Lei, diz no seu art. 2º o seguinte:
"Art. 2º A primeira composição das categorias funcionais do Grupo-Arquivo será efetivada mediante reclassificação dos atuais ocupantes de cargos ou empregos permanentes da atual sistemática do Plano de Classificação de Cargos com atividades que se identifiquem com as categorias funcionais a que se refere este artigo e de acordo com o seguinte critério:
I - na de Arquivista, os cargos ou empregos cujos ocupantes possuam diploma de curso superior de Arquivologia ou habilitação legal equivalente;
II - na de Técnico de Arquivo, os cargos ou empregos cujos ocupantes possuam diploma de Técnico de Arquivo ou habilitação legal equivalente.
Parágrafo único - Os Servidores de que trata este artigo deverão manifestar por escrito no prazo de 60 (sessenta dias) contados da vigência desta Lei, o desejo de serem reclassificados nas novas categorias sem alteração do respectivo regime jurídico."
A Lei nº 7.446/85 é de uma clareza invulgar. Na época, não haveria nenhum óbice a que os servidores por ela amparadas fossem reclassificados, desde que satisfizessem os requisitos exigidos pela referida norma, e, também, aqueles outros preconizados na Lei nº 6.546, de 1978, regulamentada pelo Decreto nº 82.590, de 6 de novembro de 1978, isto é, que fossem registrados anteriormente no Ministério do Trabalho como Arquivista ou, então, com revalidação dentro do prazo estabelecido pela Portaria Interministerial nº 3.369, de 4 de novembro de 1986, com a modificação introduzida pela Portaria Interministerial nº 3.402, de 16 de dezembro de 1986.
XII
No caso sub examen, a servidora requerente teve o seu requerimento encaminhado ao GT/Classificação de Cargos e Empregos, onde exigiu-se que a mesma deveria juntar ao processo uma série de documentos necessários à sua reclassificação; com isso estava caracterizado o "animus" da Administração de implantar as categorias funcionais de Arquivista e Técnico de Arquivo.
Em decorrência, a servidora juntou todos os documentos indispensáveis à sua reclassificação. Teve, no entanto, indeferido o seu pedido.
Ocorreu, no entanto, que à data da apresentação do seu requerimento (20.2.86) a servidora ainda não poderia exercer a profissão de Arquivista, porquanto somente obteve o registro profissional exigido pelo art. 4º do Decreto 82.590/78 em 18 de novembro de 1988, quando se regularizou junto à Delegacia Regional do Trabalho do Distrito Federal.
Por esse motivo, foi indeferido o seu pedido uma vez que a natureza especial do regime jurídico do INCRA (Lei nº 231/84) excluiu os seus servidores do benefício albergado pelos dispositivos constantes da Lei nº 7.446/85, porque os mesmos não mais pertencem à Sistemática do Plano de Classificação de Cargos, seja da Lei nº 5.645/70, regra basilar para se efetivar a reclassificação almejada pela servidora.
Pela Lei nº 7.231, de 23.10.84, acima citada, o INCRA passou a ter Quadro de Pessoal próprio e tabelas de salários aprovados pelo Exmo. Senhor Presidente da República. Desse modo os servidores regidos pela Legislação Consolidada passaram a integrar o citado quadro e os estatutários (que não quiseram optar) foram incluídos em quadro suplementar.
Naquela oportunidade, os servidores estatutários que atenderam aos requisitos para reclassificação como Arquivistas ou Técnicos de Arquivo foram enquadrados no Quadro Permanente, na conformidade das Portarias SEDAP nºs 2.194, de 28.9.87 e 2.395, de 20.10.87.
Em 7 de outubro de 1987, o INCRA, por meio do Ofício de nº 535, solicitou ao CISEE a devida autorização para criar no seu QP os empregos de Arquivista e Técnico de Arquivo, mas em seguida a esta proposta a Autarquia foi extinta (Decreto-lei nº 2.363, de 21.10.87).
Releva acentuar que o art. 12 do antedito Decreto-lei assegurou aos servidores do extinto INCRA, detentores de cargo efetivo ou emprego permanente, seu regime jurídico e respectivos direitos, deveres e vantagens, lotando-os no MIRAD.
Observe-se, então, que a Lei nº 7.231/84, "que transfere a competência do INCRA para o Ministério da Agricultura, que "dispõe sobre o regime jurídico do pessoal do INCRA e dá outras providências" não tratou de instituir as categorias de Arquivistas e Técnico de Arquivo, o que não deixa de ser uma falha lamentável.
Assim, o Sr. Secretário do Sistema de Carreira entendeu, à época, após dizer, no seu despacho às fls. 33, que o CIRP e a SEDAP já se manifestaram favoráveis à inclusão de citadas categorias funcionais de Arquivista e Técnico de Arquivo no QP do INCRA, e que "os servidores postulantes à reclassificação não fazem jus a ela porque, desde 1984, antes da vigência da Lei nº 7.446, de 20.12.85, deixaram de integrar o SIPEC, inclusive, passando a receber salários diferentes daqueles fixados pelo Sistema".
Deduz-se, por consequência lógica, que o INCRA, cujo regime jurídico é de natureza especial, com autonomia administrativa e financeira, não implantou, até hoje, citadas carreiras (ou categorias) de Arquivista e Técnico de Arquivo.
XIII
Com efeito, o que é pleiteado funda-se supostamente no tratamento isonômico entre os integrantes de outras carreiras do Instituto.
Reporta, à evidência, que a pretensão reivindicada pela requerente não tem amparo legal. E tampouco adiantará dizer que se está cometendo uma injustiça propositada, como quis sugerir a autora do Parecer/CJ/CAS Nº 300, do Ministério da Agricultura.
Diante do exposto, opino pela perfeita juridicidade do Parecer ASJUR/SA/PR Nº 274/94, em face do que consta dos autos dos processos examinados, devendo ser acatado na íntegra, lembrando, nesta oportunidade, que não poderá o próprio INCRA, mediante ato administrativo, promover a reclassificação da servidora (postulante) uma vez que a competência para realizar tal procedimento é do Ministério da Administração e Reforma do Estado em face das leis que o instituíram, como órgão central do SIPEC.
Sub censura
Brasília-DF, 31 de maio de 1995
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 46040.009246/94-99, 21400.003678/92-94 e 41200.001533/86-56 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 73 1995 14/06/1995 PARECER Nº AGU/LA-02/95 ASSUNTO: Aposentadoria, a pedido, no cargo de Juiz Classista, representante dos empregadores, de suplente de Juiz Classista. PARECER Nº AGU/LA-02/95
PROCESSO Nº 08000.013876/94-17 (MJ)
ASSUNTO: Aposentadoria, a pedido, no cargo de Juiz Classista, representante dos empregadores, de suplente de Juiz Classista.
EMENTA: Aposentadoria, a pedido, no cargo de Juiz Classista, representante dos empregadores, de Suplente de Juiz Classista. Possibilidade jurídica de deferimento do pedido, com fundamento na Lei nº 6.903, de 30 de abril de 1981. Interpretação do art. 4º da mencionada lei, com o sentido de abranger os juízes classistas titulares e os suplentes.

P A R E C E R
I - RELATÓRIO
Pela E.M. nº 141/95, de 25 de abril de 1995, o Exmº Sr. Ministro da Justiça submeteu à consideração do Excelentíssimo Senhor Presidente da República o expediente em referência, relativo ao requerimento de aposentadoria, formulado pelo Suplente Carlos Fernando Amaral, no cargo de Juiz Classista, representante dos empregadores, do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, com sede em Salvador-BA.
2. Informa V.Exª, na mencionada Exposição de Motivos, que o assunto foi examinado, preliminarmente, pela Secretaria de Justiça do Ministério da Justiça, "que concluiu pelo indeferimento do pleito, sob o argumento de se pretender inativar suplente, convocado, em cargo de titular para o qual não foi designado, alertando ser a aposentadoria ato derivado da nomeação, que é originário, e em razão de a Lei nº 6.903, de 30 de abril de 1981, regedora da aposentadoria dos Juízes Temporários, não dispor sobre a Suplência."
3. Informa, ainda, que "A Consultoria Jurídica deste Ministério, ouvida sobre a matéria posteriormente, se manifestou pelo acatamento da proposta, ao considerar que o interessado reuniu as condições e, quando chamado, ter atuado com as prerrogativas de Titular, lembrando que o Tribunal de Contas da União encontra-se favorável à medida, diante da publicação no Diário Oficial da União nº 195, de 13 de outubro de 1993, em atenção à consulta formulada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - MG (Processo TC-010.054/93-3)."
4. Aduz S.Exª: "Além de o assunto ser controvertido, sua definição carece de ponderação, pois, se positiva, servirá de marco a inúmeros feitos semelhantes, que onerarão o Tesouro Nacional, sendo aconselhável, portanto, um juízo arbitral."
5. Em razão dessas ponderações, S.Exª sugeriu que a matéria fosse submetida ao exame do Advogado-Geral da União, o que foi atendido mediante despacho, exarado na própria Exposição de Motivos, pelo Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, de ordem, despacho esse datado de 03/05/95.
6. Constam do processo, além da documentação referente a tempo de serviço, diversas manifestações sobre a matéria, a seguir indicadas:
a) Decisão do Tribunal de Contas da União, relativa a consulta do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mencionada no item 3 deste Parecer (fls. 15 a 19);
b) INF/DIJUS/SDCJ/MJ/Nº 138/94, a que se reporta o item 2 deste (fls. 20 a 24);
c) expediente do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 36 a 41); e
d) Parecer CJ nº 002/95, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça (fls. 43 a 47).
7. A única manifestação contrária ao atendimento do pleito é a referida na alínea b do item anterior, sendo todas as demais favoráveis.
II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
8. Ressalte-se, preliminarmente, que não existe, no processo, controvérsia de natureza jurídica, que se possa considerar como apta a ser dirimida pelo órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União. Isso porque as controvérsias sobre interpretação de normas constitucionais ou infra-constitucionais, passíveis de serem dirimidas pelo referido órgão de cúpula, são aquelas estabelecidas entre órgãos jurídicos da mesma hierarquia, isto é, entre Consultorias Jurídicas dos Ministérios ou entre estas e as Consultorias dos órgãos integrantes da Presidência da República, com o mesmo Status, ou entre estas últimas.
9. Esse entendimento está pacificado nesta Instituição, e vem sendo mantido desde a época da Advocacia Consultiva da União, que tinha por órgão de cúpula a Consultoria Geral da República.
10. No caso sob exame, não existe esse tipo de controvérsia entre órgãos jurídicos de igual hierarquia. O que existe é discordância de interpretação em matéria jurídica entre a Divisão de Justiça da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, do Ministério da Justiça, e a Consultoria Jurídica da mesma Pasta.
11. Ora, o primeiro órgão citado não integra a Advocacia-Geral da União, não tendo, em conseqüência, competência legal para interpretar normas jurídicas. Tal competência, no âmbito dos Ministérios, que é o que aqui interessa, pertence às suas Consultorias Jurídicas, que, estas sim, integram a Advocacia-Geral da União (Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, art. 2º, inciso II, alínea b). E essa competência encontra-se fixada no art. 11 da mesma Lei Complementar, em seus vários incisos, especialmente nos incisos III e V.
12. Observe-se, por outro lado, que os pareceres dessas Consultorias Jurídicas, uma vez aprovados pelo Ministro de Estado, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas (L.C. nº 73, art. 42).
13. Desse modo, não sendo possível estabelecer divergência jurídica entre órgão incompetente para tratar de matéria jurídica e outro competente para isso, e por sinal órgão de cúpula dentro do Ministério, e, ainda, tendo em vista ser a matéria sob exame incluída na competência do mesmo Ministério, o natural seria que o Exmº Sr. Ministro de Estado aprovasse o parecer da Consultoria Jurídica, encerrando o assunto.
14. No entanto, como se viu do Relatório, o Exmº Sr. Ministro houve por bem entender haver controvérsia, preocupando-se com o problema relativo à oneração do Tesouro Nacional, pelo que sugeriu um juízo arbitral, que, no caso, caberia ao órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União.
15. No meu entender, a oneração do Tesouro Nacional, no caso de aposentadoria de Juiz Classista, não tem qualquer relação com a interpretação da legislação vigente. O problema, na realidade, diz respeito à conveniência ou não de manutenção da figura de Juiz Classista na Justiça do Trabalho, assunto que vem merecendo a atenção dos congressistas e doutrinadores, conforme se tem noticiado na imprensa. Assim, trata-se de um problema de lege ferenda, e não de lege lata. Daí minha convicção do não cabimento, na espécie, de manifestação de V.Exª.
16. No entanto, tendo em vista que o assunto foi encaminhado à apreciação de V.Exª, de ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e a mim atribuída a incumbência de emitir parecer, passo a examinar a questão.
III - SÍNTESE DAS POSIÇÕES CONFLITANTES
17. A dúvida levantada no processo diz respeito à questão de ter, ou não, o Suplente de Juiz Classista direito à aposentadoria, com fundamento na Lei nº 6.903/81.
18. No expediente INF/DIJUS/SDCJ/MJ/Nº 138/94, após historiar o fato e de referir-se à posição do Tribunal de Contas da União, a propósito do assunto, o subscritor informa que "as legislações regentes das aposentadorias desta atividade são essencialmente a Lei Complementar nº 35/79 acrescida da Lei nº 6.903/81."
19. Depois de tecer considerações sobre a finalidade da suplência e de transcrever trechos de eminentes administrativistas sobre os atos administrativos, afirma que o pedido de aposentadoria, feito por Suplente de Juiz Classista não encontra amparo na Lei nº 6.903/81, nem na Lei Complementar nº 35/79.
20. Em razão dessas ponderações, aduz o parecerista, verbis:
"14. Seria flagrante, pois, a ilegitimidade do ato administrativo que porventura concedesse a aposentadoria. O vício insanável se motivaria na inexistência material e legal dos motivos do ato concessório deste direito."
21. Em prosseguimento, para confirmar que a substituição do cargo pelo suplente não pode ser interpretada como uma transformação em titularidade, cita o parecerista decisão unânime do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 20.684-5, transcrevendo trechos, segundo ele, do venerável acórdão, que estariam em consonância com a tese por ele defendida. Voltarei a esse assunto, mais adiante.
22. Finalmente, após referir-se novamente à posição do Tribunal de Contas da União, favorável à aposentadoria dos suplentes de Juiz Classista, conclui, em síntese, que:
a) a Lei nº 6.903/81 prevê a aposentadoria para juízes classistas temporários titulares;
b) caracteriza erro grave a concessão, nesse caso, de aposentadoria, dadas as irregularidades no que respeita ao princípio da legalidade e ao motivo legal do ato;
c) "Apesar da existência de circunstâncias que suscitam o direito à aposentadoria, presente se faz juízo de valor do T.C.U. no sentido da concessão do pedido" (trecho transcrito, integralmente, por não perceber eu seu sentido).
23. E opina pelo indeferimento do pedido.
24. No expediente do TST, referido na alínea c do item 6 deste, faz-se referência à decisão do T.C.U., já mencionada, às disposições constitucionais e legais sobre o assunto, a atos do próprio TST, bem como, finalmente, ao mesmo Mandado de Segurança nº 20.684-5, do Supremo Tribunal Federal, transcrevendo a respectiva Ementa. Observe-se que a transcrição é totalmente diversa da feita no expediente a que me referi no item 21 deste, razão por que voltarei ao assunto. A conclusão do expediente do TST é pela constitucionalidade, legalidade e juridicidade da aposentadoria pleiteada.
25. O Parecer CJ nº 002/95, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, após dizer sobre a manifestação da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça, analisa o pedido, sob o aspecto de sua instrução, dando-a por completa. Em seguida, examina a Lei nº 6.903/81, especialmente o art. 2º, III e o art. 4º, informando que, à luz do processo, os requisitos essenciais à aposentadoria estão cumpridos.
26. Após isso, encara o problema da possibilidade de o Suplente de juiz classista fazer jus aos benefícios da citada lei. Sua resposta é positiva, passando a fundamentá-la com base no tempo de serviço, certificado no processo, e no fato de estar o interessado no exercício da magistratura quando requereu sua aposentadoria.
27. A partir daí, não vê razão para que o tempo de exercício prestado à judicatura seja desconsiderado para a aposentadoria, somente porque detinha o status de suplente. Assevera, ainda, que o suplente, quando convocado, tem as mesmas atribuições do Juiz Classista, tendo seu voto o mesmo valor, devendo, em conseqüência, ser considerado juiz, ainda que possua o status de suplente.
28. Após, reporta-se à posição do T.C.U., mais de uma vez mencionada, e afirma, verbis:
"A Lei nº 6.903, de 30 de abril de 1981, não faz qualquer menção ao suplente de Juiz Classista, mas nem por isso aquele deixa de ser tratado como juiz temporário, quando em substituição."
29. E conclui pelo cabimento da aposentadoria em questão.
IV - DO MÉRITO
30. Apresentadas, em síntese, as posições conflitantes, passo ao exame do mérito da questão submetida à apreciação deste órgão.
31. A Constituição Federal de 1988, do mesmo modo que as anteriores, a partir da de 1937, prevê a existência da representação classista, de empregadores e de empregados, em todas as instâncias da Justiça do Trabalho. Assim, no Tribunal Superior do Trabalho (art. 111, § 1º, inciso II); nos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 115); e nas Juntas de Conciliação e Julgamento (art. 116).
32. Estabelece, ainda, a Constituição, que "o mandato dos representantes classistas, em todas as instâncias, é de três anos" (art. 117). O parágrafo único do mesmo artigo estatui: "os representantes classistas terão suplentes";
33. A Constituição Federal não trata da aposentadoria dos Juízes Classistas. A Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, que "dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional", foi editada sob a égide da Constituição de 69. O parágrafo único do art. 112 dessa Constituição (redação dada pelo artigo único da Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977) estabeleceu que "Lei Complementar, denominada Lei Orgânica da Magistratura Nacional, estabelecerá normas relativas à organização, ao funcionamento, à disciplina, aos direitos e aos deveres da magistratura, respeitadas as garantias e proibições previstas nesta Constituição ou dela decorrentes."
34. Tal previsão, de certo modo, encontra-se, também, na Constituição de 1988 (art. 93). É de reconhecer-se que a Lei Complementar nº 35/79, editada com base no parágrafo único do art. 112 da Constituição de 69, foi recepcionada pela Constituição de 88, em tudo o que não seja com esta última incompatível. É o caso, parece-me claro, do parágrafo único do art. 74, que reza, verbis:
"Art. 74.................................................................................. ................
Parágrafo único. Lei Ordinária disporá sobre a aposentadoria dos Juízes Temporários de qualquer instância".
35. Dando conseqüência a essa determinação, foi editada a Lei nº 6.903, de 30 de abril de 1981, que "Dispõe sobre a aposentadoria dos Juízes temporários da União, de que trata a Lei Orgânica da Magistratura Nacional". Tal lei, de natureza especial, vê-se logo, foi igualmente recepcionada pela Constituição de 1988, uma vez que não apresenta qualquer incompatibilidade com ela. Além disso, sendo lei especial, contra ela não podem prevalecer disposições contidas em leis gerais sobre servidores federais, ainda que editadas posteriormente. Isso a teor do disposto no § 2º do art. 2º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro).
36. Demonstrada a plena vigência da Lei nº 6.903/81, observe-se que esta lei, do mesmo modo que a Lei Complementar nº 35/79, fala em juízes temporários. Tal expressão - temporários - foi certamente adotada em razão da referência contida na alínea b do § 1º do art. 141 e no § 5º do mesmo artigo, ambos da Constituição de 69, por constituir, a temporariedade, uma característica dos juízes classistas. Observe-se que tal expressão consta, também, do § 1º, inciso II do art. 111; do art. 115 e do art. 116, todos da Constituição de 1988.
37. Desse modo, parece-me claro que a referência, na Lei Complementar nº 35/79 e na Lei nº 6.903/81, a juízes temporários engloba os juízes classistas efetivos e os juízes classistas suplentes, já que previstos estes no parágrafo único do art. 117 da Constituição de 1988. Não vale, como se pode ver, o argumento de que o juiz classista suplente não poderá aposentar-se, com base na legislação citada, por faltar referência expressa a ele. Na realidade, essa legislação também não se refere ao juiz classista efetivo. Refere-se, apenas, a juiz classista ou juiz temporário.
38. A Lei nº 6.903/81, após dizer que a aposentadoria do juiz temporário do Poder Judiciário da União, prevista no parágrafo único do art. 74 da Lei Complementar nº 35/79, dar-se-á de acordo com ela (art. 1º), informa, no parágrafo único do mesmo artigo, que o benefício é devido:
a) aos Ministros Classistas do TST;
b) aos Juízes Classistas dos TRTs;
............................................................................. .................................
d) aos Juízes Classistas que, como vogais, integram as Juntas de Conciliação e Julgamento.
39. No art. 2º, estabelece que o juiz temporário será aposentado:
I) por invalidez;

II) compulsoriamente, aos setenta anos;

III) voluntariamente, após trinta anos de serviço, computado o tempo de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social Urbana, observado o disposto no art. 4º da Lei.
40. Reza o art. 4º da Lei nº 6.903/81, verbis:
"Art. 4º. Nas hipóteses previstas no art. 2º, itens II e III, a aposentadoria somente será concedida se o juiz temporário, ao implementar a condição, estiver no exercício da magistratura e contar, pelo menos 5 (cinco) anos contínuos ou não, de efetivo exercício no cargo, ou, não estando, o houver exercido por mais de 10 (dez) anos contínuos."
41. Na interpretação do artigo transcrito, encontra-se, no meu entender, o desate da questão sob exame. O artigo refere-se às aposentadorias compulsória e voluntária (itens II e III do art. 2º da Lei). Da leitura atenta do mencionado art. 4º, parece-me indiscutível que admite ele os seguintes desdobramentos:
a) o juiz temporário, para ter concedida a aposentadoria, deverá, nessa ocasião, ter implementado a condição para aposentar-se, de acordo com o disposto nos arts. 2º e 3º da Lei;
b) se o juiz temporário, ao implementar a condição, estiver no exercício da magistratura, deverá contar no mínimo 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo, contínuos ou não;
c) se o juiz temporário, ao implementar a condição, não estiver no exercício da magistratura, deverá contar no mínimo 10 (dez) anos contínuos de efetivo exercício no cargo.
42. Ressalte-se, também, que o que importa, para o gozo do benefício, é o fato de contar, o juiz temporário, determinado tempo (cinco anos, contínuos ou não, ou dez anos contínuos) de efetivo exercício no cargo, ou seja, na judicatura. Não interessa, como se viu, se é titular ou suplente. O que interesse é o efetivo exercício do cargo. Observe-se que o que deve ser efetivo é o exercício, e não o cargo. Efetivo tem, aqui, o sentido de positivo, que existe realmente. Isso porque o cargo de juiz classista não é efetivo, no sentido de permanente, pela razão simples de ser temporário.
43. Assim, se um juiz temporário titular não houver exercido, efetivamente, a judicatura, não terá direito à aposentadoria. Se, ao contrário, o juiz temporário suplente houver exercido, efetivamente, a judicatura, terá direito à aposentadoria.
44. Se o juiz temporário (classista) suplente preencher os requisitos do art. 4º da Lei nº 6.903/81 terá direito à aposentadoria. Ora, se tem esse direito, tem igualmente direito de requerê-la, não sendo lícito afirmar que não há fundamento legal para esse requerimento. Quanto a lei dá um direito a alguém, dá, em conseqüência, os meios para exercê-lo ou obtê-lo.
45. Pelo que consta do processo, o requerente preenche todos os requisitos para aposentar-se no Cargo de juiz Classista, pois contava mais de cinco anos de magistratura, embora descontínuos e estava, na ocasião, no exercício do cargo. O que se discute, no processo, é somente se suplente de Juiz Classista está amparado pela Lei Complementar nº 35/79 e pela lei nº 6.903/81.
46. Abro aqui um parêntese para esclarecer sobre a menção que fiz sobre o Mandado de Segurança nº 20.684-5, decidido pelo Supremo Tribunal Federal (itens 32 e 24 deste). No expediente da Secretaria dos Direitos da Cidadania e Justiça (INF/DIJUS/SDCJ/MJ/nº 138/94) faz-se referência, no item 16, à citada decisão, transcrevendo-se, segundo palavras do parecerista, trechos do venerável acórdão, em que se conclui que o Suplente de Juiz Classista não se tornaria novo titular, quando convocado pela aposentadoria do titular (fls. 23 do processo). Por outro lado, no expediente do TST (fls. 40 do processo), transcreveu-se a ementa do mesmo julgado do Supremo Tribunal Federal, em que se conclui justamente o contrário. Procurando verificar tal conflito, solicitei cópia da mencionada decisão, e concluí que a correta é a segunda. No caso, o S.T.F., ao indeferir o Mandado de Segurança, certamente assim fez por considerar que os requisitos para a aposentadoria não haviam sido satisfeitos. Mas a conclusão da ementa, quanto ao que ora se discute, não abona à tese da Secretaria de Direitos da Cidadania e Justiça, mas a que defendemos. Aliás, pelo final do trecho transcrito no expediente da Secretaria, conclui-se que ele é parte de peça subscrita pela parte ou pelo Ministério Público, e não do acórdão.
V - CONCLUSÃO
47. À vista de todo o exposto, não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento, exarado no processo, da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, com manifestação, no mesmo sentido, do Tribunal de Contas da União e do T.S.T., para concluir que o Suplente de Juiz Classista, do mesmo modo que o Titular, faz jus à aposentadoria no cargo de Juiz Classita, com fundamento na Lei nº 6.903, de 1981, observadas as seguintes condições:
a) se o postulante, na ocasião em que requerer a aposentadoria, estiver no exercício da magistratura, deverá contar, no mínimo, 5 anos de efetivo exercício no cargo, contínuos ou não;
b) se o postulante, na ocasião em que requerer a aposentadoria, não estiver no exercício da magistratura, deverá contar, no mínimo, 10 anos contínuos de efetivo exercício no cargo;
c) em ambas as hipóteses, o postulante deverá preencher as demais condições para a aposentadoria.
À consideração superior.
Brasília, 29 de maio de 1995
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 08000.013876/94-17 (MJ) - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 72 1995 13/06/1995 PARECER Nº AGU/RB-03/95  ASSUNTO: Compensação de débitos e créditos entre o Grupo Industrial João Santos e o IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis PARECER Nº AGU/RB-03/95
PROCESSO Nº 02001.003637/91-10
ASSUNTO: Compensação de débitos e créditos entre o Grupo Industrial João Santos e o IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
EMENTA: Exegese do art. 54 da Lei 4.320/64, em face do art. 170 do Código Tributário Nacional. Impossibilidade de aplicação subsidiária de norma de direito privado na presença de dispositivo expresso, de direito público, regendo a compensação de créditos e débitos.

P A R E C E R
I. RELATÓRIO
O Exmº Sr. Ministro do Meio Ambiente, Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, por meio da Exposição de Motivos nº 006, de 18.01.95, solicita ao Exmº Sr. Presidente da República a manifestação desta Advocacia-Geral da União a respeito do pleito formulado pelo Grupo Industrial João Santos àquele Ministério no sentido de ser aplicado o instituto da compensação convencional com o fim de quitar dívida daquele Grupo perante o IBAMA, tendo em vista que o interessado é devedor mas também credor daquela Autarquia.
Examinando a questão no âmbito do Ministério consulente, pronunciou-se a douta Consultoria Jurídica daquela Pasta por meio da Informação nº 005/MMA/CONJUR-94, de 30.3.94, que transcrevo nas suas partes essenciais:
"Os processos trazidos a esta CONJUR, todos, sem exceção, tratam de Autos de Infração referentes a multas impostas pela fiscalização do IBAMA às empresas do Grupo Industrial João Santos, assim analisadas:
Proc. nº 2282/88 - AI 0503663/88 - Parecer 85/SEMAM-PR/92;
Proc. nº 0005/90 - AI 0491811/90 - Parecer 86/SEMAM-PR/92;
Proc. nº 0091/90 - AI 04407/90 - Parecer 87/SEMAM-PR/92;
Proc. nº 5154/90 - AI 04408/90 - Parecer 88/SEMAM-PR/92;
Proc. nº 1289/90 - AI 0095915/90 - Parecer 89/SEMAM-PR/92;
............................................................................. .................................
Como pode-se observar, no bojo dos processos, até a decisão do Senhor Secretário a questão estava clara que haviam multas a serem pagas e em contra-partida o IBAMA retinha do Grupo um valor considerável referente a Reposição Florestal.
No modo de ver desta Consultoria, nada mais simples, o IBAMA através do Auto de Infração multou as Empresas que percorreram todas as instâncias administrativas recorrendo da decisão e por fim o Senhor Ministro ratificando a decisão do Senhor Presidente do IBAMA, esgotou a instância no âmbito da Administração.
............................................................................. .................................
A SEMAM-PR/ASJUR/92, através da Informação nº 141, de 25 de setembro de 1992, como instância revisora, após exame acurado, com informação detalhada e minuciosamente analisado conclui pela manutenção das multas aplicadas pela SUPES e confirmadas pela Presidência do IBAMA e em razão do levantamento feito pelo IBAMA sobre débito e crédito, o qual ficou constatado que as empresas possuíam créditos que no seu montante, daria para saldar seu débito junto ao Instituto, optou pelo instituto da Compensação Convencional que é a que se realiza por convenção das partes interessadas, devidamente amparada pelo Código Civil.
Tal instituto alveja tanto a particular como o Estado, nas suas relações obrigacionais. A regra geral, portanto, é a compensação como forma de extinção de obrigações.
Na inexistência de proibição para fazer a compensação o Administrador pode fazê-la com fulcro na regra geral do art. 1009 do Código Civil.
............................................................................. ................................
Quanto à decisão de Vossa Excelência neste processo, recomendamos o seguinte comportamento:
Que se realize em despacho referendando a decisão anterior, de fls. 123, e ordenando o preliminar desaforamento do processo e após, a imediata compensação convencional."
2. Com esteio no despacho acima parcialmente transcrito, exarou o então Ministro do Meio Ambiente e da Amazônia Legal, Dr. Henrique Brandão Cavalcanti, o seguinte despacho:
"Ao Senhor Presidente do IBAMA
DESPACHO:
Adoto o entendimento da Consultoria Jurídica deste Ministério, ratifico o referendo os Despachos de fls. 121 e 190 dos Senhores Secretário do Meio Ambiente da Presidência da República e Ministro de Estado do Meio Ambiente, e com fulcro nos jurídicos fundamentos às fls. 105 a 122 do processo.
DECIDO:
Que seja usado o Instituto de Compensação Convencional para quitar a dívida do Grupo Industrial João Santos com o IBAMA;
Que o IBAMA, através dos órgãos específicos, adote as medidas pertinentes para a consecução dos atos.
Que o IBAMA declare a nulidade da inscrição e da Certidão de Dívida Ativa e providencie o Desaforamento da execução.
Brasília-DF, 22 de abril de 1994."
3. Em face da referida determinação ministerial, a então Presidente do IBAMA, Dra. Nilde Lago Pinheiro, dirigiu ofício ao Sr. Ministro do Meio Ambiente, datado de 16.06.94, cujo teor registro a seguir:
"Senhor Ministro,
Conforme entendimentos preliminares mantidos com Vossa Excelência, em recente despacho neste IBAMA, quando tratávamos de outros assuntos de interesse da Instituição e, a propósito da determinação de Vossa Excelência no sentido de que esta Autarquia use o instituto da compensação convencional para quitar a dívida do Grupo João Santos, bem assim que declare a nulidade da inscrição da dívida ativa ao IBAMA e providencie o desaforamento das respectivas ações judiciais em trâmite na Justiça do Estado do Ceará, venho à vossa presença enumerar algumas preocupações sobre o assunto.
Inicialmente, cumpre informar-lhe que não se trata de medida visando o retardamento ou o não cumprimento da superior decisão desse Ministério, e sim providência no sentido de resguardar os atos emanados desta Autarquia e, por conseqüência do próprio Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal.
SOBRE O INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL
Dispõe o artigo 54 da Lei nº 4.320, de 17.03.64, que:
"Não será admitida a compensação da obrigação de recolher rendas ou receitas com direito creditório contra a Fazenda Pública".
No caso em epígrafe, as multas se constituem em receita não tributária, a teor do artigo 39, § 2º da mesma Lei, sendo o IBAMA Autarquia Federal, regida, portanto, pelas mesmas regras da Fazenda Pública.
Acrescente-se a isto, o fato de que o artigo invocado, para efeito de embasar a decisão, é o 1.009 do Código Civil Brasileiro, cuja aplicação é direcionada às relações no âmbito do direito privado.
SOBRE O DESAFORAMENTO DAS AÇÕES
Dispõe o § 1º do artigo 1º da Lei 8.197, de 27.06.91, que as transações somente serão possíveis, com a prévia e expressa autorização de autoridades designadas por Decreto, sob pena de nulidade, o que no caso presente inocorre.
Ademais, no § 2º do mesmo artigo, diz-se que qualquer transação somente poderá ser homologada após manifestação do Ministério Público, para efeito das ações que estejam em curso na justiça. Vale salientar que dos cinco autos de infração objetos da decisão de Vossa Excelência, dois encontram-se em execução fiscal, na justiça, logo, alcançados pelo dispositivo mencionado.
No tocante àqueles autos que não estão no âmbito do Poder Judiciário, é oportuno consignar que, nos termos do artigo 43, parágrafo único do Decreto nº 99.274/90, tais decisões, quando favoráveis à Recorrente, deverão ser submetidas à apreciação do CONAMA, eis que tratam-se de multas superiores a 3.085 (três mil e oitenta e cinco) BTNs, o que, também, inocorreu, não obstante ter sido determinado pelo então Secretário de Meio Ambiente, no despacho de fls. 123 do Processo 020001.3637/91.
Estas, Senhor Ministro, as preocupações que julguei oportuno, com a devida consideração, levar ao conhecimento de Vossa Excelência."
4. Presentes as ponderações oferecidas pela Presidência do IBAMA, o Sr. Chefe de Gabinete do Ministro do Meio Ambiente, Dr. A. Sérgio Fernandes, expediu a seguinte informação:
"Excelentíssimo Senhor
Ministro do Meio Ambiente e da Amazônia Legal

Tendo em vista os esclarecimentos fornecidos na Informação nº 005/MMA/CONJUR/94, e nas considerações apresentadas pela Senhora Presidente do IBAMA, conforme documento juntado, neste processo, julgo oportuno oferecer ao exame de Vossa Excelência as informações e comentários abaixo.
2. Cada processo (do interesse das empresas do Grupo Industrial João Santos) deve ter o tratamento pertinente, levando-se em conta a matéria nele tratada e a tramitação respectiva.
3. O Processo nº 0091/90-AI-04407/90 deverá ser encaminhado ao CONAMA conforme decisão de fls. 123, letra "c", do presente processo.
4. A execução fiscal dos supostos créditos, antes de julgamento final da infração, é insubsistente por nulidade, devendo ser providenciada a desistência da execução acima referida e dada baixa da respectiva inscrição em Dívida Ativa anteriormente feita.
5. As dívidas, resultantes do julgamento final na instância administrativa, deverão ser inscritas em Dívida Ativa (o que será feito novamente, quanto aos casos mencionados no item precedente), para posterior execução fiscal, se for o caso.
6. Não é cabível, nos processos em exame, a compensação convencional (Lei nº 4.320/64, arts. 39, § 2º e 54, e Código Civil, art. 1.017).
7. Após as providências sugeridas no item 5, é que se poderá cogitar de transação entre as partes, desde que obedecidas as formalidades legais aplicáveis à matéria especialmente aquelas da Lei nº 8.197/91, se for o caso.
8. Pelo exposto, caso aceitas as considerações acima, sugiro que seja anulado o despacho de fls. 307 do presente processo, determinando-se ao IBAMA o atendimento das providências objeto dos itens 2 a 7, supra, na forma neles exposta.
Brasília, 23 de junho de 1994."
5. Decidiu, então, o titular da Pasta interessada reconsiderar o seu despacho anterior, fazendo-o nos seguintes termos:
"À Senhora Presidente do IBAMA,
DESPACHO:
Com base nos fundamentos de fls. 299 a 306, e 308/309 do processo, decido anular o despacho de fls. 307, e que o IBAMA, através dos órgãos competentes, adote as medidas necessárias ao atendimento do descrito nos itens 2 a 7 da manifestação de fls. 310.
Brasília-DF, 24 de junho de 1994."
6. Por solicitação do atual Ministro do Meio Ambiente, Dr. Gustavo Krause, acolhida pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vem o processo a esta Advocacia-Geral da União para que se manifeste sobre a matéria assim suscitada.
II. DO DIREITO
7. A questão básica que se discute neste processo prende-se à possibilidade, ou não, de serem compensados entre si créditos e débitos registrados perante o IBAMA em nome do grupo empresarial interessado.
Por tal razão, deixo de comentar os demais aspectos constantes da supra mencionada Informação nº 005/MMA/CONJUR/94, relativos à cobrança judicial proposta pela Autarquia contra a empresa devedora, por tratar-se de matéria incontroversa, já analisada pela douta Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente.
8. Quanto ao ponto nodal que vem ao exame desta Advocacia-Geral, entendo que a compensação perseguida pelo Grupo interessado não encontra respaldo legal que a suporte, pelas razões que a seguir exponho:
O art. 1009, do Código Civil Brasileiro, estabelece que "se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem."
Essa regra não difere, na sua essência, daquela inscrita no art. 439, do Código Comercial, sendo que ambos os códigos citados limitam a compensação às dívidas líquidas e vencidas.
9. Na esfera tributária não é habitual a compensação de créditos e débitos, dependendo de disposição legal a extinção de dívidas fiscais por esse meio.
É o que dispõe o art. 1017, do Código Civil, nos seguintes termos:
"Art. 1017 - As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda."
Dessa forma "para ser legítima, a compensação deve ser autorizada por lei stricto sensu, isto é, por ato promanado, ou aprovado pelo Poder Legislativo (lei, decreto legislativo, resolução do Senado). Essa lei deverá fixar as condições, garantias e outras exigências que devam ser feitas pela autoridade administrativa, para concordar com a compensação." (FÁBIO FANUCCHI, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro, Edit. Resenha Tributária, 4ª ed., pág. 338).
10. CARVALHO SANTOS ("Código Civil Interpretado", tomo XIII, pág. 309) ensina que a redação contida no art. 1017, do Código Civil, "funda-se no interesse público, o qual exige que o Fisco não fique privado dos seus rendimentos, com que fará frente às despesas da administração, nem que as suas receitas fiquem desfalcadas por arbítrio do devedor."
11. Alguns autores entendem que, por força do art. 54, da Lei 4.320, de 17.3.64 - recepcionada pelo sistema constitucional vigente como lei complementar - a compensação envolvendo direitos creditórios da Fazenda Pública estaria totalmente proibida, estendendo-se essa vedação aos Estados e Municípios, cuja legislação não poderia ressalvar nem mesmo casos expressos de encontro de contas.
Ocorre, entretanto, que esse dispositivo foi derrogado pelo art. 170 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25.10.66), que voltou, nos moldes do Código Civil, a admitir a compensação por meio de lei expressa nesse sentido.
12. A respeito dessa alteração operada na Lei nº 4.320/64, assim se manifesta o Prof. JOÃO LUIZ DE MORAES BARRETO, em artigo sobre "a Compensação no Direito Tributário", Revista de Administração Municipal, vol. 18, nº 105, págs. 7/32 (apud J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, in "A Lei nº 4.230 Comentada", IBAM, 25ª ed., pág. 110):
"Tanto estavam os administradores fazendários do País certos da inaplicabilidade da compensação no setor público, que poucos se aperceberam de que o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), entre as normas de direito tributário que estabeleceu, também aplicáveis à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, revogou tacitamente parte do art. 54 da Lei 4.230/64, ao facultar a compensação de créditos tributários como créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170).
A revogação foi tácita, porquanto o art. 170 da lei posterior (Lei nº 5.172/66) é incompatível com o art. 54 da lei anterior (Lei nº 4.320/64), hipótese de revogação prevista no art. 2º, § 1º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942); foi parcial porquanto se restringiu à compensação de créditos tributários, não se aplicando, ipso facto, às receitas públicas de outra natureza que, malgrado a respulsa da doutrina e o tradicionalismo histórico, continuam sob a égide do art. 54 da Lei 4.230/64.
13. ALIOMAR BALEEIRO, no seu "Direito Tributário Brasileiro",Forense, 6ª ed., pág. 509, faz o seguinte comentário sobre a matéria:
"O C.T.N., art. 170, acolheu a compensação "nas condições e sob as garantias que estipular" a lei ou que ela cometer à estipulação da autoridade em caso concreto. Nesta última hipótese, abre-se ao agente público certa dose de discricionarismo administrativo, para apreciar a oportunidade, a conveniência e o maior ou menor rigor de condições e garantias.
Nesse assunto, também o Direito Tributário, tomando de empréstimo, por eqüidade ou expediente, um instituto do Direito Privado (C.T.N., arts. 109 e 110), dele se afasta, em seus efeitos, para adaptá-lo às peculiaridades das relações do Estado com os governados.
A compensação dos Códigos Civil e Comercial são modalidade de pagamento compulsório ou de extinção compulsória da dívida, no sentido de que o devedor pode forçar o credor a aceitá-la, retendo o pagamento ou lhe opondo como defesa o próprio crédito à ação de cobrança acaso intentada.
No Direito Fiscal, a compensação é condicionada ao discricionarismo do Tesouro Público.
Mas o sujeito passivo só poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo seu, nas condições e sob as garantias que a lei fixar. Fora disso, quando a lei o permite, se aceitar as condições específicas que a autoridade investida de poder discricionário, nos limites legais, para fixá-las, estipular, julgando da conveniência e da oportunidade de aceitar ou recusar o encontro dos débitos."
14. Como visto, a disposição contida no art. 170 do Código Tributário Nacional, que derrogou o art. 54 da Lei 4.320/64, restabeleceu o instituto da compensação exclusivamente para os crédito de natureza tributária.
15. O art. 39, § 2º, da Lei 4.320/66 qualifica a natureza da Dívida Ativa, classificando-a em Tributária e Não Tributária, sendo a primeira " a que provém de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais" e, a segunda, "as demais obrigações, podendo estas ainda se classificar em contratuais e por equiparação legal" (J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, ob. cit., pág. 85).
16. É o seguinte o teor do retrocitado dispositivo:
§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa Não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais." (Grifei).
17. Logo, nos claros termos da disposição legal acima transcrita, as multas de qualquer origem ou natureza classificam-se como créditos não tributários.
Por essa razão, não estão os mesmos contemplados com a exceção prevista no art. 170 do Código Tributário Nacional, que autoriza a compensação somente de créditos tributários, devendo, portanto, ser afastada a aplicação daquele instituto aos créditos de natureza não tributária.
18. Nesse passo, acompanho o entendimento do Prof. João Luiz de Moraes Barreto supra transcrito, no sentido de que o préfalado art. 170 restringiu a compensação aos créditos tributários, "não se aplicando (esta), ipso facto, às receitas públicas de outra natureza que, malgrado a repulsa da doutrina e o tradicionalismo histórico, continuam sob a égide do art. 54 da Lei 4.320/64".
É que não se pode admitir a aplicação de normas de direito privado quando disposições expressas de direito público regem a matéria em causa.
19. "O direito privado conserva o caráter de supletivo do direito público" (CRETELLA JÚNIOR,"Tratado de Direito Administrativo", vol. I, pág. 207).
Observa, a respeito, THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI ("Tratado de Direito Administrativo", vol. I, pág. 97) o seguinte:
"Somos dos que consideram os princípios gerais do direito privado de aplicação secundária nas relações estritamente de direito público, visto como este se acha sujeito a princípios peculiares inerentes à própria definição do Estado.
Mas, é preciso reconhecer que a influência do direito civil é muito grande, se atendermos ao nosso direito civil codificado".
20. No esclarecido ensinamento de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO ("Princípios Gerais de Direito Administrativo", 2ª ed. vol. I, pág. 18), "o objetivo do Direito Público é o bem comum a ser alcançado pelo Estado, valendo-se para tanto de processos técnicos apropriados, de manifestação de vontade autoritária, de dar a cada um o que lhe é particularmente devido, mas o que lhe é devido como participante do todo social. Já o objeto do Direito Privado é o bem de cada um, a ser alcançado pelos indivíduos como partes do todo social, utilizando-se de processos técnicos para isso adequados, de livre acordo de vontades, ou ao menos de livre aquiescência de vontades, dentro dos limites impostos pelo Estado, que, assim, de modo mediato trabalha, ainda, para o bem comum."
Assim, existindo, como no caso presente, norma de direito público, clara e expressa, disciplinando a compensação, há, conseqüentemente, que ser afastada a aplicação subsidiária de disposições de direito privado sobre a matéria, impróprias ao deslinde da questão posta a exame.
III. CONCLUSÃO
Pelo exposto, sou no sentido de que não cabe a aplicação, ao caso em tela, das disposições do art. 1009, do Código Civil, tendo em vista o comando contido no art. 54 da Lei 4.320/64
Esse dispositivo foi derrogado, tacitamente, pelo art. 170 do Código Tributário Nacional, que autorizou a compensação tão somente de créditos tributários - tal como definidos no art. 39, § 2º, daquele Código - nas condições e sob as garantias que vierem a ser estabelecidas em lei expressa.
Em consequência, permanece vedada, por força do art. 54, da Lei 4.320/64, a compensação, na esfera pública, de créditos de natureza não tributária.
É o parecer, sub censura.
Brasília-DF, 31 de maio de 1995
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 02001.003637/91-10 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 70 1995 11/05/1995 PARECER Nº AGU/RB-02/95 ASSUNTO: Anulação de Alvará de Pesquisa. PARECER Nº AGU/RB-02/95
PROCESSO Nº 29000.016207/91-15
ASSUNTO: Anulação de Alvará de Pesquisa.
EMENTA: A sanção prevista no parágrafo único do art. 27 do Código de Mineração (Decreto-lei nº 227, de 28.02.67) não se aplica ao titular de Alvará de Pesquisa que não logrou ingressar na área pesquisada, seja mediante acordo com o proprietário do solo, seja pela via judicial.
P A R E C E R
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro de Minas e Energia, por meio da E.M. nº 162/MME, de 03.09.93, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, de conformidade com o que dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto-Lei nº 227, de 28.02.67 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa PRODUTORA DE MINÉRIOS XINGU S.A - PROMIX, de ato daquela autoridade ministerial que declarou a anulação do Alvará de Pesquisa nº 7.515, de 17.11.80, outorgado àquele empresa.
Em sua defesa, alega, em síntese, a recorrente que, tendo requerido autorização para pesquisar minério de tantalita em área situada no Município de Santana do Araguaia, no Estado do Pará, teve o mesmo anulado pela decisão ministerial ora recorrida, calcada no art. 18, inciso II, do Código de Mineração, ou seja, por existência de pedido anterior de terceiros, prioritário ao seu.
Informa a recorrente que a autorização dada a esses terceiros interessados é irregular, uma vez que estes estavam incursos na sanção inscrita no parágrafo único do art. 23 daquele Código, que proibe a outorga de novos alvarás no caso de a requerente não haver apresentado, em tempo hábil, relatórios de pesquisa relativos a outras áreas por esta anteriormente pesquisadas.

II. FATOS
Em 27.2.80, a empresa MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA requereu ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, autorização para pesquisar minerais em áreas localizadas no Estado do Goiás, tendo-lhe sido para tanto concedidos os Alvarás de nºs 1.976, 1.977, 1.978, 1.801 e 1.736, todos de 1976.
Em 14.9.78, a mesma empresa manifestou ao órgão competente sua desistência de prosseguir com aquela pesquisa, em virtude de não haver logrado o necessário ingresso nas áreas em questão, seja mediante acordo com o proprietário do solo, seja pela via judicial.
Posteriormente, a MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA requereu novas autorizações de pesquisa, desta vez em áreas localizadas no Município de Santana do Araguaia, Pará. Esse novo pedido foi, a princípio, indeferido pelo DNPM sob o argumento de que interessada estava incursa na sanção prevista no préfalado art. 23, § único. Após um confronto interno dos elementos processuais pertinentes, em especial das datas de protocolização dos requerimentos formulados pela empresa num e noutro caso, o DNPM concluiu que a MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA não se encontrava na condição de inadimplência estabelecida no § único do art. 23 do Código de Mineração, tendo, por isso, expedido os competentes alvarás de pesquisa em favor daquela empresa.
Ocorre que, conforme consta do processo em tela, essa reconsideração do despacho do DNPM não sustou a tramitação de pedidos formulados pela PROMIX, referentes à mesma área requerida pela JARAUÇU, tendo sido, assim, outorgadas à primeira autorização para pesquisar tantalita em perímetro coincidente com aquele de interesse da segunda.
Por tal razão, o DNPM (fls. 95/96) promoveu processo administrativo para anulação dos alvarás indevidamente outorgados à PROMIX, decisão da qual ora recorre a empresa interessada.
Acrescente-se, para melhor entendimento da matéria, a seguinte informação do DNPM (fls. 97/100), que transcrevo em parte, alusiva ao recurso interposto pela recorrente ainda no âmbito daquele Ministério:
"Analisando os processos de nºs 814.574/74 e 814.578/74, de interesse da MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA., verificamos que em 14.09.1978 esta empresa manifestou desistência, ao DNPM, dos Alvarás de nºs 1.796/76, 1.797/76, 1.798/76, 1.801/76 e 1.736/76, alegando que deixara de apresentar o relatório previsto no art. 27 do RCM (Regulamento do Código de Mineração) por não estar obrigada ao início dos trabalhos de pesquisa por falta de acordo com os superficiários e de avaliação judicial; no entanto, não anexou ao seu requerimento a Certidão do Cartório do Juízo do processamento, dando conta de que até aquela data a avaliação não fora concluída, estando, portanto, a partir dai incursa nas sanções do art. 23 do CM, conforme entendimento do DNPM, expresso na Instrução nº N-02.
Todavia, nos mesmos autos retro mencionados, às fls. 41 do primeiro, vislumbra-se a apresentação, no dia 21.01.80, da aludida certidão, pela empresa sancionada, informando que até a data de sua expedição - 04.01.1980 - não havia ocorrido o ingresso judicial nas áreas das autorizações de pesquisa. Justificativa esta, com sabedoria, acatada pelo Senhor Diretor da D.F.P.M. (Divisão de Fomento da Produção Mineral) que determinou, em 21.01.80, fosse a empresa MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA retirada da relação dos incursos no art. 27 do R.C.M.; em conseqüência, os pedidos de autorização de pesquisa efetivados pela empresa, para chumbo, em 27.02.80, guardaram a devida prioridade, porquanto em harmonia com o disposto nos artigos 17 e 18 do Código de Mineração.
Destarte, quando a suplicante (PROMIX), em 09.06.1980, requereu autorizações de pesquisa - DNPMs 850.784/80 e 850.785/80 - nas mesmas áreas da empresa MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA deveriam ter sido seus requerimentos indeferidos, "ex vi" do disposto no § 1º, do art. 18 do Código de Mineração."
III. DO DIREITO
Instada a manifestar-se em face do recurso apresentado pela PROMIX no âmbito do Ministério de Minas e Energia, assim se pronunciou a douta Consultoria Jurídica daquela Pasta, por meio do Parecer CJ nº 605/87, de 28.10.87, da lavra do Dr. Raimundo da Costa Mineiro (fls. 118/124):
"I - os processos em referência, originariamente, tiveram os seguintes desdobramentos:
I.a - a empresa MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA, através dos Processos nºs 814.574/74 e 814.578/74, requereu e obteve junto ao DNPM, os Alvarás de Pesquisa nºs: 1736, 1796, 1797, 1798 e 1801/76, manifestando desistência em 14.09.78, por ausência de acordo com os superficiários, e de avaliação judicial, deixando, porém, de anexar, à época, respectiva Certidão de Cartório competente, somente vindo a fazê-lo em 21.01.80, data em que pôde ver afastada a incidência sancionadora do art. 23 do CM (art. 27 RCM), consoante despacho exarado pelo Senhor Diretor da DFPM;
I.b - por despacho do Assistente do Diretor da DFPM, datado de 12.02.80, foi determinada a retirada da MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA da relação dos incursos no art. 27 do RCM, em virtude dos documentos anexados aos autos;
I.c - embora o pedido de reconsideração estivesse protocolizado em 22.07.80, os Alvarás de que tratam os Processos nºs 814.574 a 814.578/74 tiveram vigência até 21.10.79 e exigência quanto à exibição da Certidão do Cartório fora cumprida em 21.01.80, anteriormente, portanto, ao indeferimento do pedido protocolizado em 27.02.80;
I.d - A medida sanatória vem amparada pelo parágrafo único do artigo 23, do Código de Mineração:
"Art. 23 - Qualquer que seja o resultado da pesquisa, fica o titular da autorização obrigado a apresentar o relatório dos trabalhos realizados dentro do prazo de sua vigência.
Parágrafo Único - É vedada a autorização de novas pesquisas até que o titular faltoso satisfaça a exigência deste artigo."
I.e - Infere-se daí, à época da protocolização dos pedidos (Processos nºs: DNPM-850.300/80 e 850.301/80) da MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA, em 27.02.80, já havia cessado o impedimento do art. 18, II-b, do CM, descaracterizando, assim, o despacho de indeferimento de plano, exarado pelo Diretor da DFPM e, conseqüentemente, afastando a incidência sancionadora do artigo 27, do Regulamento do Código de Mineração;
I.f - de outra sorte, não podem prosperar os argumentos da postulante, pretendendo que:
. à época da protocolização do recurso, em 21 de fevereiro de 1983 - período em que solicitou e obteve, do DNPM, o Alvará nº 7515/80 -, as áreas por este abrangidas estavam livres, uma vez que a MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA encontrava-se inabilitada de requerer, perante o DNPM, qualquer direito minerário;
. o mapa oficial elaborado pelo DNPM, datado de 21.10.82, apresenta a área em questão abrangida pelo Processo nº 850.785/80-5, de interesse da postulante, pelo que "se comprova que o DNPM, em seus registros oficiais, sempre reputou prevalecente e, portanto, anterior, de acordo com as normas do CM, o direito minerário detido pela empresa ora peticionária sobre quaisquer pretensões de terceiros, inclusive as da empresa MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA;
II - Ao de início, torna-se importante esclarecer que, enquanto perdurar o exame, por parte do DNPM, do relatório apresentado pelo titular da autorização, no prazo de sua vigência, a área da pesquisa não ficará liberada, ainda que ultrapassado aquele prazo.
Por seu turno, a área objeto de autorização de pesquisa entra em disponibilidade, oportunizando o pedido de nova autorização por parte de terceiros interessados, nas situações a seguir alinhadas:

a) na data de publicação de despacho do DNPM negando a aprovação ao relatório de pesquisa apresentado pelo titular no prazo de validade da autorização ou no de sua renovação;
b) na data de expiração do prazo de validade da autorização, se o titular, na falta de apresentação do relatório de pesquisa, deixar de formular pedido de renovação, no prazo legal;
c) na data de expiração do prazo de validade da autorização, ou de sua renovação, se o titular deixar de apresentar o relatório de pesquisa;
d) na data da publicação de despacho ministerial de indeferimento do pedido de renovação da autorização, se formulado no prazo legal.
III - alia-se, ainda, na mesma ordem de idéia, o contido no artigo 25 do RCM, em cujas situações o DNPM dará baixa na transcrição do título de autorização de pesquisa, ficando livre a área, nos seguintes casos:
I - .................................................................................... ......................

II - .................................................................................... .....................
III - Se, embora apresentado no prazo previsto, não forem satisfeitas as exigências do DNPM para complementação do Relatório..."''
IV - Bem de ver que, em nenhuma das hipóteses acima alinhadas estaria a MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA em correspondência com a situação in concreto, razão por que não se pode atingir com a eiva de nulidade os Alvarás nºs 4496 e 4497/81.
Ademais, ao reconsiderar o despacho de indeferimento em favor da MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA, o DNPM bem utilizou uma faculdade da Administração, de caráter discricionário, agasalhando os motivos de conveniência administrativa no sentido de não perturbar as relações complexas já constituídas em torno da situação processual.
Com efeito, buscando concretizar os valores de convivência, à luz das circunstâncias procedimentais, a Administração vê-se na contingência ou necessidade de rever suas decisões, reconsiderando "providências" e "medidas" regularmente emanadas, quer pela superveniência de novos elementos de fato, quer pela vigência de novos processos normativos.
V - Daí estarmos concordes com o incensurável pronunciamento exarado em brilhante parecer do Assistente Jurídico do 5º DNPM, Dr. GERALDO BRAZ DE OLIVEIRA (fls. usque 100 Processo nº 850.784/80-9) quando conclui:
"Entendemos que a empresa ou pessoa física que desiste de sua autorização de pesquisa e comprova, embora a posteriori, que não obteve ingresso judicial na área do respectivo Alvará, a partir da data da comprovação, não deve ser penalizada com a sanção disposta no art. 23 do CM, visto que o dispositivo legal direciona-se tão-somente no sentido daquele que, após ingresso amigável ou judicial na área do Alvará, realizou a pesquisa ou deveria realizá-la, exigindo que o respectivo resultado seja comunicado ao DNPM, sob pena de, não o fazendo, ficar impossibilitado de ser autorizada a realização de novas pesquisas até que satisfaça a exigência daquele dispositivo legal."
VI - Por isso mesmo, as razões de defesa invocadas pela PRODUTORA DE MINÉRIOS XINGU S/A - PROMIX não se ajustam ao pretenso direito que, embora despontando no mundo jurídico, não encontra presente requisito a aperfeiçoá-lo. Ainda que se pudesse erigi-lo a fato aquisitivo, este se mostra incompleto, imperfeito, não atingindo sua configuração integral, posto que sem consistência jurídica e, por conseguinte, insuscetível de proteção legal.
Por sua vez, a argumentação da PROMIX S/A, de fls. 57 usque 71 (Proc. nº 850.784/80-9), não logrou demonstrar, extreme de dúvida, estar a MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA impedida de pleitear direitos minerários junto ao DNPM, sob a singela alegação de que o "convalescimento posterior, em favor desta última não poderia ter efeito retroativo".
É princípio basilar que a anulação ex officio produz efeito retroativo, ou seja, elimina a eficácia do ato desde o início, ex tunc, e não encontra obstáculos em direitos adquiridos ou situações consolidadas, uma vez que de ato ilegítimo não poderiam advir direitos inamovíveis.
Em torno do assunto, podemos extrair, ainda, a melhor lição do mestre administrativista, HELLY LOPES MEIRELLES, ao firma o entendimento já consagrado de que
"os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes; não cria situações jurídicas definitivas.
Reconhecida e declarada a nulidade do ato pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas no statu quo ante, como conseqüência natural lógica da decisão anulatória."
Legítimo, assim, se apresenta o procedimento dirigido no sentido de tornar nulos os Alvarás nºs 7515 e 7518/80, mormente ao atentar-se para o contido no item II, deste parecer.
A nós nos parece, in ultima ratio, que o pedido de reconsideração da PROMIX não pode ser agasalhado em eventual proteção de direitos, ausentes que se encontram os fundamentos fáticos e jurídicos ensejadores de amparo legal."
Incensurável o parecer do ilustre Assistente Jurídico do Ministério de Minas e Energia, merece o mesmo integral acolhida.
De minha parte, acrescento alguns comentários adicionais apenas para endossar o lúcido entendimento que aquele parecerista e o citado assessor jurídico do 5º DNPM, Dr. Geraldo Braz de Oliveira, emprestam à matéria em foco.
De fato, o art. 23 do Código Mineiro, ao impor ao titular da autorização o encargo de apresentar o "relatório dos trabalhos realizados, qualquer que seja o resultado da pesquisa", fá-lo no claro intuito de permitir que o poder concedente possa se valer de informações básicas sobre a jazida pesquisada, não só para o fim de concessão da respectiva lavra, como também para possibilitar a continuidade dos trabalhos exploratórios por novos interessados, nos casos de desistência do titular ou de insuficiência ou deficiência técnica da pesquisa.
É curial que não poderia a legislação minerária exigir a apresentação de relatório de pesquisa ao titular que, comprovadamente, sequer tenha logrado o ingresso na área pesquisanda, sem o qual, evidentemente, torna-se impossível a realização de qualquer trabalho físico ou técnico no local. Por isso mesmo, vejo como irrepreensível a interpretação dada pelos citados Assistentes Jurídicos ao teor do art. 23 do Estatuto Minerário.
Tendo a MINERAÇÃO JARAUÇU LTDA comprovado a impossibilidade de seu ingresso no local da pesquisa, ainda que pela via judicial, não há de ser-lhe aplicada a sanção prevista no parágrafo único do referido dispositivo, estando, portanto, correta a reconsideração do despacho do DNPM, reabilitando aquela empresa para a outorga definitiva dos direitos minerários de que se cuida nestes autos.
Não há dúvida, ainda, quanto ao efeito ex tunc daquela decisão, uma vez que o indeferimento inicial do pedido formulado pela empresa estava irremediavelmente viciado de erro de informação, pelo que incorporo ao meu entendimento, também nesse aspecto, a manifestação constante do aludido parecer da Consultoria Jurídica do MME, in fine.
IV. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, entendo deva ser mantida, por juridicamente inatacável, a decisão proferida nestes autos pelo DNPM e homologada pelo Exmº Sr. Ministro de Minas e Energia, sugerindo seja negado provimento, pelo Exmº Sr. Presidente da República, ao recurso ora interposto pela recorrente.
Sub censura.
Brasília, 27 de abril de 1995
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  29000.016207/91-15 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 69 1995 09/05/1995 PARECER Nº AGU/LS-02/95 ASSUNTO: LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A. Faz consulta sobre a obrigatoriedade da realização de concurso público para admissão de pessoal nos seus quadros funcionais. PARECER Nº AGU/LS-02/95
PROCESSO Nº 48000.002013/92-96
ASSUNTO: LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A. Faz consulta sobre a obrigatoriedade da realização de concurso público para admissão de pessoal nos seus quadros funcionais.
EMENTA: Natureza jurídica da LIGHT: sua caracterização como sociedade anônima comum, não integrante da Administração Indireta, por lhe faltarem os requisitos de criação por lei e a não obrigatoriedade de manutenção do seu controle acionário de forma permanente (ou continuada) pela ELETROBRÁS. Inaplicabilidade à LIGHT da exigência da realização de concurso público para contratação de seus empregados (art. 37, III da Constituição da República).

P A R E C E R
De ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, o então Ministro de Estado Chefe da Casa Civil encaminhou à esta Instituição o Processo nº 48000.002013/92-96 que versa sobre os entendimentos divergentes entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Consultoria Jurídica do Ministério das Minas e Energia sobre a necessidade da realização de concurso público para contratação de pessoal pela LIGHT - Serviços de Eletricidade S.A.
2. Constam dos autos do processo os seguintes pronunciamentos jurídicos:
a) decisão do E. Tribunal de Contas da União, prolatada na sessão de 28 de junho de 1989 com apoio na atribuição que lhe confere a Constituição da República (art. 71,III), na qual se resolveu, por unanimidade, acolher o entendimento manifestado pelo Sr. Ministro Luciano Brandão no Processo 006.658/89-0, segundo a qual, verbis:
"1) as entidades integrantes da Administração Indireta nela compreendidas as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, estão, em regra geral, sujeitas à exigência de concurso público, prevista no art. 87, inciso II, da Constituição Federal, para admissão de seu pessoal, ressalvadas as exceções que menciona;
............................................................................... ..............................
b) parecer da Assessoria Jurídica da ELETROBRÁS - Centrais Elétricas Brasileiras S.A, datado de 24.8.90, da lavra do dr. Vicente de Paulo Campos de Mendonça, concluindo pela desnecessidade da realização de concurso público para admissão de pessoal nas empresas analisadas, sugerindo que suas respectivas administrações avaliem a possibilidade de ver invalidada sua decisão em face das razões adotadas pelo Tribunal de Contas da União;
c) informação da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia (Informação CONJUR/MME nº 224, de 5.8.92), cujo signatário é o dr. José Osvaldo Fiuza de Morais, entendendo in fine que "a obrigatoriedade de concurso público prevista no art. 37, II, da CF é adstrita aos órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta, não sujeitando a tal comando as empresas privadas, a exemplo da LIGHT."
d) parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CJ/Nº 1.630/92, de 22 de dezembro), assinado pelo dr. Timóteo José da Silva, merecendo as concordâncias dos Srs. Procurador-Coordenador Jurídico, dr. Carméllio Mantuano de Paiva e Procurador-Geral Adjunto, dr. Wagner Pires de Oliveira, concluindo que:
............................................................................... ..............................
"10. Nem se diga que a LIGHT, dada a sua natureza jurídica, estaria fora da incidência do preceito constitucional (art. 37,II). Primeiro, porque a orientação da CGR, agora, está em perfeita harmonia com a do TCU e do STF; depois, porque participando a união do capital da LIGHT e exercendo controle, através da ELETROBRÁS, evidente o interesse público e inquestionável, no caso, a obrigatoriedade da observância das normas de direito público."
............................................................................... ..............................
e) sugestão (datada de 8 de fevereiro de 1993) estampada às fls. 44, dos autos, na qual a dra. Lucia Magalhães Lemgruber Ebert, à época, Consultora Jurídica da Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República propondo à Exmª Srª ex-Ministra de Estado-Chefe da SEPLAN a remessa do processo à esta Instituição para apreciação tendo em vista as manifestações discordantes existentes no processo, a fim de que a Consultoria Geral da República dê a adequada orientação sobre o tema;
f) exposição de motivos (E.M. nº 010, de 18 de fevereiro de 1993) em que a Exmª Srª Ministra da SEPLAN, à época a dra. Yeda Rorato Crusius, se dirige ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República nos seguintes termos, verbis:
"Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
A LIGHT - SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A, empresa privada controlada pela ELETROBRÁS, em processo submetido ao COMITÊ DE COORDENAÇÃO DAS EMPRESAS ESTATAIS - CCE, busca desobrigar-se da realização de concurso público para promover contratação de pessoal.
No propósito de demonstrar a inaplicabilidade, à hipótese, do disposto no inciso II, do art. 37, da Constituição Federal, estriba a empresa, seu arrazoado, nos pontos seguintes:
a) a LIGHT é empresa privada, controlada pela ELETROBRÁS, mas não foi criada por lei, o que a descaracterizaria como empresa pública; e
b) mesmo que tivesse sido criada por lei e assim pudesse ser agrupada no rol das empresas públicas, não estaria sob a égide do disposto no citado dispositivo constitucional, porque, segundo já expresso no Parecer-CF-1/89, em se tratando de empresa pública que visa a objetivos estritamente econômicos, inaplicável a exigência da Lei Maior - admissão por concurso público.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no entanto, dispensou à questão tratamento diverso do acima enfocado e subscrito pela Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia (fls. 22/25 do Proc. 48000.002013/92-96).
Aos 23.12.1992, aquela douta PGFN, reportando-se a recente decisão do Eg. Supremo Tribunal Federal, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 231-7/RJ, em decisões já reiteradamente proferidas pelo Tribunal de Contas da União e, ainda, no parecer da Consultoria Geral da República, de nº CS-56, DE 16.9.92, concluiu, "in verbis" que:
"10. Nem se diga que a LIGHT, dada a sua natureza jurídica, estaria fora da incidência do preceito constitucional (art. 37,II). Primeiro, porque a orientação da CGR, agora, está em perfeita harmonia com a do TCU e do STF; depois, porque, participando a União do capital da LIGHT, e exercendo controle, através da ELETROBRÁS, evidente o interesse público e inquestionável, no caso, a obrigatoriedade da observância das normas de direito público."
As manifestações destacadas, de um lado, da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia (ao qual se encontra vinculada a ELETROBRÁS, controladora da LIGHT) e, de outro, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, apresentam-se, efetivamente, em total conflito, o que enseja a audiência da douta ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, conforme disposto no inciso XI, do art. 4º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que dispõe acerca da Advocacia-Geral da União e estabelece ser a indicada AGU a instância máxima do órgão.
Ademais, convém observar que, posteriormente ao oferecimento dos apontados pronunciamentos, emitiu a ínclita Consultoria Geral da República o Parecer nº JFC-18/93, de 27 de janeiro de 1993, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial de 29.1.93, às págs. 1259/1265, explicitando, com previsão e clareza absolutas, a conceituação de "SERVIDOR PÚBLICO" e, por isso, concluindo no sentido de que os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista, não são servidores públicos.
Daí a necessidade de, além de dirimir-se a controvérsia constatada entre as manifestações da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, restar definitivamente aclarado o sentido de "emprego público" a que se reporta o invocado inciso II, do art. 37 da Carta Magna, ou seja, se corresponde, ou não, àquele cujo titular é empregado de empresa estatal."
g)exame (CR/LA-92) e parecer (ADV/LA-01/93), ambos da lavra do eminente Consultor da União, dr. Luiz Alberto da Silva, datados, respectivamente, de 25 de novembro de 1992 e 26 de abril de 1993, sendo que, na primeira manifestação (o exame) entendeu, em conclusão, o seguinte:
............................................................................... .............................."

9. Ora, como se viu, a TELEMIG não é sociedade de economia mista, mas sociedade anônima comum. Se assim é, não integra a Administração Indireta. Desse modo, não a integrando, mesmo que se entenda, para argumentar, que as sociedades de economia mista estão alcançadas pelo art. 37, inciso II, da Constituição, à TELEMIG não se aplica esse dispositivo, nem o inciso III do art. 71 da mesma Constituição, nem, por igual, o art. 39, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16/7/92. Evidentemente, não cabe ao TCU, à vista das decisões citadas do STF, elastecer o conceito de sociedade de economia mista para alcançar a TELEMIG, que não tem essa característica.
............................................................................... ..............................
Na segunda manifestação, (no parecer) o eminente colega esposa o seguinte raciocínio, (verbis):
............................................................................... ............................."
V - A NATUREZA JURÍDICA DA LIGHT
37. A natureza jurídica da LIGHT é idêntica à da TELEMIG, antes examinada. De fato, trata-se de empresa privada, anteriormente de capital estrangeiro, que veio a ser controlada pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS, que adquiriu a maioria de suas ações. A ELETROBRÁS é sociedade de economia mista, cuja constituição foi autorizada pela Lei nº 3.890-A, de 25 de abril de 1961. Assim, cabe verificar se essa aquisição de controle acionário, pela ELETROBRÁS, imprimiu à LIGHT a característica de sociedade de economia mista, dita de segundo grau.
38. Adotando o mesmo critério que serviu de base para a análise dos precedentes da ex-Consultoria Geral da República, indicados no item II deste, qual seja, o exame das leis instituidoras das sociedades matrizes para chegar à caracterização das subsidiárias, passo ao exame da Lei nº 3.890-A, de 1991. Dele se verifica que, na referida lei, não se fazem presentes os requisitos que imprimiriam a essas subsidiárias a característica de sociedades de economia mista.
39. De fato, o que se vê, no § 1º do art. 15 da mencionada lei, é a faculdade, conferida à ELETROBRÁS, para organizar subsidiárias, nas quais deveria ter a maioria das ações com direito a voto. Isso levaria, à primeira vista, a entender-se que havia a obrigatoriedade de manutenção do controle acionário. No entanto, no próprio dispositivo sob exame, admite-se que a ELETROBRÁS faça cessar a sua participação "desde que as subsidiárias atinjam maturidade econômica e sempre que isto se fizer necessário para, com a rápida recuperação do capital investido, possibilitar novos investimentos em outras áreas do território nacional". O disposto no art. 16 da mesma lei, ao declarar serem aplicáveis, no que couber, os princípios gerais da lei às subsidiárias que a ELETROBRÁS viesse a organizar, em nada modifica a regra antes referida. Nem o disposto no art. 1º da Lei nº 5.372, de 6 de dezembro de 1967, que estendeu o citado art. 16 às sociedades concessionárias de serviço público de energia elétrica, cujo controle acionário tivesse sido ou viesse a ser adquirido pela ELETROBRÁS.
40. O que se pode concluir, na realidade, da análise do referido § 1º do art. 15 da Lei nº 3.890-A, de 1961, é que o objetivo da constituição de subsidiárias, pela ELETROBRÁS, ou da assunção, por ela, do controle acionário de concessionárias de serviço público de energia elétrica, era, e continua sendo, inequivocamente, o de promover o saneamento e o desenvolvimento do setor elétrico, mediante o controle temporário do capital, e não o de criação de sociedade de economia mista, ditas de segundo grau, o que demandaria a obrigatoriedade de manutenção do controle acionário, tal como salientado nos precedentes da antiga Consultoria Geral da República. Vê-se, assim, repita-se que a situação da LIGHT é a mesma da TELEMIG." (obs.: anteditos pronunciamentos jurídicos foram adotados pelo Exmo. Senhor Advogado-Geral da União, não tendo recebido o aprovo presidencial).
h) Nota (AGU/CGU/nº 007/93, de 27.6.93), da lavra do ex-Consultor-Geral da União (substituto), dr. Edson Rodrigues Chaves, que, instado a opinar sobre a matéria constante neste processo (nº 48000.002013/92-96), observou, in fine que "quanto à LIGHT, faltam elementos, nos autos, para o exame de sua natureza jurídica. Portanto, há que baixar-se o processo em diligência, ao Ministério de Minas e Energia, para a juntada dos estatutos societários, a partir da integração da empresa ao sistema ELETROBRÁS, bem assim o seguinte, no tópico conclusivo: "9. Ora, como se viu, a TELEMIG não é sociedade de economia mista, mas sociedade anônima comum. Se assim é, não integra a Administração Indireta. Desse modo, não a integrando, mesmo que se entenda, para argumentar, que as sociedades de economia mista estão alcançadas pelo art. 37, inciso II, da Constituição, à TELEMIG não se aplica esse dispositivo, nem o inciso III do art. 71 da mesma Constituição, nem por igual, o art. 39, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16.7.92. Evidentemente, não cabe ao TCU, à vista das decisões citadas do S.T.F., elastecer o conceito de sociedade de economia mista para alcançar a TELEMIG, que não possui essa característica".
3. Feitos os traslados das manifestações jurídicas dos setores envolvidos na questão posta à análise, passo a estudá-la.
4. Antes, porém, de buscar oferecer deslinde à presente controvérsia, é necessário enfatizar, ao fito de desbravar o caminho que conduzirá à solução certa, o seguinte: no Parecer nº 01-AGU/LS, (anexado ao Parecer nº AD-01, datado de 10 de junho de 1993 e aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em 30 de janeiro de 1994) e atendendo à consulta formulada pela SEPLAN/PR (of. o Aviso nº 318, de 12.05.93) no Processo nº 00002.001839-63, busquei interpretar a Mensagem contida na Lei nº 7.733, de 14.2.89, e, nessa oportunidade, abordei in extenso o problema alusivo à obrigatoriedade (ou não), de realização de concurso público para ingresso nas empresas estatais e sociedades de economia mista, bem como em suas subsidiárias e controladas ou, ainda, naquelas sob o controle direto ou indireto da União, cuja Ementa é a seguinte, verbis:
EMENTA: 1 - Lei 7.733, de 14 de fevereiro de 1992. Os servidores (lato sensu) das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades referidas no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal são alcançados pela regra constante do artigo 1º da Lei nº 7.733, de 14 de fevereiro de 1989 que veda o pagamento de remuneração pelo exercício de função de conselheiro em órgãos colegiados de empresas estatais. 2. - Constituição Federal, artigo 37, I e II. Conforme decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, datada de 3 de dezembro de 1992, prolatada na Ação de Mandado de Segurança nº 21322-1-DF, Relator o Exmº Sr. Ministro Paulo Brossard, "pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de Economia Mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, se exceções existem, estão na própria Constituição." 3 - As empresas públicas e sociedades de economia mista de segundo grau, subsidiárias ou controladas por matrizes que detenham o exercício do controle majoritário, e que disponham do poder permanente (e não eventual) de eleger a maioria dos administradores, sob vinculação ministerial, desde que autorizadas por lei especial e que dediquem a um mesmo ramo de atividade econômica, são, em regra, abrangidas pelo preceito contido no artigo 37, nº II, embora sujeitando-se ao regime jurídico próprio das entidades elencadas no § 1º do artigo 173, da Constituição Federal vigente, devendo-se proceder à análise caso a caso, em razão da natureza do vínculo que as prende às suas respectivas controladoras.
5. Está, a meu ver, no período ínsito no item 3 o desenredo da questão.
A LIGHT, induvidosamente, é uma empresa privada, anteriormente de capital alienígena, que passou a ser controlada pela Centrais Brasileiras S.A. ELETROBRÁS.
6. No respeitante à natureza jurídica das empresas subsidiárias e controladas e no que se refere à exigência ou não da realização de concurso público para ingresso nos seus quadros de pessoal já expus a minha opinião no aludido parecer (Parecer nº 01-AGU/LS (anexo ao Parecer nº AD-01, de 10.6.93), cujo item VIII contém os seguintes dizeres, verbis:
............................................................................... ...............................
"VIII - A natureza jurídica das empresas subsidiárias e controladas. Exigência ou não da realização de concurso público para ingresso nos seus quadros de pessoal.
79. Destaca, por derradeiro, o signatário do Aviso nº 318/SEPLAN-PR, em face da indefinição quanto à obrigatoriedade ou não da realização de concurso público para ingresso nos quadros de pessoal das subsidiárias e controladas das empresas estatais e sociedades de economia mista, bem como daquelas sob o controle direto ou indireto da União, a problemática existente sobre a matéria, uma vez que há elevado número de consultas dirigidas ao Comitê de Coordenação das Empresas Estatais - CCE, ao qual compete, por força do disposto no Decreto nº 317, de 27.5.1991, aprovar propostas de despesas com o pessoal dessa entidades.
80. Embora o Acórdão, de 23 de abril de 1993, do Egrégio Supremo Tribunal Federal tenha sido silente quanto às empresas subsidiárias e controladas por empresas estatais e sociedades de economia mista, ou, então, no que se refere àquelas sob o controle direto ou indireto da União, não posso deixar, neste trabalho, de tecer considerações sobre essas entidades paraestatais.
81. Primeiramente, necessário se torna enfatizar que a lei é a fonte da criação de empresa pública e de sociedade de economia mista.
Assim, como criação do Estado, na sua intervenção no domínio econômico, mediante texto legal, é dada a vida a essas entidades, cujo patrimônio é afetado para um objetivo, um fim. Tem, por conseguinte todas elas seus patrimônios dirigidos a uma finalidade; e esta finalidade é a exploração de atividades econômicas.
82. Vê-se, na conceituação legal, a expressão criada por lei (cf. Decreto-lei nº 200, de 25.02.67) que corresponde justamente à legitimidade de criação dessas entidades, em consonância com o que tem sido aceito, sem discrepâncias, pela doutrina e jurisprudência.
83. A autorização legal para constituir empresas públicas e sociedades de economia mista (ou para atribuir tal natureza jurídica a outros entes que antes não a possuíam) demonstra que não poderão ser criadas sem o reconhecimento de sua motivação pelo Legislativo.
84. Não vou aqui dissertar, de longada, sobre essas entidades componentes da chamada administração indireta. O objetivo deste tópico é discorrer sobre suas criaturas: as subsidiárias e as controladas.
85. Importa saber que, conquanto autônomos, acham-se sobreditos entes vinculados (por tutela) ao Estado (lato sensu).
86. Em resposta à consulta referente à subsidiária da PETROBRÁS, após o advento da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, o ex-Ministro do Supremo, LUIZ RAFAEL MAYER, então Consultor-Geral da República, aduziu no Parecer nº L-154, o seguinte:
".............................................................................. ....................

A definição legal corresponde a um concepção doutrinária aceite e constitui a tônica do sistema. Para que a empresa se qualifique, legalmente, de economia mista, não basta que atenda aos requisitos substanciais que a coloquem no plano da intervenção do Estado na ordem econômica ou que assegure o controle majoritário da entidade estatal. É preciso, notadamente, a observância de um requisito formal, conditio sine qua, ou seja a criação autorizada em lei especial, inclusive para excepcionar, na hipótese, a regência comum da legislação das sociedades por ações.

............................................................................... ...............................
De acordo com essa conceituação, sociedade de economia mista será não somente aquela criada pela União, em virtude de lei especial, com a detenção do controle acionário; sê-lo-á, igualmente, a que vier a ser instituída, por entidade da Administração Indireta (autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista), em face de autorização legislativa pertinente, que poderá constar da própria lei institucional e não, necessariamente, de lei casuística - assegurado sempre o controle acionário por parte da entidade instituidora. Logo, as sociedades filiais, satélites ou subsidiárias, criadas, em tais pressupostos, pelas sociedades de economia mista matrizes, são, iniludivelmente, sociedades de economia mista, ditas de segundo grau, material e formalmente integrantes da Administração Indireta.

............................................................................... ...............................
Finalmente, ainda que ocorrente por quaisquer circunstâncias, que não por lei prévia e especificamente autorizativa ou por lei posterior atributiva da condição formal, a participação majoritária, em determinada sociedade, de capital da União, de autarquia, de empresa pública ou de economia mista.
Tais entes, em que não se verifique a qualificação jurídica adequada e formal, são simplesmente sociedades anônimas, com participação acionária de entidades administrativas, mas em que estas participam, qualquer que seja a categoria, como simples acionistas segundo os preceitos da lei geral de sociedades anônimas."
E conclui:
"Nos termos do art. 39, da Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953, a PETROBRÁS poderá criar subsidiárias, ancilares da sua operação econômica, em que terá necessariamente, a maioria das ações com direito a voto.
A ocorrência dessa autorização legal específica, o asseguramento do controle acionário de modo permanente e indeclinável, além do aspecto substancial de compor a constelação do monopólio estatal, atribuem a essas entidades, indiscutivelmente, o caráter de sociedade de economia mista de segundo grau, integrantes da Administração Indireta, nos termos do Decreto-lei nº 200/67. ............................................- (Os grifos são meus.)
87. Indefere-se da leitura do parecer acima transcrito, na sua essencialidade, que essas entidades (subsidiárias ou controladas) tem o caráter de sociedade de economia mista de segundo grau, e, como tal, integram a Administração Pública Indireta, nos precisos termos do Decreto-lei nº 200/67.
88. Adotando o mesmo raciocínio, pode-se afirmar que as subsidiárias ou controladas não são senão partes ou aspectos da pessoa jurídica única do Estado, este na qualidade de interventor (moderado) no domínio econômico.
89. Não resta a menor dúvida de que as subsidiárias ou controladas exercem atividades desempenhadas pelo próprio Estado, de vez que, quando atuam, vem a ser o próprio Estado que está atuando, não implicando, com isto, que tenham personalidade distinta da dos entes de que fazem parte.
90. Difícil se torna - no meu entendimento - diferenciar, por exemplo, os objetivos da Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, vinculada ao Ministério das Comunicações de suas subsidiárias (sociedades de economia mistas estaduais ou municipais) cujo controle acionário pertence à União.
91. A exemplo da TELEPAR, TELEBRASÍLIA, TELEGOIÁS, etc, todas elas, tanto a "matriz" como suas subsidiárias possuem como objetivos precípuos: a unificação dos serviços relacionados com o setor de telecomunicações e o cumprimento do planejamento global, de acordo com a política de garantia e controle do permanente funcionamento do serviço de telecomunicações no País.
92. Evidentemente, no caso em tela, todas elas, indistintamente, seguem as diretrizes do Ministério das Comunicações, no seu papel de supervisor.
93. Desse entendimento, que me parece tranqüilo, passo a examinar a questão para a qual se requisita a manifestação desta Advocacia-Geral da União.
94. A mim me parece - salvo melhor juízo - que sobre as subsidiárias ou controladas incide, também, a obrigatoriedade de realização do concurso público para ingresso nos seus quadros de pessoal. O que importa para legitimar esse cunho de obrigatoriedade antes referido, é o fato de estarem submetidas ao controle majoritário da pessoa jurídica da qual são criadas. Vejam bem: controle majoritário e não apenas controle acionário, pois que as duas modalidades não se confundem, isto porque, o comando dos negócios societários, dada a composição atomística do acionário, pode - conforme o tipo da entidade - cair nas mãos de quem não detenha a maioria das ações.
95. Daí, (entendo eu) que naquelas subsidiárias ou controladas, cujo controle majoritário seja do Estado, que se supõem empresas ou sociedades de economia mista de segundo grau, para estas, então aplica-se a regra contida no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
96. Desse modo, excluindo-se as coligadas nas quais não há o controle e sim participação do capital de outra, com 10% ou mais, as demais, isto é, aquelas em que a "controladora disponha de modo permanente (e não eventual) do poder de eleger a maioria dos administradores e da preponderância nas deliberações sociais da sociedade controlada" na feliz conceituação do saudoso Prof. HELY LOPES MEIRELLES(in Parecer sobre consulta feita pela ALUNORTE e ALBRÁS, datado de 16.10.1981), incide a obrigatoriedade da realização de concurso público para admissão de pessoal.
97. Não são somente os argumentos acima produzidos que induzem à prática dessa obrigatoriedade. Entendo que podem coexistir duas interpretações: a primeira de lege data, isto é, tomada a lei em seu sentido amplo, conforme o explicitado neste parecer; a segunda, por determinação das entidades controladoras aos administradores das subsidiárias ou controladas para que, nas deliberações da Assembléia Geral, incluam a obrigatoriedade da realização do concurso público para ingresso nos seus quadros de pessoal.
98. Em conclusão, portanto, "São subsidiárias ou controladas sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica", ainda lembrando HELY LOPES MEIRELLES (no citado Parecer) para quem "essas subsidiárias dependem inteiramente da empresa "holding", de modo que, embora travestidas como entidades privadas, estas últimas (as subsidiárias) são, principalmente, pessoas administrativas, órgãos instrumentais de Administração Pública e estarão submetidas a tratamento jurídico predominantemente público (criação por lei, vinculação ministerial, supervisão governamental, controle financeiro de natureza estatal, etc) cita, a propósito, autores como COTRIM NETO, com respaldo em MIRANDA VALVERDE e LOPES PONTES.
99. Ainda, é HELY LOPES MEIRELLES quem leciona: "Na esteira desses ensinamentos, subsidiárias seriam as empresas "constituídas na ilharga" da PETROBRÁS e da ELETROBRÁS, na feliz expressão de COTRIM NETO, posto que esses desdobramentos das sociedades matrizes foram expressamente autorizados pelas respectivas leis de criação e exercem atividades correlatas, quando não as mesmas atividades da empresa geratriz."
100. Sobre estas, indubitavelmente, digo eu, incide o princípio da investidura através de concurso público.
101. Logicamente, dá-se a não incidência sobre aquelas outras não controladas pela União, quais sejam aquelas sobre as quais, mesmo que indiretamente, não tem sobredita pessoa de capacidade política o poder de influir nas deliberações de suas Assembléias Gerais, tampouco de traçar diretrizes para seus administradores, ou mesmo orientar o funcionamento de seus órgãos de forma permanente.
102. No meu entendimento, salvo outra interpretação, quando se fala em poder de mando (para alguns tratadistas da matéria, poder de controle) é necessário ficar evidenciado que a controladora exerça domínio, direção e influência diretiva sobre a subsidiária ou controlada.
103. Repisando, e isto é preciso que se diga, o exercício do controle acionário traduz uma situação de hegemonia do acionista majoritário (controlador) que, de modo permanente e prepoderante, traça as diretrizes, impõe decisões, enfim, dirige as atividades empresariais da controlada ou subsidiária.
104. Nessa ordem de raciocínio, não posso entender de modo contrário. Ora, se a empresa ou sociedade de economia geratriz dispõe de lei que a faculte criar controladas ou subsidiárias, explorando o mesmo tipo de atividades econômicas (de negócios), se detém o controle efetivo e permanente sobre a criatura, o entendimento antagônico conduziria a uma interpretação errônea, de vez que, apenas para a geratriz se imporia a obrigatoriedade da investidura no seu quadro de pessoal através do concurso público, deixando as controladas ou subsidiárias à margem dessa obrigatoriedade, condição esdrúxula que as colocaria numa situação disforme em relação à suas criadoras."
7. Abordando o mesmo tema pelo mesmo aspecto, é necessário que se faça um exame a fundo da questão em tela, isto é, sobre a natureza jurídica da LIGHT, para que se possa atacar o problema medular sobre a obrigatoriedade ou não do certame público para o ingresso nos seus quadros funcionais.
8. É fora de dúvida que a LIGHT - Serviços de Eletricidade S.A. é originária da The Rio de Janeiro Tramway - LIGHT and Power Company Limited, empresa canadense que obteve autorização para funcionar no País pelo Decreto nº 5.539, de 31.05.1905 e nacionalizada pelo Decreto nº 46.216, de 12.07.1959, sob a denominação de Rio LIGHT S/A - Serviços de Eletricidade de Carris, atualmente - como já se disse -, controlada pela ELETROBRÁS, esta adquirente da maioria de suas ações.
9. Pode-se até admitir, à primeira vista, que a LIGHT integra a Administração Indireta como sociedade de economia mista. Não o é, entretanto, por lhe faltar um dos requisitos primordiais: a criação por lei, na conformidade do disposto no art. 5º III, do Decreto-lei 200/67. Trata-se, no entanto, de empresa privada, controlada pela ELETROBRÁS.
10. Desse modo, parecem-me induvidosas as assertivas de que a LIGHT, sociedade anônima, controlada pela ELETROBRÁS, não possui gênese legal, seu controle acionário não é de forma permanente, não reunindo, portanto, as características legais que a situem no campo das empresas estatais (stricto sensu).
11. Ainda, na esteira do antedito entendimento, comungando com os argumentos oferecidos pelo ilustre Consultor da União, dr. Luiz Alberto da Silva no Parecer nº ADV/LA-01/93 penso, salvo outra interpretação, que o objetivo que norteou a ELETROBRÁS, consubstanciado na Lei nº 3.890-A, de 25.04.61 (que a constituiu) foi o deferido no art. 15, para praticar suas operações através de subsidiárias ou empresas controladas, as quais se associar, ou das quais assumiu o controle acionário, ao fito de promover o saneamento e o desenvolvimento do setor elétrico, mediante o controle temporário do capital votante, como se denota, inclusive, da leitura dos arts. 15, § 1º e 16, caput, onde se permite a ela: a) "organizar subsidiárias mediante aprovação do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica, nas quais deverá ter a maioria das ações com direito a voto, podendo, entretanto, ainda com aprovação prévia do Conselho, fazer cessar a sua participação, desde que as subsidiárias atinjam maturidade econômica e sempre que isto se fizer necessário para, com rápida recuperação do capital investido, possibilitar novos investimentos em outras áreas do Território Nacional;" b) nas subsidiárias que a ELETROBRÁS vier a organizar, serão observados, no que forem aplicáveis, os princípios gerais desta lei, salvo quanto à estrutura da administração que poderá adaptar-se às peculiaridades e à importância dos serviços de cada uma, bem como às condições de participação dos demais sócios." (os grifos são meus).
12. É necessário, no entanto, fazer uma ressalva que reponta no seguinte raciocínio: a ELETROBRÁS (e isto consta da Lei nº 3.890-A, de 25.4.61, que a criou) além de operar diretamente suas atividades econômicas, poderá (c		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48000.002013/92-96 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 66 1995 26/04/1995 PARECER Nº AGU/PRO-04/95 ASSUNTO : PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARECER Nº AGU/PRO-04/95
PROCESSO N. 002.2248/91-51
ASSUNTO : PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
EMENTA : Após a vigência da Lei n. 8.112, de 11.12.1990, torna-se necessário, ainda na fase instrutória, facultar vista dos autos ao acusado em processo administrativo disciplinar, para que possa requerer o que for de direito.
PARECER
O INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE, em 24.4.1991, instaurou processo administrativo disciplinar para apurar irregularidades que teriam sido cometidas por servidor seu. Tendo por "provada" a improbidade, subiu o processo ao Senhor Presidente da República para que editasse o Decreto de demissão. Examinados, porém, os autos, a Assessoria Jurídica da Secretaria da Administração Federal detectou diversos vícios, entre os quais alguns insanáveis, e recomendou a instauração de novo processo disciplinar.
O IBGE, assentado na menor informalidade do processo administrativo, defendeu a regularidade do processo que concluíra e, assim, da divergência dos dois órgãos jurídicos, reconhecida pelo Senhor Presidente da República, nasceu a competência da Advocacia-Geral da União - AGU.
2. A despeito da massa probatória - documental e testemunhal - carreada para os autos, além da confissão feita tanto pelo acusado como por seu advogado, que, para isso dispunha de poderes expressos (fls. 300), penso que o fiel da balança pende para o entendimento da SAF. É que, com o advento da nova Constituição federal e uma vez editada a Lei n. 8.112, de 11.12.1990, o processo administrativo disciplinar, até então regido pela revogada Lei n. 1.711, de 28.10.1952, sofreu significativa alteração na estrutura da fase instrutória. E os Tribunais, com uma freqüência preocupante, mas insuspeita, vêm determinando a reintegração de servidores, com graves prejuízos para a Administração pública.
3. Em boa parte dos casos, o processo foi bem instruído, se visto segundo as normas da lei revogada, mas quase sempre com cerceamento de defesa. Provavelmente a comissão se terá valido dos muitos manuais ainda de largo uso, mas que se tornaram obsoletos com a vigência da nova lei.
4. Sobre isso, é conveniente ouvir a lição ainda recente proferida pelo Min. MOREIRA ALVES, no julgamento do Mandado de Segurança n. 21721-9 RJ, de 13.4.1994:
"Em face da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o procedimento do inquérito administrativo tem disciplina diversa da que tinha na Lei nº 1.711/52, em que a fase de instrução de processava sem a participação do indiciado, que apenas era citado para apresentar sua defesa, com vista do processo, após ultimada a instrução. Já pela Lei atual, o inquérito administrativo tem de obedecer ao princípio do contraditório (que é assegurado ao acusado pelo seu artigo 153) também na fase instrutória, como resulta inequivocamente dos artigos 151, II, 156 e 159.
(...)
Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como ''acusado''), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (artigo 161, ''caput''), sendo, então, ele, já na condição de ''indiciado'', citado, por mandado expedido pelo presidente da comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição (art. 161, ''caput'' e parágrafos 1º e 3º)."
5. Embora escrevendo já sob o regime da Lei n. 1.711, de 28.10.1952, lembra CARLOS SCHMIDT DE BARROS JÚNIOR (Do Poder Disciplinar na Administração Pública, RT, 1972, págs. 171 e 172) que, com a entrada em vigor da Constituição federal de 1946, era de entender-se derrogada a parte do Dec.-Lei n. 1.713, de 28.10.1939, que só dava conhecimento do processo ao acusado após o término da instrução e depois de proposta a punição. Isso era, com efeito, o que dispunham os arts. 252, 253 e 254. E acrescentava o autor:
"Parece preferível, por mais democrática e mais concorde com a orientação jurisdicionalizante moderada, fazer-se a citação antes de iniciada a instrução"
6. Na reforma a que se procedeu em 1952, com a Lei n. 1.711, prevaleceu a tendência anterior e, de novo, o art. 222 só permite a citação, depois de "ultimada a defesa", embora o art. 217, na esteira da Constituição então vigente, também assegurasse "ampla defesa".
7. É verdade que, mesmo a lei atual, repetindo as posturas anteriores, também só determina a citação depois de indiciado o servidor, mas, ao estabelecer que o inquérito administrativo se sujeitará ao "princípio do contraditório" (art. 153) abriu oportunidade a que a defesa se iniciasse já com a instrução, uma vez que, segundo o art. 151, o inquérito administrativo compreende tanto a instrução, como a defesa e o relatório. Essa abertura legal tornou-se possível, porque a nova Constituição federal de 1988, assegura aos "acusados em geral-, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV), enquanto as três últimas Constituições, se aí incluirmos a Emenda n. 1, de 1969, só asseguravam ampla defesa aos acusados. Não se há, pois, de menosprezar um passo que levou tanto tempo para ser dado.
8. Chegados a esse ponto, o que importa agora é saber quais as conseqüências de ter toda a instrução decorrido sem que se permitisse ao acusado reinquirir, ou acarear testemunhas.
Comentando a regra constitucional que assegurava a ampla defesa (art. 153, § 15, da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969) ensinou PONTES DE MIRANDA:
"A regra do texto não é regra vazia, não é, como diriam os juristas alemães, ''leerlaufend''; trata-se de direito subjetivo (constitucional) de defesa. Dela nasce direito constitucional a defender-se ou a ter tido defesa; em conseqüência disso, é nulo o processo em que se não assegura ao réu a defesa, ainda que tenha o juiz aplicado alguma ''lei''" (Tomo V, pág. 233 - Os grifos são do original).
E acrescentava duas páginas adiante:
"A defesa a que alude o § 15, é a defesa em que há acusado; portanto, a defesa em processo penal, ou em processo fiscal-penal ou administrativo ou policial" (o. cit., pág. 235 - Os grifos são do autor).
9. Na mesma linha doutrinária situa-se o ensino de EGBERTO MAIA LUZ (Direito Administrativo Disciplinar, José Bushatsky, Editor, 1977, pág. 194):
"Entendemos que o pleno direito de defesa, quando omisso, constitui nulidade insanável, o que, determina, obrigatoriamente, a restauração de todos os atos praticados desde onde a defesa deveria atuar, restituindo-lhe os prazos."
10. HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 19ª ed., Malheiros Editores, pág. 597) repete o ensinamento:
"Desde a citação acusatória deverá ser facultado ao indiciado, ou ao seu advogado, o exame dos autos na repartição, para apresentação da defesa e indicação de suas provas no prazo regulamentar, possibilitando-lhe o acompanhamento de toda a instrução. Nesse conhecimento da acusação, com oportunidade de contestação, apresentação de contraprovas e presença nos atos instrutórios, é que se consubstancia a ampla defesa assegurada pela Constituição (art. 5º, LV) e sem a qual é nulo o julgamento condenatório."
11. Acordes - Doutrina e Jurisprudência - com a sanção de nulidade, outra opção não resta que a repetição do processo, após a constituição de outra comissão (art. 169 da Lei n. 8.112, de 11.12.1990), já agora com as cautelas recomendadas e sob o império da nova lei.
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.

Brasília, 20 de março de 1995
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União.

 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  002.2248/91-51 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 65 1995 25/04/1995 PARECER Nº AGU/RB-01/95  ASSUNTO: Caducidade de concessão minerária por abandono da mina. PARECER Nº AGU/RB-01/95 (Anexo ao Parecer nº GQ-65)
PROCESSO Nº 48.000-000451/84-54
ASSUNTO: Caducidade de concessão minerária por abandono da mina.
EMENTA: Inexistência de fato novo que ilida a sanção imposta.
Titular de concessão de lavra que arrenda a mina a empresa cujo controle acionário detém: desconsideração da pessoa jurídica.
A inadimplência da arrendatária é de ser atribuída ao titular da concessão para efeito de aplicação das sanções previstas no Código de Mineração e no seu regulamento.

PARECER
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro de Minas e Energia, por meio da E.M. nº 194/MME, de 05.10.93, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, de conformidade com o que dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto-Lei nº 227, de 28.02.67 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa MINERAÇÃO POTYRA S.A., de ato daquela autoridade ministerial que declarou a caducidade da concessão de lavra outorgada à requerente pelos Decretos nº 72.099, de 18 de abril de 1973 (D.O.U. de 23.4.73), e 80.459, de 03 de outubro de 1977 (D.O.U. de 04.10.77).
Em sua defesa, alega, em resumo, a recorrente que, tendo sido alvo de dois processos de caducidade, deve o primeiro ser arquivado posto que o fundamento em que este se assenta (art. 102, item III, do Decreto 62.934/68 - Regulamento do Código de Mineração) é conflitante com art. 65, letra "d", do Estatuto Minerário, o qual condiciona a sanção de caducidade a prévia advertência e multa gradualmente aplicadas ao infrator.
Quanto ao segundo processo de caducidade, alega que aquela sanção estaria condicionada à prévia verificação do abandono da mina, uma vez constatado o animus abandonandi do minerador, fato e circunstância tais que, segundo alega, não ocorreram. E isso porque a requerente teria paralisado temporariamente os trabalhos de lavra, mediante autorização do Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, por razões de ordem mercadológica, tendo interrompido totalmente os trabalhos somente por força de uma invasão de garimpeiros ocorrida na área. Essa invasão é que seria a causa direta da suspensão dos trabalhos de lavra e não o seu desejo de abandonar a mina, motivo pelo qual deve também ser revogada a segunda sanção que lhe foi imposta.
II. FATOS
O exame cuidadoso dos autos revela um quadro bem distinto daquele descrito pela requerente.
A douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, em seu Parecer CONJUR/MME nº 095/93, de 20.09.93, da lavra do Sr. Chefe da Divisão Jurídica de Mineração Substituto, Dr. Antonio Rocha Araújo (fls. 301/312, Vol. II), já havia, com o esmero de sempre, apontado para as discrepâncias existentes entre a defesa apresentada pela requerente e a realidade dos fatos.
Desse parecer, extraio os seguintes comentários:
"Com efeito, não existem dúvidas de que a mina está abandonada há mais de 10 (dez) anos, como afirmado em pareceres técnicos constantes dos autos, fato esse que traduz, inquestionavelmente, a inequívoca evidência do animus em abandonar os trabalhos na mina Bom Fim I, sem que tenha havido motivo de força maior devidamente comprovado.
4. No que se refere à alegação da postulante de que uma das causas da paralisação dos trabalhos de lavra na mina foi o lacre efetuado pelo DNPM, reputamos, por importante, as seguintes considerações:
A recorrente era detentora da concessão de lavra outorgada pelo Decreto nº 72.099/73, para exploração do minério Scheelita, no Distrito e Município de Lages, Estado do Rio Grande do Norte. Ocorreu que em 18/07/78, (fls. 16) juntou petição comunicando ao DNPM que havia paralisado os trabalhos de lavra na mina Bom Fim I, face à mesma ter se tornado antieconômica, tendo em vista a situação do mercado, à época. Às fls. 19 e seguintes, vê-se pedido de averbação formulado, em 22/01/79, por Mineração Tomaz Salustiano S.A., arrendatária da mina e controladora da Mineração Potyra, com 52% de suas ações, fato esse digno de espanto, pois como sua controladora poderia ignorar tal antieconomicidade e continuar com a lavra?
A partir do arrendamento suso referido, seria obrigação da arrendatária (M.T.S.S.A.) dar continuidade aos trabalhos de lavra; inobstante, isso não ocorreu, mas sim, o início de trabalhos de garimpagem na área, incentivados pelo Sr. EURICO PEREIRA, dono da fazenda Bom Fim I e também Diretor da Mineração Potyra, conforme afirmação do parecer de fls. 61 dos autos, verbis:
"... Dos comentários acima, somos forçados a imaginar de que "objetivos" forma alcançados: Os proprietários do solo que inicialmente queriam garimpar, finalmente conseguiram. A M.T.S. S.A sem maiores custos e sem preocupações sobre mais uma unidade, obtiveram uma produção relativamente constante com grandes margens de lucro... Quem mais reivindicava pela "garimpagem" na área em questão, colocando sempre à frente o problema social de 200 "garimpeiros" e suas famílias, falta de emprego na região, reserva remanescente insignificante etc. o Sr. Eurico Pereira, dono único da Fazenda Bom Fim e também da Mineração Potyra S.A."
5. Como visto do texto acima, essa lavra predatória efetuada por garimpeiros, liderados pelos próprios titulares da concessão em causa, que inclusive, em função disso, foram expedidos vários autos de infração (fls. 72 e seguintes) levou o DNPM à lacrar a mina que estava correndo risco de desabamento.
6. Também consta dos pareceres técnicos de fls. 97 e seguintes dos autos que equipamentos e explosivos pertencentes à Mineração Tomaz Salustiano S.A. eram utilizados pelos garimpeiros e que a sua produção era transportada e comprada por essa empresa, o que resta claro que tudo isso foi um plano arquitetado pela postulante e sua controladora arrendatária, objetivando fugir dos encargos sociais e fiscais e obter lucro fácil, em total desrespeito ao Plano de Aproveitamento inerente à concessão e em favorecimento da lavra predatória do jazimento pela via ilícita da garimpagem.
7. Ademais, é importante ressaltar-se que os aludidos garimpeiros, desde a segunda parte da década de 80, desocuparam a área em causa, e mesmo assim a postulante não reiniciou os trabalhos de lavra, evidenciando o completo abandono da área titulada. Sendo oportuno lembrar que inexiste nos autos qualquer decisão administrativa proibindo a empresa de exercer suas atividades, de acordo com o PAE, naquela área.
8. Finalmente, argüi a recorrente que paralisou a produção mineral na aludida mina Bom Fim I, após ter requerido a suspensão dos trabalhos de lavra, junto ao DNPM, o que não é verdade, pois, o único documento constante dos autos nesse sentido é a petição de fls. 16, na qual a postulante limitou-se tão-somente à comunicar a paralisação dos trabalhos, sem, contudo, juntar os elementos justificativos de que trata o art. 58 do Código de Mineração.
9. Como se vê, a paralisação em causa ocorreu de forma ilegal e, mesmo admitindo-se a hipótese da validade jurídica da aludida petição de fls. 16, o que não é o caso, tal suspensão somente poderia ter sido autorizada por um período que, em via de regra, é de no máximo 3 (três) anos. Considerando que o citado documento foi protocolizado em 18/07/78, não tendo sido reiterado nos autos, dito prazo de suspensão, há muito tempo teria fluido, o que por si só destrói tal argumento."
De fato, tendo-lhe sido outorgada, por decreto de 18 de abril de 1973, concessão para lavrar scheelita, a requerente, em realidade, jamais demonstrou interesse de realizar a exploração segundo o plano de aproveitamento econômico por ela submetido ao DNPM. Buscou, isso sim, escapar às suas obrigações legais sem contudo, deixar de beneficiar-se, ainda que parcialmente, dos resultados da lavra.
Veja-se as seguintes partes do relatório apresentado, já em 31.08.82, pelo Engenheiro de Minas, Dr. Alípio Agra Lima, então Chefe do 4º Distrito do DNPM, em Natal (fls. 29/42):
"Vistoria em Março/78, no sentido de verificar os trabalhos de lavra:
Constatou-se que os trabalhos de lavra e beneficiamento estavam paralisados desde janeiro/78, tendo sido retirados os equipamentos do engenho de beneficiamento, os trilhos do inclinado principal e o sistema de saneamento de água." (...)
"Sugeriu-se advertir a Empresa por suspender os trabalhos de lavra sem comunicar ao DNPM." (...)
"Em requerimento protocolizado em 22.01.79, à Mineração Tomaz Salustiano S.A. requereu a averbação do contrato de arrendamento, compreendendo as concessões das áreas de Bom Fim I e II, celebrado com a Mineração Potyra S.A. em 15.01.79, por prazo de 10 anos, contado da data do contrato, prorrogável por igual período à exclusiva opção da Mineração Tomaz Salustiano S.A." (...)
"A Empresa Tomaz Salustiano S.A. verbalmente denunciou ao 4º DR que garimpeiros haviam invadido a mina, de uma maneira impetuosa, inclusive impedindo a retirada de alguns equipamentos do sub-solo por ocasião da desativação da Mina Bom Fim I. Ressaltamos que essa desativação só foi comunicada oficialmente ao DNPM no dia 12.04.82 (fls. 315)." (...)
"Os proprietários do solo manifestaram interesse em continuar as atividades mineiras (garimpagem na área de Bom Fim I), alegando que as reservas remanescentes juntamente com os "tailings" em superfície não justificariam a permanência da Mineração Tomaz Salustiano S.A. na área em foco e que os garimpeiros (em torno de 200 homens) necessitavam de trabalho.
A Empresa por sua vez, explicou que os altos custos industriais em contra partida com a baixa de preço nos concentrados de scheelita, forçavam a uma suspensão de lavra e beneficiamento, até que a situação de mercado melhorasse.
No dia 05.05.82, voltamos à Mina Bom Fim I e além de constatarmos garimpagem em sub-solo e nos tailings, fomos informados pelo Sr. Eurico Pereira (superficiário e Diretor da Mineração Potyra S.A.) de que: toda a produção de concentrado estava sendo vendida à Empresa Tomaz Salustiano S/A, por um preço de Cr$ 540,00/Kg, com teor de 70% WO3." (...)
"Retornamos a Mina Bom Fim I nos dias 21 e 22/06/82, com o objetivo de proceder o fechamento dos acessos ao sub-solo, bem como acompanhar a retirada total dos equipamentos e realizar vistoria na Mina Bom Fim II.
Tudo transcorreu normalmente e em perfeita ordem. Contudo, observamos um fato curioso: - o guincho de embreagem marca Hércules, cap. 2.000 Kg com aproximadamente 200m de cabo, que estava fixado numa base de concreto recentemente preparada, tinha uma plaqueta do patrimônio da Empresa Tomaz Salustiano S.A. de nº 0387. Esse mesmo equipamento não constava afixado na ocasião de nossa vistoria anterior de 05.05.82 (documentação fotográfica em anexo). O mesmo ocorreu com o compressor ATLAS, patrimônio nº 1331, e um gerador de 50 KVa, marca Hoos, patrimônio nº 0894, e outros equipamentos que não tivemos condições de identificá-los por falta de plaquetas.
O certo é que os garimpeiros estavam tendo um apoio substancial." (...)
"Das últimas vistorias realizadas na área em foco, somos conduzidos a imaginar de que a Empresa Tomaz Salustiano S/A, tinha grande interesse em fomentar aqueles serviços de garimpagem porque, além de ter assegurada uma produção mensal média de 10 (dez) t de concentrado de scheelita, tinha um mercado cativo com preços de compra que lhes proporcionavam grandes margens de lucro. Por outro lado, estavam despreocupados com menos uma unidade em operação que envolvem custos de administração, supervisão técnica etc...
5º) É um fato notório da situação gravíssima que atravessam as Empresas que operam com scheelita no Estado do Rio Grande do Norte.
Os custos de salários e encargos sociais representam em torno de 40% sobre os custos totais, quais sejam: custo de produção, despesas financeiras, impostos s/vendas, despesas c/vendas, despesas administrativas, royalties, despesas comerciais etc..."
Em nova vistoria realizada na área da concessão em tela, o mesmo técnico do DNPM assim se manifestou em seu relatório datado de 15.06.83 (fls. 51/64):
"Quem mais reivindicava pela "garimpagem" na área em questão, colocando sempre à frente o problema social de 200 "garimpeiros" e suas famílias, falta de empregos na região, reserva remanescente insignificante, etc. era o Sr. Eurico Pereira, dono único da FAZENDA BOM FIM e também Diretor da Mineração Potyra S.A.
Hoje, um ano após, esse cidadão denuncia que os acessos ao sub-solo fechados pelo D.N.P.M., foram violados e pede para serem tomadas medidas.
Como mencionamos anteriormente, a "garimpagem" não aconteceu subitamente. Tudo leva a crer que houve um planejamento, uma seqüência dirigida." (...)
"Caracterizamos em nossa vistoria uma lavra ambiciosa. Os homens sob o comando dos irmãos Pereira utilizavam explosivos, marteletes, compressor, moinho de martelo etc... desta forma, à luz do código, não podemos considerá-los como GARIMPEIROS."
Nova vistoria foi realizada na área pelo DNPM, em 13.01.84, dessa vez por intermédio do Engenheiro de Minas Arcelino Farias Filho, técnico daquele Departamento lotado em Natal.
Em seu relatório (fls. 104/5), informa aquele técnico o seguinte:

"Foi constatado que os trabalhos de garimpagem estavam sendo desenvolvidos na superfície, por um número aproximado de 50 garimpeiros, e vestígios de que havia sido realizada garimpagem no sub-solo; o acesso principal de mina, que havia sido anteriormente obstruído por um muro de concreto, a mando do DNPM, encontrava-se violado, permitindo o acesso ao sub-solo. (...)
3. No dia 10.01.84, mantivemos contato com o Sr. Marcelo Porto, da Mineração Tomaz Salustino, solicitando a presença de um representante da empresa por ocasião de nossa vistoria. Este fato, ensejou que encontrassemos à nossa espera na Cidade de Lajes, além do solicitado representante, o Sr. Eurico Pereira, um dos proprietários do solo, e mais ainda, com que a garimpagem no sub-solo tenha sido suspensa antes de nossa chegada. (...)
Foi acordado com o Sr. Eurico Pereira, na qualidade de representante dos garimpeiros, que a paralisação da garimpagem se efetivaria, no dia 14.01.84 após a apuração/ comercialização do material já lavrado. (...)
5. As fotos realizadas durante essa vistoria, e constantes na folha 105 verso, são por si só bastante esclarecedoras: equipamentos auxiliares e mancha de óleo recente são indícios bastante fortes para comprovarem a utilização de um compressor de ar, e em conseqüência, o desenvolvimento de trabalhos subterrâneos de garimpagem.
6. Assim sendo, sugerimos que seja dado continuidade ao Despacho da folha 99, Imposição de Multa, e em seguida seja instaurado processo administrativo de caducidade, visto ter sido constatada a continuidade da realização dos trabalhos de garimpagem." (Grifei)
O que se extrai desses relatórios de vistoria in loco é uma seqüência de irregularidades cometidas pela concessionária da lavra.
Detentora dos direitos de exploração nas áreas intituladas Bonfim I e Bonfim II, a Mineração Potyra arrendou-os à Mineração Tomaz Salustino S.A., a qual, na realidade, segundo informação constante dos autos (fls. 159), é a acionista majoritária (51%) da primeira.
Por outro lado, o Sr. Eurico Pereira, proprietário do solo onde se encontram as jazidas, é, também, diretor da Mineração Potyra e líder dos garimpeiros que atuam ilegalmente naquela área.
Não é, portanto, destituída de fundamento legal a primeira sanção de caducidade imposta pelo DNPM à concessionária, uma vez que esta praticava, sem dúvida, a chamada lavra ambiciosa, definida na lei como aquela desenvolvida sem observância do plano preestabelecido ou efetuada de modo a impossibilitar o ulterior aproveitamento da jazida (art. 48, Código de Mineração).
Uma segunda sanção de caducidade foi aplicada à mineradora, dessa vez por abandono da jazida.
Não há como negar, uma vez mais, a correção dessa medida, já que a concessionária não explorava a jazida nas condições a que se obrigara perante o poder concedente, mas, ao contrário, dela se utilizava por meio do artifício de incentivar a ação de garimpeiros, que, na verdade, trabalhavam em favor da arrendatária (Mineração Tomaz Salustino) -- detentora de 51% do capital social da lavrista -- sob a chefia e orientação do proprietário do solo e diretor da empresa arrendante!
Lembre-se, ainda, que, conforme acima visto, os equipamentos utilizados pelos garimpeiros eram fornecidos pela própria arrendatária, que era, também, a principal compradora dos resultados dessa lavra irregular.
Em face dessa superposição de agentes, sendo, de fato, arrendante e arrendatária a mesma pessoa, e sendo o principal diretor da primeira também proprietário do solo onde estão encravadas as jazidas, é de se aplicar, no caso, o princípio da desconsideração da pessoa jurídica para que, levantado o véu que encobre o controle acionário das empresas interessadas, revele-se claramente uma nítida burla às leis minerárias (sem falar na legislação trabalhista e previdenciária), arquitetada por pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico para auferir lucros fáceis, sem quaisquer ônus legais e sociais.
Abandonada encontrava-se de fato a jazida, já que não cumprido o Plano de Aproveitamento Econômico aprovado pelo DNPM e, inclusive, porque, conforme novo relatório de vistoria daquele Departamento, de 08.03.90 (fls. 233), "as atividades de lavra encontravam-se paralisadas desde 1982".
Por isso mesmo, quando do advento da Carta Política de 1988, foi promovida pelo DNPM a inclusão das áreas em apreço na relação das concessões inativas, às quais o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias sancionava com a pena de caducidade. Tal sanção só não foi aplicada no caso presente porque, segundo o DNPM, "por motivos fortuitos, o título de lavra referente a este processo não foi incluído na Relação nº 263/90" (fls. 234).
Por tal motivo, mas com esteio nos mesmos fundamentos que autorizariam não só a primeira sanção como também aquela prevista no art. 43 do ADCT, é que o DNPM, por despacho de 17.03.92 (fls. 235), propôs a imposição de nova pena de caducidade, a final imposta à concessionária infratora, da qual recorre a interessada ao Exmº Sr. Presidente da República, nos termos das alegações de fls. 2 a 6 (Proc. 48000.000451/84-54, anexo).
Não diferem as razões ora apresentadas pela requerente daquelas por esta oferecidas a fls. 260/290, já oportunamente espancadas pelo douto parecer da Consultoria Jurídica do MME, acima mencionado e parcialmente transcrito.
O abandono da mina está firmemente comprovado no processo de modo a autorizar, de pleno direito, a sanção aplicada, não bastassem, por si mesmas, as manobras praticadas pela interessada com o claro intuito de se beneficiar da jazida, ainda que em direto conflito com a lei.
A legislação minerária é, nesse aspecto, clara, conforme acima visto, estando a concessionária, sem nenhuma dúvida, inadimplente com as suas obrigações legais, nos termos do art. 47, combinado com o art. 65, ambos do Código de Mineração.
Não aproveita, também, à recorrente o argumento de que a sanção de caducidade, prevista nos art. 65, do Código, e 102, do seu Regulamento (Decreto 62.934, de 02.07.68), depende de prévia imposição de advertência e multa. Nenhum daqueles dispositivos assim estatui.
O art. 63 do Código Mineiro estabelece que o não cumprimento das obrigações decorrentes das autorizações de pesquisa ou das concessões de lavra, "dependendo da gravidade da infração", implica em advertência, multa ou caducidade do título, nada, portanto, vinculando a sanção de caducidade a prévia advertência ou multa. Se presente qualquer das circunstâncias inscritas no art. 65 da Lei Minerária, está o poder concedente autorizado a aplicar diretamente aquela sanção, máxime, como no caso, quando existentes condições de alta gravidade a ameaçar um patrimônio da União (art. 20, inc. IX, C.F.).
Por todo o exposto, entendo deva ser mantida, por juridicamente inatacável, a decisão proferida nestes autos pelo DNPM e homologada pelo Exmº Sr. Ministro de Minas e Energia, sugerindo seja negado provimento, pelo Exmº Sr. Presidente da República, ao recurso ora interposto pela recorrente.
Sub censura.
Brasília, 07 de março de 1995
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48.000-000451/84-54 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 64 1995 17/04/1995 PARECER Nº AGU/DF-01/95 ASSUNTO: Servidor celetista admitido por concurso. Dispensa imotivada. PARECER Nº AGU/DF-01/95
PROCESSO Nº 46010.004333/93-26
ASSUNTO: Servidor celetista admitido por concurso. Dispensa imotivada.
EMENTA: Ilegalidade da Portaria nº 306, de 30.09.80. Servidor admitido por concurso, conquanto regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, não pode ser dispensado discricionariamente, sem motivação. Ato nulo, a configurar abuso de poder. Reintegração do interessado no emprego.
PARECER
Em face de divergência de entendimento entre a douta Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária e da ilustrada Secretaria da Administração Federal, o então titular daquela Pasta solicitou, na forma do art. 4º, X e XI, da Lei Complementar nº 73, de 10.2.93, através da E.M. nº 157, de 9.11.94, o pronunciamento desta Advocacia-Geral.
2. A questão tem por objeto pedido de reintegração do Engenheiro-Agrônomo ANTÔNIO APIANO MARQUES HOLANDA, que, admitido pelo Ministério da Agricultura após habilitação em concurso e vencido o período de estágio, foi dispensado sem justa causa, conforme Portaria nº 306, de 30.09.80, publicada no Diário Oficial de 2.10.80 (fls. 4 do processo).
3. O servidor bastas vezes requereu o retorno ao trabalho, mas infrutíferas foram essas providências, tanto mais que, consoante despacho do órgão jurídico do Ministério da Agricultura (fls. 5 do processo em apenso nº 21000.004307/89-82), fora ele "demitido no ano de 1980, por conveniência do serviço. Embora não tenha sido a rescisão contratual precedida de procedimento disciplinar (sindicância ou inquérito), como optante do FGTS, lhe foram assegurados todos os pagamentos indenizatórios de lei" (sic).
4. A douta Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração Federal, em seu percuciente Parecer CONJUR/SAF/PR nº 325/94, é pela reintegração do requerente, por nula a citada Portaria nº 306/80. Eis os fundamentos principais alinhados no referido pronunciamento:
"6. Há de se convir que o concurso de Engenheiro-Agrônomo promovido no interesse da administração, para suprir necessidades nessa área, organizava o pessoal contratado pela via concursal em classes dessa categoria funcional, contendo referências com valores retributivos escalonados que conferiam a eles, após a complementação do intertício de trabalho exigido, progressões horizontais e verticais, por mérito ou antigüidade, detendo assim a característica de emprego permanente, do qual só poderiam ser dispensados por justa causa.
7. Às fls. 11, encontra-se a informação de que o interessado obteve progressão por mérito para as referências 38, 39 e 40, respectivamente, a partir de 01.10.77, 01.02.78 e 01.07.80, o que comprova a sua condição de servidor eficiente, avaliado com conceito 1 (o melhor utilizado pelo Serviço Público Federal à época).
8. Ora, se a Administração reconhecia, pelo sistema de avaliação que usava, ser o servidor excelente no desempenho de suas atribuições, a rescisão de seu contrato de trabalho sem qualquer motivação reforça o argumento de que fora realmente injustiçado.
9. O antigo DASP ao emitir o Parecer nº 739/80, cujos itens 7 e 8 reproduzimos abaixo, entendeu que a Administração para dispensar servidor regido pela C.L.T. deveria ter como suporte motivação de interesse público.
"7. Sem prejuizo da subjetividade do que se inscreve na área do chamado princípio da discricionaridade existente no Direito Administrativo, o agente público, na condição de representante do Estado, como administrador da coisa pública, só pode fazer aquilo que estiver autorizado por lei a praticar, entendendo-se aqui a palavra lei em seu sentido mais amplo. A Consolidação das Leis do Trabalho, é uma imposição de origem estatal; foi decretada com a finalidade de impor a vontade do Estado, circunstância que, conseqüentemente, por ser imposta, substitui a vontade e os critérios individuais do representante do Estado, que fica obrigado a dar fiel e cabal cumprimento aos mandamentos instituídos na lei; por conseguinte, não tem o mesmo autoridade para se impor de forma diferente do ordenamento jurídico instituído pelo Estado.
8. Assim, ainda que possa parecer "seja lícito, ao empregador, dispensar o empregado desde que observe as disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho", fazemos notar que a força que autoriza um ato dessa natureza é a que dimana da lei, que, por delinear seus elementos essenciais e condicionar seu próprio conteúdo como ato do Estado, não se sujeita aos critérios individuais da vontade ou capricho de seus representantes."
10. Sobre essa matéria há, ainda, que se transcrever as alíneas a e b do item 2 do Parecer emitido pela COLEPE/SEPEC/DASP sob nº 343/83 que dizem:
"2. A respeito do assunto, cabe prestar os seguintes esclarecimentos:
a) o servidor regido pela legislação trabalhista, que não seja estável, poderá ter seu contrato de trabalho rescindido, com justa causa, sem que a infração tenha sido apurada em inquérito judicial ou administrativo. Para tanto, é suficiente se verifique, mediante sindicância, se a falta justificadora da dispensa foi cometida, sendo prescindível assegurar-se ampla defesa ao servidor;
b) este Departamento está ultimando estudos com vistas a atribuir competência aos Ministros de Estado para procederam à dispensa, com justa causa, dos servidores regidos pela legislação trabalhista;
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12. Efetivamente, a rescisão contratual em comento prescindiu desses requisitos, constituindo-se em ato ineficaz desprovido de validade, onde se evidencia a ausência de motivação e a falta de finalidade que justifiquem esse procedimento.
13. Por sua vez os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, ao examinarem situação análoga, acordaram por unanimidade de votos em conhecer do recurso interposto no Mandado de Segurança sob nº 21.485 - DF., dando-lhe provimento, deferindo, no mérito, a segurança, fundamentada, em princípio, no argumento de que:
"a dispensa do servidor público, regido pela CLT, não se pode dar da mesma forma que a dispensa do empregado privado. É que os atos da administração pública hão de ser sempre motivados, não podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade que preside à atividade da administração pública a esta não cabe praticar atos ainda que no exercício de poder discricionário que impliquem expressões de arbítrio na sua atividade." (Extraído do voto do Ministro Néri da Silveira).
14. Evidentemente, no presente caso dispensaram, sem motivação, servidor concursado que já havia completado satisfatoriamente o estágio probatório, caracterizando-se, assim, abuso de poder. Há que se enfatizar que a Administração é impessoal, serve a interesses públicos bem definidos, não sendo, portanto, lícito à autoridade "servir-se de suas atribuições para satisfazer interesses pessoais, sectários ou político-partidários, ou mesmo a outro interesse público estranho à sua competência." (Caio Tacito, in "O Abuso de Poder Administrativo no Brasil").
15. Há, ainda, que se frisar que a Administração Pública norteia-se em 4(quatro) princípios básicos, expressos no artigo 37 da atual Constituição Federal, quais sejam legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, que se constituem na lição de Hely Lopes Meireles, os fundamentos de validade da ação administrativa.
16. Toshio Mukai in Administração Pública na Constituição de 1988 - Editora Saraiva 1989 explica esses princípios da forma que se segue:
"Quanto ao princípio da legalidade, significa que o administrador público só pode fazer aquilo que estiver expressamente autorizado em lei. No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, "na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza".
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O princípio da finalidade administrativa é um princípio que informa toda a atividade administrativa do Estado contemporâneo, como um "corolário essencial do princípio da legalidade", no dizer de Caio Tácito, segundo quem este princípio "pretende que toda a atividade estatal se dirigja ao atendimento de um interesse público qualificado".
O significado preciso desse princípio nos foi dado por esse grande jurista, com estas palavras: "Desviando-se da finalidade legal específica, o agente somente conservou a roupagem exterior da competência, defraudando-lhe, porém, a razão de ser no conjunto do mecanismo de funcionamento da atividade do Estado. A regra invariável é, portanto, a de que, em nenhuma hipótese, pode a autoridade substituir o fim previsto na lei por outro fim público ou privado, lícito ou ilícito".
O não-atingimento da finalidade prevista em lei é causa de anulação do ato por desvio de finalidade, que "corresponde, mesmo, a uma forma especial de incompetência".
Como apostilou excelentemente Ruy Cirne Lima, "o fim e não a vontade domina todas as formas de administração" porque os negócios públicos "estão vinculados, senão à finalidade impessoal, no caso público, que este deve procurar realizar" e "... toda a atividade dele lhe fica vinculada (à atividade pública)".
Portanto, pode-se verificar que aquele princípio que a doutrina denomina princípio da finalidade, na realidade, foi chamado de princípio da impessoalidade pelo texto constitucional, princípio este completamente desconhecido, pelo menos com essa designação, na literatura jurídica pública brasileira.
O princípio da moralidade pública, também conhecido como o da probidade administrativa, somente nos anos mais recentes tem sido anotado pela doutrina brasileira.
Diz Hely Lopes Meirelles que "a moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata - como diz Hauriou, o sistematizador do conceito - da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração", e cita acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que consagrou o princípio no direito brasileiro: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, por legalidade ou legitimidade se entendeu não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo."
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18. Demais disso, o art. 114 da Lei nº 8.112, de 1990, é bastante claro quando estabelece:
"A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade".
19. Pelo visto, a rescisão do contrato de trabalho, firmado com o interessado, fora efetuada de forma ilegítima, contrariando condições e princípios impostos no Serviço Público capazes de imprimir validade ao ato. O que o Ministério da Agricultura praticou foi um ato nulo, que culminou com a violação de regras fundamentais seguidas pela Administração Pública Federal, contra o qual não há que se falar em prescrição, vez que atos nulos são desprovidos de qualquer validade.
Em face do exposto, opinamos no sentido de que ao interessado cabe, de imediato, a reintegração no emprego de Engenheiro-Agrônomo, tornando-se, assim, invalidada a sua rescisão contratual."
5. Contrapõe-se a digna Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura, basicamente pelo fato de a matéria já ter sido objeto de apreciação pelo Judiciário, com trânsito em julgado da questão. Afirma-se no Parecer CJA/CJ nº 232/94 (fls. 88 a 92 do processo):
"10. Todavia, em que pese a competência normativa sobre assuntos de Pessoal, própria da Secretaria de Administração Federal, deve ser levado em conta que esta Consultoria Jurídica já firmou entendimento divergente sobre a matéria, tendo sido inclusive publicado no Diário Oficial de 19 de maio de 1993, o indeferimento do pedido formulado pelo Interessado, proferido pelo Exmo. Sr. Ministro desta Pasta, fundamentado nas seguintes razões:
a) O Interessado foi contratado pelo regime trabalhista, na égide da Lei nº 6.185, de 11.12.74, tendo sido sua dispensa do emprego de Engenheiro-Agrônomo, ocorrida em 1º de outubro de 1980, perfeitamene amparada na lei, uma vez que servidores celetistas àquela ocasião não gozavam de estabilidade;
b) objetivando tornar sem efeito a rescisão de seu contrato de trabalho, o Interessado ajuizou reclamação trabalhista, tendo sido julgada improcedente em primeiro grau de jurisdição e confirmada pelo Tribunal Federal de Recursos, conforme se depreende das cópias em anexo, extraídas em autos de reintegração de posse movida pela União contra o Interessado (Processo nº 81.0008892-6);
c) em 13 de março de 1989, com base no art. 8º do ADCT da Constituição de 1988, formulou pedido de anistia, indeferido por não ter sido caracterizada nenhuma motivação política de sua dispensa;
d) inconformado, impetrou junto ao Superior Tribunal de Justiça, o Mandado de Segurança nº 195/DF contra o despacho indeferitório de sua reintegração, tendo sido o impetrante julgado carecedor do mandamus ressalvando-lhe o uso das vias ordinárias (em anexo);
11. Diante de todo o exposto, conclui-se que havendo sido o pleito do Interessado apreciado pelo judiciário que julgou reclamatória improcedente, já com trânsito em julgado, não mais se pode questionar a legalidade ou não do ato que rescindiu seu contrato de trabalho, pois se vícios ou ilegalidades houvessem com certeza teriam sido reparados em decisão judicial.
12. Assim, estabelecida a controvérsia na interpretação da matéria, opinamos pelo deslocamento do processo à Advocacia-Geral da União, a que possa dirimir a questão nos termos do inc. XI, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993."
6. Acostaram-se aos autos cópias da sentença dando por improcedente a reclamatória intentada pelo servidor (fls. 93 a 96 do processo apenso), do recurso ordinário interposto (fls. 97 a 99) e do acórdão da 1a. Turma so STJ que julgou o MS nº 195-DF impetrado também pelo interessado (fls. 101/107).
II
7. Com razão a ilustrada Secretaria da Administração Federal.
8. A dispensa do emprego, como todo o ato administrativo, há de ser motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder.
9. No âmbito da Administração Pública, ao contrário do que se verifica na atividade privada, não é admissível venha a autoridade, a seu talante, rescindir sem causa contrato de trabalho, máxime considerando tratar-se de servidor admitido por concurso e detentor em seus assentamentos de boas referências funcionais, como consta do processo.
10. Isso é verdade cediça, de há muito proclamada na doutrina. CAIO TÁCITO observa que, se "inexiste o motivo, ou se dele o administrador extraiu conseqüências incompatíveis com o princípio de direito aplicado, o ato será nulo por violação da legalidade" ("Direito Administrativo", ed. Saraiva, 1975, pág. 60); e CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não faz por menos em destacar que, se "até as decisões jurisdicionais têm como requisito essencial a exposição de seus fundamentos (art. 458, II, do CPC), sendo nulas se os omitirem, e conquanto transitadas em julgado, suscetíveis de desconstituição, mediante acão rescisória, quando incursas em erro de fato (art. 458, IX, do CPC), maiormente se compreenderá que o ato administrativo não pode prescindir de motivaçãofundamentadora" ("Legalidade - Discricionariedade - seus Limites e Controle", in Revista de Direito Público nº 86, abril/junho de 1988, págs. 42/59).
11. Mesmo na hipótese de discricionariedade, a motivação é indispensável e há de ser coetânea ao ato - é o que ensina o renomado jurista:
"Mesmo que a lei não reclame expressamente motivação, esta terá de existir à ocasião da prática do ato, sempre que sua ausência tempestiva propicie ao Poder Público ulteriormente "fabricar" motivos, construir alegações seródias para respaldar o ato, dando-lhe uma aparência de legitimidade. Tal situação praticamente coincide com as hipóteses em que a apreciação do motivo comporte alguma discricionariedade ou o ato seja discricionário. Em tais casos a falta de motivação faz o ato inválido" (autor o obr. cits., pág. 58).
12. Em excelente estudo publicado na Revista de Direito Público, CARLOS ARI SUNDFELD é peremptório a respeito:
"2) Todos os atos administrativos devem guardar motivação, mesmo à falta de expressa disposição legal, não cabendo distinguir entre atos vinculados e discricionários, negativos ou positivos, revocatórios ou não. A fundamentação expressa só é dispensável quando estiver contida, implícita e claramente, no conteúdo do ato vinculado, de prática obrigatória, baseado em fato sem qualquer complexidade.
3) Na fundamentação devem ser revelados os pressupostos de validade do ato: a norma legal, os motivos, os requisitos procedimentais, a finalidade e a causa.
4) A motivação é um requisito procedimental do ato administrativo, constituindo um ato de administração diverso do ato motivado, com conteúdo e forma próprios. Sua falta ou emissão defeituosa, implica na invalidade do ato administrativo.
5) A justificação deve ser anterior ou contemporânea ao ato, podendo estar contida em instrumento autônomo desde que garantida idêntica publicidade". ("Motivação do Ato Administrativo como Garantia dos Administrados", in RDP 75/125)
13. A exegese tem por si o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido pela 2ª Turma no Recurso ao Mandado de Segurança nº 21.485-DF, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, que mandou reintegrar militar demitida do corpo feminino da Aeronáutica. O Excelso Pretório reputou nula a portaria que consubstanciou o ato, por falecer à Administração qualquer direito potestativo de fazer cessar a relação de emprego (RTJ, 147/189).
14. Merecem lidos, no acórdão, os seguintes lances do voto do Ministro NÉRI DA SILVEIRA:
"O Tribunal deferiu o mandado de segurança ao entendimento de que a dispensa do servidor público, regido pela CLT, não se pode dar da mesma forma que a dispensa do empregado pelo empregador privado. É que os atos da administração pública hão de ser sempre motivados, não podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade, que preside à atividade da administração pública, a esta não cabe praticar atos, ainda que no exercício de poder discricionário que impliquem expressões de arbítrio na sua atividade.
No caso concreto, sem motivação, dispensaram-se concursados. Na hipótese em exame também houve dispensa imotivada. É certo que o Ministro da Aeronáutica não estava obrigado a manter todos os integrantes do Corpo Feminino, após oito anos de atividade. O interesse do serviço representava um critério para presidir à decisão da autoridade administrativa, quanto a prorrogar a permanência dos servidores militares em apreço, ou não.
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Torna-se, pois, meridiano que não deu causa a impetrante à sua dispensa. Esta verificou-se, em razão da prática pelo Ministério de ato discricionário segundo o qual não mais entendeu conveniente manter a suplicante em seu serviço.
Se visualizada fosse a controvérsia no plano das relações de emprego, entre particulares, nenhuma precedência, em realidade, poderia lograr a peça vestibular. O empregador privado, em condições tais, à vista do sistema da CLT, dispensa, unilaralmente, o empregado, sem estabilidade, ficando, apenas, sujeito a pagar-lhe o que devido pela rescisão imotivada do contrato de trabalho.
No plano do emprego público, entretanto, demanda a esse propósito não pode ter deslinde, sem prévias reflexões. A partir de tal colocação de controvérsia, veio o eminente Ministro Décio Miranda a deferir o writ, em favor da requerente, para anular a dispensa impugnada e restabelecer o contrato de trabalho da impetrante.
De outra parte, como observou o eminente Ministro Bilac Pinto, in "Estudos de Direito Público, 1953, pág. 312, "o princípio da motivação dos atos administrativos constitui moderna tendência do direito administrativo dos países democráticos." Gaston Jéze, em lição recolhida por Hely Lopes Meirelles, escreveu: "para se ter a certeza de que os agentes públicos exercem a sua função movidos apenas por motivos de interesse público da esfera de sua competência, leis e regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionários, ao executarem um ato jurídico, devem expor expressamente os motivos que o determinaram. É a obrigação de motivar. O simples fato de não haver o agente público exposto os motivos de seu ato bastará para torná-lo irregular; o ato não motivado, quando o devia ser, presume-se não ter sido executado em toda a ponderação desejável, nem ter tido em vista um interesse público da esfera de sua competência funcional" (apud Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., pág. 205).
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Penso que, em matéria de rescisão de contrato de trabalho, embora caiba compreender, na perspectiva do empregador, que este, em princípio, pode despedir o empregado não estável, discricionariamente, desde que lhe pague o que cabível pela rescisão imotivada, na órbita da função pública, não parece viável admitir, em favor de quem detenha o poder, a seu talante, rescindir contrato de trabalho, sem causa, porque se trata, aí, de ato administrativo cuja prática nunca se legitima com abuso ou excesso de poder. Se um empregado foi admitido na função pública, após concurso público, satisfazendo a todos os requisitos de ingresso, não cabe entender, tão-somente porque o regime jurídico do emprego seja o da CLT, que a Administração possa, sem qualquer causa, rescindir o vínculo e despedir o servidor, com os ônus daí decorrentes.
Do suscintamente exposto, acompanho o ilustre Ministro Decio Miranda, concedendo, também, o mandado de segurança, para anular a portaria impugnada." (STF, ac. de 1.9.92, in RTJ 147/190).
15. Nessa linha manifestou-se também o pleno do antigo Tribunal Federal de Recursos, em decisão unânime em cuja ementa se lê:
- "Mandado de segurança.
- Inspetor do Trabalho, admitido, pelo regime da CLT, após concurso público e realização, com aproveitamento, de curso intensivo em Brasília.
- Dispensa, sem qualquer motivação.
- Constituição. art. 97 o § 1º. Lei n. 6.185, de 11.12.1974.
- No plano da Administração Pública, há princípios concernentes aos atos administrativos que não autorizam, em termos de rescisão unilateral de contrato de trabalho, se proceda, sempre, da mesma forma por que pode atuar o empregador privado.
- Hipótese em que se concede o mandado de segurança, para anular a portaria impugnada" (MS nº 83.593-DF, Rel. Min. DÉCIO MIRANDA, ac. de 8.6.78, DJ de 14.12.78).
16. Veja-se, mais, acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator o Desembargador EUCLIDES DE OLIVEIRA, de 18.9.90, que reputou abuso de poder a remoção de servidor sem a devida motivação:
"SERVIDOR PÚBLICO - Remoção - Abuso de poder por parte da autoridade - Falta de justificativa das razões de ordem pública para a providência - Mera afirmação de discricionariedade do ato - Insuficiência para imunizá-lo de reapreciação judicial - Nulidade reconhecida - Mandado de segurança concedido.
Constitui abuso de poder por parte da autoridade a remoção de servidor público sem justificativa das razões de ordem pública para a providência. Mera afirmação de discricionariedade do ato administrativo não basta para imunizalá-lo de reapreciação judicial". (ap. 126.590-1, ac. de 18.9.90, Rel. Des. EUCLIDES DE OLIVEIRA, in RT 664/62).
17. E, do mesmo Tribunal, acórdão anulando ato de exoneração de funcionário por falta de justificação:
"FUNCIONÁRIO PÚBLICO - Servidor municipal - Exoneração a bem do serviço público - Atividade subversiva - Ato exonerativo deixando de apontar qual teria sido tal atividade - Nulidade - Sentença confirmada.
É nulo o ato de exoneração de funcionário, a bem do serviço público, por atividade subversiva, se deixou de apontar, com base no competente inquérito administrativo, qual teria sido aquela atividade. Tal prática refoge de mera ação discricionária, implicando desvio de poder, ou seja, uso indébito da competência para fim diverso do fixado em lei". (TJSP, ac. un. de Rel. Des. AQUINO MACHADO, RT 444/114).
18. Como se vê, e em face da vasta jurisprudência citada, não mais cabe questionar a imprescindibilidade da motivação nos procedimentos em questão, que se requer contemporânea ou anterior ao ato, sob pena de nulidade.
19. E não vinga argumentar com eventual coisa julgada pelo fato de o interessado ter sucumbido na reclamatória intentada junto à Primeira Vara da Justiça Federal.
20. A questão em debate não foi discutida. Na reclamatória, como se vê da sentença (fls. 93 a 96), o titular apenas alegou estar em licença para tratamento de saúde na época em que foi rescindido seu contrato de trabalho. E não soube provar o alegado. Ao revés, constou do processo ter ele comparecido ao trabalho no período de 24 a 30.9.80. E a ação, em conseqüência, foi julgada improcedente.
21. No recurso, é verdade, fez ele rápida referência à falta de apuração dos motivos de sua dispensa. Mas o Tribunal ad quem limitou-se a confirmar a sentença, mesmo porque não lhe caberia completá-la (fls. 100).
22. E no mandado de segurança, por igual, não houve tal apreciação. Foi o interessado julgado carecedor da ação, à falta de direito líquido e certo, por não ter juntado documento algum que comprovasse as razões políticas que teriam motivado a dispensa. O próprio Ministro CARLOS VELLOSO, Relator do acórdão (fls. 101/107), afastou a possibilidade de exame da ocorrência de "ter sido ele dispensado, há mais de 8 anos, sem um procedimento administrativo onde lhe fosse dado defender", por ser o fato "irrelevante agora", mesmo porque, no mandamus, se alegou apenas, ao que tudo indica, se ter a despedida operado por questão política.
23. Ademais, é até despicienda para os fins em vista a invocação desses episódios judiciários, de vez que à Administração cabe, a qualquer tempo, reparar seus próprios atos quando ilegais e desprovidos de validade, conforme determina o art. 114 da Lei nº 8.112, de 11.12.90:
"Art. 114. A administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade."
24. Comentando o dispositivo, diz IVAN BARBOSA RIGOLIN:
"Trata-se de dever da Administração, e não de uma simples faculdade que lhe poderia ser deferida. Sempre que saiba, por qualquer meio, que algum ato seu contém ilegalidade ou, antes mesmo, inconstitucionalidade manifesta, precisa necessariamente revê-lo, anulando-o se for o caso, ou modificando-o de modo a extirpar a irregularidade constitucional ou legal" ("Comentários ao Regime Único dos Servidores Públicos Civis", ed. Saraiva, 1992, pág. 200, escódio ao art. 114).
III
25. Em conclusão, entendo ser nula a rescisão contratual em questão, cabendo ao interessado, por conseguinte, a reintegração no cargo de Engenheiro-Agrônomo para o qual foi habilitado em concurso.
Sub censura.
Brasília, 02 de março de 1995
OBI DAMASCENO FERREIRA
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 46010.004333/93-26 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 61 1995 07/03/1995 PARECER N° AGU/JM-03/95 ASSUNTO: Pedido de reconsideração de despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que aprovou Parecer da Advocacia-Geral da União, reconhecendo e declarando, em conseqüência, nulidade de procedimento licitatório. Hipótese em que se abre prazo para apresentação de defesa pelo licitante vencedor. PARECER Nº AGU/JM-03/95.
PROCESSO Nº 00400.001294/95-18
INTERESSADO: Esdras Dantas de Souza
EMENTA: Pedido de reconsideração de despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República que aprovou Parecer da Advocacia-Geral da União, reconhecendo e declarando, em conseqüência, nulidade de procedimento licitatório. Hipótese em que se abre prazo para apresentação de defesa pelo licitante vencedor.
PARECER
O Excelentíssimo Senhor Presidente da República houve por bem aprovar o PARECER Nº GQ-58, do Exmº Sr. Advogado-Geral da União que adotou o PARECER Nº AGU/JM-01/95. Este, de sua vez, concluiu pela nulidade do procedimento adotado no Edital de Concorrência nº 20140020 da ELETROSUL, objetivando a seleção de empresas para a formação de consórcio para a implantação e exploração da Usina Hidrelétrica de Itá (UHE ITÁ).
2. Inconformada, a A.A.I. - Associação de Auto-Produtores Independentes, grupo de empresas vencedor da referida licitação, ofereceu Pedido de Reconsideração do Despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, publicado no diário Oficial da União em 21 de fevereiro p.p, nos seguintes termos:
"2 - Sem prejuízo dos argumentos demonstradores dos equívocos formais e de mérito do parecer, que serão oportunamente expendidos, cumpre à peticionária, desde logo, pedir venia a V.Exª para alertá-lo quanto à grave ilegalidade praticada no presente procedimento de invalidação da licitação, que contraria os princípios elementares do Estado de Direito e do sistema constitucional e infra-constitucional de garantia dos direitos individuais e coletivos.
3 - Sendo a peticionária conhecedora do passado e do presente de luta pelos direitos democráticos de V.Exª, tem a mais absoluta certeza do desconhecimento, de vossa parte, da arbitrariedade perpetrada contra a peticionária no presente procedimento de invalidação, qual seja:
4 - O "caput" do Artigo 49 da Lei 8.666/93 estipula condições para a revogação e a anulação do procedimento licitatório, enquanto formas de desfazimento ou retirada do procedimento seletivo.
5 - Trata-se a revogação de ato discricionário de desfazimento do procedimento licitatório em razão de conveniência e oportunidade administrativa; já a anulação é ato vinculado de desfazimento em função de ilegalidade ou nulidade dos atos constituidores do processo licitatório.
6 - Tanto a revogação como a anulação são, portanto, formas de desfazimento ou retirada da licitação, sendo diferenciadas em função dos motivos que as ensejam. A primeira motiva-se na conveniência e oportunidade da Administração, a segunda na invalidade jurídica do procedimento.
7 - O parágrafo 3º do referido artigo 49 da Lei 8.666/93 agrega requisito formal para o desfazimento (revogação e anulação) da licitação aos previstos no "caput" do dispositivo, qual seja a necessidade de contraditório e ampla defesa anterior à retirada da licitação.
8 - Necessário, portanto, que a autoridade administrativa proceda à prévia oitiva do vencedor da licitação quanto aos motivos legais aventados como ensejadores da anulação, anteriormente à decisão final de invalidação do procedimento.
9 - Tal dispositivo do diploma federal especifica no tema das licitações do direito à ampla defesa previsto no Artigo 5º de nossa Carta Magna, face às conseqüências patrimoniais e administrativas acarretadas pelo desfazimento do procedimento ao vencedor da licitação, "in casu" de gravíssimas proporções.
10 - Registre-se, por fim e com efeito, que a A.G.U., anteriormente a seu parecer, limitou-se a ouvir apenas a Ministério das Minas e Energia, olvidando de ouvir a ELETROSUL - órgão promotor da licitação e, principalmente, a Associação vencedora do certâme.
11 - Necessário também o oferecimento de direito de defesa à peticionária para que possa trazer a V.Exª argumentos fundamentais para elucidação da pendência, tais como dentre outros:
a) impossibilidade da A.G.U. de operar como órgão de consultoria privada e defesa de interesses particulares;
b) a incompetência da A.G.U. para declarar inconstitucionalidade de diplomas legais e atos regulamentares (competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal através de ação própria);
c) a contradição efetuada pela A.G.U., que tem defendido a validade do procedimento licitatório em questão em Ação Civil Pública ora em curso na Justiça Federal de Santa Catarina;
d) a cristalina constitucionalidade do Decreto 915/93 que serviu de fundamento para validade do procedimento atacado, por sua vez já reconhecida em diversos pronunciamentos judiciais proferidos em ações relacionadas à licitação em apreço;
e) a absoluta validade do procedimento licitatório consoante pareceres do mais eméritos juristas no campo do direito do Estado;
f) compatibilidade do procedimento atacado com a Medida Provisória 890/95 editada recentemente por V.Exª;
g) as graves conseqüências que o acolhimento da tese defendida no parecer da A.G.U. acarretará as diversas áreas do Executivo Federal por seu caráter limitador do exercício da competência regulamentar autônoma pelo Presidente da República e Ministros de Estado;
h) as graves conseqüências para a economia nacional e para o setor energético em especial decorrentes da decisão de V.Exª caso seja implementada.
12 - Ao negar direito de defesa à peticionária, levando V.Exª inadvertidamente a aprovar o parecer de anulação da licitação sem oitiva da mesma, a A.G.U. não apenas cometeu sentida ilegalidade contrariando os dispositivos legais referidos, como atentou também contra os valores atinentes ao regime democrático e de garantia de direitos. A manutenção desta situação, indubitavelmente se constituíra em fator de inibição da futura participação do capital privado nos projetos de concessões públicas na área de infra-estrutura.
13 - Para que seja considerado írrito o presente procedimento de invalidação, objetiva a peticionária solicitar a V.Exª que suspenda de imediato todo e qualquer efeito da aprovação oferecida ao parecer da A.G.U. e ofereça prazo de 20 dias para que a Associação peticionária apresente sua defesa, que demonstrará o absoluto descabimento do aludido parecer, para que ao final V.Exª possa considerar todos os argumentos aventados e assim decidir com justiça e equilíbrio.
Isto posto, requer a V.Exª a suspensão dos efeitos da decisão de aprovar o parecer da A.G.U., oferecendo prazo de 20 dias para que a Associação peticionária formule sua defesa quanto ao mesmo."
II
3. Embora discutível a posição da interessada quanto à necessidade de ser ouvida antes do reconhecimento da nulidade do procedimento licitatório pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, uma vez que se está no campo estrito do controle da legalidade dos atos administrativos, entendo que, por precaução e cautela, poderá Sua Excelência deferir prazo "para que a Associação peticionária formule defesa" (sic)..., e não alegue de futuro qualquer cerceamento.
4. O prazo deverá ser, por analogia, de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato, que far-se-á mediante publicação na imprensa oficial, tudo nos termos do art. 109, inciso III e § 1º, da Lei nº 8.666, de 1.993, e não de 20 (vinte) dias como pretendido pela interessada, porque sem qualquer embasamento legal.
5. Quanto aos demais argumentos, inclusive e principalmente aquele que afirma a "impossibilidade formal da A.G.U. de operar como órgão de consultoria privada e defesa de interesses particulares" (sic), entendo que deverão ser contestados no momento oportuno, o que não significa, deixe-se claro, nossa concordância com os mesmos.
III
6. Concluindo, pode Sua Excelência o Senhor Presidente da República deferir à interessada o prazo de 10 (dez) dias úteis para a apresentação de sua "defesa", a contar da publicação do despacho no Diário Oficial da União, permanecendo os autos do processo nesta Advocacia-Geral da União, com vista franqueada, nos termos do § 5º do art. 109 da Lei nº 8.666, de 1993.
7. Sugiro, ainda, que seja determinado à ELETROSUL que se abstenha da prática de qualquer ato relativo ao procedimento licitatório em questão, até a decisão final a respeito deste Pedido de Reconsideração.
À consideração superior.
Brasília, 07 de março de 1995
JOSÉ MÁRCIO MONSÃO MOLLO
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001294/95-18 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 58 1995 21/02/1995 PARECER N° AGU/JM-01/95 ASSUNTO: Representação feita pelo Advogado Esdras Dantas de Souza contra licitação levada a efeito pela ELETROSUL, para a formação do Consórcio Hidrelétrica de ITA. PARECER N° AGU/JM-01/95 (anexo ao Parecer GQ - 58)
PROCESSO N°- 00400.001294/95-18
INTERESSADO: Esdras Dantas de Souza
EMENTA: Representação contra atos do Presidente da Centrais Elétricas do Sul do Brasil S.A. - ELETROSUL, relativos à licitação da Usina Hidrelétrica de Itá.
Concessão. Transferência. Renovação. Alteração do objeto.
Nova Outorga.
PARECER

Esdras Dantas de Souza, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil , Seção do Distrito Federal, sob o n° 3535, na forma e com fundamento no art. 5°, inciso XXXIV, da Constituição Federal, representa ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União contra atos que considera ilegais e abusivos praticados pelo Presidente da Centrais Elétricas do Sul do Brasil S.A. ELETROSUL, relativos à licitação para seleção de empresas visando a formação de consórcio para implantação e exploração da Usina Hidrelétrica de Itá (UHE ITÁ).
2. Afirma que a ELETROSUL recebeu da União a concessão para o aproveitamento energético e implantação para exploração, pelo prazo de 30 (trinta) anos, das instalações e serviços da Usina Hidrelétrica de Itá, nos termos da outorga procedida pelo Decreto n° 88.015, de 3 de janeiro de 1983.
3. Prossegue afirmando que a "aprovação, pelo DNAEE, das alterações promovidas no Projeto Básico, com a concomitante expedição do Decreto n° 915, de 6 de setembro de 1993 (autoriza a formação de consórcios para a geração de energia elétrica), resultou na decisão da ELETROSUL de selecionar, mediante licitação, empresas consumidoras e concessionárias de serviços de energia elétrica interessadas em construir e explorar o potencial energético da UHE Itá, em consórcio com a própria ELETROSUL, detentora da correspondente concessão".
4. 0 disciplinamento do procedimento administrativo licitatório constou do Edital de Concorrência n° 20140020.
5. Nesse Edital ficou prevista a transferência da atual concessão ou a outorga d nova concessão para o consórcio que viesse a ser selecionado, nos termos destacados na representação sob exame, como segue:
"8. Como resultado do procedimento de licitação, "a concessão original da ELETROSUL será transferida para o Consórcio, mediante processo junto ao DNAEE" (Edital citado, terceiro parágrafo do ítem IP-1).
9. Da mesma forma, nas etapas e cronologias previstas no Edital para o processamento da licitação ficou fixada a data de 2 de março de 1995 para a "emissão da nova concessão pelo DNAEE" (Cf. décimo parágrafo do item IP-6 do Edital).
10. De igual modo, ilustrativo, a esse propósito, o disposto no subitem IP-8.4 do Edital, que estabelece o período de validade da nova concessão:
"A concessão que será outorgada pelo Poder Concedente, em favor do Consórcio, composto pela PROPONENTE vencedora da presente Licitação e pela ELETROSUL, terá duração de 30 anos, contados a partir do início da geração comercial da primeira unidade."
11. O início da geração comercial da UHE foi previsto para 30 de j unho de 1 999 (último parágrafo do i tem IP-6 do Edital ), com o que o prazo da nova concessão ficou estabelecido em 34 (trinta e quatro) anos e 3 (três) meses.
12. Também no item IP-20 do Edital ficou estabelecido:
"IP-20.1 - Após a divulgação do resultado, a ELETROSUL convocará a PROPONENTE vencedora para assinatura do Contrato de Consórcio e elaboração definitiva de seus Anexos, em prazo não superior à 30 dias, a contar da data de divulgação do resultado.
O referido instrumento só entrará em vigor após outorga da nova concessão ao CONSÓRCIO.
IP-20.2 - A ELETROSUL, imediatamente após a assinatura do Instrumento Particular de Constituição do Consórcio, encaminhará o referido instrumento à homologação do DNAEE e, concomitantemente, solicitará a concessão para o CONSÓRCIO, por um período de 30 (trinta) anos, contados a partir da data de entrada em operação da primeira unidade hidrogeradora.
IP-20.3 - A PROPONENTE vencedora deverá imediatamente após a obtenção pelo CONSÓRCIO, da concessão da UHE ITÁ, providenciar (...).
............................................................................. .................................
IP-20.5 - O Empreendimento deverá ter início imediatamente após a data de transferência ara o CONSÓRCIO, da concessão da UHE ITÁ.
IP-20.6 - Todos os prazos contratuais serão contados a partir da data de publicação no Diário Oficial da União da outorga de concessão, pela União Federal, ao CONSÓRCIO.
13. Na minuta do contrato de constituição do consórcio anexa ao Edital constam, a propósito da transferência da atual concessão ou da outorga da nova concessão, as seguintes cláusulas:
"CLÁUSULA QUARTA - LIDERANÇA E REPRESENTAÇÃO
A Empresa Líder do CONSÓRCIO ITÁ, para fins e efeitos previstos no inciso I do art. 7° do Decreto n° 915, de 6 de setembro de 1993, será a ELETROSUL.
Parágrafo Primeiro
A ELETROSUL será responsável perante o Poder Concedente pelo cumprimento do Contrato da Concessão, (. . . ) .
............................................................................. .................................
CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - TRANSFERÊNCIA DOS A TIVOS PARA A UNIÃO
As consorciadas reverterão os bens correspondentes à UHE ITÁ, para a União federal, se houver exigência desta, ao término do prazo da Concessão, e serão indenizadas de conformidade com as regras contidas na legislação pertinente.
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - DURAÇÃO DO CONSÓRCIO ITÁ
O CONSÓRCIO ITÁ terá sua duração pelo prazo da concessão, que será de 30 (trinta) anos contados a partir da data de operação da primeira unidade geradora .
14. Não paira dúvidas, portanto, que se trata, na espécie, de duas uma:
a) transferência da atual concessão ao consórcio a ser constituído, com prorrogação de prazo;
b) outorga de nova concessão." (grifos do original)
6. Após citar e tecer comentários relativos a outros itens do Edital, aborda o que, em seu entendimento, caracteriza as ilegalidades do procedimento licitatório aqui referido, nos termos adiante transcritos:
III
DAS ILEGALIDADES
III. 1
DA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
37. A Administração Pública rege-se por princípios básicos estabelecidos na Constituição, entre os quais se inclui a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade.
38. A ELETROSUL sujeita-se a um regime jurídico peculiar, como já visto, devido não só ao seu caráter de entidade estatal, mas sobretudo e principalmente em razão de ser uma prestadora de serviços públicos, ou seja, uma concessionária de serviços públicos.
39. O Edital de Concorrência n° 20140020, cujo objeto foi a seleção de empresas visando a formação de consórcio para a implantação e exploração da UHE ITÁ, estabeleceu que "a concessão original da ELETROSUL será transferida para o consórcio, mediante processo junto ao DNAEE" (item IP-1), para a "emissão da nova concessão pelo DNAEE" (item IP-6) , pelo prazo de "30 anos" (item IP-8.4) , "contados a partir da data de operação da primeira unidade geradora" (cláusula vigésima quarta da minuta de contrato de consórcio) e "que o empreendimento deverá ter início imediatamente após a data de transferência para o ''consórcio, da concessão da UHE ITÁ" (item IP-20. 5) .
40. O Decreto n° 88.015, de 3 janeiro de 1983, outorgou à ELETROSUL concessão para o aproveitamento da energia hidráulica de um trecho do rio Uruguai, situado nos Municípios de Aratiba e Itá, Estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina, respectivamente (art. 1°).
41. A energia a ser produzida destinar-se-á ao serviço público de energia elétrica em sua área de atuação (dela ELETROSUL) e suprimento a outros concessionários, quando autorizado.
42. O prazo da concessão foi fixado em 30 (trinta) anos, extinguindo-se a mesma no dia 4 de janeiro do ano de 2.013, ou seja, a concessão é válida pelos próximos 18 (dezoito) anos, contados do ano desta petição.
43. A ELETROSUL, portanto, é concessionária da exploração da UHE ITÁ, não podendo transferir tal delegação, eis que além dos potenciais de energia elétrica constituirem privilégio da União, as concessões são outorgadas com o caráter "intuitu personae".
44. É bem lembrar, nesse passo, que nem mesmo a União pode transferir a concessão da ELETROSUL, de vez que tanto num caso quanto no outro não há autorização legal. Assim, não podem produzir nenhum efeito válido os atos atinentes à transferência da concessão em tela, porque infringem o princípio da legalidade.
45. Demais disto e só para argumentar, ainda que fosse legalmente facultada a transferência da concessão, ainda assim o prazo da mesma não poderia ser prorrogado, porque também aqui inexistente norma legal autorizativa.
III. 2
DA INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LICITAÇÃO
46. Em sendo inadmissível, por falta de autorização legal, a transferência da concessão da UHE ITÁ, ou, ainda, a prorrogação do prazo da mesma concessão, pelas razões anteriormente apontadas, restaria examinar se é factível de verificar-se, na espécie, por legalmente subsistente, a hipótese de outorga de nova concessão, que parece, em realidade, ser o intento da ELETROSUL.
47. A outorga de concessão de serviço público depende de licitação, nos termos do comando insculpido no art. 175 da Constituição, "verbis":
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."
48. A Administração, de conseguinte, não dispõe de liberdade para a escolha do concessionário do serviço público; antes é obrigada a obedecer um procedimento legal na seleção do concessionário, em concorrência aberta a todos os interessados que atendam as exigências de qualificação cuja formulação é admitida ou prevista em lei .
49. Avulta, assim, ineludivelmente claro no dispositivo constitucional sob comento, que quem realiza a licitação para a concessão do serviço público é o poder público na esfera do qual se encontra o serviço, ou seja, o poder concedente, nunca o concessionário.
50. Ora, "in hoc casu" não só a licitação foi realizada pela ELETROSUL, COMO A MESMA SELECIONOU A SI PRÓPRIA COMO PARTE INTEGRANTE DO CONSÓRCIO AO QUAL SERIA OUTORGADA A NOVA CONCESSÃO.
51. Demais disto, e o que é mais grave, é de todo oportuno ressaltar que o procedimento administrativo licitatório implementado pela ELETROSUL com base no Edital de Concorrência n° 20140020 objetivou selecionar empresas para a formação de um consórcio de auto-produtores de energia elétrica, liderado pela ELETROSUL, que se encarregaria de construir e explorar, em benefício próprio, a UHE ITÁ, nas condições estabelecidas no Edital .
52. Ocorre, todavia, que o referido Edital, tanto quanto 0 procedimento administrativo licitatório executado, é literalmente imprestável para alcançar a finalidade almejada - outorga de nova concessão - pela simples razão de que não teve por objeto a outorga da concessão de um serviço público, senão a constituição de um consórcio destinado a explorar uma concessão já existente e não extinta por qualquer das formas previstas em lei.
53. Assim, só para argumentar, ainda que fosse possível a uma concessionária de serviço público licitar a sua própria concessão, porque para tanto obteve uma delegação legislativa da esfera do Poder Público que a abrange, ainda assim o edital de licitação teria que ter por objeto a outorga de uma concessão, nunca uma relação estranha à mesma, que Viciaria irremediavelmente os seus termos, visto consubstanciar irregularidades que imporiam a posterior anulação do processo de licitação, como acontece, "data venia", na espécie.
54. ISTO EQUIVALE A DIZER QUE NÃO FOI REALIZADA A LICITAÇÃO EXIGIDA NA CONSTITUIÇÃO E PREVISTA NO CÓDIGO DE ÁGUAS PARA A OUTORGA DE CONCESSÃO, com o que foi infringido um dos princípios básicos que lhe dão suporte.
55. Como se vê, a forma constitucional mencionada, tanto quanto a norma legal aplicável (Código citado, arts 150 e segts.) definiram, sem sombra de dúvida, a competência administrativa para a realização de licitação destinada à concessão de serviços e instalações de energia elétrica, assim como o aproveitamento energético dos cursos de água" (grifos do original).
7. Conclui sua Representação requerendo à Advocacia-Geral da União "a declaração da nulidade "ab initio" do procedimento licitatório objeto do Edital de Concorrência n° 20140020, assim como de todos os atos que tenham sido praticados com fundamento nos mesmos, e de normas regulamentares ou inferiores legais, visando a constituição de consórcio para implantação e exploração dos potenciais energéticos de que se cogita."
8. Por meio do AVISO n° 042/95-AGU, o Exmo. Sr. Advogado-Geral da União encaminhou, ao Exmo. Sr. Ministro de Minas e Energia, cópia da representação objeto deste PARECER, solicitando-lhe a manifestação do órgão de assessoramento jurídico daquela Secretaria de Estado "considerando que o processo licitatório resultará em expedição de decreto de concessão, por Sua Excelência o Senhor Presidente da República, e o que dispõe o inciso VIII, art. 4° da Lei Complementar n° 73, de 1993, .. "
9. Em resposta, veio ter a esta Instituição a INFORMAÇÃO CONJUR/MME N° 043/95, da Consultoria Jurídica daquele Ministério, da qual destaco o seguinte trecho:
"VII
CONCLUSÕES E CONSIDERAÇÕES FINAIS
Exposta a matéria fática, jurídica, legal e doutrinária, que, por si só, espanca uma série de dúvidas suscitadas pelo ilustre advogado, passaremos a abordar, em conclusão, diretamente, as questões argüidas.
a) Sobre a questão da nova Concessão ou transferência de concessão é necessário esclarecer que as abordagens do Edital têm o mesmo sentido. É uma questão, apenas, semântica, pois, o Poder Concedente tem poderes para transferir uma concessão e estabelecer novo prazo, conforme previsões contidas no parágrafo 3° do art. 176 da Constituição Federal, Decreto n° 915, de 6 de setembro de 1993.
b) A ELETROSUL não transferiu a delegação que 1he foi outorgada para explorar UHE ITÁ. Foram olvidados, pelo ilustre advogado, por exemplo, aspectos relevantes, de suma importância para o desate da pretendida anulação de todo processo, que consubstanciam a lisura, a nitidez e a total legalidade da licitação, senão vejamos:
- em 19.05.94 foi realizada audiência pública referente ao processo licitatório, onde todos os interessados tiveram acesso às informações pertinentes ao referido processo e o direito de se manifestarem, em consideração ao que se estabelece o art. 39 da Lei 8.666, de 21/06/93;
- em 29.04.94, a Diretoria da Eletrobrás, em sua reunião n° 1.609, RES-6/94 tomou conhecimento da Deliberação da Diretoria da ELETROSUL referente à licitação da UHE ITÁ;
- a União Federal (proprietária dos potenciais de energia elétrica - art. 20 -- VIII da CF) através do Órgão Competente, o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, acompanhou e aprovou todo o procedimento;
- em 03.05.94, baseado no Parecer CONJUR/MME n° 065/94, de 02/05/94, que em nome da Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia se posicionou favoravelmente ao procedimento de seleção do Consórcio Misto para construção e exploração da UHE, nos termos da previsão contida no Decreto n° 915/93, o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE emitiu autorização aprovando a seleção na forma proposta;
- em 04.05.94 o Despacho do DNAEE foi publicado no Diário Oficial da União, mesma data em que foi publicado pela ELETROS UL o Aviso de convocação de Audiência Pública para a licitação.
c) A concessão será transferida pela União, através de decreto assinado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
d) Do Consórcio participará a ELETROSUL, que continua como concessionária de Serviços Públicos de energia elétrica, detentora de parte originária da concessão. Os demais consorciados participarão como autoprodutores, associados à ELETROSUL no empreendimento. Como ficou fartamente demonstrado, os dois a entes "concessionário de serviço público e autoprodutor de energia elétrica" estão contemplados na legislação de regência e g a necessária associação de ambos para incrementar a geração de energia no País foi autorizada pelo Decreto n° 915/93.
e) A ELETROSUL, reafirme-se é detentora da outorga originária da concessão, por delegação da União. O Consórcio será titular da forma derivada da Concessão, resultante da cessão parcial, pela União, que é a titular originária.
f) Relativamente ao aspecto abordado pelo Peticionário, segundo 0 qual não foi realizada Licitação pelo Poder Público prevista no Código de Águas e exigida pela Constituição, nos termos do seu art. 175, mas sim pela E.LETROS UL, contrariando os diplomas legais que regem o assunto, temos a considerar.
f.1) A ELETROSUL em momento algum licitou a concessão. Na realidade apenas promoveu uma seleção objetivando a melhor oferta por empresas consumidoras privadas que se consorciaram com e1a para a construção e exploração da UHE ITÁ, tudo de conformidade com os instrumentos legais disponíveis, notadamente a Lei 8.666/93, o Decreto 915/93 e a Lei 6.404/76. Foi vencedora do certame a proposta que resultou na maior participação da ELETROSUL no total da energia a ser gerada pela UHE ITÁ. Trata-se de uma nova concepção, promovida e incentivada pela União (ver texto do Decreto 915/93), que permite a participação da iniciativa privada no setor de energia elétrica, como forma de alavancar recursos para, em parceria, a Administração Pública aumentar a oferta de energia elétrica no País.
f.2) É verdade que a Constituição Federal estabelece, no art. 175 que incumbe ao Poder Público, diretamente, ou sob regime de concessão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, como salientou o requerente.
Entretanto, é importante que se saliente que somente a prestação de serviços públicos se insere na regra constitucional citada. Não é o caso da Licitação promovida pela ELETROSUL. Trata se de associação com autoprodutores (que não são prestadores de serviços públicos), em negócio jurídico permitido pelas normas jurídicas vigentes. A ELETROSUL já detinha a concessão anteriormente à promulgação da Constituição de 1988 e à União não é exigida licitação de transferência, principalmente em se tratando de pretendentes que não irão prestar serviços públicos, porquanto as regras de transferência de concessão para consórcio estão claramente definidas pelo Decreto 61.581, de 20/10/67, se ajustando a regra contida parágrafo 3° do art. 176 da CF, e Decreto n° 915/93.
O processo licitatório promovido pela ELETROSUL teve como objetivo a formação de consórcio para um negócio jurídico a ser formalizado por contrato, com repercussões econômicas e patrimoniais. Em momento algum se falou em licitar a concessão. Que, indiscutivelmente é de competência da União, em todos os documentos do Edital ficou clara a necessidade da União, através do DNAEE, transferir a concessão, cujo processo foi amplamente descrito e previamente acertado. Observou-se, em todo o processo, o princípio constitucional da isonomia, contido no art. 5°, além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, insculpidos no art. 37 da atual Carta Política.
Toda a ação da administração ELETROSUL no processo licitatório foi pautada em cautelosa e rigorosa obediência à Lei.
Obviamente, como quer entender o requerente, a ELETROSUL não usurpou da União Federal o poder de licitar a concessão porque, na realidade, a licitação teve outro escopo e a União Federal somente está obrigada a licitar quando se tratar de concessões para serviço público e somente após a promulgação da nova Constituição (outubrol88) o que não é o caso vertente.
Por tudo o que foi exposto, esperamos ter fornecido a douta Advocacia-Gera1 da União os subsídios necessários à elucidação dos fatos alegados pelo ilustre advogado Esdras Dantas de Souza, sobre matéria especialíssima que é a legislação do serviço de energia elétrica, evidenciando que o processo licitatório levado a efeito pela ELETROSUL, acompanhado pari passu pelo DNAEE e por esta Consultoria Jurídica, desenvolveu-se no estrito campo do direito. "
10. Relatados os fatos e as razões de direito expostos na Representação e na manifestação da ilustrada Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, passo à análise dos mesmos.
II - DAS PRELIMINARES
11. Preliminarmente, deve-se esclarecer a razão pela qual foi aceito o processamento da Representação ora em estudo.
12. A Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, dispõe:
"Art. 1° A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.
Parágrafo único. À Advocacia-Gera1 da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar. "
13. Sendo instituição que presta consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, coerentemente dispõe a Lei Complementar n° 73, de 1993, que "é privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer" (art.39).
14. Quer o referido comando legal significar que, se um órgão público pretende submeter qualquer assunto jurídico ao exame do Titular da Instituição, deve encaminhar sua pretensão ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República que, de sua vez e a seu exclusivo juízo, determinará ao Exmo. Sr. Advogado-Geral da União que emita seu parecer a respeito.
15. Dentre as atribuições do Advogado-Geral da União (art. 4° da referida Lei), encontram-se as de "assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes"(inciso VII), "assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração" (inciso VIII), e "sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público" (inciso IX) .
16. No edital de concorrência atacado estabeleceu-se que o Poder Público competente, no caso a União, outorgará nova concessão ao consórcio a ser formado entre a ELETROSUL e o vencedor da licitação.
17. A outorga de concessão para a exploração de serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água se faz mediante decreto do Presidente da República, "ex vi" do disposto no art. 150 do Código de Águas (Decreto n° 24.643, del0 de julho de 1934).
18. Assim, se caberá ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República emitir decreto como passo seguinte ao encerramento da licitação contestada, o processamento da Representação, com o conseqüente exame das possíveis irregularidades apontadas, é perfeitamente justificável pelas atribuições fixadas para o Advogado Geral da União, sendo pertinente lembrar o princípio jurídico de que todos os atos administrativos estão sujeitos ao controle interno da legalidade .
19. "O controle da legalidade e da moralidade administrativas deve começar dentro da própria administração, feita pela fiscalização do cumprimento da lei e da observância dos preceitos da moral interna, cabendo ao poder público revogar ou anular os seus próprios atos que se apresentarem eivados de vícios de mérito ou de ilegitimidade formal ou substancial" (Caio Mário da Silva Pereira, In "Instituições de Direito Civil", vol I, pág. 100" Forense, 1a edição, 1961).
20. Ainda em preliminar, cabe lembrar que a recém promulgação da Lei n`-'' 8.987, em 13 de fevereiro, que "dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências", ao estabelecer a possibilidade de transferência da concessão e a de prorrogação de seu contrato, não pode ter o condão de tornar legal a transferência e a renovação pretendidas na licitação objeto da Representação analisada, porque não previstas tais hipóteses na legislação em vigor quando de sua realização, como adiante se demonstrará.
21. Da mesma forma a Medida Provisória n°- 890, também de 13 de fevereiro, que admite a formação de consórcios com a prorrogação do prazo da concessão, para as hipóteses ali previstas, quais sejam, as obras de usinas hidroelétricas que se encontram paralisadas ou em atraso, não só pela razão antes exposta em 20, como por se tratar de "lex specialis", elaborada para certo fim ou em benefício de pessoa determinada.
22. "Tempus regit actum." Em sua obra Teoria Geral do Direito Civil (Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1966, 3a edição), Clóvis Bevilaqua, discorrendo sobre a eficácia da lei no tempo, estabelece, dentre as regras que auxiliam a resolver as dificuldades que ofereçam os casos concretos, a que se segue:
"f) As condições de validade, as formas dos atos e os meios de prova dos atos jurídicos devem ser apreciados de acôrdo com a lei em vigor, no tempo em que êles se realizaram " (pág. 19).
III - DO MÉRITO
23. Um dos aspectos fundamentais sobre o qual repousa a representação diz respeito à infringência do princípio da legalidade, de vez que não prevista ou autorizada em lei a transferência da concessão de serviços públicos ou, ainda, a prorrogação da concessão , nas condições antes referidas.
24. Daí porque, aduz o impugnante, a falta do permissivo legal importa na nulidade "ab initio" do procedimento administrativo licitatório e dos atos que lhe são correlatos, pela ilicitude do objeto da licitação em face dos efeitos que se lhe pretende atribuir, qual seja a transferência da atual concessão para a construção e exploração da UHE Itá, com prorrogação do seu prazo (no caso, até mesmo por tempo superior ao originalmente estabelecido no ato de outorga).
Da Transferência da Concessão
25. Não resta a menor dúvida de que, na hipótese, configura-se, exatamente, a infrigência ao princípio da legalidade, ante a manifesta inexistência de norma legal, quando realizada a licitação, que daria suporte à pretendida transferência da concessão, com as graves conseqüências daí advindas.
26. Sobre o tema, leciona José Afonso da Silva:
"O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao impérío da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça, não pela sua generalidade (...).Deve-se, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral e obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também a sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus interesses" (In "Curso de Direito Constitucional Positivo", 5a. edição, revista e ampliada de acordo com a nova Constituição, Editora Revista dos Tribunais, 1989, pág. 107) .
27. A validade dos atos jurídicos - aí abrangidos os atos administrativos, espécies daquele gênero - depende, portanto, de sua conformação à lei. Daí, também, porque os poderes e deveres da autoridade circunscrevem-se, rigidamente, aos limites estabelecidos em lei.
28. Neste sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles:
"Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa generalidade não se poderá indicar o que é poder e o que é dever do gestor público, porque, estando sujeito ao ordenamento jurídico geral e às leis administrativas especiais, só essas normas poderão catalogar, para cada entidade, órgão, cargo, função, serviço ou atividade pública os poderes e deveres de quem os exerce" (In "Direito Administrativo Brasileiro", 16a. edição, 2a. tiragem, Editora Revista dos Tribunais, 1991, pág. 84 - grifos meus).
29. Na fixação da natureza jurídica do negócio objeto da licitação impugnada, faz-se necessário ter presente os conceitos de concessão, já consagrados na doutrina pátria.
30. Para José Cretella Júnior, concessões, em sentido lato, "são atos que, em determinados casos concretos, constituem a favor de determinadas pessoas uma nova condição jurídica ou um novo direito subjetivo".
31. Em sentido técnico, segundo o renomado Professor concessão é "a transferência, temporária ou resolúvel, por uma pessoa jurídica de direito público de poderes que lhe competem para outra pessoa singular ou coletiva pública ou privada, a fim de que esta execute serviços por sua conta e risco, mas no interesse geral".
32. Sustenta, aind2, José Cretella Júnior, que a concessão "é um dos exemplos clássicos do chamado exercício privado de função ou de serviço público, transferido da pessoa pública para a pessoa privada, dando como conseqüência a criação, no particular, do direito ao exercício da função ou do exercício dos poderes públicos correspondentes" (In "Curso de Direito Administrativo", Editora Forense, 4a. edição, 1975, pág. 425).
33. Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Editores, 5a. edição, 1994, pág.369, leciona, sempre com inegável competência:
"1.Entende-se por concessão de serviço público o ato complexo através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente pela pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro.
A concessão é um ato intuitu personae por excelência e será obrigatoriamente precedido de licitação, o que, de resto, está estampado no art. 175 da Constituição. O concessionário é selecionado em função de um conjunto de requisitos entre os quais, obviamente, se incluem sua capacitação técnica para o desempenho da atividade, sua idoneidade financeira para suportar os encargos patrimoniais, sua competência administrativa para gerir o empreendimento e sua integridade moral, medida nas empresas pela correção com que respondem aos compromissos assumidos.
De conseguinte, não pode o concessionário, sob nenhum título ou pretexto transferir, total ou parcialmente, a concessão. Nem mesmo se o concedente autorizasse ou concordasse seria factível esta transmissão pois, se isto ocorresse, haveria burla ao princípio da licitação, de vez que, conforme mais além será esclarecido, a Administração não dispõe de liberdade absoluta na escolha do concessionário. Antes é obrigada a obedecer a um procedimento legal na seleção do contratante, através do qual irá justamente examinar, entre outros, os requisitos acima apontados em uma concorrência aberta a todos os interessados. Por isso não fica ao alvedrio da Administração - e muito menos, então, do concessionário - decidir, a seu talante, quem desempenhará o serviço."(grifos meus).
34. E continua o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
"3. Só há concessão quando o Estado considera o serviço em ca usa como próprio e como privativo do Poder Público . Em rigor, por ser público e privativo do Estado, o serviço é res extra commercium, inegociável, inamovivelmente sediado na esfera pública, razão porque não há transferência da titularidade do serviço para o particular. Só as pessoas de natureza pública podem ser titulares, ter como próprias as atividades públicas. Um particular jamais poderá reter em suas mãos, como senhor, um serviço público. Por isso, o que se transfere para o concessionário - diversamente do que ocorre no caso das autarquias - é tão-só e simplesmente o exercício da atividade pública.
O Estado mantém, por isso mesmo, sempre e permanentemente total disponibilidade sobre o serviço concedido. Daí segue que o concessionário desempenhará se, quando, como e enquanto o Poder Público o desejar.
4. A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de um ato condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário" (obra citada, pág.371).
35. Lúcia Valle Figueiredo conceitua a concessão de servi o público como o "contrato administrativo por meio do qual o Poder Público transfere o exercício de determinados serviços ao conced		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00400.001294/95-18 REVOGADO PELO  GQ - 80 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 57 1995 10/02/1995 PARECER Nº AGU/PRO-02/95 ASSUNTO: CONVENÇÃO SOBRE IGUALDADE DE DIREITOS E DEVERES ENTRE BRASILEIROS E PORTUGUESES. PARECER Nº AGU/PRO-02/95
PROCESSO N. DC/CGSG/MJ 08000.023837/92-11
ASSUNTO: CONVENÇÃO SOBRE IGUALDADE DE DIREITOS E DEVERES ENTRE BRASILEIROS E PORTUGUESES.
EMENTA :Possibilidade de concessão de direitos políticos limitados a portugueses analfabetos. Derrogação de alguns dispositivos do Decreto n. 70.436, de 18.4.1972.
PARECER
AIRES PINTO e sua mulher EUGÊNIA DE JESUS DA SILVA DOMINGUES, portugueses, requereram ao Sr. Ministro da Justiça que se lhes reconhecesse, nos termos do Decreto n. 70.436, de 18.4.1972, igualdade de direitos e obrigações civis (art. 2º) e gozo de direitos políticos (art. 3º).
2. Percorridos os trâmites normais, foram-lhes concedidos os direitos pleiteados através da Portaria n. 283, de 30.7.1993, e expedidos os respectivos certificados de igualdade e de outorga do gozo de direitos políticos. Antes, porém, de lhes serem entregues os certificados, averiguou-se o descumprimento do inciso II do art. 3º do Decreto mencionado, uma vez que o Sr. Pinto, embora saiba ler, não escreve corretamente a língua, enquanto sua esposa não sabe ler nem escrever.
3. Os certificados foram devolvidos e o Departamento de Estrangeiros do Ministério da Justiça opinou no sentido de serem tornados sem efeito os respectivos certificados.
4. O Sr. Ministro da Justiça, a cujas mãos foi ter o processo, ponderou que a exigência de saber ler e escrever a língua portuguesa só constituíra pré-requisito para o gozo de direitos políticos, não para a concessão de igualdade de direitos civis; E no tocante a esses, acrescentou em despacho:
"Considerando que a igualdade de direitos e deveres prevista no ato internacional em apreço tem como limite, no plano político, apenas aquelas prerrogativas reservadas aos nacionais natos, afigura-se-me que o regulamento citado, no que veda a possibilidade de os portugueses analfabetos gozarem de quaisquer direitos inerentes à cidadania brasileira está em manifesto atrito com a nova ordem constitucional."
5. Estou que assiste razão a sua Excelência.
A bem da verdade, o próprio Decreto n. 70.436, de 18.4.1972, que regulamentou o Estatuto da Igualdade, como ficou conhecida a Convenção, não precisava ter feito menção à necessidade de ser alfabetizado o português que requeresse o gozo de direitos políticos, uma vez que também o brasileiro nato só poderia exercê-los se alfabetizado fosse. Com efeito, a alínea "a" do § 3º do art. 147 da Carta de 1969, prescrevera: -Não poderão alistar-se eleitores os analfabetos-. O Decreto, pois, apenas repetiu o que já estava expresso na própria Constituição, e da Convenção não constara.
6. Da nova ordem constitucional implantada em outubro de 1988 foi expungida a exigência da alfabetização, não para o exercício integral dos direitos políticos, mas tão somente para os denominados direitos políticos ativos, i. é, o direito de votar (Const. fed., alínea "a" do inc. II do § 1º do art. 14). Para o direito político passivo, de ser votado, persiste a exigência (Const. fed., § 4º do art. 14). Conseqüência dessa nova visão constitucional é que os brasileiros natos, sendo analfabetos, podem votar, mas não podem ser votados.
7. Ora, o novo direito facultado aos brasileiros natos beneficiou os portugueses amparados no regime da igualdade. É que a Convenção estipulara no art. 4º que:
"Excetuam-se do regime de equiparação os direitos reservados exclusivamente, pela Constituição de cada um dos Estados, aos que tenham nacionalidade originária."
Ora, o direito de votar concedido ao brasileiro nato não figura entre aqueles que a Constituição reserva exclusivamente aos nacionais por nascença. Por conseguinte, transmite-se também, por força do ato internacional aos portugueses equiparados.
8. Por último, é de levar-se em consideração que, ainda que por erro, os interessados requereram o cancelamento dos certificados, nas declarações prestadas perante Delegado da Polícia Federal:
... "Que neste momento(,) em razão de que necessita(m) saber ler e escrever o idioma português para obter direitos de igualdades, requisitos estes que não têm(,) solicitam o cancelamento dos respectivos certificados" (fls. 45 do Processo n. 08000.023837/92-11).
Exposta a razão da solicitação de cancelamento, que ora se evidencia falso, parece ruir por terra a intenção aí expressa. Como quer que seja, para que nada se alegue contra a validade do ato, é conveniente que, também por escrito, seja declarada a persistência da intenção de equiparação.
Em sendo assim, não vejo óbice a que se conceda a equiparação aos requerentes, desde que reafirmem a intenção antes expressa. No tocante aos dizeres do Certificado de Igualdade e de Outorga de Direitos Políticos, parece conveniente distinguir, no próprio texto, as hipóteses de concessão de direitos políticos ativos e passivos (texto atual), de casos, como o presente, em que se concedem tão-somente direitos ativos.
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.

Brasília, 9 de dezembro de 1994
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União.
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão DC/CGSG/MJ 08000.023837/92-11 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 56 1995 06/02/1995 PARECER N° AGU/LS-10/94 ASSUNTOS: Inteligência do art. 93, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que cuida da cessão de servidor federal para ter exercício em órgão ou entidade integrante dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Empregado regido pela Legislação Consolidada cedido para órgãos da ADMINISTRAÇÃO DIRETA. Repercussões no seu contrato de trabalho. Reembolso financeiro pela sua utilização. PARECER Nº AGU/LS-10/94
INTERESSADOS: Ministérios da Previdência Social (Processo nº 44000.004487, de 9.12.93), do Bem-Estar Social (Processo nº 28000.015256/93-68, de 28.12.93) e da Justiça (Exposição de Motivos nº 357, de 22.7.94).
ASSUNTOS: Inteligência do art. 93, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que cuida da cessão de servidor federal para ter exercício em órgão ou entidade integrante dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Empregado regido pela Legislação Consolidada cedido para órgãos da ADMINISTRAÇÃO DIRETA. Repercussões no seu contrato de trabalho. Reembolso financeiro pela sua utilização.
EMENTA : Inteligência do art. 93, da Lei nº 8.112/90. Expressamente excluída a União da primeira parte do § 1º, do art. 93, cabe aos órgãos e entidades dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios arcar com o ônus da remuneração dos servidores públicos federais cedidos que optarem pelo vencimento do cargo efetivo, ficando a União incluída na segunda parte do parágrafo, que atribui o ônus à entidade cedente. Nos termos do § 2º, do citado dispositivo, ficam obrigadas as empresas públicas e sociedades de economia mista, na posição de cessionárias, a reembolsar aos órgãos ou entidades indicadas no caput do artigo 93, uma vez que não há reciprocidade de tratamento, levando-se em conta a regra ínsita na segunda parte do § 1º, que mantém o ônus da remuneração com a cessionária, não havendo, portanto, como excepcionar aquele comando legal de caráter genérico.
Empregado de empresa pública ou de economia mista cedido a órgãos ou a entidades da Administração Pública Direta Federal. Parcelas reembolsáveis. Compensação financeira pela cessão de empregados de entidades que usufruem de repasses de recursos à conta do Tesouro Nacional. Observação quanto ao limite máximo de remuneração, fixado pela Lei nº 8.852, de 4.2.1994, que regulamenta o art. 37, inciso XI, da Constituição da República. As verbas remuneratórias ou aquelas descontadas dos salários dos empregados cedidos, que decorram de leis, decisões judiciais ou de contrato de trabalho, de índole obrigatória, devem ser reembolsadas pelos(as)cessionários(as). Cargo de provimento em comissão exige, necessariamente, a prestação de serviços extraordinários. Sua aceitação coloca o nomeado sob a égide da Lei 8.112/90, ficando à disposição do nomeante para cumprir horário de trabalho excedente da carga horária prevista para os demais servidores públicos civis, isto é, com dedicação integral e exclusiva (art. 19, § 1º, da Lei 8.112/90). Impossível, portanto, o ressarcimento pelo cedente ao cessionário de horas extras cumpridas por empregado cedido. Deve-se proceder à compensação financeira referente aos salários dos empregados cedidos à Administração Direta, por ocasião do reembolso às cessionárias que não sejam auto-suficientes e que recebam repasses de recursos à conta do Tesouro Nacional, ao fito de evitar o duplo pagamento (bis in idem). Deve-se observar os ditames da Lei nº 8.852, de 4.2.1994 no que alude ao limite máximo de remuneração dos empregados cedidos para não haver infringência ao preceito constitucional (art. 37, inc. XI, da Constituição da República).
Impossibilidade de pagamento de verba de representação por parte do cessionário a empregado que já a recebe na origem.
P A R E C E R

I - A CONSULTA
Esta Advocacia-Geral da União, de ordem presidencial, por meio das Exposições de Motivos nºs 110, de 20.12.93, do Ministério do Bem-Estar Social, e nº 357, do Ministério da Justiça, de 22.7.94, é chamada a dirimir controvérsias instauradas entre os órgãos de assessoramento jurídico do Ministério do Bem-Estar Social, do Ministério da Previdência Social e do Ministério do Trabalho, bem como esclarecer dúvidas suscitadas pelo Ministério da Justiça sobre a interpretação e os limites de incidência da disposição contida no art. 93, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais).
- II -
Devido ao elastério que a matéria contém, principalmente, pelas repercussões advindas do afastamento do servidor público federal para ter exercício em órgão ou entidade igualmente federal, estadual, distrital ou municipal, diferente de sua lotação, resolvi, por economicidade processual e objetivando a uniformização dos entendimentos divergentes, analisar a matéria na sua inteireza, buscando enfatizar os seguintes tópicos, no meu entendimento, necessários ao deslinde da questão:
a) interpretação do art. 93, da Lei 8.112/90;
b) exercício de cargo em comissão ou de função de confiança por empregado regido pela Legislação Consolidada cedido para a Administração Direta por empresas públicas ou sociedades de economia mista, e as conseqüências dessa cessão no seu contrato de trabalho;
c) reembolso às empresas públicas ou sociedades de economia mista pela cessão de seus empregados à Administração Direta, Autárquica ou Fundacional.
- III -
Convém ressaltar, por oportuno, que a matéria foi objeto de anteriores e específicos pronunciamentos de vários órgãos de assessoramento jurídico das Secretarias de Estado envolvidas, o que tem gerado entendimentos conflitantes, passíveis, portanto, de merecerem uma solução uniforme que permita um tratamento equânime por parte da Administração Pública Federal.
- IV -
A - Inteligência do art. 93, da Lei 8.112/90
O art. 93, da Lei nº 8.112/90, estabelece o seguinte:
"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:
I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
II - em casos previstos em leis específicas.
§ 1º Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.
§ 2º Na hipótese de o servidor cedido à empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem.
§ 3º A cessão far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União.
§ 4º Mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo."
Como se pode dessumir da disposição ínsita no antedito artigo, o seu sentido é, evidentemente, o de regulamentar os afastamentos dos servidores públicos civis federais para servirem em outros órgãos ou entidades dos Poderes da União, dos Estados ou do Distrito Federal e dos Municípios.
Antes que nada é necessário lembrar que a Lei nº 8.112/90 se dirige aos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Então, a mens legis que preside a regra contida no art. 93, seus incisos e parágrafos, é direcionada aos servidores públicos civis federais, excluindo-se, como é óbvio, do seu alcance, os empregados das empresas públicas, das sociedades de economia mista, estes regidos pela Legislação Consolidada.
Vou, portanto, começar este estudo interpretando o art. 93, seus incisos e parágrafos, para daí desenvolver o que propus no início, que é analisar as repercussões financeiras decorrentes desses afastamentos previstos na Lei nº 8.112/90.
Anote-se, por necessário, que o regramento contido no art. 93 (na sua inteireza) é de uma clareza ímpar, não ensejando que se extraiam ilações inócuas ou deturpadas de sua mensagem, quer sejam restritivas, quer sejam abrangentes.
Utilizando-me do processo de decomposição semântica do texto do dispositivo em comento, tem-se o seguinte:
I - O servidor poderá ser cedido... vale dizer, por liberalidade legal é permitido o afastamento do servidor público civil federal para prestar serviços (ou exercer funções) em órgãos ou entidades diferentes daqueles onde se acha lotado.
Assim, expressamente, a Lei nº 8.112/90 permite esse afastamento, o que não era previsto na Lei nº 1.711, de 28.10.52, o Estatuto revogado.
II - para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, ..., ou seja, o servidor público civil federal poderá afastar-se para prestar serviços em outro órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta, do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário de qualquer das pessoas jurídicas de direito público de capacidade política, isto é, da União, dos Estados Federados, do Distrito Federal e dos Municípios.
III - nas seguintes hipóteses:
a) para exercer cargo em comissão ou função de confiança, em qualquer dos órgãos ou entidades elencados no caput;
b) em casos previstos em leis específicas, como, por exemplo, são as leis eleitorais e outras mais que expressamente autorizarem essas cessões.
Desse modo, caso o servidor público civil federal efetivo venha a exercer cargo em comissão, ou função de confiança, demissível ad nutum, ser-lhe-á paga remuneração na forma prevista no art. 62, da Lei nº 8.112/90, obedecendo-se à regra contida no mencionado dispositivo.
Na hipótese estampada no inciso I, do art. 93, sendo a cessão para órgão ou entidades das outras pessoas de direito público de capacidade política, que não a União, isto é, para os Estados Federados, Distrito Federal ou Municípios, caberá o ônus da remuneração ao órgão ou à entidade cessionária, quer dizer, àquela que receber o servidor cedido.
Mantém-se, entretanto, (como exceção à regra) o ônus para o cedente quando se tratar de servidor público civil federal de qualquer dos Poderes da União cedido para órgão ou entidade integrante das estruturas organizacionais desses poderes.
Observe-se, ainda, que o § 2º, do art. 93, contempla a hipótese de o servidor público civil federal cedido à empresa pública ou à sociedade de economia mista, nos termos das normas dessas entidades, optar pela remuneração do cargo efetivo, cabendo nessa situação, à entidade cessionária o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem.
É preciso tornar minudente o dispositivo acima transcrito. Pretende dizer o legislador que, no caso de o servidor público civil federal ser cedido à empresa ou à sociedade de economia mista, caberá à cessionária efetuar o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade cedente.
Como o dispositivo não se refere a que espécie de opção o servidor público civil federal fará, tampouco esclarece se se tratam de empresas públicas ou sociedades de economias mistas federais, estaduais, distritais ou municipais, a mim me parece que o seu alcance é extensivo, e as despesas aludidas são aquelas atinentes à remuneração dos cedidos.
Ainda, pela leitura do antedito parágrafo (2º), fica evidenciada a obrigatoriedade das empresas públicas e sociedades de economia mista (na posição de cessionárias) a reembolsar os órgãos ou entidades relacionadas no caput do artigo, não havendo in casu reciprocidade de tratamento, uma vez que, apenas de modo expresso, se pode afastar a regra contida na segunda parte do parágrafo 1º, que mantém o ônus da remuneração do cedido com a cessionária, levando-se em conta que somente um preceito de caráter especial pode excepcionar outro de caráter geral.
Concordo, in totum, com os dizeres explicitados no Parecer nº 02, de 16 de maio de 1994, do ilustre Assessor Especial do Exmo. Senhor Ministro de Estado da Justiça.
O § 3º, do art. 93, estabelece que a cessão se fará mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União, e o § 4º reza que, mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo.
Então, a um exame que se fizer no § 1º do art. 93, da citada lei, por dedução lógica vê-se que a União foi excluída do comando da primeira parte da regra, que, a meu ver, obriga apenas os órgãos ou entidades das demais pessoas de capacidade política a arcar com o ônus da remuneração dos servidores públicos civis federais que lhes forem cedidos e que optarem pelos vencimentos do cargo efetivo, ficando a União, incluída na segunda parte do parágrafo que atribui o ônus à entidade cedente.
B - Exercício de cargo em comissão ou de função de confiança por empregado, regido pela Legislação Consolidada, cedido à Administração Direta por empresa pública ou sociedade de economia mista. Reembolso financeiro ao cedente.
Não vou, neste estudo, relatar os pareceres emitidos sobre o tema acima explicitado porque será fastidioso e trará dificuldades ao deslinde da controvérsia.
É necessário, antes de tudo, oferecer alguns enfoques sobre a natureza jurídica das empresas públicas e das sociedades de economia mista, embora houvesse, no Parecer nº AD-01, de 10 de junho de 1993, anexado ao Parecer nº 01-CGU/LS, de 8 de junho de 1993, de minha autoria, homologado e subscrito pelo ex-titular desta Instituição, o atual Ministro de Estado da Justiça, Dr. Alexandre de Paula Dupeyrat Martins e aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, Dr. ITAMAR FRANCO, em 3 de janeiro de 1994, sustentado tese jurídica sobre a interpretação da Lei nº 7.733, de 14.02.92, tese esta que resultou na revisão dos Pareceres nºs JCF-18/93 e CF-1/89, no que aludem à conceituação de servidor público.
Então, inicio a tarefa. É sabido, porém, não custa nada refincar que o Estado intervencionista (moderno) se socorre, quer de procedimentos de direito público, quer de procedimentos de direito privado, para satisfação de seus objetivos, quando considerados relevantes para a sociedade.
Atualmente, vê-se, no cenário político-partidário brasileiro, a existência de duas correntes antinômicas, isto, é de duas aléias conflitantes: uma que propugna pela continuidade do intervencionismo (moderado) do Estado na vida econômica; outra que se bate pelo desmanietamento das funções intervencionistas estatais, com a completa privatização das empresas públicas e sociedades de economia mista, sem se falar nas suas subsidiárias.
Discussões à parte - porque não interessam à análise que faço neste processo - é preciso, no entanto, dizer que cumpre ao Estado, em sentido genérico, optar pelo modus operandi mais consentâneo com a realidade, buscando realizar seus intentos da melhor forma possível.
Desse modo, nessa opção, o Estado cria entidades submissas ao regime jurídico privado, na conformidade do preceito ínsito no art. 173, da Constituição da República, que estabelece em seu caput: "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."
Quer dizer: a intervenção do Estado na vida econômica deve ser moderada e assim mesmo quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, na conformidade das definições legais.
Como se verá, a seguir, esta noção sobre empresa pública e sociedade de economia mista é essencial ao desate da questão suscitada pelas Secretarias de Estado neste processo.
No meu modo de entender, as empresas públicas e as sociedades de economia mista nada mais são do que produtos da política administrativa que preside a filosofia de governo em determinada época e em certas circunstâncias.
O passado recente demonstra esta assertiva. A opção de governo, de acordo com o seu subjetivismo ou com a linha de ação de sua grei partidária, é que escolhe os meios, numa espécie de seleção instrumental, de como irá governar.
Daí porque, não vejo como desinvestir essas entidades dos princípios publicísticos, embora, no seu aspecto legal, se sujeitem ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
Mas, o Poder Executivo (que as cria) não abre mão da potestade pública (jus imperii) sobre elas, tanto é, que a Constituição da República, em vários preceitos, trata dessa relação Estado-entidade pública, cabendo ao primeiro, no seu acertado papel de agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174), o papel de exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior de administração federal (art. 84, nº II) e, ainda, de dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei (art. 84, nº VI).
Como se isto não bastasse, a Lei Fundamental (art. 87, nº I) confere ao Ministro de Estado competência para exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua jurisdição e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República.
Surgiu, então, em decorrência dessa opção de governo (da qual falei linhas atrás) uma transformação no antigo modelo concebido na estrutura organizacional do Estado Brasileiro, com o aparecimento de inúmeras entidades estatais, algumas auto-suficientes, a maioria delas, entretanto, deficitária.
Disse no Parecer nº 01-CGU/LS (Anexo ao Parecer nº AD-01) que mesmo as empresas públicas e sociedades de economia mista que geralmente exploram atividades econômicas típicas (como são, por exemplo, a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil S/A), prestam serviços públicos e praticam, também, atividades de índole pública.
Prestam à sociedade, por assim dizer, serviços públicos e não públicos.
Essas entidades, na exploração de atividade econômica, igualam-se às pessoas privadas no que alude ao seu regime jurídico, porém, não se desinvestem do caráter publicista que lhes imprimem os atos de sua criação, pois que, na realidade, desenvolvem, excepcionalmente, mediante atos concretos, atividades públicas.
Como se percebe, a natureza jurídica e as finalidades de determinadas empresas públicas e sociedades de economia mista (e com a afirmação que farei em seguida poderei causar estupefação aos publicistas) são de compreensão aleatória, isto porque, dependentes de certos fatores que envolvem uma gama enorme de implicações jurídicas e financeiras no seu relacionamento com o Estado, que as gerou.
Francis Paul Bénoit, o notável administrativista francês, diferenciava, de modo satisfatório, a atividade privada da atividade pública dizendo, inclusive, que essa distinção não resultava, em princípio, da natureza das coisas. Na sua ótica, com raras exceções, não há atividades intrinsecamente privadas, tampouco atividades intrinsecamente públicas. O que há mesmo é um ato de vontade do Estado, uma vez que - para ele - atividades de serviço público são aquelas que as autoridades de governo, num dado momento histórico, decidem considerar como tais (in Le droit administratif français, 1968, pág. 774).
Assim, se o Estado, em certos momentos, por meio de seus governantes, decide que determinada atividade é serviço público, certamente a colocará sob a égide do regime jurídico de direito público; se, ao contrário, considerar que determinados serviços públicos devem ser exercidos por entidade submetida ao regime jurídico de direito privado ele a cria, desvencilhando-se dos excessos da burocracia.
No processo descentralizante é o próprio Estado atuando, pois, busca transferir atribuições para entes públicos, regidos por normas de direito privado, que desafogam, em assim dizendo, a Administração Pública, visando à concretização direta e imediata de interesses públicos.
Faço, de propósito, essas conceituações acerca do papel representado pelo Estado para que se possa chegar à conclusão de que para esta organização político-jurídica da sociedade tudo é possível desde que haja embasamento legal.
Desse modo, o Estado Democrático Brasileiro conceituado na Constituição da República, (art. 1º), pode ser concebido em duas (2) ordens de representações intelectivas: o Estado-norma e o Estado-realidade.
O Estado-norma edita as regras jurídicas (leis) necessárias à manutenção da ordem, da segurança, à preservação das instituições, da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e do pluralismo político.
O Estado-realidade, é bem diferente do primeiro, pois distingue-se da idéia de sua concepção inicial, tal como se acha inserido na histórica política dos povos.
O Estado-realidade, além de exercer misteres eminentemente publicistas, tende à satisfação de outros interesses gerais que, embora considerados públicos, são, na verdade, de cunho privado.
Nesse sentido, sob o pálio de intervir no setor privado supletivamente, o Estado-realidade assume características exorbitantes dos serviços propriamente administrativos, para se tornar num Estado-comerciante, Estado-banqueiro, Estado-industrial, Estado-cooperativo etc., porque exerce, em sua plenitude, atos de comércio, de estabelecimentos bancários, de indústria etc, ocasionando, com isto, desvios e exorbitâncias, na sua concepção jurídica originária.
Em suma, há tamanha interação entre os serviços públicos agasalhados pelo Estado (lato sensu), que não se pode entender que exista diferenciação entre as suas atividades públicas propriamente ditas exercidas pela administração direta e as denominadas privadas, praticadas pelas entidades formadas exclusivamente com capitais fornecidos por ele, ou por outras pessoas coletivas de direito público.
Nesses prolegômenos - por demais extensos - busquei analisar, de modo geral, os elementos conceituais que definem o Estado para que se possa atingir os objetivos colimados.
Partindo da premissa de que o Estado-realidade é o patrão direto e exclusivo dos serviços públicos, quer sejam desenvolvidos pelos órgãos da administração direta da União, dos Estados-Federados, do Distrito Federal e dos Municípios, quer sejam transferidos a outras pessoas de direito privado, porém, de índole publicista, não seria necessária a edição de um emaranhado de textos legais aplicáveis aos afastamentos dos servidores públicos e dos empregados de seus órgãos ou entidades de origem.
Sob esta premissa, observe-se que de nada valem as criações de entidades integrantes da administração indireta para desempenhar funções tipicamente privadas se, na essência, são utilizadas pelo Estado para a consecução de serviços públicos.
Basta dizer, por exemplo, que quando falham nos seus objetivos ou se tornam deficitárias, é o Estado-patrão que as absorve, as incorpora, as liquida, toma a si a adimplência de seus compromissos financeiros.
Possuem, então, a etiqueta de entidades da administração indireta, porém, vazias de conteúdo financeiro, dependentes que são unicamente do erário, inclusive, para quitar as suas folhas de pagamento.
É evidente que, para essas entidades, (e aqui me refiro não as que possuem auto-suficiência para gerir seus negócios) é muito bom continuar operando com fundos do erário, qualquer que seja sua ocupação na órbita estatal.
São, a meu ver, ficções jurídicas que não atendem aos legítimos interesses públicos, que legitimam o cumprimento dos objetivos para os quais foi direcionada a sua criação.
No presente exame, não é preciso sequer ampliar o conceito de Estado para se chegar à conclusão de que sob sua estrutura organizacional se abrigam todos os órgãos e entidades, integrantes das pessoas de direito público de capacidade política, isto é, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
É gritantemente óbvio que, devido à sua extensão conceitual, não seria necessário editar leis ou atos regulamentares sobre cessões ou afastamentos de servidores e empregados públicos que com ele mantêm vínculo para prestar serviços, quer seja em caráter efetivo, quer seja em cargos de provimento em comissão ou funções de confiança.
Aliás, essas regras começaram a ser editadas a partir do aparecimento no sistema estatal da expressão administração indireta, inserida no Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, onde se via, pela primeira vez, a referência aos serviços públicos indiretos prestados pelas permissionárias, concessionárias, autarquias, sociedades de economia mista e empresas públicas.
Daí para cá surgiram leis, decretos, atos regulamentares sobre a matéria, inclusive, mais recentemente, a Lei nº 8.112/90 que no art. 93, incisos e parágrafos, dispõe sobre os afastamentos dos servidores públicos civis da União.
Mas, antes de examinar os casos ocorrentes nos processos submetidos à apreciação desta Instituição, devo oferecer a minha opinião sobre o conceito de cargo de provimento em comissão, sua natureza jurídica, e as repercussões para seus ocupantes.
É necessário enfatizar que, por mais que a Administração Pública (lato sensu) tente resistir aos afastamentos dos servidores públicos e empregados de seus órgãos ou entidades de origem (ou de sua lotação), para obviar ao ônus que possa acarretar ao Tesouro Nacional (como um todo), é, por vezes, forçada a se utilizar desse expediente com o fito de preservar a regularidade do serviço público. Para coibir os abusos (ou facilidades) no que alude a esses afastamentos, muitas das vezes utilizados para satisfazer interesses políticos ou estritamente pessoais, é que foram editados os diplomas legais sobre a matéria.
Vamos, então, conceituar cargo de provimento em comissão.
É indispensável demarcar, ab initio, que o direito do cidadão que exerce cargo em comissão, cujo vinculum juris com a Administração Pública é transitório, se reveste de interesse público, portanto, é superior ao interesse particular e pessoal do seu ocupante.
Desse modo, pode-se afirmar que o caráter jurídico que se impõe ao cidadão que se investe num status transitório, é definido como sendo de uma situação efêmera, passageira, existindo, tão somente, um elo entre o nomeante e o nomeado, que presta seus serviços à Administração Pública enquanto bem servir, podendo ser exonerado ad nutum, isto é, à vontade, pelo nomeante.
As observações, que acima são explicitadas, servem para demonstrar que os cargos de provimento em comissão são isolados e efêmeros em virtude das leis que os criam.
Infere-se de sobredito enunciado que a comissão exclui a efetividade, sujeitando-se, portanto, o nomeado, à sua dispensa pelo nomeante com igual liberdade que norteou a sua nomeação.
Levando-se em consideração que para esses cargos, ocupados não somente por servidores públicos efetivos, bem assim por qualquer cidadão apto a ocupá-los, se exige uma escolha pessoal por parte do nomeante, para exercer determinadas direções e chefias que envolvem confiança; compreende-se, em decorrência, que seus ocupantes detêm postos (geralmente) colocados no mais alto nível da hierarquia administrativa dos órgãos da Administração Federal direta, com vistas à formulação de programas, normas e critérios que deverão ser observados pelos demais escalões hierárquicos (veja-se, a propósito, o art. 1º do Decreto nº 71.235, de 10 de outubro de 1972).
Em regra geral, são os cargos em comissão os de direção, assessoria ou chefia atribuídos a cidadãos desvinculados com a Administração Pública, ou a empregados dos entes públicos colocados à disposição da Administração Direta ou, ainda, a servidores públicos efetivos, aos quais se atribui gratificação.
Não vou aqui fazer um histórico de como se deu a criação desses cargos e a sua inserção no ordenamento jurídico-administrativo brasileiro no correr dos anos.
Apenas, como ilustração, devo dizer que o antigo Departamento Administrativo de Serviço Público (DASP) já em 1940, por meio da Exposição de Motivos nº 613, asseverava que constituía princípio fundamental para a eficiência do serviço público, dentro das condições brasileiras (àquela época), que as chefias não fossem efetivas, mas sim exercidas em comissão, critério que permite à Administração Pública escolher os chefes e experimentá-los, mantendo-os ou não; alarga o campo da escolha; corrige, com a instabilidade na função, a tendência pronunciada à displicência da parte dos que cuidam da coisa pública, porque não tiveram formação adequada, estimulando, por fim, a ambição normal e justificável dos mais aptos, abrindo perspectivas aos mais capazes.
Foi esta, indubitavelmente, a gênese dos cargos ditos em comissão. Após essa primeira caracterização de cargo de provimento em comissão foram editadas leis e baixados decretos sobre essa modalidade de nomeação, inclusive constando, expressamente, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952) que dedicou a essa forma de investidura alguns dispositivos específicos.
Atualmente, a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais) trata do cargo em comissão, situando-o entre as formas de nomeação, embora em caráter precário, para cargos de confiança, de livre exoneração (art. 9º, inciso II).
Falando sobre cargo de provimento em comissão, Ivan Barbosa Rigolin diz textualmente: "Esses cargos em comissão exigem habilidades especiais dos seus ocupantes, que não estão ao dispor de qualquer funcionário de carreira, pois grande parte da representatividade política da autoridade nomeadora eles detêm, e precisarão, em maior ou menor grau, representar em seu âmbito, aquela autoridade, decidir por ela, monitorar, orientar, organizar, assessorar, como uma longa manus do nomeador."
E aduz mais: "A lei pode e deve exigir, para qualquer cargo em comissão, nível e natureza de escolaridade específica, sem a qual não pode a autoridade nomear cidadão algum.
Quem é livremente nomeado é também livremente exonerado, ao alvedrio da autoridade que antes nomeou, bastando para isso que o nomeado decaia de sua confiança, ou que o nomeador, sem delinear suas razões, destitua quem antes escolheu. Não gozam os servidores em comissão, evidentemente, de garantia de qualquer estabilidade ou permanência em cargo daquela natureza, essencialmente transitória" (in "Comentários ao Regime Único", Saraiva, 1993:40).
É da gênese do cargo de provimento em comissão que seu ocupante preste, necessariamente, serviços extraordinários, isto é, fora das atividades normais e estritas do servidor público ou do empregado regido pela Legislação Consolidada.
Esta é uma condição precípua e mesmo elementar do exercício de cargo comissionado; daí que toda e qualquer concessão que se fizer a ele, como, v.g., o pagamento de indenizações, de horas extras (complementares), reposição de gratificações outras que não aquelas incorporadas definitivamente à sua remuneração, vencimentos além do número estabelecido para os servidores públicos, dos serviços regulares etc., importa em crime de responsabilidade da autoridade que determinar a efetuação de tais pagamentos.
Aos empregados cedidos, ocupantes de cargos em comissão ou de funções de confiança devem ser ressarcidas apenas as parcelas permitidas nas leis que regem a espécie, lembrando sempre que cargo de provimento em comissão se acha inserido no regime estatutário (Lei 8.112/90) que é, em suma, norma ampla, verdadeira carta de princípios para os servidores públicos civis da União.
Assim, o empregado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, de qualquer das entidades públicas (sociedades de economia mista e empresas públicas) ao se afastar, espontaneamente, para ocupar cargo de provimento em comissão, terá, forçosamente, que se submeter à carga horária de, no mínimo, quarenta (40) horas semanais, com integral e exclusiva dedicação ao desempenho das atribuições que lhes são inerentes.
Ora, se a Lei 8.112/90, no § 1º do art. 19, estabelece que "o ocupante de cargo em comissão ou função de confiança é submetido ao regime de integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração", não há como submeter os empregados, regidos pela CLT, a duplo regime jurídico, uma vez que a aceitação do exercício de cargo em comissão o coloca sob a égide do Regime Único, pois que ficará à disposição do nomeante para cumprir horário de trabalho excedente da carga horária prevista para os demais servidores públicos comuns.
Assim, a carga horária de trabalho, prevista na CLT, sujeita às variações liberalmente atribuídas pelos empregadores nas suas entidades, alcança o empregado quando prestar serviços onde se deu a sua contratação. No momento em que ele aceita "sponte sua", a nomeação para exercer cargo em comissão ou função de confiança, a lógica racional conduz à conclusão de que passou a se submeter ao império de outra legislação, e, como tal, dependente do seu regramento.
Levando-se em consideração que quase todos os ocupantes de cargos em comissão trabalham fora do horário estabelecido para o funcionamento do serviço público, principalmente aqueles que têm		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 44000.004487 e 28000.015256/93-68 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 55 1995 02/02/1995 PARECER N° AGU/WM-01/95 ASSUNTO: Contraditório, ampla defesa, prescrição e conseqüências do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar. PARECER N. AGU/WM-01/95
PROCESSO N. 23123.002293/93-60
ASSUNTO: Contraditório, ampla defesa, prescrição e conseqüências do julgamento da regularidade de contas pelo Tribunal de Contas da União no processo administrativo disciplinar.
EMENTA: Em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o servidor que responde a processo disciplinar deve ser notificado da instauração deste imediatamente após a instalação da comissão de inquérito e, em qualquer fase do inquérito, cientificado dos atos processuais a serem praticados com vistas à apuração dos fatos, de modo que, tempestivamente, possa exercitar o direito assegurado no art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990.
Na hipótese em que ressaia da apuração dos fatos a culpabilidade de servidor não acusado, no mesmo processo, deverá ser imediata e expressamente notificado quanto a esse aspecto e à faculdade ínsita ao art. 156, supramencionado, assegurando-se-lhe o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A falta constatada no curso do processo deverá ser nele apurada, desde que conexa com as que ensejaram o apuratório ou, se não houver conexidade, essa medida não resulte em danos consideráveis para a conclusão ágil dos trabalhos. Caso contrário, a c.i. deve alvitrar a designação de outro colegiado, incumbido de investigar a infração.
O prazo para a Administração exercer o poder-dever de infligir penalidade começa a correr da data em que tem conhecimento do fato delituoso.
O poder de julgar a regularidade das contas dos responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, inscrito na esfera de competência do colendo Tribunal de Contas da União, não inibe a ação disciplinar do Estado, salvo se for negada a existência do fato ou a autoria.
PARECER
Face à divergência de entendimentos verificada entre as doutas Consultorias Jurídicas do Ministério da Educação e do Desporto e da antiga Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, transformada no Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado pelo art. 17, III, da Medida Provisória n. 813, de 1º de janeiro de 1995, de ordem do Senhor Presidente da República, o Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República submeteu o presente processo disciplinar à apreciação desta Instituição, a fim de serem dirimidos aspectos controversos.
2. O apuratório cuida da determinação da verdade sobre numerosas infrações em que são envolvidos treze servidores da Escola Técnica Federal de São Paulo, mas verificou-se divergência sobre sua validade jurídica, motivo por que impende dilucidar:
a) se o contraditório e a ampla defesa induzem à notificação do acusado imediatamente após a instauração do processo disciplinar e início dos respectivos trabalhos, com indicação das infrações imputadas, a fim de ser exercido o direito assegurado no art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990;
b) se "o acusado deve ser informado do local e horário dos trabalhos bem como dos deslocamentos do colegiado", uma vez instalada a comissão processante;
c) se configura cerceamento de defesa a indiciação de servidor, em relação ao qual inexistia indício de culpabilidade na oportunidade danotificação dos possíveis envolvidos nas irregularidades que justificaram a instauração do processo ou a indicação, no relatório, de ilícito não especificado na notificação a que se refere a alínea a, sem que a c.i. tenha providenciado "o aditamento da portaria inaugural, sua publicação e a notificação de todos os acusados" ou encerrado os trabalhos e sugerido a instauração de novo processo, na hipótese de encontrar-se em fase final a instrução ou denotar-se "impossibilidade absoluta na apuração dos fatos";
d) a data em que começa a correr o prazo de prescrição da ação disciplinar, quanto às infrações disciplinares praticadas na vigência da Lei n. 1.711, de 1952, mas apuradas após a edição da Lei n. 8.112, de 1990.
3. Ainda, cumpre delimitar, na esfera de competência disciplinar do Poder Executivo federal, o alcance de decisão do Tribunal de Contas da União a respeito de irregularidade que aprecie e, a final, determine o arquivamento do processo, e baixa na responsabilidade.
II
4. Por imperativo dos arts. 153 da Lei n. 8.112, de 1990, e 5º, inciso LV, da Constituição Federal, o princípio do contraditório e a ampla defesa hão de ser atendidos na apuração de infrações disciplinares. É induvidoso que o acusado da prática de ilícito administrativo deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente ser-lhe-á atribuída.
5. Nesse sentido, são encontradas expressões de Celso Ribeiro Bastos, ipsis litteris:
"O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Essa igualação não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Cabe-lhe pois o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio de igualdade entre partes que são essencialmente diferentes.
A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu.
Às alegações, argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu.
Há que haver um esforço constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifício da geração de uma igualdade real.
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz.
É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas.
É preciso que ele mesmo (o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento.
Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo." (Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1989, 2º vol, p. 267).
6. O comando constitucional para que se observem o contraditório e a ampla defesa, no processo administrativo, é silente quanto à fase processual em que isto deve ocorrer (cfr. o art. 5º, LV). É tema disciplinado em norma infraconstitucional: a Lei n. 8.112, de 1990, assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (v. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ª fase do apuratório (art. 151, II).
7. O processo se instaura por intermédio da designação da comissão incumbida de promover, na fase do inquérito, "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos". Isto com o fito de apurar a inocência ou responsabilidade do acusado, por determinação dos arts. 155 e 165, § 1º, da Lei n. 8.112, de 1990.
8. Com o intuito de assegurar ao servidor o direito de acompanhar o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou através de procurador legalmente constituído, e requerer ou praticar atos tendentes a salvaguardar sua defesa, na conformidade do art. 156 da Lei n. 8.112, de 1990, deve ser notificado a respeito do apuratório imediatamente após a instalação da comissão processante.
9. Não se coaduna com o regramento do assunto a pretensão de que se efetue a indicação das faltas disciplinares na notificação do acusado para acompanhar a evolução do processo, nem essa medida seria conveniente, eis que seria suscetível de gerar presunção de culpabilidade ou de exercer influências na apuração a cargo da comissão de inquérito. Essa atua pautada pelo escopo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem o propósito de incriminar ou exculpar graciosamente o servidor faltoso. Essa a razão pela qual é-lhe atribuído o poder-dever de promover a coleta de depoimentos, acareações, investigações e diligências, a fim de obter provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade. Nesse desiderato, pode recorrer, se necessário, a técnicos e peritos e, por fim, efetuar completa apuração dos fatos ilícitos e, em decorrência, indiciar aqueles em relação aos quais se comprovarem a existência da irregularidade e autoria. Essa investigação se desenvolve com independência e imparcialidade e, da mesma forma, se relacionam na indiciação, ou dela se excluem, os envolvidos nas transgressões.
III
10. Compreende o contraditório a faculdade que se confere ao acusado, ex vi do supramencionado art. 156, para acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contra-provas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
11. São direitos que devem ser exercidos sem quaisquer óbices imputados à Administração ou, especialmente, à c.i, cujo presidente, no entanto, poderá denegar os pedidos considerados impertinentes, protelatórios ou de nenhuma valia para elucidar a verdade.
12. É imprescindível que dos atos da comissão (se implicam apuração dos fatos), em qualquer fase do inquérito, seja notificado o acusado, de modo que tempestivamente possa aquilatar sobre o acompanhamento que pretenda desenvolver. Não dimana da positividade das normas de regência da matéria comando para que se forneçam ao acusado, uma vez instalada a comissão, um rol do local e horário dos trabalhos e dos deslocamentos, pois há os atos que somente se evidenciam necessários em pleno curso do inquérito.
IV
13. Não raro, durante a apuração das irregularidades exsurgem evidências quanto à autoria, de forma a envolver outros servidores, ou emergem infrações disciplinares conexas, ou não, com o objeto do processo disciplinar. São fatos que devem ser tidos como consentâneos com a finalidade da instauração do processo e incapazes de acarretar sua nulidade, desde que a c.i. adote as medidas procedimentais compatíveis com o contraditório e a ampla defesa, na execução dos trabalhos de apuração.
14. Em casos tais, a comissão deve possuir o discernimento necessário para adotar os atos que se impuserem com vistas a garantir ao servidor faltoso o exercício do direito assegurado no art. 156, suso, mas sem descurar da agilidade processual. Assim, caso a c.i. não tenha concluído seus trabalhos, deve ser notificado o novel acusado para que, se o pretender, requeira o cumprimento de qualquer dos atos assegurados no art. 156, no respeitante à apuração já efetuada, atentando-se, destarte, para a faculdade atribuída ao presidente da comissão no § 1º do mesmo preceptivo. Já as infrações, verificadas no curso do apuratório, serão igualmente apuradas, se conexas com as faltas objeto do processo ou, se inexistente a conexidade, a investigação não compromete a razoável agilidade da conclusão dos trabalhos. Senão, deve a c.i. propor a designação de outro colegiado, sem prejuízo de suas incumbências.
V
15. O sentido literal do § 1º do art. 142 da Lei n. 8.112, de 1990, não admite tergiversações relativas a seu exato sentido, uma vez que, com clareza meridiana, estabelece o marco do início do curso de prazo prescricional, verbis:
"Art. 142. ........................................................................................ ......
§ 1º O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
............................................................................. .................................
16. Essa regra se inseriu na ordem jurídica em 12 de dezembro de 1990 (data de vigência da Lei n. 8.112). À época em que se praticaram as infrações de que se cuidam, o regramento da matéria era silente no tocante ao início desse prazo.
17. No entanto, o sentido e finalidade do instituto da prescrição induzem a ilação idêntica à inserta no § 1º, transcrito, no que é pertinente com os prazos prescricionais das irregularidades praticadas pelos servidores públicos federais anteriormente à vigência desse preceito.

18. Assim é que "a prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do não exercício dele, por certo lapso de tempo.
Mas, a prescripção, pressupondo a existência de um direito anterior, revela-se propriamente, a negligência ou a inércia na defesa desse direito pelo respectivo titular, dentro de um prazo, assinalado em lei, cuja defesa é necessária para que não o perca ou ele não se extinga.
É, assim, a omissão de ação, para que se assegure o direito que se tem, no que se difere da decadência, fundada na falta de exercício, que se faz mister para obtenção de um direito.
Nesta razão, a prescrição é compreendida como a extinção de um direito, conseqüente do curso de um prazo, em que se negligenciou a ação para protegê-lo, ou o próprio curso do prazo, em que o direito se extingue por falta de ação de seu titular.
Praticamente, como modo extintivo de direito ou de obrigação, a prescrição manifesta-se como meio de se adquirir direito ou de se livrar de obrigação, pelo transcurso de certo tempo, segundo as condições estabelecidas por lei.
Nesta razão, determinada a prescrição pela negligência ou pela inércia a respeito da ação protetora de um direito, no prazo assinalado por lei, é princípio assente que não prevalece a omissão ou a falta relativamente à pessoa que não possa agir ou esteja impossibilitada de agir: "Non valentem agere non currit praescriptio."
Aquele que não pode agir ou está impossilitado de agir, não se mostra, em verdade, negligente ou omisso acerca de seu direito". (Vocabulário Jurídico - De Plácido e Silva).
19. A inércia da Administração somente é suscetível de se configurar em tendo conhecimento da falta disciplinar a autoridade administrativa competente para instaurar o processo. Considerar-se a data da prática da infração como de início do curso do lapso temporal, independentemente do seu conhecimento pela Administração, sob a alegação de que a aplicação dos recursos públicos são objeto de auditagens permanentes, beneficiaria o servidor faltoso, que se cerca de cuidados para manter recôndita sua atuação anti-social, viabilizando a mantença do proveito ilícito e a impunidade, bem assim não guardaria conformidade com a assertiva de que a prescrição viria inibir o Estado no exercício do poder-dever de restabelecer a ordem social, porque omisso no apuratório e apenação.
20. Praticadas as irregularidades em 1987, mas tão-só em agosto de 1990 se tornaram conhecidadas, conforme ocorreu, na espécie, conta-se o prazo de prescrição a partir daquele mês, o qual se interrompeu pela publicação do ato constitutivo da comissão apuradora, situação que persiste enquanto não proferida a decisão final sobre a aplicação da penalidade ou exculpação.
21. O prazo de prescrição concernente à inflição de penalidade, em curso na data de vigência da Lei n. 8.112, de 1990, passou a ser por ela regido, descabendo acolher-se, nesses casos, a invocação da impossibilidade de a lei prejudicar direito adquirido.
22. Reveste-se de conotação relevante o aspecto de a sujeição dos servidores ao regime jurídico único e específico dos servidores do Estado haver decorrido de norma imperativa do Texto Fundamental (art. 39), preconizado com o intuito de elidir a duplicidade de regimes para os servidores públicos e igualizarem estes em direitos e deveres, sem tornar prevalente o interesse individual do servidor sobre o coletivo. Com esse propósito, o Estado editou unilateralmente leis e normas regulamentares disciplinando o regime jurídico do funcionalismo, no qual se inserem condições para o deferimento de vantagens, sujeitando-se os servidores a essas regras estatutárias, suscetíveis de modificação, através de lei, nos direitos então prescritos. A faculdade de estabelecer e alterar unilateralmente as regalias originárias da relação jurídica que se constitui entre o servidor e o Estado com a nomeação, ou admissão, e posse, ou exercício, atribui à Administração o poder de atuar com maleabilidade suficiente para implantar o sistema administrativo que atenda às suas peculiaridades e necessidades, normas estatutárias a que se subordinam os servidores. É defeso ao Poder Público jungir-se ao interesse específico do seu pessoal e abstrair-se da utilidade pública, com manutenção de normas disciplinares rígidas.
23. Em reitaradas decisões, constitutivas de jurisprudência, são encontradas asserções do Egrégio Supremo Tribunal Federal tendentes a dilucidar os limites legiferantes do Estado, em assuntos adstritos ao regime jurídico dos seus agentes, com o seguinte teor:
"EMENTA - Artigo 106 da Emenda Constitucional nº 1/69.
- Inocorrência, no caso, de coisa julgada, até porque, na reclamação anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de São Paulo, essa Lei não foi levada em conta no exame da relação jurídica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, então, da competência da Justiça Trabalhista.
- Em se tratando de servidor admitido, por Estado-membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurídico (art. 106 da Emenda Constitucional nº 1/69) é a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de São Paulo). Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista.
- Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional.
- Competente para processar e julgar questões relativas a essa relação jurídica administrativa é a Justiça Estadual comum, e não a Justiça do Trabalho." (RE n. 100.144-5, in D.J. de 2/9/83).
"EMENTA: Mandado de Segurança. Redução e percentual de gratificação extraordinária para o Ministério Público da União. Leis 7.761/89 e 7.961/89. Portaria do Sr. Procurador-Geral da República de nºs 255/89 e 772/89.
- É firme o entendimento desta Corte de que não há direito adquirido a regime jurídico, e, portanto, a quantum de percentagem de que decorre o montante da gratificação.
- Por outro lado, tendo havido diminuição nos vencimentos, não houve ofensa à garantia constitucional da irredutibilidade." (MS n. 21.086-9 - DF, in D.J. de 30/10/92, p. 19.515).
"Direito adquirido. Tempo de serviço público para efeito de enquadramento criado por lei nova.
- Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, o que implica dizer que pode a lei nova, ao criar direito novo para o servidor público, estabelecer exigência, quanto ao tempo de serviço exigido para a obtenção desse direito, que não observe o regime jurídico anterior no tocante ao âmbito de extensão da eficácia dos diferentes componentes que, pela lei antiga, integravam o tempo de serviço público para todos os efeitos das leis então existentes." (RE n. 99.522-PR, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 107, fevereiro de 1984).
"Funcionário Público Estatutário - Enquadramento em novo plano de carreira - Discricionariedade da administração pública - Ausência de direito adquirido - Recurso extraordinário não conhecido.
A Administração Pública, observados os limites ditados pela Constituição Federal, atua de modo discricionário ao instituir o regime jurídico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, não podendo o servidor a ela estatutariamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Público, com fundamento em norma de caráter legal." (RE n. 116.683-RJ, Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 137, julho de 1991).
VI
24. Há o aspecto a esclarecer pertinente à repercussão de decisão do egrégio Tribunal de Contas da União, na ação corretiva do Poder Executivo, quando julga a regularidade das contas prestadas por autoridade a quem se atribui a autoria de ilícito administrativo de que advém prejuízo para o Erário. É invocado o Parecer CGR n. R-010, de 12/3/85, da extinta Consultoria Geral da República, como supedâneo à exculpação de indiciado, nos presentes autos, no qual se assere que, em havendo o TCU, "no uso de sua competência privativa, aprovado as contas, do requerente, como dirigente de entidade da administração indireta, aplicando-lhe multa cabível já paga, pelas faltas formais a ele imputadas, não prevalece o fundamento do ato que o demitiu "a bem do serviço público". O ato demissório perde, em conseqüência, sua motivação jurídica, inexistindo resíduo na apuração da responsabilidade administrativa, se aquelas faltas foram as apuradas no processo disciplinar".
25. Em suporte a esse entendimento são aduzidas as seguintes razões de ordem jurídica, precípuas:
"Há de entender-se, por conseguinte, que na esfera do decissório do Colendo Tribunal de Contas, o Requerente satisfez suas obrigações de ordenador de despesas do órgão que dirigiu, não sendo mais possível à Administração reapreciar essa matéria; pelo contrário, ex vi da competência legal daquele Colegiado, seu julgamento produz todos os efeitos de direito, inclusive o de anular, ou tornar sem efeito, os atos contrários, anteriormente, praticados.
A questão que se coloca, diante da decisão em tela, reside na possibilidade de aplicar sanções disciplinares e administrativas por aqueles fatos, objeto mesmo da decisão. Obviamente, se houver transgressões a outros preceitos estatutários, cabíveis serão as sanções; porém, se os fatos apenados administrativamente foram aqueles alcançados pela manifestação da Corte de Contas, será mister examinar a sua repercussão na relação jurídica do funcionário apenado com a Administração.
Saliente-se a competência constitucional do Tribunal de Contas, que auxilia o Congresso Nacional no exercício do controle externo para a fiscalização financeira e orçamentária da União, consistindo ele no julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos (art. 70, § 1º, da Constituição). O julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis será baseado em levantamentos contábeis, certificados de auditoria e manifestações administrativas, sem prejuízo das inspeções necessárias (art. 70, § 4º, da Constituição).
Em decorrência dessas prescrições constitucionais, o artigo 33 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, Decreto-lei nº 199, de 25 de fevereiro de 1967, é peremptório ao definir a sua competência jurisdicional em matéria financeira e orçamentária, quando estipula:
"Art. 33. O Tribunal de Contas tem jurisdição própria e privativa sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência a qual abrange todo aquele que arrecadar ou gerir dinheiros, valores e bens da União ou pelos quais esta responda, bem como, quando houver expressa disposição legal, os administradores das entidades da Administração Indireta ou de outras entidades".
............................................................................. .................................
"Art. 34. Estão sujeitos a tomada de contas e só por ato do Tribunal de Contas podem ser liberados de sua responsabilidade:
I - Os ordenadores de despesa.
II - As pessoas indicadas no artigo 33.
III - Todos os servidores públicos civis e militares ou qualquer pessoa ou entidade estipendiadas pelos cofres públicos ou não, que derem causa à perda, subtração, extravio ou estrago de valores, bens e material da União, ou pelos quais seja responsável.
IV - Todos quantos, por expressa disposição de lei, lhe devam prestar contas." (Grifamos).
Parece não haver dúvida sobre a natureza jurisdicional do Tribunal de Contas da União, em muitas das decisões que a Constituição e as leis lhe incumbiram. Não é impróprio, por sua vez, atribuir-lhes o caráter de "coisa julgada". Neste sentido, há apoio na jurisprudência dos tribunais, quando "atribuem ao Tribunal de Contas função jurisdicional no exercício dos seus atos privativos, desde a adoção do sistema de controle orçamentário por órgão colegiado, de feição judiciária, até a res judicata em suas decisões" (cf. Roberto Rosas, "A função jurisdicional do Tribunal de Contas". in RDA, vol. 93).
Aliás, a recente Lei nº 6.822, de 22 de setembro de 1980, ao dispor sobre a cobrança executiva dos débitos fixados em acórdãos do Tribunal de Contas da União, atribui a essas decisões a mesma força das sentenças nos processos judiciais de conhecimento, estabelecendo:
"Art. 1º. As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública tornam a dívida liqüida e certa e têm força executiva, cumprindo ao Ministério Público Federal, ou, nos Estados e Municípios, a quem dele as vezes fizer, ou aos procuradores das entidades da administração indireta, promover a sua cobrança executiva, independentemente de quaisquer outras formalidades, na forma do disposto na alínea c do artigo 50 do Decreto-lei nº 199, de 25 de fevereiro de 1967".
De resto, a função jurisdicional do Tribunal de Contas não encontra qualquer oposição lógica na conhecida dificuldade teórica em localizar-se aquela Corte num dos poderes do Estado, uma vez que a função jurisdicional, como é sabido, não pertence exclusivamente ao Poder Judiciário, que a detém, tão-somente, em caráter de predominância, não de forma privativa.
Corolário da função jurisdicional é a natureza da imutabilidade das decisões que produz, ao declarar o direito, aplicando a norma abstrata ao caso concreto e colimando os fins da justiça. A coisa julgada é essa qualidade da decisão jurisdicional, que a torna imutável, nos limites objetivos e subjetivos da lide. Como tal, a sua existência nada tem que ver com o conhecido tema da repercussão das decisões judiciais nas esferas administrativas, assim como não é ela que, por si só, torna preclusa no cível uma matéria decidida no juízo criminal, ou vice-versa. O que se discute não é propriamente a coisa julgada, mas os seus limites.
............................................................................. .................................
No entanto, se a apreciação atinente a determinada situação jurídica depender de órgão, para isso competente na forma da Lei, uma vez promanada, haverá ela de elidir qualquer outra decisão sobre o assunto. A possibilidade de coexistirem julgamentos paralelos, ou simultâneos, no regime de poderes distintos e interdependentes, conquanto harmônicos e autônomos, está condicionada, apenas, a que sejam prolatados nas esferas próprias de competência atribuída a cada órgão ou autoridade.
Instituído a nível da Lei Maior, o controle jurisdicional específico, exercido pelo Tribunal de Contas, da ação dos gestores de recursos públicos, especialmente quanto ao julgamento das contas e à execução de seus decisórios, implica em decisões com eficácia plena no universo jurídico, incluindo a de provocar a anulação de atos administrativos com elas colidentes. Com efeito, se o Tribunal de Contas da União, no uso de sua competência privativa, aprova as contas de autoridade sujeita a sua jurisdição, liberando-a de responsabilidade na gestão dos recursos públicos, em face do disposto nos arts. 33 e 34 do citado Decreto-lei nº 199, de 1967, descabe qualquer reapreciação da matéria no âmbito administrativo. Dessa forma, se o mencionado Colegiado aplica sanção máxima, pela inobservância de normas e regras pertinentes aos atos de gestão, no tocante a isto nada mais poderá ser alterado administrativamente, porque inviável apenas quem já foi punido. É o que consagra a Súmula nº 19, do Supremo Tribunal Federal, fundada no disposto nos artigos 224, 226, 233 e 238 do EFPCU, quando afirma:
"É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira".
O acórdão que serviu de base ao enunciado do Pretório Excelso prolatado no Recurso de Mandado de Segurança nº 8.048 - São Paulo, inserto nas "Referências da Súmula do STF", de Gardeal Noronha e Odalea Martins, Vol. I, edição 1968, pág. 248, tem a ementa a saber:
"Depois de aplicada a pena de disponibilidade, prevista no Estatuto dos Funcionários Municipais, e de julgada válida pela Justiça, não pode a autoridade pública, com base no mesmo inquérito, aplicar ao funcionário a pena de demissão, pois, tendo sido encerrado aquele processo, a nova penalidade foi aplicada sem processo algum".
VII
26. As ilustradas asserções supra induzem a perquirir-se sobre o alcance dos comandos constitucionais que, no pertinente ao tema versado no caso, atribuem ao Tribunal de Contas a competência para proceder ao julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas de quantos derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário (art. 71, II, da C.F.).
27. A função atribuída ao Tribunal se adstringe ao julgamento das contas dos administradores e outros responsáveis por bens e valores públicos e às contas dos que causarem danos ao Tesouro Nacional, sob aspecto técnico, sem estender-se à tipificação de infrações administrativas. A colenda Corte de Contas se atém aos aspectos da precisão das contas e contábil, mas não adentra na verificação de que a conduta do servidor viria configurar, exemplificativamente, lesão aos cofres públicos ou dilapidação do patrimônio nacional, cuja apuração é inscrita na área de competência de cada órgão ou entidade a que pertence o valor ou bem, danificado pela ação do servidor.
28. Ciente da irregularidade e independentemente de haver-se alçado sua apreciação ao Tribunal, incumbe à autoridade pública adotar, de imediato, as providências necessárias à determinação da verdade dos fatos, por imperativo de lei, através de processo disciplinar (art. 143 da Lei n. 8.112, de 1990). É medida que se impõe até mesmo em decorrência do princípio constitucional da independência dos Poderes.
29. A decisão do TCU, adotada em vista de sua função institucional, repercute na ação disciplinar dos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública na hipótese em que venha negar especialmente a existência do fato ou a autoria.
30. O julgamento da regularidade das contas, por si só, não indica a falta de tipificação de infração administrativa. O próprio saneamento de danos ao Erário de que se incumbe o Tribunal, com base na Lei n. 8.443, de 1992, arts. 8º e 9º, III, e na Carta Magna, art. 71, IX, expressa a inconsistência jurídica da pretensão de dilargar o alcance do exame formal das contas, e respectiva decisão, à apuração e responsabilização administrativa do servidor. A correção das faltas determinada pelo TCU já indica a existência de irregularidade que a lei não autoriza relevar disciplinarmente, mesmo em se verificando o reparo do dano, em conseqüência da função privativa da Corte de Contas. A aplicação de multa também é indicativa de ilícito administrativo, eis que proporcional ao dano causado ao Erário e se torna incidível quando verificada a ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, nos termos dos arts. 19 e 57 da Lei n. 8.443, de 1992, e 71, VIII, da C.F.
31. A escorreita apuração do fato ilícito e a inflição de penalidade decorrem de lei; constituem poder-dever de que o administrador não pode declinar, sob pena de incorrer em crime de condescendência criminosa (cfr. o art. 320 do Código Penal Brasileiro).
32. Os sentidos das opiniões doutrinárias, pertinentes à natureza da função do TCU, não divergem dessas asserções. Vejam-nas, ipsis litteris:
"Reside o fulcro da questão no entendimento do verbo julgar, empregado em sentido não técnico ou, pelo menos, em sentido diferente do que tem no âmbito do direito. Julgar as contas é examiná-las, conferir-lhes a exatidão, ver se estão certas ou erradas, traduzindo o resultado num parecer da mais alta valia, mas que nada tem de sentença judiciária. É função matemática, contabilística, nada mais.
O Tribunal de Contas julga as con		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 23123.002293/93-60 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 54 1995 PARECER N° AGU/WM-03/95 ASSUNTO: Retroatividade do deferimento do auxílio-alimentação aos servidores civis da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais.
 PARECER N. AGU/WM-03/95
PROCESSO N. 08620.0548/94-45
ASSUNTO: Retroatividade do deferimento do auxílio-alimentação aos servidores civis da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais.
EMENTA: Editou-se o Decreto n. 969, de 1993, em decorrência de o art. 22 da Lei n. 8.460, de 1992, haver concedido ao Poder Executivo autorização para, em caráter legislativo, normatizar a concessão do auxílio-alimentação, admitindo o primeiro se constitua o direito pessoal ao benefício, na data de sua publicação, relativamente aos servidores que, à época, atendiam aos requisitos nele estabelecidos.
Inaplicável, na espécie, o disposto na parte final do art. 30 da Lei n. 8.460, de 1992 (determina a retroação dos efeitos financeiros da Lei a 1º de setembro de 1992), eis que o auxílio-alimentação não possui natureza pecuniária.
PARECER
A Lei n. 8.460, de 1992, a título de antecipação estipendiária, concedeu reajuste de vencimentos e de soldos aos servidores civis e militares do Poder Executivo federal e estabeleceu outras providências, dentre as quais se inseriu a do art. 22, consistente na previsão de se deferir auxílio-alimentação ao pessoal civil da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais.
2. No art. 30, referido Diploma Legal fixou a data de sua publicação como de marco para sua vigência, mas estatuiu que seus efeitos financeiros vigorariam a partir de 1º de setembro de 1992.
3. Estabeleceu-se divergência de resultados exegéticos concernentes à matéria, com posicionamento jurídico da douta Procuradoria Geral da Fundação Nacional do Índio, dissidente do adotado pela douta Consultoria Jurídica da antiga Secretaria da Administração Federal, atual Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (v. o art. 17, inciso III, da Medida Provisória n. 813, de 1º de janeiro de 1995), impondo-se, destarte, o encaminhamento do presente processo a esta Instituição, com vistas a firmar-se orientação normativa, de caráter geral e uniforme.
4. A pendência a ser dilucidada importa em determinar se o disposto nos arts. 22 e 30 da Lei n. 8.460, de 1992, se reveste de força capaz de caracterizar o direito de os servidores, supramencionados, receberem o auxílio-alimentação a partir de 1º de setembro de 1992, data de vigência dos efeitos financeiros do mesmo ato legislativo.
II
5. O exposto já evidencia relevância em determinar-se o sentido e alcance do art. 30, cujo teor segue reproduzido, verbis:
"Art. 30. Observado o disposto no art. 1º, esta Lei entra em vigor na data de
sua publicação, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de setembro de 1992".
6. Vê-se que os efeitos financeiros da Lei possuem marco de vigência específico. É pertinente a todos os seus dispostivos, desde que versem sobre temas de que advenha repercussão pecuniária. Assim, torna-se inarredável perquirir-se em relação ao contexto da norma para dirimir o sentido de cada uma das partes que a constituem, de modo que emanem comandos harmônicos entre si.
7. São especificados, a seguir, os preceitos da Lei 8.460 de 1992, envolvedores de efeitos financeiros e alcançados, dessarte, pelo art. 30, ou seja, têm-nos vigorantes, sob esse aspecto, desde 1º de setembro de 1992:
a) art. 2º: estatui que os soldos e vencimentos dos servidores, civis e militares, são fixados nos Anexos I a V da Lei n. 8.460;
b) art. 3º: disciplina o pagamento da gratificação de estímulo à fiscalização e arrecadação, concedida aos fiscais do trabalho, médicos do trabalho, engenheiros e assistentes sociais do Ministério do Trabalho;
c) arts. 4º e 9º: indicam parcelas estipendiárias que se incorporaram aos vencimentos e autorizam o pagamento de vantagem individual, nominalmente identificada, a fim de obstar decesso de remuneração;
d) art. 5º: relaciona, nas categorias funcionais de nível intermediário, os agentes de vigilância, telefonistas, motoristas oficiais, auxiliares operacionais de serviços diversos e agentes de serviços de engenharia;
e) art. 6º: cuida dos critérios de posicionamento de servidores do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico e da Fundação Oswaldo Cruz nas categorias funcionais de níveis intermediário e auxiliar;
f) art. 7º: fixa valores de gratificação inominada;
g) art. 8º: trata do enquadramento dos servidores civis do Poder Executivo em tabelas de vencimentos;
h) art. 10: estabelece os valores da gratificação de representação de gabinete devida pelo desempenho dos encargos de oficial de gabinete e de auxiliar de gabinete;
i) art. 11: institui gratificação;
j) art. 12: cria limite máximo de retribuição para os ocupantes de cargos de direção e assessoramento superiores e de direção de instituição de ensino;
h) arts. 17, 18 e 19: disciplinam acréscimos de vencimentos em vista de titulação de docentes;
i) art. 20: altera base de cálculo de indenização de representação;
j) art. 21: trata da carreira de especialistas em políticas públicas e gestão governamental;
l) art. 26: exclui da remuneração mensal e pensão militar, mínimas, as praças prestadoras de serviço militar inicial e as praças especiais, excetuados o guarda-marinha e o aspirante-a-oficial;
m) art. 27: exclui o valor do soldo pago às praças prestadoras de serviço militar inicial e às praças especiais da relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores militares;
n) art. 28: extingue gratificações;
o) art. 29: determina a revisão de proventos e pensões;
p) art. 31: trata da gratificação de dedicação exclusiva e adicional de incentivo ao desenvolvimento científico e à capacitação tecnológica.
8. Esses preceptivos surtiram efeitos imediatos, porque de caráter financeiro.
9. Encontrando inserido no art. 30, em comento, o termo "financeiros" possui acepção de finanças, considerada "como ciência (Ciência das Finanças), diz-se também Economia do Estado, constituindo, na definição de NITTI, "o estudo das diversas formas pelas quais o Estado e qualquer outro poder local obtêm riquezas materiais necessárias à sua vida e ao seu funcionamento, assim como o modo por que essas riquezas são utilizadas".
O sentido de finanças, assim, está ligado ao sentido de dinheiros ou possibilidades monetárias do Estado.
............................................................................. .................................

Finanças. Por extensão aplica-se o vocábulo para exprimir tudo que se refere a dinheiro ou recursos em dinheiro, mesmo em relação ao comércio, às indústrias ou ao particular" (Vocabulário Jurídico - De Plácido e Silva).
10. Reproduza-se o inteiro teor do art. 22, com o intuito de proporcionar melhor visualização de seu sentido e alcance, ipsis litteris:
"Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão de auxílio-alimentação a servidores civis dos órgãos da Administração direta, autárquica e fundacional sujeitos à jornada de trabalho de quarenta horas semanais, observados os seguintes procedimentos e critérios:
I - alternativamente, a concessão de tíquetes ou a contratação de serviços de terceiros;
II - reembolso de parcela de custo do benefício pelo servidor, em índice proporcional à sua remuneração;
III - inacumulabilidade do benefício alimentação com outros de espécie semelhante, tais como auxílio cesta-básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio-alimentação;
IV - diferenciação do valor do benefício em razão do efetivo custo de refeições nas diferentes localidades.
Parágrafo único. O auxílio alimentação não será, em hipótese alguma:
a) pago em dinheiro;
b) incorporado ao vencimento, remuneração, provento ou pensão;
c) caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura."
(Grifou-se).
11. A despeito da finalidade alimentar do auxílio da espécie, não se o considera revestido do caráter pecuniário, em decorrência de disposição expressa da Lei n. 8.460, conotação que, por si só, é suficiente para refutar a incidência do art. 30, inadmitindo-se, portanto, a retroação de efeitos.
12. Deflui da positividade do art. 22 a determinação para que o Poder Executivo estatuisse ou estabelecesse o regramento da concessão de auxílio-remuneração, sem ter constituído direitos pessoais imediatamente. Não preceitua que, a partir da vigência da Lei n. 8.460, ficou concedido o benefício; se pretendesse fazê-lo incontinenti, o legislador teria normatizado a matéria de forma a tornar inequívocos o deferimento e os requisitos imprescindíveis à configuração do direito. Atente-se para o aspecto de que, quando o legislador visou a efetuar concessões com efeitos instantâneos, fê-lo utilizando, exemplificativamente, as expressões "Fica concedida" (art. 1º), "passam a ser" (art. 2º), "será paga" (art. 3º), "passam a integrar" (art. 5º), "ficam substituídos" (art. 7º) e "fica instituída" (art. 11). Diversamente, quanto ao auxílio-alimentação, preferiu-se incumbir o Poder Executivo do encargo de editar as normas imprescindíveis.
13. Mesmo apercebendo-se da imediatidade da conseqüência alimentar que dimana da configuração do direito desse jaez, o legislador somente adstringiu-se à indicação imprecisa do pessoal que poderia vir a ser contemplado com o benefício e aos critérios insuficientes para a constituição do direito pessoal, dado que este proviria da edição das normas de direito substantivo a cargo compulsoriamente do Poder Executivo.
14. A Lei consubstanciou o comando para que se dispusesse sobre o auxílio, sem que dela dimanasse direito pessoal. Para tanto, é inadequada sua imperatividade. O Decreto n. 969, de 1993, não se qualifica como mero ato regulamentar em que se instituem tão-só regras de execução, mas tem cunho legislativo. Deve ser entendido como editado com o próposito de cumprir o dever legislativo imposto pelo art. 22, que concede ao Executivo o poder de estabelecer regra geral e originária. Seu texto é suscetível de gerar direitos, face às suas normas complementares ao art. 22, todavia de direito substantivo.
15. Em atendendo o servidor aos requisitos estabelecidos no citado Decreto n. 969, para o deferimento do auxílio-alimentação, terá se configurado o direito pessoal, independentemente da promulgação de outras normas pelos órgãos de execução, pois as inseridas naquele ato e na Lei n. 8.460 são suficientes para a caracterização do direito a essa assistência.
16. A norma imperativa inserta no art. 8º do Decreto n. 969, de 1993, não condiciona a configuração ou exercício do direito à inclusão dos recursos orçamentários, necessários ao custeio das despesas decorrentes do benefício, nas propostas orçamentárias anuais. É preceituação direcionada aos órgãos e entidades federais. É medida que haveria de ser adotada independentemente dessa determinação.
III
17. Em síntese, é consentâneo com a melhor exegese das normas de regência asserir que o auxílio-alimentação é devido a partir da publicação do Decreto n. 969, de 1993, no respeitante ao servidor que, na mesma data, preenchia os requisitos nele estabelecidos para o deferimento do benefício, inaplicando-se-lhe o disposto na parte final do art. 30 da Lei n. 8.460, de 1992, porquanto a assistência da espécie não tem natureza pecuniária.
Sub censura.
Brasília, 18 de janeiro de 1995
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 08620.0548/94-45 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 53 1994 01/02/1995 PARECER N° AGU/PRO-04/94 ASSUNTO: Empréstimos de bancos oficiais federais a sociedades de economia mista controladas pela união.
Exegese dos artigos 34 da lei n. 4.595, de 31.12.1964, e do art. 17 da Lei n. 7.492, de 16.6.1986. Resolução n. 1996, de 30.6.1993, do Conselho Monetário Nacional.
PARECER Nº AGU/PRO-04/94
PROCESSO N. 00002.006139/94-18
ASSUNTO:EMPRÉSTIMOS DE BANCOS OFICIAIS FEDERAIS A SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA CONTROLADAS PELA UNIÃO.
EXEGESE DOS ARTIGOS 34 DA LEI N. 4.595, DE 31.12.1964, E DO ART. 17 DA LEI N. 7.492, DE 16.6.1986. RESOLUÇÃO N. 1996, DE 30.6.1993, DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.
EMENTA: Possibilidade de as sociedade de economia mista obterem empréstimos junto aos bancos oficiais federais.
PARECER
Cuida-se de saber se, à vista da Resolução n. 1.996, de 30.6.1993, pode o Banco do Brasil S.A., sociedade de economia mista controlada pela União, conceder empréstimo à Cia. Docas do Rio de Janeiro.
2. O art. 28 da Lei n. 7.492, de 16.6.1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, estipula que, quando o Banco Central, no exercício de suas atribuições legais, deparar com crime previsto nessa lei, deverá comunicar o fato ao Ministério Público. Foi para dar cumprimento a esse artigo que o Conselho Monetário Nacional, das inúmeras condutas tipificadas na denominada Lei do Colarinho Branco, pinçou o art. 17 e sobre ele expediu a Resolução n. 1.996, de 30.6.1993.
3. Nenhuma dúvida teria sido criada se a Resolução do Conselho Monetário tivesse tão-somente determinado ao Banco Central que comunicasse ao Ministério Público a ocorrência dos crimes previstos no art. 17 da Lei n. 7.492, de 16.6.1986. A questão originou-se do fato de o Conselho haver descrito, com palavras próprias, as ações que o legislador quis reprimir: conteve-se o Conselho nos lindes da lei, ou, ao verter o texto em outra linguagem, criou formas novas de ilícitos penais ? Essa a questão.
4. Em recentíssimo parecer, de 20.10.1994, sobre esse tema específico, o ex-Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. CID HERÁCLITO DE QUEIROZ, respondendo a consulta que lhe fora formulada pelo BNDES, lembrava que, no exercício de sua função fiscalizatória, o Banco Central detectava inúmeras "fraudes e outros ilícitos de acentuada gravidade, a maioria deles com severos danos para a economia e a poupança do povo, que, no entanto, não estavam tipificados, nem penalizados, pelo Código Penal ou estavam tipificados de modo inadequado ou insuficiente em leis extravagantes" (§ 49). Para preencher essa lacuna, germinou, no seio do Banco Central, o anteprojeto que originaria, quase dez anos após, a Lei n. 7.492, de 16.6.1986.
5. A história que vai dessa idéia embrionária, através dos percalços de tramitação no Legislativo, à lei hoje vigente é contada por MANOEL PEDRO PIMENTEL, em artigo em que analisa essa Lei e que fez publicar na Revista de Direito Mercantil, nova série, Ano XXVI, n. 67, julho-setembro/1987, pág. 5. Nesse mesmo ano, o jurista dá a lume obra em que comenta, artigo por artigo, a Lei n. 7.492, de 16.6.1986: Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
6. Até a promulgação dessa lei, nenhuma dúvida existia de que os empréstimos efetuados por bancos oficiais federais a sociedades de economia mista controladas pela União regiam-se pelas normas gerais, sem qualquer exceção. E nem se justificava qualquer alteração, nesse campo, na sistemática vigente, porque não se detectavam quaisquer desorientações que comportassem correção de rumos.
7. A matéria era regida pela Lei n. 4.595, de 31.12.1964, que disciplinava no art. 34, dentre outras espécies que não interessam ao nosso tema, a concessão de empréstimos a) a acionistas detentores de mais de 10 % do seu capital, aí incluindo-se, quase sempre, o controlador (inc. III), b) a empresas interligadas com a instituição financeira (inc. IV), e c) a empresas de que participassem os dirigentes da instituição financeira (inc. V):
"Art. 34. É vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos:
(...)
III. às pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital, com mais de 10% (dez por cento), salvo autorização específica do Banco Central do Brasil, em cada caso (...);
IV. às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais de 10% (dez por cento);
V. às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10% (dez por cento), quaisquer dos diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o 2º grau.
(...)

§ 2º. O disposto no inciso IV deste artigo não se aplica às instituições financeiras públicas."
8. No tocante ao Banco do Brasil, não se lhe aplicava o inciso III, porque, por razões totalmente diversas, já havia a regra constante do art. 19, I, "b", in fine, uma vez que o Banco era o caixa do Tesouro (art. 19, I, "a"). E também não se aplicava aos demais bancos federais, porque em nenhum momento se cogitou de meter a União em camisa-de-força; precisamente ela, a formuladora de toda a política creditícia do País...
9. Também não tinha incidência o inciso IV, porque o § 2º do mesmo art. 34 abria expressa exceção.
10. É verdade que houve quem lembrasse, como proibitivo, o Decreto n. 45.420, de 12.2.1959, que prescrevia que as instituições financeiras controladas pela União só poderiam efetuar operações de crédito, financiamento ou desconto, com entidades governamentais ou autárquicas, após autorização do Presidente da República.
11. Quanto a esse decreto, é de lembrar-se, primeiro, que só abrange a administração direta e as autarquias. Versava sobre empréstimo público. É que a expressão entidades governamentais não continha o significado que hoje se lhe empresta. Veja-se, a propósito, o emprego que PONTES DE MIRANDA faz de expressão sinônima - "entidades estatais" - quando comenta o Título VIII da Constituição federal de 1946, que trata do funcionalismo público. Em sendo assim, não tinha o condão de alcançar as sociedades de economia mista. Em segundo lugar, mesmo no que tange à administração direta, a necessidade de autorização do Presidente da República implicava mero controle de ordem administrativa, uma vez que, tratando-se de empréstimo público, de lei se necessitava (Constituição de 1946, art. 65, VI), como dela ainda hoje se necessita (Constituição de 1988, art. 48, II). Acrescente-se que, se o Presidente da República podia autorizar a contratação, proibição não havia. Por último, tenha-se em conta que, embora pareça ter esse decreto perdido a eficácia com a entrada em vigor da Lei n. 4.595, de 31.12.1964 (art. 4º, XXII), foi ainda expressamente revogado pelo Decreto n. 84.597, de 26.3.1980.
12. Era, então, livre o empréstimo às demais empresas controladas pelo controlador da instituição financeira ?
13. Não. É verdade que não há dispositivo expresso que o vede, mas não é lícito concluir que ao legislador de 1964 esqueceu a questão. A razão da falta de vedação explícita, parece decorrer do fato de que, à época, trinta anos atrás, os controladores das instituições financeiras, talvez sem exceção, eram também dirigentes dela e, assim, eram alcançados pela vedação contida no inciso V. A União, evidentemente, escapava à proibição concebida, mas nunca se cogitou de incluí-la aí; por isso, o inciso V era suficiente para fechar a porta a esses empréstimos. A explicitação dessa proibição que vinha embutida no inciso V, deu-se no art. 17 da Lei n. 7.492, de 16.6.1986. Mas é evidente que também aí, não se podia pretender alcançar a União, porque ela sempre esteve excluída. Precisamente por ser a União. ..."nominor quia Leo."
14. Uma questão, no entanto, parecia permanecer sem resposta: Por que o § 2º do art. 34 excepciona da ilicitude administrativa apenas o inciso IV, não o fazendo igualmente com o inciso III, que engloba empréstimos ao controlador ?
15. Pretendeu-se extrair daí que a vedação alcançava os demais bancos federais. Mas é sem fundamento esse entendimento. A resposta na verdade é singela: Não se excepcionou, porque nunca se entendeu estivesse ela ali incluída. Diferente é a hipótese do inciso IV, porque, figurando, em ambos os pólos - banco federal e sociedade de economia mista - meras empresas privadas, sem a permissão excepcionante do § 2º, ser-lhes-ia vedado emprestar às suas controladas.
16. Não havia, pois, qualquer ilicitude em os Bancos federais, excetuado o Banco do Brasil, concederem empréstimos à própria União; e muito menos - já, aí, sem a exclusão do Banco do Brasil - em deferirem crédito a sociedades de economia mista controladas pela União.
17. Vê-se, pois, que a nova lei de natureza penal trouxe apenas uma inovação; de monta, reconheça-se, mas apenas uma: tipificou criminalmente as ilicitudes administrativas contidas nos quatro outros incisos do art. 34 da Lei n. 4.595, de 31.12.1964. De acordo com essa lei, apenas a vedação contida no inciso I - empréstimos a diretores, a membros dos conselhos da empresa e aos respectivos cônjuges - constituía crime. As demais constituíam apenas ilícito administrativo, punível de acordo com o disposto no art. 44 da mesma lei.
18. Ora, se não constituíam sequer ilícitos administrativos os empréstimos concedidos pelo Banco do Brasil às suas controladas e às controladas de seu controlador, não se há de pensar em tipificação penal, porque, conforme doutrina PONTES DE MIRANDA:
"Em verdade, se o ato, por direito privado ou por direito público, não é contrário a direito, o problema não se põe em direito penal" (Tratado de Direito Privado, Tomo II, § 186).
Lição idêntica se encontra em FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:
"A inexistência, assim proclamada, do ilícito civil constitui obstáculo irremovível para o reconhecimento posterior do ilícito penal, pois o que é civilmente lícito, permitido, autorizado, não pode estar, ao mesmo tempo, proibido e punido na esfera penal, mais concentrada de exigência quanto à ilicitude" (Princípios básicos de Direito Penal, Saraiva, 3ª ed., 1987, pág. 154, § 135).
19. A jurisprudência avaliza esse entendimento doutrinário. Cite-se o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Inquérito n. 33-0/SP. Ou o acórdão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, no Habeas Corpus n. 431.143-7, em que se disse:
"Se a ilicitude, como se tem entendido, é a oposição entre um comportamento humano e a norma jurídica, o ordenamento jurídico, não se pode reconhecer ilicitude ao comportamento que se efetiva de acordo com a norma, com o ordenamento jurídico, ou seja, no exercício regular de um direito reconhecido, como ocorre no caso."
20. O próprio Ministério Público, a quem deveriam ser comunicadas as ocorrências de empréstimos efetuados pelos bancos oficiais federais a sociedades de economia mista controladas pela União, pronunciou-se no mesmo sentido pela vigorosa voz da Procuradora da República, Dra. SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER, nos autos do Habeas Corpus n. 92.03.24952-4-SP, impetrado perante o Juízo Federal da 3ª Vara Criminal de São Paulo-SP.
21. E a comprovar esse entendimento, no tocante ao inciso III, aí estão, às dezenas, as leis que permitem aos bancos federais a concessão de empréstimos a órgãos da União, sem que se possa ver nelas uma espécie de exceção à reprovabilidade que a tipificação penal acarreta. Algo como se aqui e ali uma lei levantasse a proibição contida no art. 121 do Código Penal e permitisse certos homicídios. Quanto ao inciso IV, a permissão é expressa, nada havendo a acrescentar. No que tange ao inciso V - empréstimos às sociedades de economia mista de que a União é acionista majoritária - se a União nunca se viu incluída na proibição indireta aí contida, não se haverá de pretender fazê-lo agora, quando se sabe que a lei penal veio apenas agravar a penalidade a comportamentos tidos por ilícitos.
De todo o exposto, não vejo como se possam enquadrar no art. 17 da Lei n. 7.492, de 16.6.1986, possíveis empréstimos que o Banco do Brasil venha a conceder a sociedades de economia mista controladas pela União.
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.
Brasília, 20 de dezembro de 1994
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.006139/94-18 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 50 1994 29/12/1994 PARECER Nº AGU/DF-02/94 ASSUNTO: Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional PARECER N. AGU/DF-02/94 (Anexo ao Parecer GQ-5O)
PROCESSO Nº 00002.005631/94-95
ASSUNTO: Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
EMENTA:Interpretação da Lei nº7.492, de 16 de junho de 1986. Operações de empréstimo de bancos públicos federais para com a União e empresas controladas pelo Governo Federal.
Inaplicabilidade, nesse aspecto, às instituições financeiras públicas federais do disposto no art. 17 da Lei nº7.492, de 16.6.86.
Vedação de que trata o art. 34 da Lei nº 4.595, de 31.12.64. Resolução nº1.996, de 30.6.93, do Conselho Monetário Nacional.
PARECER
De ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, foi encaminhado a esta Advocacia-Geral a anexa Exposição de Motivos Conjunta nº334/MF/SEPLAN/PR, de 19.10.94, através da qual os Senhores Ministros CIRO FERREIRA GOMES e BENEDITO CLAUTON VERAS ALCÂNTARA formalizam consulta nos seguintes termos:
"Dispõe o artigo 34, inciso III, da Lei nº 4.595/64 ser vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos às pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital com mais de dez por cento. O artigo 17 da Lei nº 7.492/86, por sua vez, cataloga como ilícito penal a concessão, por instituição financeira, de empréstimo ou adiantamento a seu controlador ou a sociedade por este controlada. Nos termos dos artigos 4º, § 2º, da Lei nº 4.728/65 e 28 da Lei nº 7.492/86, deve, pois, o Banco Central do Brasil comunicar ao Ministério Público qualquer ocorrência da espécie. Tal obrigação vem reafirmada na Resolução nº 1.996, de 30.06.93, do Conselho Monetário Nacional, com particular ênfase para as operações com empresas ou entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo governo federal, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de instituições financeiras públicas federais (artigo 1º, inciso I).
2. Certas instituições financeiras públicas federais, no entanto, têm entre suas principais atividades-fim a realização de operações de crédito com entidades e órgãos da administração pública federal. Tais são os casos, por exemplo, do Banco do Brasil S.A., principal instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal (Lei nº4.595/64, art. 19), e do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), criado exatamente para atuar, como agente do governo, nas operações financeiras ligadas ao reaparelhamento e ao fomento da economia nacional (Lei nº 1.628/52, art. 8º).
3. Assim, se de um lado parece evidente a preocupação do legislador em coibir o desvirtuamento do crédito, de outro resulta igualmente claro que o pleno desempenho das funções que o mesmo legislador atribui àquelas instituições financeiras federais pressupõe a realização de operações de crédito não só com o setor privado como também com o setor público, estadual ou federal.
4. Não parece haver dúvida, de outro lado, quanto ao fato de que para as instituições financeiras públicas não federais aplicam-se as disposições relativas às instituições financeiras privadas, conforme o artigo 24 da Lei nº4.595/64.
5. É natural que esse arcabouço jurídico gere, para o administrador público incumbido do desempenho de tarefas nessas áreas, a dúvida entre frustrar um legítimo instrumento do governo na área do desenvolvimento social ou praticar ato definido pela lei como crime. Por essa razão, e com o fim de esclarecer a questão, levamos à consideração de Vossa Excelência sugestão de que seja encaminhada consulta ao Advogado-Geral da União, para que aquela autoridade se pronuncie, nos termos do artigo 4º, X, e 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 1.993, de forma vinculante para os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, quanto ao exato alcance (i) da vedação de que trata o artigo 34 da Lei nº4.595/64, (ii) da figura delituosa descrita no artigo 17 da Lei nº 7.492/86 e, consequentemente, (iii) das prescrições contidas no artigo 1º, item I, da Resolução nº 1.996, de 30.06.93, do Conselho Monetário Nacional."
2. A questão, pois, a ser elucidada entende com a juridicidade do inciso I do art. 1º da Resolução nº 1.966, de 30.6.93,do Conselho Monetário Nacional, que considera criminalmente proibida qualquer operação de crédito deferida por bancos oficiais federais a empresas ou entidades controladas pela União.
3. Em outras palavras, a matéria diz respeito às proibições do art. 34 da Lei nº 4.595, de 31.12.64,e do art. 17 da Lei nº 7.492,de 16.6.86 (define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), com vistas a saber se, na verdade, a concessão de tais empréstimos por bancos federais está realmente vedada, seja administrativa ou criminalmente.
II
4. Estabelece o art. 34 da Lei 4.595/64:
"Art.34. E vedado às instituições financeiras conceder empréstimos ou adiantamentos:
I - a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges.
II - aos parentes, até 2º grau, das pessoas a que se refere o inciso anterior.
III - às pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital, com mais de 10%, salvo autorização específica do Banco Central do Brasil, em cada caso, quando se tratar de operações lastreadas por efeitos comerciais resultantes de transações de compra e venda ou penhor de mercadorias, em limites que forem fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter geral.
IV - às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais de 10% (dez por cento).
V - às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10%, quaisquer dos diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes, até o 2º grau.
§ 1º A infração ao disposto no inc. I deste artigo constitui crime e sujeitará os responsáveis pela transgressão à pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos. aplicando-se, no que couber, o Código Penal e o Código de Processo Penal.
§ 2º O disposto no inciso IV deste artigo não se aplica às instituições financeiras públicas."
5. E o art. 17 da chamada Lei dos Crimes do Colarinho Branco está assim vazado:
"Art. 17. Tomar ou receber; qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferí-lo a controlador, a administrador, a membro de conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o 20 grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo Único - Incorre na mesma pena quem:
I - em nome próprio, como controlador ou na condição de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorários, remuneração, salário ou qualquer outro pagamento, nas condições referidas neste artigo;
II - de forma disfarçada, promover a distribuição ou receber lucros de instituição financeira."
6. A seu turno, diz a prefalada Resolução nº 1.966/93,do Conselho Monetário:
"Art. 1º. Determinar ao Banco Central do Brasil a comunicação ao Ministério Público Federal, na forma do art. 4º, § 2º, da Lei nº 4.728, de 14.07.65, e do art. 28 da Lei no 7.492, de 16.06.86, da ocorrência de quaisquer concessões de empréstimos ou adiantamentos, de forma direta ou indireta, por instituições financeiras públicas ou privadas, nos casos do art. 17 da última Lei aqui mencionada, tais como a empresas ou entidades controladas, direta ou indiretamente:
I - pelo governo federal, suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, quando se tratar de instituições financeiras públicas federais;"
7. Como se vê, ressalta para logo o desabalado equívoco em que labora a deliberação do Conselho Monetário ao estabelecer a restrição, uma vez que não há falar, na espécie, em incidência quer dos incisos III e IV do art. 34, quer do art. 17 da Lei 7.492/86. Qualquer ilícito administrativo ou penal está afastado na hipótese, tal a exceção aberta pelo § 2ºdo art. 34 da Lei 4.595/64 retrotranscrito, que retira do âmbito de aplicação do inciso IV daquela norma as instituições públicas federais, entendido que a elas, dada a sua natureza, nunca se dirigiu referido inciso III do art. 34.
8. Efetivamente, os bancos federais nunca estiveram impedidos administrativamente de conceder empréstimo seja à União, seja às sociedades por ela controladas, até mesmo antes da edição da Lei 7.595/64.
9. Dispondo sobre a concessão de empréstimos a entidades governamentais, dizia o Decreto nº 45.420,de 12.2.59:
"Art. 1º Nenhum estabelecimento de crédito controlado pela União, Caixa Econômica ou Instituto de Previdência, fará qualquer operação de crédito, financiamento ou desconto para entidades governamentais ou autárquicas, sem que tenha prévia autorização do Presidente da República, em exposição de motivos do Ministro da Fazenda.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto neste artigo os financiamentos a longo prazo feitos pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico nos termos do seu regulamento.
Art. 2º O disposto no artigo anterior não se aplica às operações normais do Tesouro Nacional."
10. Como se vê, longe de ser uma proibição, o decreto tinha como pressuposto a inexistência de qualquer vedação legal quanto às operações da espécie, as quais, desenganadamente empréstimos públicos, sempre estiveram vinculadas pelo princípio da legalidade, requerendo autorização legal prévia (Constituição de 1946, art. 65, VI; Constituição de 1988, art. 48, II). Como adverte GERALDO ATALIBA, "age com abuso de poder e pratica crime de responsabilidade o presidente, governador ou prefeito que realize operação de crédito sem a devida autorização, contida em lei" ("Empréstimos Públicos e Seu Regime Jurídico", ed. Rev. do Tribunais, 1973, pág. 40).
11. E não infirmam a assertiva as exceções do § 2ºdo art. 1ºe do art. 2ºdo Decreto. Se as operações do BNDES e do Tesouro ficaram fora do Decreto, é porque tais créditos já contavam com legislação suficiente e regulamentação específica para o controle, dispensada qualquer outra medida suplementar por parte do Chefe do Poder Executivo, máxime quanto aos financiamentos do BNDES, previstos exaustivamente nas Lei 1.628, de 20.6.52,e 2.973, de 26.11.56,que sempre destacaram o setor público como principal destinatário daqueles empréstimos, inclusive entidades controladas pela União.
12. A ilação inafastável, pois, é a de que nunca houve vedação legal para a realização de ditas operações, mesmo porque, do contrário, se configuraria com muito mais razão crime de responsabilidade, por ser defeso ao Executivo autorizar empréstimos públicos acaso proibidos em lei.
13. E a situação nada mudou com a Lei 4.595/64. Ao Conselho Monetário cometeu-se o controle dos empréstimos dos bancos federais (art. 22, caput, e § 1º; art. 4º, XXII), e o Decreto 45.420/59,já sem eficácia desde a Lei 4.595/64, foi afinal expressamente revogado pelo Decreto nº 84.597, de 26.3.80. Sublinhe-se, por outro lado, haver a própria Lei 4.595/64, no art. 23, reafirmado a vigência das Leis 1.628/52 e 2.973/56 e, pois, as operações do BNDES para com o setor público federal. E o Banco do Brasil S.A., a seu turno, continuou como agente financeiro do Tesouro e principal instrumento de execução da política creditícia do Governo Federal, convalidando-se, dentre outras, sua finalidade de financiar entidades controladas pela União, como, v.gr., é o caso da aquisição e financiamento dos estoques de produção exportável e da execução da política de preços mínimos (Lei, art. 19, 1, "d" e "e").
14. Ora, seria verdadeiro paradoxo pensar que o legislador da Lei Bancária viesse, de um lado, a autorizar e mesmo disciplinar essas operações e, de outro, estivesse a proibi-las mediante a inclusão dos bancos federais e da União no prefalado inciso III do art. 34.
15. Daí, com o proverbial acerto, haver o ex-Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. CID HERACLITO DE QUEIROZ, em parecer elaborado a pedido do BNDES, afirmado inexistir disposição legal alguma que tivesse vedado aos "bancos oficiais federais a concessão de empréstimos ou adiantamentos a outras sociedades também controladas pela União" (sic).
16. Nada mais apropriado e escorreito. A prova irrefragável disso é que, por razões outras, sempre houve a regra do art. 19, 1, "b", in fine, da Lei 4.595/64 proibindo o Banco do Brasil de emprestar ao Tesouro. Motivos de finanças públicas, por ser o BB caixa do Tesouro (Art. 19, I, "a" e "b"), levaram o legislador de 1964 a impedir qualquer crédito ao Tesouro Nacional, pois seria um contra-senso a União receber emprestado do Banco numerário que já é seu. Essa norma, contudo, nunca impediu que agências externas do BB, com recursos obtidos no exterior e não do Tesouro, viessem a conceder créditos à União, nos termos do Decreto-lei nº 1.312, de 15.2.74,cujo art. 11, § único, às expressas, autoriza aquele estabelecimento bancário a participar, no exterior, como creditador de financiamentos da espécie. Mas o que importa reter, in casu, é que não teria sentido a Lei 4.595/64, no art. 19, proibir o BB de financiar o Tesouro, quando, por sua condição de banco federal, já estaria impedido de fazê-lo por força do inciso III do art. 34. Seria autêntico bis in idem, a afastar a tese de o BB estar enquadrado naquele art. 34, III, da Lei Bancária.
17. Nunca se aplicou o inciso III ao BB, ao BNDES e demais bancos federais porque e impensável pudesse a Lei 4.595/64 colocar a União em camisa-de-força. Como embutir a União no inciso III do art. 34 se é ela que formula a política econômica e creditícia governamental, cumprindo-lhe, através do Conselho Monetário, zelar pela liquidez e solvência de todo o Sistema Financeiro Nacional (Lei 4.595/64, art. 3º, VI)? Aquele inciso, a todas as luzes, sempre foi inaplicável à espécie.
18. Por outro lado, e por força da ressalva do § 2ºdo art. 34, também nunca os bancos públicos federais estiveram impedidos administrativamente de conceder empréstimo às empresas de que participassem, ainda que com controle sobre elas.
19. Operações da espécie, tendo como tomadoras do crédito as coligadas ou controladas dos bancos federais, sempre foram e continuam lícitas. Referida exceção continua de pé, não a infirmando a Lei 7.492/86, que derrogou a Lei nº 4.595/64 apenas na parte penal. Abolidos ficaram tão-só o inciso I e respectivo § 1ºdo art. 34, permanecendo as figuras previstas nos demais incisos, que sobreexistem, mesmo porque se constituem elas em ilícitos administrativos, que se resolvem pela aplicação por parte do Banco Central das penalidades estatuídas no art. 44 da mesma Lei 4.595/64.
20. A matéria mereceu exame por parte de JOSÉ FREDERICO MARQUES. Em parecer sobre o tema, teve o mestre o ensejo de afirmar: "para fins jurídico-penais, é óbvio que a Lei 7.492, de 1986, como lex posterior, revogou, na parte penal, a Lei 4.595, de 1964"("Pareceres", AASP, 1993, pág. 77). Tudo o resto permaneceu incólume à face da edição da norma incriminadora posterior, inclusive a exceção daquele § 2º.
21. É bem de ver, a propósito, pelo que se pode depreender da mens legis, que nunca foi intento do legislador modificar normas do sistema financeiro, atuando a Lei 7.492/86 exclusivamente no âmbito penal. Jamais houve a idéia ou a vontade de alterar regras administrativas em vigor. Sua intenção, basicamente, foi de tipificar como crime irregularidades administrativas antes existentes, sem prejuízo das sanções de cunho administrativo. Isso claramente se depreende das palavras do então Ministro FRANCISCO DORNELLES na Exposição de Motivos ao projeto que se converteu na Lei 7.492/86:
"O anteprojeto anexo consolida as normas penais já existentes no código Penal e em Leis extravagantes, pertinentes aos crimes contra a Ordem Financeira e Tributária, aprimorando-lhes a redação, de modo a tornar a tipificação dos crimes mais precisa.
Ao mesmo tempo, tipifica, como crimes, condutas que, presentemente, consistem em meras infrações administrativas."
22. Poder-se-ia indagar, a essa altura, por que o § 2ºdo art. 34 excepciona da proibição apenas o inciso IV, não o fazendo com relação ao inciso III, que contempla empréstimos ao controlador, havendo quem daí conclua alcançar este último inciso os bancos federais, à falta de qualquer ressalva.
23. Improcede o entendimento. E sua improcedência é flagrante porque, como antes demonstrado, não teria sentido excepcionar os bancos federais do inciso III por ser impossível incluir naquela norma a própria União. Isto não sucede com o inciso IV, uma vez que não figura a União na relação de empréstimo. Apenas são partes o banco federal e as tomadoras do crédito, companhias mistas de segundo grau ou meramente controladas, do que resultaria o impedimento ao empréstimo, não fosse a exceção expressa do § 2º.
24. Consectário lógico de tudo isso é continuarem os bancos federais autorizados a em prestar não só às suas controladas, como também, no âmbito de suas finalidades institucionais, às empresas de que a União detenha o controle e mesmo ao próprio Governo Federal. Não há ilicitude alguma, nunca tendo incidido na espécie quer o inciso III, quer o inciso IV do precitado art. 34 da Lei 4.595/64.
25. Impende observar que um ato permitido pela lei administrativa ou bancária não pode ser criminalmente reprimido. Dado o caráter unitário do Direito, seria contradictio in terminis dizer que determinado fato é lícito e ilícito ao mesmo tempo, ainda mais em sede de Direito Penal Econômico.
26. Leia-se, a propósito, o seguinte lance do recente parecer que o Prof. ARNOLDO WALD emitiu em tomo do alcance do citado art. 17 da Lei nº 7.492/86:
"Por outro lado, a criminalização ou a tipificação penal que consta na Lei nº7.492/86 não importa em modificar o regime legal aplicável ao sistema financeiro, não revogando, nem derrogando, sob qualquer forma, as normas legais e administrativas aplicáveis às instituições financeiras. Assim, há uma prevalência das normas de direito administrativo bancário sobre as de direito penal econômico, de tal modo que estas não afetam aquelas e que só é punível, como crime financeiro, a conduta desde que, simultânea e cumulativamente, se enquadre no tipo criminal e seja vedada pela legislação bancária. Ao contrário, se por hipótese se cogitasse de um comportamento considerado lícito pelo direito bancário, o fato de se enquadrar na proibição da lei penal, não poderia transformá-lo em ilícito penal por absoluta injuridicidade e falta do elemento subjetivo. Assim, está implícito na definição dos crimes, que o tipo só ocorre quando não permitida a atuação pelo direito bancário, devendo-se considerar a existência de uma condição implícita ou de um requisito para caracterização do crime que seria a vedação da conduta punida pela legislação bancária, decorrente de normas de direito privado ou de direito público. A contrario sensu, todas as atuações, situações e comportamentos previstos na lei do colarinho branco que são permitidos pela legislação bancária não constituem os crimes definidos pelo legislador penal. A autorização dada pelo direito administrativo constitui, pois, uma excludente da criminalização. Trata-se de um imperativo técnico e ético, pois a coerência do sistema jurídico em vigor é condição da manutenção do próprio Estado de Direito."
27. Perfilhando a tese, diz o Ministro FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:
"Note-se que a ilicitude penal não se restringe ao campo do direito penal: projeta-se para o todo do direito. Por isso é que Welzel define a ilicitude como sendo "a contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico como um todo". ("Princípios Básicos de Direito Penal", ed. Saraiva, 1991, nº pág. 165).
28. E, mais adiante, observa o renomado penalista:
"A inexistência, assim proclamada, do ilícito civil constitui obstáculo irremovível para o reconhecimento posterior do ilícito penal, pois o que é civilmente licito, permitido, autorizado, não pode estar, ao mesmo tempo, proibido e punido na esfera penal, mais concentrada de exigência quanto à ilicitude" (op. cit., pág. 165, nº 154).
29. Nessa linha é o voto do eminente Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO como relator, a 11.6.92, no julgamento do inquérito nº 33-SP (90.0013926-O) pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão assim ementado:
"INQUÉRITO - DIREITO - UNIDADE - DENÚNCIA - AÇÃO CíVEL - PREJUDICIAL- O Direito, como sistema, é unitário. Inexiste contradição lógica. A ilicitude é una, não obstante a repercussão distinta nas várias áreas dogmáticas. A denúncia deve imputar fato ilícito, atribuível (ação, ou omissão) ao acusado. Se o narrado na denúncia foi declarado lícito, no juízo civel, enquanto não desconstituído o julgado, impede a imputação criminal. Aquela decisão configura prejudicial (CPP, art. 93). Denúncia rejeitada."
............................................................"
"É até garantia constitucional que a imputação, na denúncia, deve descrever fato ilícito. É contradictio in terminis imputar, numa denúncia, fato lícito. Se o Estado, ao apreciar certo ou erradamente um fato, declará-lo lícito, parece-me que haverá contradictio, enquanto não desconstituída essa declaração, o próprio Estado afirmar que o fato analisado é ilícito." (STJ - Inq. 33-SP, in Revista Brasileira de Ciência Criminais, RT, nº 1, pág. 201/210).
30. Outra não tem sido a orientação dos demais Tribunais:
"RECURSO DE HABEAS CORPUS - FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PROSSEGUIMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E DE EVENTUAL AÇÃO PENAL - TRANCAMENTO.
Tendo a Receita Federal, em processo administrativo fiscal regular, concluído pela ausência de dano ao Erário, por fatos que não chegaram a se configurar, está ausente a justa causa para o procedimento criminal investigatório ou de eventual ação penal já instaurada" (TRF - 3ª Região, 1ª Turma, Rel. Juiz PEDRO ROTTA, in Lex-Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais - 7/386).
31. No mesmo sentido:
"HABEAS CORPUS - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - CONTRABANDO - JUSTA CAUSA.
Comprovado por decisões administrativas transitadas em julgado, proferidas pela própria Receita Federal, não ter havido irregularidades na importação das peças estrangeiras usadas juntamente com componentes nacionais na montagem das motocicletas, o fato descrito na denúncia não constituiu crime nem mesmo em tese" (TRF 2ª Região, Rel. Juíza LÍDIA LUNZ, in JSTJ e TRF 10/328).
32. Por igual, no habeas corpus nº 92.03.24952-4-SP impetrado a favor de diretores da CREDICARD S.A., com fins de trancamento da ação penal por que respondem como incursos nas penas do art. 17 da citada Lei 7.492/86, a douta Procuradora da República Dra. Silvia Helena de Figueiredo Steiner, em recente parecer datado de 26.5.93, defende a mesma exegese, por entender que as operações criminalizadas por aquele dispositivo só podem ser as que estão efetivamente vedadas pelo direito administrativo bancário.
33. Com base na jurisprudência citada, assevera a ilustre representante do Ministério Público:
"A hipótese se amolda ao caso dos autos. O Banco Central do Brasil afirmou a legalidade das operações praticadas pela administradora. Logo, se a Administração não apura qualquer ilícito na seqüência de atos praticados pela empresa, e o faz através do órgão encarregado da fiscalização desses mesmos atos, não pode a Justiça, posteriormente, considerar ilícita a mesma conduta" (os grifos são do original).
.............................................................
"Diante de todo o exposto, e reportando-nos aos Pareceres que acompanharam a impetração, opina o Ministério Público Federal pela CONCESSÃO da ordem, trancando-se a ação penal a que respondem os Pacientes."
34. Daí, por certo, na Nota nº 01-DF/AGU, de 28.9.93,haver esta Advocacia-Geral se pronunciado favoravelmente à concessão pelo Banco do Brasil S.A. de empréstimo, de US$ 21,0 milhões, à FINEP, empresa pública vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia; e de se ter ali feito tabula rasa do contido na citada Resolução nº 1.996/93 do Conselho Monetário.
35. A impropriedade daquela Resolução é manifesta. Como divisar, na matéria, qualquer proibição? Como atribuir aos bancos federais ação criminosa, se estão eles jungidos à política econômico-financeiro do Governo Federal, que é quem lhes determina a realização dos empréstimos? Como, afinal, criminalizar uma conduta de resto até prevista em lei, como foi o caso daquele crédito à FINEP, cuja concessão estava autorizada, às expressas, no art. 11, § único, do Decreto-lei nº l.312,de 1974?
36. Indispensável, convém repetir, é ter presente que essas operações encontram seu fundamento em toda sorte de leis ou atos normativos que, caso a caso, lhes disciplinam a contratação, inclusive deliberações baixadas pelo Conselho Monetário Nacional.
37. Poder-se-ia enterreirar para apreciação algumas dessas autorizações, afora a do mencionado Decreto-lei 1.312/74, que permite empréstimos do BB à própria União. Arrolem-se, v. gr., a Medida Provisória nº 364, de 28.10.93,que, reeditando as Medidas Provisórias 337, 346 e 356, possibilita ao BB conceder empréstimo com recursos do FAT ao INAMPS, bem assim a Lei nº 8.458, de 11.9.92,que, por igual, autorizou aquele estabelecimento a contratar outros créditos também a favor do INAMPS; e Avisos nº1.651 e 229, de 1991, do então Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, permitindo àquela instituição oficial a prorrogação de empréstimo deferido à ENGESA por conta e risco do Tesouro; e os Votos CMN 88/91 (e E.M. 170/91, aprovada pela Presidência da República), 191/92, 045/90, 196/92, 043/93, todos autorizando empréstimos deferidos, seja à FINEP, à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, à ACESITA, às Centrais Elétricas de FURNAS ou ELETROSUL, e até mesmo à EMBRAER.
38. Em tudo e por tudo, como visto, ressalta a absoluta licitude dessas operações, convindo destacar que, naquela mesma sessão do Conselho Monetário, de 29.6.93, onde se aprovou a Resolução 1.996 proibindo os bancos de operar com estatais federais, se homologaram também os Votos CMN nºs 193/92, 196/92, 202/92, 225/92, 007/93, 017/93, 030/93, 043/93, 049/93, 050/93, 054/93 e 064/93, todos disciplinando empréstimos por parte do BB e BNDES àquelas mesmas entidades federais.
39. Veja-se o paradoxo: a mesma autoridade, o mesmo colegiado, numa mesma sessão, de um lado, a proclamar como ilícitos os empréstimos às estatais, e, de outro, a autorizar essas mesmas operações. Aí é que está a contradictio, uma vez que o mesmo fato não pode ser lícito e ilícito ao mesmo tempo, entendido que, se o Conselho Monetário autorizou os financiamentos, é porque eles nunca foram criminalmente vedados.
40. Por outro lado, se reputar delituosas aquelas operações é laborar em indiscutível equívoco, procurar enquadrar naquela Resolução e na Lei 7.492/86 a própria União, com base naquele equivoco, é, sem dúvida, alarmante.
41. De fato, da mesma forma como não se há de embutir a União no art. 34, III, da Lei 4.595/64, nunca será possível sua inclusão no conteúdo do termo "controlador" a que alude o art. 25 da Lei 7.492/86, pois, se assim fosse, estaríamos diante da mais absoluta impossibilidade de configuração do crime, pela confusão entre o sujeito ativo e passivo. Seria o mesmo que imaginar possível que a União viesse a praticar contrabando, ou que um suicida pudesse perpetrar nele próprio homicídio. Bem observa EVERARDO DA CUNHA LUNA, a propósito, ser "intuitivo que ninguém pode ser sujeito ativo e passivo de um mesmo crime. Por isso, o suicídio não é fato criminoso" ("Estrutura Jurídica do Crime", ed. Saraiva. 1993, nº 10, pág. 24).
42. Ora, como bem salienta MANOEL PEDRO PIMENTEL, no delito de que se trata o "sujeito passivo, primordialmente, é o Estado", ou seja, a União, que é quem sofre a lesão "na boa execução da sua política econômica" ("Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional", ed. Revista dos Tribunais, 1987, pág. 134). Seria, pois, verdadeira incongruência pensar que a União, que é quem formula a política econômica, viesse como controladora a danificar essa política.
43. Note-se, mais, o insólito da vedação da deliberação do Conselho Monetário, à face do disposto no art. 19, II, da Lei nº 4.595, de 31.12.64,ou do art. 164, § 3º,da Constituição: as entidades federais não bancárias, de um lado, a terem de deixar seus depósitos no BB ou demais bancos federais e, por outro, a estarem impedidas de tomar empréstimos dessas mesmas instituições, a quem direcionam as suas disponibilidades. E possível pensar em tamanho contra-senso, inclusive por parte do legislador constituinte?
44. Sob qualquer ângulo, pois, que se examine a questão, não há como reputar ilícita a operação de bancos federais para com as entidades controladas pela União, visto a eles, desenganadamente, não se aplicar o prefalado art. 17 da Lei nº 7.492/86.
45. Sublinhe-se, por fim, não ter sido objeto da presente apreciação a situação dos bancos estaduais, cujo regime, na matéria, é diverso, nos termos da própria Lei nº 4.595, de 31.12.64.
46. Com razão, aliás, os ilustrados Ministros consulentes quando afirmam inexistir dúvida quanto a se aplicarem às instituições financeiras públicas não federais as normas relativas às instituições financeiras privadas, a teor do disposto no art. 24 da Lei Bancária. E, em conseqüência, o acerto da ilação de não aproveitar aos bancos estaduais a exceção do § 2ºdo art. 34 da mesma Lei 4.595/64,por se equipararem eles, para esses efeitos, a bancos privados. A visão sistêmica da Lei nº 4.595/64 não autoriza outro remate.
III
47. Em face de todo o exposto, força é concluir pela inaplicabilidade, à espécie, do art. 34, III e IV, da Lei nº 4.595/64 e do art. 17 da Lei nº 7.492/86, principalmente em se cuidando do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social e do Banco do Brasil S.A.
48. Isso, contudo, não implica arrefecimento ao controle sobre as operações das instituições financeiras públicas federais, sujeitas que estão suas aplicações não só ao princípio da legalidade, nos casos de empréstimos públicos, como, ainda, à estrita obediência às normas emanadas do Conselho Monetário Nacional e sua supervisão, nos termos dos arts. 4º, XXII, e 22, § 1º, da Lei nº 4.595/64, conforme indicado no item 13 do presente trabalho.
S.M.J.,
Brasília - DF, 04 de novembro de 1994.
OBI DAMASCENO FERREIRA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.005631/94-95 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 49 1994 29/12/1994 PARECER CGU/TC Nº 01/94 ASSUNTO: Sociedade Rádio Guarujá Ltda. Autorização para efetivação de tranferências direta e indireta de outorgas para execução dos serviços de radiodifusão PARECER CGU/TC Nº 01/94 (Anexo ao Parecer GQ-49)
PROCESSO :Nº 50820.000958/92
ORIGEM:Ministério das Comunicações
INTERESSADA:Sociedade Rádio Guarujá Ltda.
EMENTA :Exegese do artigo 223 da Constituição. Competência exclusiva do Executivo para autorizar a efetivação de transferências direta e indireta de outorgas, para execução dos serviços de radiodifusão.
SOCIEDADE RÁDIO GUARUJÁ LTDA., executante dos serviços de radiodifusão sonora em onda curta, média e em freqüência modulada, na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, solicita, nos presentes autos, autorização para efetuar transferência indireta das outorgas que detém, mediante a cessão da maioria das cotas representativas do capital social para novo grupo de cotistas, o qual, em conseqüência, caso venha a ser obtida a autorização pleiteada, passará a deter o controle societário.
2. Requer, ainda, a entidade, concomitantemente, autorização do Poder Concedente para efetivar aumento do capital social e aprovação de novo dirigente da sociedade.
3. O assunto deverá ser submetido à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, consoante Exposição de Motivos nº 18/93-MC, datada de 12 de fevereiro de 1993 (fls. 37/8), oriunda do Ministério das Comunicações, razão pela qual foi inicialmente examinado pela Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, nos termos da Nota SAJ nº 605/93-TC, de 1º de março subseqüente (fls. 59), que se reporta à inclusa INFORMAÇÃO Nº 3.508/92-TC, de 6 de novembro de 1992, também emitida por aquela Subchefia.
4. Convém frisar, conforme se depreende dos esclarecimentos prestados na aludida INFORMAÇÃO Nº 3.508/92-TC, que, desde o advento da Carta Constitucional de 1988, a matéria tem suscitado entendimentos divergentes entre o Ministério das Comunicações e aquele insigne Órgão da Casa Civil, acerca da interpretação que deva ser adotada em relação aos preceitos constitucionais insertos no artigo 223, e seus parágrafos, resultando, tal impasse, no sobrestamento do exame de mais de uma centena de pedidos semelhantes. Em decorrência, constata-se, data venia, ser imperioso o pronunciamento, em caráter normativo, do Exmº Senhor Advogado-Geral da União, no uso da atribuição que lhe foi conferida por força do inciso X do artigo 4º, combinado com os artigos 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União.
- I -
RELATÓRIO
5. Visando melhor elucidação da questão, antes de tecer considerações acerca dos conflitantes entendimentos esposados pelos ilustres órgãos já citados, julga-se conveniente iniciar-se o seu estudo a partir de definições, de caráter técnico-jurídico, estabelecidas na legislação de telecomunicações, mais especificamente na legislação de radiodifusão, tendo em vista que as peculiaridades intrínsecas dos serviços de telecomunicações levaram o legislador pátrio a adotar conceitos administrativos próprios, os quais, em muitos aspectos, diferem dos conceitos comuns aos demais serviços públicos.
6. Dessa forma, torna-se imprescindível uma rápida digressão à legislação pertinente, a qual, saliente-se, embora anterior à vigente Constituição, foi por esta recepcionada.
7. Assim, tal estudo deve iniciar-se pelo Código Brasileiro de Telecomunicações, instituído pela Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, que em seu artigo 38, alínea c, estabelece, in verbis:
"Art. 38. Nas concessões e autorizações para a execução de serviços de radiodifusão serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:
...................................................................... ............................
c) a transferência da concessão, a cessão de cotas ou de ações representativas do capital social, dependem, para sua validade, de autorização do Governo após o pronunciamento do Conselho Nacional de Telecomunicações; "
8. Verifica-se que a alínea cdo dispositivo legal acima transcrito tratou de duas hipóteses: a da transferência da concessão e da cessão de cotas ou de ações representativas do capital social. Como se verá adiante, tais hipóteses, ao ser regulamentado aquele dispositivo, correspondem às denominadas transferências direta e indireta de outorga.
9. Observe-se que, embora o caput do citado artigo 38 do Código refira-se tão somente ao instituto da concessão, como forma descentralizada de execução daqueles serviços públicos, a sua alínea c menciona uma outra forma, ou seja, a autorização.
10. O Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 52.026, de 20 de maio de 1988, alterado pelo Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988, o qual permaneceu incólume, em seu artigo 1º, determina que os "serviços de telecomunicações em todo o território nacional, inclusive águas territoriais e espaço aéreo, assim como nos lugares em que princípios e convenções internacionais lhes reconheçam extraterritorialidade" obedeçam, além dos preceitos do aludido Código, aos seus próprios dispositivos e aos dos Regulamentos Específicos, e considera como um destes o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (artigo 1º, § 1º, alínea c).
11. Das definições constantes daquele Regulamento Geral, anteriores às alterações produzidas pelo Decreto nº 97.057, de 1988, nos termos de seu artigo 6º, cumpre destacar as seguintes:
"1) AUTORIZAÇÃO - é o ato pelo qual o Poder Público competente concede ou permite a pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, a faculdade de executar e explorar, em seu nome e por conta própria, serviços de telecomunicações, durante um determinado prazo;
...................................................................... ...................................
4) CONCESSÃO - é a autorização outorgada pelo poder competente a entidades executoras de serviços públicos de telecomunicações, de radiodifusão sonora de caráter nacional ou regional e de televisão;
...................................................................... ...................................
14) ESTAÇÃO RADIODIFUSORA - é o conjunto de equipamentos, incluindo as instalações acessórias, necessário a assegurar serviço de radiodifusão;
15) ESTAÇÃO RADIODIFUSORA LOCAL - é aquela que, por suas características técnicas, se destina a servir a uma única localidade (cidade, vila ou povoado);
16) ESTAÇÃO RADIODIFUSORA NACIONAL - é aquela que, por suas características técnicas, se destina a servir a mais de uma região, utilizando canal exclusivo do País;
17) ESTAÇÃO RADIODIFUSORA REGIONAL - é aquela que, por suas características técnicas, se destina a servir a uma determinada região (mais de uma localidade), sem utilizar canal exclusivo do País;
...................................................................... ...................
23) PERMISSÃO - é a autorização outorgada pelo poder competente a pessoas físicas ou jurídicas para execução dos seguintes serviços:
- Radiodifusão de caráter local, não incluindo o de televisão;
...................................................................... .....................
26) RADIODIFUSÃO - é o serviço de telecomunicações que permite a transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou a transmissão de sons e imagens (televisão), destinada a ser direta e livremente recebida pelo público;"
12. O Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963, repete praticamente ipsis verbis as transcritas definições, constatando-se, em conseqüência, que os serviços de radiodifusão só podem ser explorados, conforme a modalidade - sonora ou de sons e imagens - e âmbito - nacional, regional ou local - mediante o deferimento de concessões ou permissões.
13. O § 1º do artigo 6º do Regulamento atribui ao Presidente da República a faculdade de outorgar concessão para a execução dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (televisão) e dos serviços de radiodifusão sonora de âmbito nacional ou regional.
14. Por outro lado, a execução dos serviços de radiodifusão sonora de âmbito local, incluído, obviamente, o de freqüência modulada, conforme previsão do § 2º do citado artigo 6º, depende de permissão, a qual, nos termos do artigo 32 do mesmo Regulamento, competia ao extinto Conselho Nacional de Telecomunicações-CONTEL deferi-la. Com a expedição do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, por força da criação do antigo Ministério das Comunicações, as atribuições antes cometidas ao CONTEL foram transferidas para o Titular da nova Pasta.
15. Atualmente a matéria encontra-se também regulamentada no § 3º do artigo 16 do mencionado Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 91.837, de 25 de outubro de 1985, a seguir in verbis:
"§ 3º. Constitui ato de livre escolha do Presidente da República a outorga de concessão, e do Ministro de Estado das Comunicações a outorga de permissão, para exploração de serviço de radiodifusão."
16. O mesmo Regulamento, em seu artigo 89, define as transferências de outorga da seguinte forma:
"Art. 89 - As concessões e permissões poderão ser transferidas direta ou indiretamente.
§ 1º. Dá-se a transferência direta quando a concessão ou permissão é transferida de uma pessoa jurídica para outra.
§ 2º. Dá-se a transferência indireta quando a maioria das cotas ou ações representativas do capital social é transferida de um para outro grupo de cotistas ou acionistas que passa a deter o mando da sociedade."
17. Ao tratar dos procedimentos necessários ao deferimento das transferências, o citado Regulamento, em seus artigos 94 e 96, estabelece, para fins de autorização, a competência do Presidente da República, quando se tratar de concessão, e do extinto CONTEL, hoje sucedido pelo Ministério das Comunicações, na hipótese de permissão, o que significa dizer que à autoridade competente para deferir a outorga o Regulamento também atribuiu competência para autorizar a efetivação de tais atos.
18. Convém enfatizar que os serviços de radiodifusão são, tradicionalmente, outorgados intuitu personae, por força de diversas normas do Código, destacando-se, como a mais representativa desse caráter personalíssimo, a constante do artigo 44, abaixo transcrito:
"Art. 44. É vedada a concessão ou autorização do serviço de radiodifusão a sociedades por ações ao portador, ou a empresas que não sejam constituídas exclusivamente dos brasileiros a quem se referem as alíneas Ie IIdo artigo 129 da Constituição Federal."
19. O dispositivo constitucional mencionado na transcrita norma legal foi mantido pela Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969, nos termos do artigo 174, incisos I a III.
20. A Lei Magna de 1988, em seu artigo 222, veda "a participação de pessoa jurídica no capital social" (§ 1º) de empresa de radiodifusão, exceto a de partido político e de sociedades cujo capital pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros, assim mesmo, desde que aquela participação não exceda a trinta por cento do capital social e sem direito a voto nas deliberações da sociedade (§ 2º).
21. Dessa forma, constata-se que o legislador constituinte manteve o tradicional caráter intuitu personae das outorgas para a exploração dos serviços de radiodifusão, concluindo-se, em decorrência, que a nova Carta Constitucional, também, nesse aspecto, recepcionou o Código Brasileiro de Telecomunicações e, em conseqüência, sua legislação regulamentar.
22. Cumpre observar que o Código, em razão do advento do Decreto-lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, sofreu profundas alterações, principalmente no tocante à aplicação de penalidades, tornando-as mais severas aos infratores da legislação específica, outorgando, assim, ao Estado, então sob a égide de um regime político de exceção, maior autonomia para exercer rígido controle de avaliação das tendências políticas dos integrantes dos quadros societário e diretivo das entidades executantes dos serviços de radiodifusão.
23. Entre as medidas determinadas pelo Decreto-lei nº 236, de 1967, encontra-se a de limitação do número de outorgas que podem ser deferidas a cada entidade, de acordo com a modalidade e o âmbito dos serviços, assim como a limitação da participação dos integrantes dos quadros societário e diretivo das entidades, objetivando, desta forma, dificultar a instituição de monopólios ou, como querem alguns, a formação de grandes redes, sob orientação administrativa e intelectual centralizada (artigo 12 e seus parágrafos, esclarecendo-se que o § 4º teve sua redação alterada pela Lei nº 5.397, de 28 de fevereiro de 1968).
24. Com a edição da Lei nº 5.785, de 23 de junho de 1972, que trata da prorrogação do "prazo das concessões e permissões para a execução dos serviços de radiodifusão sonora", foram classificadas de forma sistemática, pela primeira vez, - embora já existissem em definições anteriores - quanto ao âmbito, as emissoras nacionais, regionais e locais, nos seguintes termos:
a) emissoras de âmbito nacional - executantes do serviço em onda tropical e em onda média com potência superior a 10 Kw;
b) emissoras de âmbito regional - executantes do serviço em onda curta e em onda média com potência de 1 a 10 Kw, inclusive; e
c) emissoras de âmbito local - executantes do serviço em freqüência modulada e em onda média com potência de 100, 250 e 500 watts.
25. A mesma Lei, em seus artigos 5º e 6º, ao tratar da renovação das outorgas, estabelece:
"Art. 5º - Os pedidos de renovação de permissão serão instruídos com parecer do Departamento Nacional de Telecomunicações e encaminhados ao Ministro das Comunicações, a quem compete a decisão, renovando a permissão ou declarando-a perempta.
Art. 6º - Os pedidos de renovação de concessão serão instruídos com parecer do Departamento Nacional de Telecomunicações e Exposição de Motivos do Ministro das Comunicações ao Presidente da República, a quem compete a decisão, renovando a concessão ou declarando-a perempta."
26. Todavia, o procedimento prescrito na Lei nº 5.785, de 1972, permaneceu inalterado até o advento da Carta Constitucional de 1988, que concedeu, também, ao Congresso Nacional o poder de deliberar sobre outorga e renovação das concessões, permissões e autorizações para os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens(televisão), dispondo da seguinte forma:
"Art. 223 - Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.
§ 1º. O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do artigo 64, §§ 2º e 4º, a contar do recebimento da mensagem.
§ 2º. A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.
§ 3º. O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.
§ 4º. O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.
§ 5º. O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão."
27. Cumpre salientar, a título meramente informativo, que, após o advento do Estatuto Constitucional de 1988, o Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações, como já mencionado, foi profundamente alterado pelo Decreto nº 97.057, de 1988, contudo, as modificações visaram, apenas, aprimorar as definições e conceitos já existentes e acrescentar outros novos, principalmente em função dos avanços tecnológicos ocorridos no Setor de Telecomunicações.
28. Nesse passo, bem é de se ver que a segurança e a perpetuação, ou longevidade, dos conceitos e definições adotadas pela legislação pátria se reforçam no fato de que estas se ajustam às constantes do Apêndice II (Terminologia Geral de Telecomunicações) do Volume XIII das "Recomendações do Comitê Consultivo de Radiocomunicações" (CCIR), da União Internacional de Telecomunicações - da qual o Brasil é membro - aprovado na XVI Assembléia Plenária (Dubrovnik, 1986).
29. Assim, as alterações introduzidas naquele Regulamento guardam perfeita consonância com as Recomendações internacionais e com o novo Texto Constitucional.
a) Do Entendimento do Ministério das Comunicações
30. O extinto Ministério da Infra-Estrutura, hoje sucedido em suas atribuições pelo recém-criado Ministério das Comunicações, por intermédio do Parecer CONJUR/MINFRA Nº 087/91, exarado nos autos do Processo nº 29.000007.190/89, de interesse da Empresa Brasileira de Comunicações S.A. - RADIOBRÁS e da Rádio e Televisão Integração Ltda., submeteu à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República pedido que, segundo aquela Pasta, tratava-se de transferência direta de outorga.
31. Solicitada a manifestar-se sobre o assunto, o que, em princípio, resultaria em pronunciamento normativo sobre a questão, a antiga Consultoria Geral da República, acertadamente, ateve-se à questão colocada no citado Parecer CONJUR/MINFRA Nº 087/91, exarando o entendimento a seguir transcrito parcialmente:
"Sucede que a "transferência" aqui analisada envolve a RADIOBRÁS e uma certa Rádio: àquela não se concedeu coisa alguma, pois, na verdade, em seu favor há uma outorga legal que a torna verdadeira longa manus do Poder Público responsável pelo serviço de radiodifusão, ou seja, da União.
Empresa pública concebida para o propósito de estabelecer a política de exploração de serviços de radiodifusão - encargo que recebeu da Lei 6.301/75 -, a RADIOBRÁS é o mais ostensivo exemplo de outorga: entidade criada pelo Estado, que a ela transfere determinado serviço público, dentro do salutar critério da descentralização.
Por isso não cabe falar em transferência de concessão, pois a RADIOBRÁS, na qualidade de longa manus da União nos domínios da radiodifusão, figura como a verdadeira concedente dessa modalidade de serviço público. Necessariamente, portanto, a concessão inicia a partir dela, e não antes.
Inocorrendo transferência na hipótese, a operação ora examinada configura, como já dito, concessão, e, assim sendo, tem total pertinência a aplicabilidade do disposto no artigo 223 da Constituição.
Daí deflui, no caso, que a questão pode ser resolvida com a apresentação de proposta de decreto ao Presidente da República, cujos efeitos ficarão condicionados, de todo modo, à deliberação do Congresso Nacional sobre o ato executivo."
32. Dessa forma, o entendimento exarado pela antiga Consultoria Geral da República, solicitado que foi em caso sui generis, não fixou a necessária interpretação normativa do artigo 223 da Carta Magna, a ser fielmente cumprida pelos órgãos e entes da Administração Federal (Decreto nº 92.889, de 07.07.1986), permanecendo o impasse, em conseqüência, sem solução.
33. Apesar da equivocada posição do extinto Ministério da Infra-Estrutura, depreende-se do exame e da inclusa Exposição de Motivos do Ministério das Comunicações, que esta nova Pasta entende, comungando o tradicional pronunciamento das Consultorias Jurídicas dos extintos Ministérios aos quais o Setor esteve afeto, ser de exclusiva competência do Excelentíssimo Senhor Presidente da República e do Titular da Pasta das Comunicações a decisão final sobre pedidos de transferência indireta de concessão e permissão para execução de serviços de radiodifusão.
b) Do Entendimento da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil
34. A Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, por sua vez, conforme INFORMAÇÃO Nº 3508/92-TC, da lavra do eminente Doutor Tarcísio Carlos de Almeida Cunha, entende que:
"3. A Constituição de 1988 estabeleceu que os atos do Poder Executivo que outorguem ou renovem concessão, permissão ou autorização para o serviço de radiodifusão devem ser apreciados pelo Congresso Nacional, tendo a sua eficácia condicionada à aprovação pelo Legislativo (C.F., artigo 223, §§ 1º e 2º).
4. Embora o dispositivo constitucional não se refira, de modo expresso, à transferência, entendeu esta Subchefia que o ato presidencial que autoriza deve, também, ser submetido à apreciação do Congresso Nacional, por importar alteração essencial (subjetiva) da concessão ou permissão.
5. O Ministério das Comunicações, entretanto, entendeu que no caso de transferência indireta não cabe a submissão do ato ao Congresso, porque o ato do Presidente da República, consubstanciado em simples despacho, autoriza a mudança de controle acionário ou societário da concessionária, mas não há mudança de personalidade jurídica do titular.
6. Em conseqüência desse entendimento, os processos de transferência indireta têm sido encaminhados ao despacho do Excelentíssimo Senhor Presidente da República sem trânsito pela Subchefia Jurídica e terminados com a publicação do despacho de anuência, no Diário Oficial.
7. Quanto às transferências diretas, a autorização é dada mediante decreto e, este, encaminhado ao Congresso Nacional."
- II -
M É R I T O
35. Por todo o exposto, constata-se que o cerne da quaestio iuris reside na correta interpretação do disposto no artigo 223 da Constituição.
36. Apesar das descritas peculiaridades dos serviços de telecomunicações, conforme já comentado, a concessão para execução dos serviços de radiodifusão obedece a todos os princípios e características comuns às demais concessões de serviços públicos. Em conseqüência, a concessão de radiodifusão formaliza-se mediante a celebração de contrato administrativo, bilateral, comutativo, oneroso, realizado intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere, nas condições legais e contratuais, a execução dos serviços de radiodifusão de âmbito nacional e regional (entre os quais o de radiodifusão de sons e imagens - televisão) a pessoas jurídicas de direito privado, selecionadas em processos licitatórios.
37. Quanto à permissão é pacífico o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que tal ato reveste-se dos atributos da discricionariedade, precariedade e unilateralidade e que, somente de forma excepcional, como no caso ora em estudo, admite condições e prazos para a exploração do serviço.
38. Tais condições e prazos visam tão somente a assegurar a rentabilidade e a recuperação do investimento efetuado pelo permissionário. Todavia, é facultado à Administração modificar, a qualquer momento, aquelas condições e até mesmo revogar seu ato, como muito bem salientava o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, ao ratificar o entendimento de Basavilbaso, "toda permissão traz implícita a condição de ser em todo momento, compatível com o interesse público e, por consegüinte, revogável ou modificável pela Administração, sem recurso algum por parte do permissionário."
39. A par de que a permissão possua as características já mencionadas, a legislação específica estabeleceu a licitação como melhor forma de selecionar os permissionários.
40. Pela precariedade da permissão, genericamente analisada, vê-se que a sua extinção ou revogação surge pela simples vontade do Poder Público, sem que, em princípio, nenhuma oposição possa ser validamente levantada, inclusive quanto a eventuais indenizações por perdas e danos, salvo se, por outras razões de fato, estas ocorrerem e puderem ser demonstradas em juízo.
41. O novo Estatuto Constitucional, entretanto, na área de radiodifusão inovou os conceitos doutrinários, haja vista que condicionou o cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, à prévia decisão judicial, subtraindo, dessa forma, a característica de precariedade do ato de permissão.
42. Outra inovação trazida pela vigente Constituição é a necessidade de referendum do Congresso Nacional para que os atos de outorga e de renovação possam produzir efeitos legais.
43. Assim, na ordem constitucional em vigor manteve-se a competência do Executivo para baixar aqueles atos, porém, condicionada ao referendum do Congresso Nacional, pretendendo, acredita-se, manter um certo equilíbrio entre os Poderes Executivo e Legislativo quanto ao deferimento daquelas outorgas. Contudo, a análise do novo texto não permite a interpretação de que tenha havido, por parte do legislador constituinte, a intenção de manipular a distribuição daquelas outorgas em função de razões de ordem política.
44. Ademais, consoante preceitua o artigo 220 da própria Constituição, a "manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo" não podem sofrer quaisquer restrições, observadas as demais disposições constitucionais, sendo, ainda, "vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística" (§ 2º do aludido artigo 220 da C.F.), concluindo-se, em conseqüência, que o Poder Constituinte, impregnado dos históricos anseios democráticos que marcaram a elaboração da nova Carta, ao estabelecer a norma contida no artigo 223, não pretendeu obstar a inclusão de determinadas pessoas ingressantes nos quadros societários das concessionárias ou permissionárias daqueles serviços por questões de ordem meramente política ou ideológica.
45. Nesse ponto, cumpre lembrar que o espectro de freqüências radioelétricas constitui, na realidade, um bem universal, cuja utilização é dividida ou distribuída entre os países mediante a celebração de acordos e convenções internacionais. Assim, tal espectro é administrado por organismos internacionais, os quais distribuem suas diversas faixas entre os países-membros, de forma tecnicamente equilibrada, visando, principalmente, evitar a ocorrência de interferências prejudiciais entre os vários serviços.
46. Considerando que o espectro de freqüências radioelétricas não pode ser, tecnicamente, dividido em faixas ilimitadas, o que significa dizer que o mesmo constitui um bem finito, para cada um dos países, a sua distribuição deve ser efetivada, também, a nível interno, com prudência, evitando-se a sua distribuição de maneira indiscriminada.
47. Acerca da matéria, pelo brilhantismo e síntese de exposição, julga-se relevante salientar o pronunciamento do ilustre Consultor da União, Dr.Luiz Alberto da Silva, emitido no Exame nº CR/LA-02/92, quando da análise das Exposições de Motivos nºs. 007/92-MC e 12/92-MC, de interesse da Rádio Difusora de Cariacica Ltda. e da TV Aratu S.A., do seguinte teor:
"8. Essa convicção fundamenta-se na razão de ser do controle do Estado sobre a execução dos serviços de radiodifusão. Embora não seja do conhecimento geral, esse controle não tem por fundamento o fato de serem esses serviços públicos, nem que o Estado pretendesse manipular, politicamente, as respectivas outorgas. O motivo desse controle é estranho a esses problemas, e diz respeito a questão de fato, como se verá.
9. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fazem necessariamente uso de espectro radioelétrico. Esse espectro é finito. Dada essa premissa, o espectro radioelétrico é administrado por organismos internacionais, a fim de distribuí-lo, em nível mundial, evitando-se interferências entre os diversos usuários das freqüências. Os países-membros desses organismos são obrigados a manter, em nível interno, órgãos encarregados de fazer a distribuição, nas respectivas circunscrições territoriais. Tendo em vista essa necessidade, tal competência é sempre reservada aos governos federais. Essa a verdadeira razão, entre nós, da regra da alínea ado inciso XII do artigo 21 da Constituição.
10. Não fora essa questão de fato, a radiodifusão sonora e de sons e imagens, hoje disciplinada, em nível constitucional, no capítulo referente à Comunicação Social, gozaria da mesma liberdade dada aos demais veículos de comunicação social, categoria a que ele pertence, sem qualquer dúvida."
48. Além dos aspectos técnicos, aqui analisados resumidamente, há de ser salientado que a distribuição da freqüência a ser utilizada na execução do serviço atende, ainda, a aspectos de ordem sócio-econômicos, ou seja, antes do deferimento da outorga, o Poder Concedente deve verificar se o mercado, onde será instalada a estação, comporta economicamente a exploração do novo serviço, razão pela qual determina a realização de estudos de viabilidade econômico-financeiros.
49. Como demonstrado, constata-se que a inserção da necessidade do referendum do Congresso Nacional no deferimento das outorgas para os serviços de radiodifusão possui relevantes motivos, devendo ser ab initio descartada a hipótese de uma mera intenção de manipulação dos congressistas, com a finalidade de "ofertar" tais outorgas em razão de interesses políticos ou outros de menor relevância. O que se depreende, de forma extremamente clara, ao efetuar-se a interpretação literal do texto constitucional, ora em comento, é o real interesse do Legislativo em administrar, juntamente com o Executivo, um bempúblico, que é o espectro de freqüências radioelétricas, tanto assim que, ao imbuir-se do Poder Constituinte, preocupou-se, apenas e tão somente, das outorgas e de suas renovações.
50. Ora, os conceitos e definições de transferência direta e indireta encontram-se estabelecidos na específica legislação infraconstitucional. Considerando-se os princípios de que ao legislador constituinte é vedada a utilização de palavras inúteis, assim como a enunciação de dispositivos entre si contraditórios, a simples leitura da norma constitucional, ora em exame, revela que a Magna Carta em nenhum momento referiu-se às transferências de outorgas, ainda que sob outras denominações. Ao contrário, o novo Estatuto Constitucional utiliza-se especificamente dos verbos outogar e renovar, permanecendo silente quanto às transferências diretas e indiretas.
51. Observa-se que na transferência indireta há somente a cessão do controle societário, podendo atingir a totalidade das cotas ou ações representativas do capital social, permanecendo íntegra a sociedade.
52. Na hipótese de transferência direta ocorre a cessão daprópria outorga de uma concessionária ou permissionária para outra pessoa jurídica. Todavia, esta nova outorgada executará o serviço pelo restante do prazo inicialmente deferido, o qual será no máximo de 5 (cinco) anos para radiodifusão sonora e de 10 (dez) anos para radiodifusão de sons e imagens (televisão), haja vista que as transferências, tanto direta quanto indireta, só podem ser autorizadas após decorrido o prazo de 5 (cinco) anos imediatamente subseqüentes à data de expedição do competente Certificado de Licença de Funcionamento da Estação, nos termos do artigo 91 Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, com a alteração decorrente do Decreto nº 91.837, de 1985.
53. Dessa maneira, por ocasião da renovação da outorga transferida, de forma direta ou indireta, além do pronunciamento do Executivo, haverá, também, prévia manifestação do Congresso Nacional, para que aquela produza seus efeitos legais.
54. Registre-se que o item 4. do artigo 94 do Regulamento dos Serviços de Radodifusão, após determinar a tramitação necessária ao processamento de transferência direta, faz a seguinte ressalva:
"Art. 94. O processamento da transferência direta seguirá o seguinte trâmite:
...................................................................... .......................................
4. Em qualquer caso, a nova concessão ou permissão será outorgada observadas as mesmas condições e pelo prazo restante da concessão ou permissão anterior."
55. A citada ressalva induz alguns ilustres juristas da Administração, data venia, ao equivocado entendimento de que as transferências diretas devem, também, ser submetidas à deliberação do Congresso Nacional.
56. Entretanto, a norma regulamentar, ao tratar como nova concessão ou permissão a outorga decorrente de transferência direta, ressalvando que a sua vigência está condicionada ao restante do prazo da concessão ou permissão anterior, conflita frontalmente com o disposto no § 5º do artigo 223 do Texto Constitucional, o qual estabelece ser de 10 (dez) anos o prazo da concessão ou permissão para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão.
57. Tradicionalmente, de acordo com pacífica doutrina administrativa, as concessões e permissões só podem ser transferidas diretamente pelo restante do prazo vigente, considerando-se a impossibilidade do deferimento de novas outorgas sem a realização do imprescindível processo licitatório, nos termos estabelecidos em lei.
58. O conflito, ora descrito, é preexistente à vigente Carta Constitucional tendo em vista que a questão dos prazos das outorgas se encontrava prescrito no § 3º do artigo 33 do aludido Código e no próprio artigo 89 daquele Regulamento, tanto assim que o antigo Ministério das Comunicações jamais considerou como nova outorga o deferimento de autorização para a efetivação de transferência direta.
59. O texto regulamentar, em estudo, flagrantemente divergente dos descritos preceitos constitucional 		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  50820.000958/92 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 47 1994 22/12/1994 PARECER Nº AGU/WM-17/94 ASSUNTO: Deferimento da gratificação de desempenho e produtividade aos servidores contemplados com essa vantagem, mas cedidos à Advocacia-Geral da União. PARECER N. AGU/WM-17/94 (Anexo ao Parecer GQ-47)
PROCESSO N. 00401.001797/94
ASSUNTO: Deferimento da gratificação de desempenho e produtividade aos servidores contemplados com essa vantagem, mas cedidos à Advocacia-Geral da União.
EMENTA:A gratificação de desempenho e produtividade é devida aos servidores especificados no art. 1º da Medida Provisória n. 745, de 1994, ainda que cedidos à Advocacia-Geral da União, por força do art. 47 da Lei Complementar n. 73, de 1993.
P A R E C E R
O Sr. Procurador-Chefe da União no Estado de Goiás solicita se dilucide se os servidores alcançados pelo art. 1º da Medida Provisória n. 745, de 1994, mas cedidos a esta Instituição, fazem jus à gratificação de desempenho e produtividade.
2. A consulta se prende ao aspecto de o regramento da matéria restringir a concessão da mencionada vantagem, de modo a estimular a permanência do pessoal nos órgãos e entidade de origem, desiderato que inspirou a limitação do valor estipendiário ou a exclusão de servidores dentre os contemplados, em determinados casos de requisição.
II
3. A gratificação é pertinente às atividades de finanças, controle, orçamento e planejamento e se a defere aos servidores pertencentes às carreiras de finanças e controle, de planejamento e orçamento e de especialista em políticas públicas e gestão governamental, bem assim aos técnicos de planejamento e ao pessoal do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.
4. No entanto, no concernente aos servidores requisitados por órgãos e entidades federais com vistas ao exercício de cargos de confiança, o art. 2º da Medida Provisória determina se restrinja a concessão da vantagem, em relação aos casos de cessão para o exercício de cargos em comissão. Assim é que, em relação aos cargos classificados:
a) no nível DAS-4, ou equivalente, defere-se apenas a importância de cinqüenta por cento do valor da gratificação apurado nos termos do art. 2º da Medida Provisória;
b) nos níveis DAS-1, DAS-2 e DAS-3, ou equivalentes, não se concede a gratificação.
5. Ainda, as requisições dos aludidos servidores por Estado, Distrito Federal ou Município acarretam o indeferimento da vantagem, ex vi do § 3º do art. 2º da Medida Provisória.
6. A disciplina do assunto é silente a respeito das cessões que não implicam exercício de cargo de confiança. As restrições supra se contêm em norma de ordem pública proibitiva e, assim sendo, são interpretadas de forma estrita, sem ampliação a casos tais de requisição.
7. A cessão de servidor para esta Advocacia-Geral se efetua sem prejuízo de "todos os direitos e vantagens a que faz jus no órgão ou entidade de origem, inclusive promoção", por imperativo do art. 47 da Lei Complementar n. 73, de 1993.
8. O fato de a Medida Provisória n. 745, de 1994, haver sido editada após a promulgação da Lei Complementar, referida, não autoriza se aplique a primeira norma de modo a sobrelevar-se à preceituação da última. Se se entendesse incidente a restrição ínsita no art. 2º da Medida Provisória às requisições de servidores por esta Instituição, estar-se-ia admitindo a aplicação de norma elaborada sem o quorum qualificado, em contraposição à lei de categoria superior.
9. Em coerência com esse entendimento, Miguel Reale preleciona, verbis:
"A Dogmática Jurídica tradicional costuma distinguir dois tipos de leis quanto à obrigatoriedade ou o índice de vigência, as constitucionais e as ordinárias, estas subordinadas àquelas e capazes de obrigar na medida e enquanto com as primeiras se conformem, o que suscita e legitima a alta função do Poder Judiciário no exercício do controle de constitucionalidade.
Pois bem, aos poucos vem-se notando a insuficiência daquela rígida dicotomia, perfilando-se a necessidade de intercalar um tertium genus de leis, que não ostentam a regidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por fôrça de qualquer lei ordinária superveniente: é a categoria das leis de complementação do texto constitucional, ou de estruturação do Estado, as chamadas leis orgânicas, para cuja aprovação ou reforma se crê preferível exigir-se um quorum especial. Não é compreensível, em verdade, que um diploma legal, fundamental como é, por exemplo, a Lei Orgânica dos Municípios, possa sofrer alterações imprevistas, em virtude de artigos inseridos, às vêzes, atabalhoadamente, em uma lei ordinária disciplinadora de matéria totalmente diversa.
Trata-se, como se depreende do ora aduzido, de leis ordinárias para-constitucionais, achegados ou limítrofes da Constituição, para cuja aprovação se exige um quorum especial, ad instar do que se passa no campo do direito mercantil pertinente às sociedades anônimas, cujo estatuto só pode ser alterado, em determinados tópicos, por um quorum mínimo de acionistas.
A lei prevista no art. 22 do Ato Adicional é dêsse tipo, sendo indispensável que lhe dêem voto favorável
"as duas casas do Congressso Nacional pela maioria absoluta de seus membros.
O quorum da maioria absoluta será imprescindível, quer para a aprovação dessa categoria legal, quer para a sua revogação total ou parcial. Se é certo que uma lei só se revoga por outra lei, devemos acrescentar: "de igual ou superior categoria"(Parlamentarismo Brasileiro, Ed. Saraiva, 1962, ps. 110/2). (Destacou-se).
10. No magistério de Cretella Júnior e Manoel Gonçalves Ferreira Filho, denota-se sufragadas essas opiniões, consoante se vê:
"Numa disposição hierárquica ou escalonada das regras jurídicas legais, diríamos que a lei complementar representa um plus, em relação à lei ordinária, e um minus, em relação à emenda constitucional, considerando-se perfeita, válida, eficaz, caso o Congresso Nacional, ao promulgá-la, tenha seguido ponto a ponto ao que determinou a Constituição vigente, ou as emendas constitucionais pertinentes, pois, em caso contrário, toda lei complementar "rebelde", ou segmento dessa lei que infrigiu preceito do sistema constitucional do momento, é nula, consideração esta da maior relevância para a argüição de inconstitucionalidade ou para a interposição de recurso extraordinário."(Comentários à Constituição Brasileira de 1988, de José Cretella Júnior, Forense Universitária, 1991, 1ª ed, vol. V, p. 2.712) (Grifou-se).
"Leis complementares". No direito brasileiro, foi a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, o chamado Ato Adicional, que estabeleceu o regime parlamentarista de governo, o primeiro texto constitucional a prever essa modalidade de ato normativo. No art. 22, essa emenda previu a complementação das normas que editava, mediante leis aprovadas segundo um procedimento especial.
Analisando esse texto, Miguel Reale demonstrou serem essas leis um "tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência), por força de qualquer lei ordinária superveniente" (Parlamentarismo brasileiro, p. 110-1)". (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ed. Saraiva, vol. 2, p. 79, 1992).
11. De forma implícita, esse entendimento é esposado pelo Supremo Tribunal Federal, nos votos relativos aos Recursos Extraordinários ns. 103.184 - SC (Segunda Turma) e 106.217 - SP (Primeira Turma) (cópias anexas).
12. O art. 47 da Lei Complementar n. 73, de 1993, versa sobre matéria reservada a lei resultante de quorum qualificado, na conformidade do art. 131 da Constituição, que estatui, ipsis litteris:
"Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
.........................................................."
(O destaque não é do original).
13. A Lei Complementar possui preeminência que desautoriza a aplicação do preceituado no art. 2º, §§ 2º e 3º, da Medida Provisória n. 745, de 1994, às requisições previstas no art. 47. As restrições tratadas naquele preceptivo somente alcançariam os servidores cedidos à AGU se inseridas em lei de categoria idêntica à da primeira norma.
III
14. Em conclusão, é de ser asserido que os servidores de que cuida o art. 1º da Medida Provisória n. 745, de 1994, cedidos à Advocacia-Geral da União, têm direito de receber a gratificação de desempenho e produtividade, como se em exercício se encontrassem nos órgãos e entidade de origem, não se lhes aplicando as restrições dos §§ 2º e 3º do art. 2º do mesmo Diploma Legal.
Sub censura.
Brasília, 12 de dezembro de 1994
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00401.001797/94 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 45 1994 15/12/1994 PARECER Nº AGU/RB-05/94 ASSUNTO: Manifesto de Mina. Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. PARECER Nº AGU/RB-05/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-45)
PROCESSO Nº 48.000-000726/94-41
ASSUNTO: Manifesto de Mina. Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
EMENTA:Licitude da aplicação da sanção de caducidade aos Manifestos de Mina. As Minas Manifestadas na forma do art. 10 do Código de Minas de 1934 (Decreto nº 24.642, de 10.7.34) sujeitam-se às mesmas penalidades aplicáveis às Minas Concedidas, inclusive a de caducidade. A propriedade das Minas Manifestadas, de natureza especial, baseia-me na permanência da respectiva exploração, subordinada, portanto, a uma condição resolutiva.
PARECER
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro das Minas e Energia, por meio da E.M. nº 028/MME, de 07 de abril de 1994, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, de conformidade com o que dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa COMPANHIA URBANIZADORA DE BELO HORIZONTE - URBEL, de ato daquela autoridade ministerial que tornou sem efeito, com base no que dispõe o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o Manifesto de Mina nº 85, de 28.08.35, por intermédio do qual foi outorgada a concessão de lavra de que se cuida nos presentes autos.
É o seguinte o teor do pré-falado art. 43:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
Esse dispositivo constitucional transitório teve sua aplicação disciplinada pela Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, especificamente nos arts. 1º a 7º, cujo teor vale igualmente transcrever:
"Art. 1º - Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º - Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º - consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único - Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico.
Art. 4º - A comprovação de que trata o art. 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
a) relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências,
b) relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma fisico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei n0 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º - O DNPM cancelará "ex-offício", os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º - O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único - No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º - O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das cooperativas de garimpeiros para pesquisar e lavrar jazidas de minerais garimpáveis nas áreas onde estejam atuando e o estabelecimento de área para o exercício da atividade de garimpagem.
Parágrafo único - Em áreas ocupadas por garimpeiro que, por ignorância ou falta de recursos, não manifestou ao DNPM o exercício de atividades, comprovada a circunstância pelo interessado, fica aberta, por 90 (noventa) dias da data da publicação desta Lei, a permissão para regularizar a exploração existente."
II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A matéria de que tratam os presentes autos merece exame sob dois enfoques distintos: a) o sentido e o alcance do art. 43 do ADCT; e b) a imposição da sanção de caducidade aos manifestos de mina.
Sobre a questão a que se refere o item a acima, tive anteriormente ocasião de manifestar-me por meio dos Pareceres nºs AGU/RB 01 e 02, ambos de 1994, adotados pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União e aprovados pelo Exmo. Sr. Presidente da República, respectivamente publicados no Diário Oficial da União - Seção I, Parte I - de 25 de março e de 08 de setembro de 1994, dos quais julgo oportuno transcrever os seguintes comentários:
"A Lei 7.886/89 conferiu ao Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) uma gama de atribuições necessárias à fiel aplicação do comando contido no art. 43 do ADCT, explicitadas nos arts. 5º e 6º do referido diploma legal, preservado o direito de defesa do interessado.
Segundo a mesma lei, os titulares de direitos minerários deveriam comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou lavra nas suas respectivas áreas de atuação: a) haviam sido iniciados nos prazos legais; e b) não se encontravam inativos no dia 5 de outubro de 1989.
O alvo, portanto, do comando inscrito no art. 43 do ADCT, eram, exatamente, as autorizações ou concessões inativas, assim entendidas aquelas cujos titulares estavam inadimplentes com suas obrigações legais um ano após a data da promulgação do atual Estatuto Político.
O espírito dessa disposição constitucional transitória está em consonância com os princípios consagrados na Carta de 88, no que concerne ao setor mineral. É que a Constituição vigente estabeleceu uma nova e importante modificação no direito minerário brasileiro: incorporou ao patrimônio da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, inc. IX).
Em decorrência dessa disposição, devem os recursos do subsolo ser explorados com o objetivo primordial de promover o bem estar coletivo, incrementando, por meio do uso diligente dessas riquezas, o desenvolvimento econômico e social do País. Daí ressai o alcance do princípio contido no art. 176, § 1º, do Estatuto Maior, que condiciona a pesquisa e a lavra dos recursos minerais ao interesse nacional. Donde, também, avulta o papel preponderante da União, à luz desse interesse, no processo de exploração das riquezas do subsolo.
Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas: exerce ele agora, além do papel de administrador das concessões minerais, também o de proprietário dos bens do subsolo. Sua posição alterou-se, pois, sensivelmente em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu, no que tange ao setor mineral."
(...)
"Ao transferir para o domínio público os recursos minerais, fixando, assim, o novo regime da propriedade do subsolo, o Constituinte houve por bem estabelecer o comando saneador contido no art. 43 do ADCT, visando, assim, propiciar um reordenamento das autorizações e concessões minerárias em face do regime então adotado.
Por isso mesmo, o Constituinte procurou desde logo sancionar o titular inadimplente, conferindo ao Estado um eficiente instrumento para reorganizar o setor mineral. O novo regime instituído pela Constituição vigente passou a exigir total vigilância do Estado em face da má aplicação ou do desvirtuamento dos bens minerais, incorporados ao patrimônio da União, cuja utilização econômica deve ser permanentemente presidida pelo interesse nacional. Daí a consonância entre o que dispõem o corpo permanente da Constituição, a respeito do aproveitamento dos recursos minerais, e o art. 43 em comento."
Sobre o conceito de inatividade contido no art. 43 em comento, assim me pronunciei no préfalado Parecer AGU/RB-01/94:
"O ponto nevrálgico para resolução da matéria em exame é o entendimento do conceito de inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra, fixado no art. 3º da Lei 7.886/89:
Diz esse dispositivo que são considerados inativos os trabalhos de pesquisa ou de lavra que:
"a) tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) configurem lavra simbólica"
Na alínea a, refere-se a lei a três circunstâncias distintas: interrupção, suspensão e abandono.
A figura da interrupção está contemplada nos arts. 29, inc. II (fase de pesquisa) e 49 (fase de lavra), ambos do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), que prevêem os limites máximos para eventuais paralisações, só superáveis por motivo de força maior. A suspensão ocorre apenas na fase de lavra, em caráter definitivo ou provisório, esta sem prazo definido e condicionada a prévia comunicação ao DNPM e a posterior verificação in loco das justificativas alegadas pelo interessado.
O abandono corresponde à paralisação dos trabalhos de pesquisa ou de lavra em desrespeito à lei. Tem contornos próprios e decorre, evidentemente, do comportamento desidioso do titular do direito de pesquisa ou de lavra em face de suas obrigações legais. A sanção máxima prevista na lei minerária para a hipótese de abandono é a de caducidade do direito de pesquisa ou de lavra (art. 65 do Código de Mineração).
O comando contido no art. 43 do ADCT tem alcance mais amplo do que aquele previsto no código mineiro: o de sancionar não apenas o titular negligente ou omisso mas também aquele que, de má-fé, vale-se da outorga para, movido por razões pessoais, impedir ou retardar a exploração da jazida. Tem o Estado, nessa hipótese, o dever de resgatar o bem mineral e de entregá-lo a terceiros legitimamente interessados no seu aproveitamento.
O abandono eqüivale a uma renúncia tácita do titular, decorrente da sua negligência ou omissão culposa. Lembre-se, a propósito, que os prazos estabelecidos no Código Mineiro são de decadência, razão pela qual o não exercício do direito outorgado acarreta, inapelavelmente, a caducidade do título conferido ao minerador, ressalvadas apenas certas condições atenuantes previstas na lei.
Examine-se, agora, o item "b" do artigo 3º do diploma legal em comento.
Define este como lavra simbólica" a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico." (art. 3º, parág. único)
O Plano de Aproveitamento Econômico da jazida (PAE), a que se refere o dispositivo transcrito, é um elemento básico da exploração mineral, uma vez que identifica a destinação a ser dada ao depósito e fixa os métodos, objetivos e compromissos a serem observados pelo minerador durante toda a fase de lavra.
Segundo o Código de Mineração (art. 39), o PAE deve instruir o pedido de concessão de lavra formulado pelo interessado e conter os seguintes elementos de informação:
"I - Memorial explicativo;
II - Projetos ou anteprojetos referentes:
a) ao método de mineração a ser adotado, fazendo referência à escala de produção prevista inicialmente e à sua projeção;
b) à iluminação, ventilação, transporte, sinalização e segurança do trabalho, quando se tratar de lavra subterrânea,
c) ao transporte nas superfície e ao beneficiamento e aglomeração do minério;
d) às instalações de energia, de abastecimento de água e condicionamento de ar;
e) à higiene da mina e dos respectivos trabalhos;
f) às moradias e suas condições de habitabilidade para todos os que residem no local de mineração;
g) às instalações de captação e proteção das fontes, adução, distribuição e utilização de água, para as jazidas da Classe VIII."
O chamado PAE é, portanto, elaborado pelo próprio titular e submetido à apreciação do poder concernente. Uma vez aprovado, o PAE regerá toda a vida do projeto, ficando o concessionário da lavra obrigado a realizar os trabalhos segundo as diretrizes e metas nele fixadas, sob pene de caducidade da concessão mineral.
Por outro lado, podem ser caracterizadas como prática "incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão ", tal como referido no dispositivo em comento, as manobras protelatórias utilizadas para impedir ou restringir o aproveitamento da jazida, bem como as injustificadas omissões do titular em face dos compromissos por este assumidos.
Dessa forma, e em resumo, a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra de que trata o artigo 3º da Lei nº 7.886/89 deve ser entendida como:
a) a interrupção ou a suspensão de qualquer desses trabalhos em desrespeito aos prazos e preceitos legais; ou
b) o abandono da jazida, em qualquer frise, em desacordo com os termos e condições da lei, hipótese que configura a renúncia tácita do titular ao respectivo direito, ou
c) a lavra realizada em conflito com o Plano de Aproveitamento Econômico previamente aprovado e, também, aquela conduzida de forma a restringir ou impedir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida segundo o seu potencial econômico. Essa previsão legal abrange, igualmente, a ausência de atividade exploratória, sem motivo justificado, como uma das formas de "impedir ou restringir" tal aproveitamento. Daí o sentido da denominação dada a esse tipo de fraude: lavra simbólica."
III - DA NATUREZA JURÍDICA DO MANIFESTO DE MINA
Na vigência da Constituição de 1891 as minas e jazidas minerais constituíam propriedade imóvel acessória do solo, regidas pelo sistema de acessão (art. 72, § 17). Sob tal regime, a intervenção do Poder Público, em tudo que dizia respeito ao aproveitamento industrial das minas e jazidas, limitava-se ao exercício de um direito de polícia.
A Constituição de 16 de julho de 1934 reformou pela base o regime jurídico das minas, instituindo a pedra angular de um novo sistema ainda vigorante, qual seja o da separação das duas propriedades: a do solo e a do subsolo. Suprimiu-se, dessa forma, deliberadamente o instituto da acessão no direito minerário.
Esse novo regime ficou assim definido na Carta de 34:
"Art. 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas dágua, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial."
Interessam, ainda, para os fins desta análise, o art. 119 caput e o seu parágrafo 6º, do mesmo Estatuto, cujo teor é o seguinte:
"Art. 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei.
(....................................................)
§ 6º - Não depende de concessão ou autorização o aproveitamento das quedas dágua já utilizadas industrialmente na data desta constituição, e, sob esta mesma ressalva, a exploração das minas em lavra, ainda que transitoriamente suspensa."
Assim, o art. 119, § 6º, estabeleceu, conforme entendimento que se pode extrair de seu conteúdo, que não dependeria de concessão a exploração das minas em lavra, mesmo que transitoriamente suspensa, deixando claro, ainda, que tal exceção só aproveitaria as minas que estivessem em atividade na data daquela Constituição.
Por seu turno, o Código de Minas de 1934 (Decreto nº 24.642, de 10.07.34),no seu art. 5º, distinguiu entre jazidas conhecidase não conhecidas, nos seguintes termos:
"Art. 5º - As jazidas pertencem aos proprietários do solo onde se encontrem, ou a quem for por legítimo título.
§ 1º - As jazidas desconhecidas, quando descobertas, serão incorporadas ao patrimônio da Nação, como propriedade imprescindível e inalienável.
§ 2º - Só serão consideradas conhecidas, para os efeitos deste Código, as jazidas que forem manifestadas ao puder público na fôrma e prazo prescrito no art. 1º."
Assim determinava o citado art. 10 daquele Código:
"Art. 10. - Os proprietários das jazidas conhecidas e os interessados na pesquisa e lavra delas por qualquer título em direito, serão obrigados a manifestá-la dentro do prazo de um (1) ano contado da data da publicação deste Código e na seguinte forma: (...)"
Finalmente, dispunha o art. 11 daquela Lei Mineira que perderia ipso facto todos os seus direitos sobre a jazida o proprietário que não atendesse às exigências do art. 10, entre as quais inscrevia-se a obrigação de, em se tratando de mina, comprovar o interessado a existência da mesma, com um histórico sobre sua exploração nos últimos anos e uma breve descrição das "instalações e obras de arte, subterrâneas e superficiais, destinadas à extração e ao tratamento do minério ".
Incluíam-se, ainda, entre tais exigências a necessidade de indicação da "quantidade e valor dos minerais ou metais extraídos e vendidos anualmente, desde o início da exploração, ou pelo menos nos últimos anos ", bem como do nome da empresa que explorava a mina e a que título.
Verifica-se, pois, desde logo, que a lei de regência fixou dois requisitos básicos para que as minas fossem classificadas definitivamente como privadas, ou seja, conhecidas:
a) a plena atividade da mina na data da Constituição; e
b) a sua manifestação, i.e., a comunicação da sua existência ao Poder Público, na forma e no prazo previstos do Código de 1934.
Enfoque-se, em especial, para o deslinde da questão, o comando contido no § 6º do art. 119 da Carta 34. Estabelece aquele dispositivo que não depende de concessão ou autorização a exploração das minas em lavra, já utilizadas industrialmente na data daquela Constituição.
É, pois, induvidoso o espírito do referido comando no sentido de só excepcionar do novo regime então instituído as minas em atividade e que, inclusive, já estivessem sendo utilizadas na data da promulgação do Estatuto Político de 34.
O préfalado Código de Minas de 34 (Decreto nº 24.642, de 10.7.34) tratou da matéria com evidente clareza, assim estabelecendo em seu art. 3º, § 1º, verbis:
"Art. 3º - o aproveitamento das jazidas, quer do domínio público, quer do domínio particular, far-se-á pelo regime de autorizações e concessões instituindo neste Código.
§ 1º - independem de autorização ou concessão do poder público, sem prejuízo do disposto no art. 89, as minas que estejam sendo lavradas na data da publicação deste Código, desde que selam manifestadas na forma e prazo prescritos no art. 10 e enquanto não cesse a lavra,cessada a lavra, cairão no regime deste Código."
(grifei)
A expressão "enquanto não cesse a lavra" fixa, de forma nítida, a intenção do legislador ordinário, segundo a diretriz traçada pelo texto constitucional de 34, qual seja a de instituir um direito de propriedade que subsistiria apenas em face da permanência da atividade de lavra. Trata-se, pois, de cláusula resolutiva a que se subordina essa propriedade especial.
Como que para não deixar dúvidas, o legislador de 34 acrescentou ao referido § 1º outro claro comando: "cessada a lavra, cairão (as minas manifestadas) no regime deste Código ".
O que se depreende da construção legislativa erigida pelo legislador é que a propriedade sobre as chamadas minas manifestadas há que ser todo o tempo exercida sob a condição disposta na legislação de regência citada, ou seja, a continuidade dos trabalhos de lavra.
Conclui-se, dessa forma, que lícito será, a qualquer tempo, o exame e verificação, por parte do órgão competente, da presença desse requisito - a continuidade da lavra - como condição sine qua non para a manutenção dos direitos decorrentes dos denominados manifestos de minas.
Sobre essa mesma matéria, teve a antiga Consultoria-Geral da República a ocasião de manifestar-se, examinando caso de decretação de caducidade de manifesto de mina, por meio de lúcido parecer do então titular daquele órgão, o insigne jurista LUIZ RAFAEL MAYER, cujo teor em parte aqui transcrevo (Parecer L-022, publicado no D.O.U. de 10.9.74, págs. 10.408/10):
"IV
O Código de Minas de 1934 (Dec. nº 24.642, de 10.7.34) inaugurou nova etapa, no que tange ao domínio das jazidas e minas, refletindo as tendências doutrinárias predominantes que determinaram alterações conceituais no instituto jurídico da propriedade, substituindo pela função social e o interesse coletivo o vetusto conceito privatístico e individualista.
Com efeito, em seus arts. 4º e segs., depois de estabelecer que a jazida
"é bem imóvel e tida como coisa distinta e não integrante do solo e subsolo", distinguiu as conhecidas e desconhecidas, para dizer que, as primeiras,
"pertencem aos proprietários do solo onde se encontrem, ou a quem for por legítimo título", e, as segundas,
"quando descobertas, serão incorporadas ao patrimônio da Nação, como propriedade imprescritível e inalienável."
Para se evitarem dúvidas e possíveis burlas à lei, prescreveu ainda, peremptoriamente, que
"Só serão consideradas conhecidas, para os efeitos deste Código, as jazidas que forem manifestadas ao poder público, na forma e prazo prescritos no art. 10" (art. 5º, § 2º)
No que concerne ao aproveitamento, submeteu esse Código todas as jazidas, quer do domínio público, quer do domínio privado, ao regime de autorização e concessões, nele instituído (art. 3º), mas, fez independer de tal regime as minas que estivessem sendo lavradas na data de sua publicação, desde que manifestadas na forma e prazo previsto em seu art. 10 e enquanto não cessasse a lavra, pois, cessada esta, aplicar-se-ia o regime referido de autorização e concessões (art. 3º, § 1º)
Como se vê, ao preservar o direito dos proprietários da minas em lavra por ocasião de seu advento, quis o Código de 34 restringi-lo ao período em que perdurasse dita lavra, a qual seguiria independendo de autorização ou concessão, pois, havia correspondido ao desdobramento do próprio direito de propriedade. Cessada a lavra, contudo, tais minas submeter-se-iam ao regime do Código, isto é, seu aproveitamento ficaria na dependência de autorização ou concessão do Poder Público.
V
O Código de Minas de 1940 (Dec.-lei nº 1.985, de 29.1.10), no tocante à exploração das jazidas manifestadas, tornou condicional o direito dos manifestantes ao estabelecer, verbis:
"Art. 7º As jazidas manifestadas ao Governo Federal e registradas na forma do art. 10 do Decreto nº 24.642, de 10 de julho de 1934, e da Lei nº 94, de 10 de setembro de 1935, estão oneradas, em benefício dos respectivos manifestantes, pelo prazo de cinco anos, a contar desta data, com a preferência para autorização de lavra ou, quando a outrem autorizada, com uma percentagem nunca superior a cinco por cento da produção efetiva.
§ 2º Se o direito de preferência, na forma deste artigo, não for exercido no prazo estipulado, ficará ipso facto resolvido, e a jazida incorporar-se-á ao patrimônio da União."
VI
O vigente Código de Mineração, Dec.-lei nº 227, de 28.2.67, em seu art. 6º (com a redação dada pelo Dec.-lei nº 318, de 14.3.67), distingue duas categorias de mina, tendo em vista a forma representativa do direito de lavra, a saber:
"Mina Manifestada, a em lavra, ainda que transitoriamente suspensa a 16 de julho de 1934, e que tenha sido manifestada na conformidade do art. 10, do Decreto nº 24.642, de 10 de julho de 1934 e da Lei nº 94, de 10 de setembro de 1935.
Mina Concedida, quando o direito de lavra é consubstanciado em decreto outorgado pelo Governo Federal."
A importância prática da distinção está em que, no caso da Manifestada, o aproveitamento da mina independe de concessão do Governo Federal, nos precisos termos do parágrafo único do art. 7º do atual Código, in verbis:
"Art. 7º . ...........................................
......................................................
Parágrafo único. Independe de concessão do Governo Federal o aproveitamento das Minas Manifestadas e registradas, as quais, no entanto, ficam sujeitas às mesmas condições que este Código estabelece para a lavra, tributação e fiscalização das Minas Concedidas."
A definição legal desse tipo de mina, por si mesma, demonstra tratar-se de uma categoria excepcional, destinada a preservar os direitos preexistentes ao Código de 1934. Por isso mesmo, dependeria de a mina já estar sendo lavrada na data da publicação daquele Código, além da exigência de haver sido manifestada na forma e prazo previstos em seu art. 10.
VII
Pode-se, portanto, concluir que, no regime dos Códigos de 34 e 40, o manifesto, em relação a minas, isentava sua lavra de autorização ou concessão do Poder Público; e, quanto a jazidas, conferia direito de preferência para lavra. No primeiro caso, pareceria o direito quando cessada a lavra; e, no segundo, se não exercido no prazo de cinco anos. Conseqüentemente, em ambas as hipóteses, com a decadência dos respectivos direitos, resultaria a caducidade do manifesto, nos termos do procedimento administrativo previsto no art. 26 do Código de 40, a saber:
a) motivação processada administrativamente;
b) intimação da parte a quem se assinará prazo para apresentar contestação; e
c) na falta de oposição do interessado, ou na alegação de motivos que não ilidam a imputação e provas já produzidas, pronunciamento da caducidade em despacho circunstanciado do Ministro da Agricultura, à época.
Já, no Código vigente, embora o manifesto afaste a exigência de concessão do Governo Federal para o aproveitamento da mina, sujeita-a, no entanto, às mesmas condições estabelecidas para a lavra, tributação e fiscalização das Minas Concedidas (art. 7º, parágrafo único).
VIII
Que o Departamento Nacional da Produção Mineral tem atribuições para fiscalizar a exploração minerária do País, não padece dúvida, pois, o parágrafo único, do art. 3º do Código de Mineração, lhe confere a competência de órgão responsável pela execução dele, Código, e das leis complementares pertinentes, e o art. 89, expressamente, sujeita todas atividades concernentes à mineração, à sua fiscalização direta.
Sem dúvida, constitui parcela importante dessa fiscalização a imposição das sanções previstas nos arts. 64 e segs. do Código de Mineração, a cargo do referido Departamento.
Assim sendo, embora se trate de Mina Manifestada, as sanções, legalmente previstas para as Concedidas, também a ela se aplicam, porque sujeita à mesma fiscalização exercida, pelo Departamento Nacional de Produção Mineral, sobre estas.
Pois bem, estabelece o art. 66 do Código em vigor que:
"Será declarada a caducidade da autorização de pesquisa, ou da concessão de lavra, desde que verificada qualquer das seguintes infrações:
a) caracterização formal do abandono da jazida ou mina."
IX
Assim sendo, por estarem sujeitas à mesma fiscalização das Minas Concedidas, nesta incluídas como parte importante as sanções, também as Minas Manifestadas, caracterizado o abandono, terão os manifestos respectivos declarados, administrativamente, caducos, obedecido o processo previsto no art. 69 e §§, do Código de Mineração vigente, e art. 106 de seu Regulamento."
Pouco resta a acrescentar ao lúcido parecer acima transcrito. Junto apenas alguns comentários para destacar os pontos essenciais para o arremate da questão.
O direito decorrente do manifesto de mina está, como visto, restrito à condição de que perdure todo o tempo a lavra da respectiva jazida, o que, ocorrendo, empresta a esse instituto o tratamento especial previsto nos Códigos de Minas editados desde 1934. A cessação da atividade de lavra faz perecer o direito existente sobre a mina manifestada, cujo aproveitamento fica, então, sujeito às mesmas regras aplicáveis às minas concedidas.
Lembre-se, ainda, que o Código ora vigente (Decreto-Lei nº 227, de 28.2.67) subordina o manifesto de mina às condições estabelecidas para a lavra, tributação e fiscalização das minas concedidas. E, certamente, como bem registrado pela pena firme do Dr. LUIZ RAFAEL MAYER, está entre as atribuições de fiscalização do DNPM a competência para aplicar a sanção de caducidade nas hipóteses previstas na legislação minerária, entre elas a de abandono da mina.
IV. APLICAÇÃO DO ART. 43 DO ADCT AOS MANIFESTOS DE MINA
Ante o exposto, não resta, também, dúvida de que a sanção prevista no art. 43 do ADCT, que outra não é senão a de caducidade, é aplicável aos manifestos de mina cujos respectivos trabalhos de lavra estavam comprovadamente inativos na época estabelecida na Constituição vigente e na Lei 7.886/89.
A inatividade da mina, tal como no início definida, é matéria aferível mediante inspeção técnica e avaliação global das atividades do concessionário, a cargo do órgão competente, ou seja, o DNPM.
Na forma estabelecida na Lei nº 7.886/89, cabe exclusiva e diretamente ao DNPM a avaliação do quadro geral de cada urna das autorizações e concessões vigentes no dia 5 de outubro de 1989 para, então, aplicar, se for o caso, a sanção de caducidade prevista no art. 43, tal como disciplinada na Lei nº 7.886/89.
Estando já definido, no plano administrativo, conforme acima visto, o entendimento jurídico a respeito da disposição constitucional transitória estatuída no art. 43, apura-se os casos de aplicação daquela norma exclusivamente à luz dos fatos ocorridos, atestados pelo DNPM.
Examine-se, pois, o caso vertente à luz das provas constantes dos autos.
No caso em exame, o que se verifica dos autos é que os depósitos minerais em questão jamais foram efetivamente explorados, estando a mina quase sempre paralisada ou operando a níveis bem inferiores aos previstos e aprovados pelo DNPM.
Já em 1967, assim se manifestava aquele órgão sobre os relatórios apresentados pela mineradora a respeito dos trabalhos de lavra (pág. 183):
"Examinando os relatórios anuais de 1.965 e 1.966 assinados pelo eng. de Minas Otávio Elísio Alves de Brito, CREA nº4254/D, e os relatórios arquivados constatamos:
1.- O titular deste manifesto de Mina nº 85, Industrias Reunidas Ibirité S.A., nos apresentou seu último relatório anual em 1.961.
2.- Os relatórios apresentados não estão de acordo com o Edital de Notificação de 11/9/62.
3.- À folha nº 174 deste processo consta uma exigência feita em 21/8/63, que não foi cumprida até o momento. Sendo os relatórios apresentados anexados imediatamente após esta exigência.
Em vista do que foi observado, não aceitamos os relatórios apresentados e propomos:
A. - Que seja aplicada, de acordo com o Art. 63 § Ia sanção de advertência ao titular por estar em infração aos seguintes artigos do Código de Mineração:
a) Art. 47, § XVI: apresentar ao DNPM, nos primeiros 6 (seis) meses de cada ano, relatório das atividades do ano anterior.
b) Art. 50: referente ao relatório anual.
B. - Que o titular deste manifesto nos apresente os relatórios anuais de: 1.962, 1.963, 1.964, 1.965 e 1.966 (de acordo com o Edital de Notificação de 11/9/62).
C. - Que seja procedida uma vistoria nas minas referentes à este manifesto para verificar os andamentos dos trabalhos de lavra."
Verifica-se adiante que a situação não se altera. Arrendada a mina a terceiro, mesmo assim a exploração não se efetiva, tendo a Assessoria Jurídica do DNPM à época levantado algumas impropriedades no contrato de arrendamento e recomendado uma vistoria in loco"a fim de que fossem trazidos ao processo esclarecimentos sobre a atual situação dos respectivos trabalhos de lavra" (fls. 214).
Eis como se pronuncia, dessa feita, o DNPM (fls. 217-V):
"O presente processo veio		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48.000-000726/94-41 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 44 1994 12/12/1994 PARECER N. AGU/WM-16/94  ASSUNTO: "Anistia" dos ex-ocupantes de função de assessoramento superior, prevista na Lei n. 8.878, de 1994. PARECER N. AGU/WM-16/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-44)
PROCESSOS NS. 46040.023731/93-01 e 52000.002130/94-06
ASSUNTO: "Anistia" dos ex-ocupantes de função de assessoramento superior, prevista na Lei n. 8.878, de 1994.
EMENTA: Por determinação expressa do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.878, de 1994, a "anistia" nele versada somente se aplica ao servidor exonerado de cargo efetivo ou dispensado de emprego permanente, motivo por que não se a estende àqueles desinvestidos de função de assessoramento superior.
PARECER
Em vista de instrução do Senhor Presidente da República, o Sr. Ministro-Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República encaminhou os presentes processos à apreciação desta Instituição, no concernente à incidência da Lei n. 8.878, de 1994, nos casos em que houve dispensa de servidores das funções de assessoramento superior a que aludem os arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967.
2. O pronunciamento da Advocacia-Geral da União se torna necessário para pacificar divergências de ordem interpretativa verificadas entre as doutas Consultorias Jurídicas dos Ministérios da Saúde e das Minas e Energia, de um lado, e a douta Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração Federal, de outro.
3. As opiniões tendentes a reconhecer os ex-ocupantes das funções da espécie sob o alcance da Lei n. 8.878, de 1994, se justificam precipuamente em que:
a) os titulares de FAS desempenhavam "tarefas" técnicas e permanentes, mas não as de "assessoramento direto do Ministro, caracterizadas principalmente por relativo poder de decisão e de gestão", e se subordinavam aos dirigentes dos órgãos compreendidos na estrutura organizacional dos Ministérios;
b) na oportunidade em que foram demitidos, conforme o caso, poderiam ser detentores da estabilidade atribuída pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, relativo à Carta de 1988;
c) as funções de assessoramento superior não se consideram cargos em comissão ou funções de confiança, em sentido lato ou restrito, e seus titulares se caracterizavam corno empregados, na forma da conceituação consubstanciada no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho;
d) a dispensa desses assessores deveu-se a motivação política, quando "se constituíam verdadeiramente em funcionários de fato, dada a natureza de suas atribuições e a linha de subordinação hierárquica a que estavam submetidos em que pese a finalidade legal originária de criação do FAS, de suprir assessoramento técnico e especializado diretamente aos Ministros de Estado";
4. O entendimento firmado no sentido da inaplicabilidade da Lei n. 8.878, de 1994, ao pessoal dispensado das funções de assessoramento superior, é embasado, fundamentalmente, nas razões seguintes:
a) o parágrafo único do art. 1º desse Diploma Legal adstringe a incidência das normas pertinentes à "anistia" àqueles desvinculados da Administração, em decorrência da desinvestidura de cargos efetivos ou empregos permanentes, quando as funções, em comento, se reputam de confiança, ex vi de normas legais explícitas;
b) decisões prolatadas pela Justiça do Trabalho indicam a caracterização das funções de assessoramento superior como sendo de confiança e insuscetíveis de gerar direito à estabilidade de seus ocupantes.
II
5. As funções de assessoramento superior a que se referem os arts. 122 a 124 do Decreto-Lei n. 200, de 1967, desenganadamente são consideradas de confiança, característica emanante de sua finalidade e legislação de regência. É induvidoso que as normas legais pertinentes à administração de recursos humanos do Poder Executivo assim as caracterizam, de forma explícita.
6. Em vista do conteúdo, reproduza-se excerto do Parecer CONJUR/SAF/PR n. 567/94, em que a Drª Neusa Martins Rodrigues, ilustrada Assessora da Consultoria Jurídica da SAF, com proficiência, examinou o assunto, entendimento sufragado pelo Dr. Ruiter dos Reis Rosa, douto Consultor Jurídico, e aprovado pelo ExmºSr. Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal, verbis:
"É relevante observar que também o ocupante de função LT-DAS, sem vínculo permanente com a Administração Federal, celebrava contrato de trabalho por tempo indeterminado com a União, sob o regime jurídico da CLT, o que não o eximia de ser demissível ad nutum, vez que o desempenho de função não gera estabilidade no serviço público, haja vista o que estabelece o artigo 19, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, abaixo reproduzido:
"Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da Administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
.....................................................
§ 2º o disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.(o grifo é nosso)
...................................................."
A Lei nº6.732, de 04.12.79, referente à incorporação de quintos, em seu art. 2º prescrevia:
"Art. 2º O funcionário que contar 6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, de exercício em cargos ou funções enumeradas nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de 1/5 (um quinto):
a) da gratificação de função do Grupo-Direção e Assistência Intermediárias;
b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da função de Assessoramento Superior (FAS), e do cargo efetivo.
§ 1º O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do sexto ano à razão de 1/5 (um quinto) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumeradas nesta Lei, até completar o décimo ano.
...................................................."
A Lei nº8.911, de 11 de julho de 1994, que, dentre outras providências, define critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei nº8.112, de 11 de dezembro de 1990, em seu artigo 7º estabelece:
"Art. 7º Para efeito desta Lei, a incorporação dos quintos na forma da Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979, referentes às Funções de Assessoramento Superior-FAS, correlaciona-se com os cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, observado o valor deste, igual ou imediatamente superior, na data em que ocorreu a incorporação."
Não há dúvida no Serviço Público quanto à realidade de que ao exercente de emprego permanente ou cargo efetivo é legalmente permitido o desempenho de função de confiança ou cargo comissionado. Se a FAS correspondesse a cargo ou emprego permanente, seria facultado a seus ocupantes o exercício de função de confiança, cargo em comissão ou função gratificada. Todavia, o que o decreto-lei que a criou enfatizou foi exatamente a vedação do seu desempenho por detentores daquelas atividades, o que robustece o argumento de que a FAS é colocada no mesmo paralelo das atribuições de confiança, em sendo incompatível com elas.
Sem subterfúgios, Função de Confiança é aquela que é assemelhada a cargo em comissão. O ocupante é designado e dispensado a critério da autoridade competente e nela não se adquire estabilidade. Aquele que só ocupa função dessa natureza não detém, no Serviço Público, cargo efetivo ou emprego permanente. O seu ingresso no serviço público não foi precedido de concurso público, e a sua dispensa foi sempre ad nutum.
Várias normas legais referentes a pessoal qualificam a FAS como função de confiança, dispensando-lhe o mesmo tratamento conferido a cargos em comissão e funções de confiança. Dentre esses diplomas legais encontram-se o Decreto-lei nº2.188, de 1984, art. 6º, § 1º, alínea j; o Decreto-lei nº2.189, de 1987, art. 3º, § 1º, alínea j; o Decreto-lei nº2.193, de 1984, art. 4º, § 1º, alínea i; o Decreto-lei nº2.200, de 1984, art. 2º, § 1º, alínea i; o Decreto-lei nº2.039, de 1985, art. 2º, § 1º, alínea i(entenda-se Decreto-lei n. 2.239); o Decreto-lei nº2.385, de 1987, art. 4º, parágrafo único, alínea i; e a Lei nº7.600, de 1987, art. 3º, § 1º, alínea j.
Merece transcrição o art. 6º, § 1º, alínea je o § 2º do Decreto-lei nº2.188/84, verbis:
"Art. 6º - Somente farão jus à Gratificação de Incentivo à Atividade Médico-Veterinária os servidores no efetivo exercício dos cargos ou empregos de Médico Veterinário.
§ 1º - Considerar-se-ão como de efetivo exercício, para os fins deste artigo, exclusivamente, os afastamentos em virtude de:
.....................................................
j) investidura, na Administração Direta ou Autárquica da União ou do Distrito Federal, em cargos em comissão ou funções de confiança do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores (DAS-100 ou LT-DAS-100), de funções de nível superior do Grupo-Direção e Assistência Intermediária (DAI-110 ou LT-DAI-110) ou, ainda, em Função de Assessoramento Superior (FAS) a que se refere o artigo 122 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, com redação dada pelo Decreto-lei nº200, de 29 de setembro de 1969.
§ 2º - Nas hipóteses de que trata a alínea jdo § 1º, exigir-se-á direta correlação entre as atribuições do cargo ou função de confiança e as de Médico Veterinário." (Esta gratificação foi absorvida em 1º/11/89 pela remuneração contida em tabela anexa à Lei nº7.923,de 1989).
A Lei nº7.957, de 20 de dezembro de 1989 (regulamentada pelo Decreto nº 98.893, de 29.01.90) que, dentre outras providências, dispõe sobre a Tabela de Pessoal do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, denomina a FAS de função de confiança, em seu artigo 11, ipsis verbis:
"Art. 11 - As funções de confiança pertencentes aos extintos SUDHEVEA, IBDF, SUDEPE e SEMA integrantes dos Grupos de Direção e Assessoramento Superior (DAS e FAS) e Direção e Assistência Intermediária (DAI) de que trata a Lei nº5.645, de 10 de dezembro de 1970, bem como as funções de Assessoramento Superior (FAS) de que trata o Decreto nº73.627, de 18 de abril de 1975, com as alterações dadas pelos Decretos nºs 77.475, de 23 de abril de 1976; 79.398, de 15 de março de 1977; 79.824, de 20 de julho de 1977 e 91.109, de 1º de abril de 1985, ficam extintas a partir do enquadramento previsto nesta Lei."
Acresce, ainda, que o Poder Judiciário tem reconhecido, por intermédio de várias decisões, que a FAS é verdadeiramente função de confiança. Para melhor elucidação do assunto transcrevemos, a seguir, algumas decisões firmadas por Tribunais Superiores, tendo como recorrida a União Federal.
Processo nº TRT-RO - 0720/91 (D.J. de 29.07.92).
"1. A Eg. 2ª Turma assim ementou a decisão proferida no acórdão de fls. 119/123:
FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR
A motivação da contratação de pessoal para exercer funções de assessoramento superior (FAS), nos termos do Decreto-lei 200/67, regulamentado pelo Decreto nº 75627/75, decorre da necessidade de Ministros de Estado e dirigentes de órgãos da Presidência da República contarem com serviço especializado, para desenvolvimento de trabalhos de alto nível de especialidade, complexidade e responsabilidade. O fato de alguns contratados passarem a desempenhar funções rotineiras, na área de orçamentos e finanças, não os transforma em detentores de cargos ou empregos efetivos.
Recurso improvido."
2. O reclamante, inconformado, interpõe o recurso de revista de fls. 125/128, argüindo violação aos arts. 5º, II e LV/CF, 832/CLT e 2º, 458 e 535/CPC, sustentando que houve negativa de prestação jurisdicional.
3. O maltrato legal que autoriza o cabimento do recurso de revista diz respeito à violação à literalidade de preceito de lei, ou seja, decorre de mera interpretação gramatical. Assim é que tem-se como impossível a ocorrência das alegadas violações, eis que os dispositivos legais mencionados não versam sobre a matéria decidida nestes autos.
4. Por outro lado, o simples fato de a questão ter sido objeto de pronunciamento pelo 1º e 2º graus de jurisdição, afasta qualquer possibilidade de ocorrência de negativa de prestação jurisdicional.
5. Pelo exposto, não admito o recurso.
6. Publique-se.
Brasília, 24 de julho de 1992.
FERNANDO AMÉRICO VEIGA DAMASCENO
Vice-Presidente no exercício
da Presidência"
TRT/RO/707/91 (D.J. 23.07.92)
"A Eg. 2ª Turma, através do acórdão de fls. 765/769, negou provimento ao recurso ordinário dos reclamantes, cuja ementa dispõe:
"FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR.
A motivação da contratação de pessoal para exercer funções de assessoramento superior (FAS), nos termos do Decreto-lei 200/67, regulamentado pelo Decreto nº 75.627/75, decorre da necessidade de Ministros de Estado e dirigentes de órgãos da Presidência da República contarem com serviço especializado, para desenvolvimento de trabalhos de alto nível de especialidade, complexidade e responsabilidade. O fato de alguns contratos passarem a desempenhar funções rotineiras, na área de orçamentos e finanças, não os transforma em detentores de cargos ou empregos efetivos. Recurso improvido."
Apresentados embargos de declaração, foram acolhidos paro prestar esclarecimentos (fls. 778/779).
Inconformados, os reclamantes interpõem recurso de revista (fls. 781/796) argüindo violação ao Decreto nº75.627/75, ao art. 19, § 2º, do ADCT e ao art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988. Suscitam, ainda, divergência jurisprudencial.
A turma julgadora interpretou com razoabilidade a forma de contratação dos reclamantes, razão pela qual não há que se falar em ofensa ao Decreto nº75.627/75, por força do Enunciado nº221 do TST.
Quanto às possíveis vulnerações ao art. 19, § 2º, do ADCT e ao art. 5º, caput, da Constituição Federal, impossível aferir-se dito maltrato, uma vez que a Eg. Turma não emitiu juízo explícito sobre a matéria, o que atrai a incidência do Enunciado 297 do TST.
Também não restou demonstrado conflito de teses, em virtude do paradigma tratar de hipótese não ventilada no acórdão recorrido, qual seja, estabilidade de empregado público após cinco anos de exercício efetivo quando da promulgação da atual Constituição. Incidência do Enunciado 296 do TST.
Denego seguimento.
Publique-se.
Brasília, 20 de julho de 1992.
FERNANDO AMÉRICO VEIGA DAMASCENO
Vice-Presidente
no Exercício da Presidência"
RO-3558/90 - MM. 6ª JCJ de Brasília-DF - (AC. 2ª T. 2675/91) - TRF - D.J. 14.05.92.
"EMENTA:FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR. A motivação da contratação de pessoal para exercer funções de assessoramento superior (FAS), nos termos do Decreto-lei 200/67, regulamentado pelo Decreto nº75.627/75, decorre da necessidade de Ministros de Estado e dirigentes de órgãos da Presidência da República contarem com serviço especializado, para desenvolvimento de trabalhos de alto nível de especialidade, complexidade e responsabilidade. O fato de alguns contratados passarem a desempenhar funções rotineiras, na área de orçamento e finanças, não os transforma em detentores de cargos ou empregos efetivos. Recurso improvido.
DECISÃO: Conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. Ausente, com causa justificada o Juiz Sebastião Machado Filho. Em 16 de dezembro de 1991."
TRT/RO/2589/90 - TRF / D.J. 09.07.92
"Trata-se de recurso de revista (fls. 125/135) precedido de embargos declaratórios rejeitados (fls. 121/123), contra acórdão da Eg. 2ªTurma, que negou provimento ao recurso ordinário da reclamante ao fundamento assim ementado:
"FUNÇÃO DE CONFIANÇA - ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 19 DO ADCT - Se o reclamante exercia função de confiança - FAS - ele não atingiu a estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal - face ao previsto no § 2º do mesmo artigo 19."
Em suas razões, a reclamante sustenta violação ao art. 5º, caput, da Constituição Federal, arts. 2º e 3º da CLT e divergência jurisprudencial, face ao aresto que traz à colação.
Do confronto entre o paradigma e a decisão recorrida, estabelece-se o conflito de teses viabilizador do processamento do recurso. Contrariando o acórdão, o aresto transcrito às fls. 128, entende que o exercício de cargo de confiança não se constitui em óbice à estabilidade do empregado público.
Recebo a Revista.
Vista à recorrida para contra-razões
Publique-se.
Após, subam os autos.
Brasília, 29 de junho de 1992.
LIBÂNIO CARDOSO
Juiz Presidente"
TRT/RO/1690/91 - D.J. 26.02.93
"A Eg. 2ª Turma, às fls. 96/101, negou provimento ao recurso ordinário, assim ementado o acórdão:
"FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR - FAS. Natureza Jurídica.Estabilidade. Não há falar em aquisição do direito à estabilidade após cinco anos de seu exercício (parágrafo 2º, do Art. 19, do ADCT), em razão da natureza jurídica de induvidosa função de confiança e de precariedade de provimento com que se reveste e se justifica (ressalva do Art. 37, II, in fine, e V da C.F./88), donde a demissibilidade ad nutum do servidor que o ocupa. De outra forma, seria admitir o ingresso no serviço público por outra via que não a do concurso público por mencionado dispositivo constitucional."
Daí a Revista de fls. 103/11, interposta pelo reclamante sustentando divergência jurisprudencial, e dizendo violados o art. 5º, XXXVI, da CF e o art. 19 do ADCT.
O segundo paradigma citado às fls. 110 revela-se contrastante com a decisão recorrida, o que autoriza a remessa dos autos à instância superior para exame.
Recebo a Revista no efeito devolutivo.
Vista à recorrida para contra-razões.
Após, subam os autos.
Brasília, 16 de fevereiro de 1993.
LIBÂNIO CARDOSO
Juiz Presidente
TRT/RO/2420/91 - D.J. 15.04.93
"Trata-se de recurso de revista interposto pelo reclamante (fls. 74/78) contra acórdão da Eg. 2ª Turma deste Regional (fls. 68/72), que negou provimento ao seu recurso ordinário, sob fundamento ementado nos seguintes termos:
"FUNÇÃO DE ASSESSORAMENTO SUPERIOR - FAS. Natureza jurídica. Estabilidade. Não há falar em aquisição do direito à estabilidade após cinco anos de seu exercício (parágrafo 2º, do Art. 19, do ADCT), em razão da natureza jurídica de induvidosa função de confiança e de precariedade de provimento com que se reveste e se justifica (ressalva do Art. 37, II, in fine, e V da C.F./88), donde a demissibilidade ad nutum do servidor que o ocupa. De outra forma, seria admitir o ingresso no serviço público por outra via que não a do concurso público por mencionado dispositivo constitucional."
A revista vem por violação ao art. 3º do Decreto nº77.475/76 e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem assim por divergência jurisprudencial.
O recorrente cita um julgado originário do Eg. TRT da 3ª Região, no sentido de não considerar a função de assessoramento superior como de confiança. No entanto, a decisão recorrida combina dois fundamentos para formar sua conclusão. O primeiro respeita ao entendimento de ser de confiança a função de assessoramento superior; o segundo pertine à impossibilidade de se admitir o ingresso no serviço público, nessa circunstância, sem o concurso público.
A divergência não é, pois, específica, porque o paradigma não aborda o segundo fundamento adotado pelo acórdão. Incide o Enunciado nº23/TST.
Também não demonstrada a infrigência aos dispositivos indicados.
A Eg. Turma não tratou específica e expressamente do conteúdo do art. 3º do Decreto 77.475/76, dito violado. Apenas utilizou-se da Lei genericamente, para sustentar que o exercício da função de assessoramento superior é o "quantum satis para se inferir da natureza dessa especial função os requisitos que a justificam", ou seja, a confiança e a precariedade do provimento. A hipótese seria, portanto, senão de aplicação do Enunciado 297/TST, certamente da orientação contida no de nº 221/TST, mas, nunca de ofensa à literalidade do dispositivo.
Quanto ao art. 19 do ADCT, tampouco vislumbro ocorrida a violação pugnada, mas, ao contrário, entendo que seu preceito foi preservado na interpretação que lhe conferiu o julgado.
Denego seguimento à Revista.
Publique-se.
Brasília, 2 de abril de 1993.
LIBÂNIO CARDOSO
Juiz Presidente"
Afirmar que o ocupante de FAS, sem vínculo permanente com o Serviço Público, deveria ser considerado como detentor de emprego permanente é burlar a verdade, é fugir à realidade, porque a lei federal e o direito são unos em toda parte do Território Nacional. Demais disso, a legislação pertinente não estabeleceu distinção ou privilégios.
Efetivamente, é justo e correto o que se faz com permissão da lei, e a Lei de Anistia não foi tão abrangente, ao ponto de permitir o retorno à Administração Federal de ocupantes de função, demissíveis ad nutum.
A Lei da Anistia, em absoluto, não alcança os ocupantes de FAS, nem de cargo em comissão, vez que esses, embora contratados em obediência a determinados critérios previamente estipulados na legislação, não detinham empregos permanentes, mas, tão-somente, função de confiança.
Além do mais, inexiste atualmente essas funções, que foram extintas em face da dispensa dos contratados e designados, que as exerciam e em virtude do que dispõe o § 3º, do artigo 243, da Lei nº 8.112, de 1990. Anistiá-los significa transformar, ao arrepio da lei, funções de confiança extintas em cargos de provimento efetivo, e isto é inadmissível, em face do que prescreve o inciso II, do art. 37, da C.F., que exige concurso público para investidura, em cargo de provimento efetivo.
Em harmonia com as normas legais supracitadas, há de se afirmar que a FAS não integra o rol dos empregos permanentes, mas apresenta-se na mesma linha horizontal das funções de confiança. Argumentar de forma diferente é forçar sua conceituação. Não é despiciendo lembrar que as leis permitiram sua incorporação, para efeito de cálculo de quintos, à remuneração daqueles que a exerceram e atualmente ocupam cargo efetivo."
7. Com o intuito de viabilizar a consecução dos objetivos do Estado, consistentes em proporcionar a maior utilidade pública à coletividade, a Administração se utiliza de servidores que se incumbem das atividades ligadas às suas necessidades permanentes e temporárias. As primeiras são atendidas pelos servidores permanentes ou investidos em cargos de confiança, em caráter precário e transitório. O pessoal efetivo é recrutado mediante a realização de concurso público, de provas ou de provas e títulos; prescinde desse processo seletivo o provimento dos cargos de confiança, pois assim o admite o inciso II do art. 37 da Lei Fundamental, desde que seja declarado em lei "de livre nomeação e exoneração", ou seja, neles podem ser investidas pessoas que preencham os requisitos estabelecidos em lei para a posse em cargo público, mas são demissíveis ao nuto da autoridade competente. As necessidades temporárias são adnumeradas na Lei n. 8.745, de 1993, e ensejam a contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos especificados no mesmo Diploma Legal, promulgado em observância ao art. 37, inciso IX, da Carta. Os ocupantes de cargos efetivos e em comissão desempenham atividades permanentes, diferindo, apenas, a natureza do provimento e o poder de decisão e mando, em se cuidando de cargos de direção ou chefia.
8. As funções de que se trata estão compreendidas no assessoramento superior da Administração Federal direta e se caracterizam pela especificidade, complexidade e responsabilidade, em alto nível, e nelas se investem pessoas sem vinculação efetiva com o Estado ou servidores permanentes. Nesta hipótese, o servidor se afasta do exercício do respectivo cargo efetivo, enquanto dure a investidura nessa função, a exemplo do que ocorre no provimento dos demais cargos de confiança. Seria inadmissível o provimento de dois cargos e funções efetivos, face às regras que regem a acumulação de cargos. Esta peculiaridade dos exercícios das funções de assessoramento superior pelo pessoal permanente se constitui em mais um aspecto de que exsurge a característica de seu provimento em caráter precário e transitório (funções de confiança).
9. As circunstâncias fáticas e a ordem jurídica são silentes a respeito da distinção que se pretende estabelecer entre as atribuições pertinentes aos cargos efetivos e as de assessoramento. A ambos são afetas atribuições de alta complexidade e é certo que nenhum de seus titulares é investido no poder decisório e de mando. As especificações de classes de cargos efetivos integrantes do Plano de Classificação de Cargos, instituído na conformidade da Lei n. 5.645, de 1970, relativas às classes mais elevadas, expressam a complexidade das atribuições dessas partículas de planos de classificação. Senão, veja-se:
Descrição sumária das atribuições relativas às classes C das categorias funcionais de Técnico de Administração (atualmente, Administrador), de Contador e de Técnico em Comunicação Social, respectivamente:
"Atividades de supervisão, programação, coordenação ou execução especializada, em grau de maior complexidade, referentes a estudos, pesquisas, análise e projetos sobre administração de pessoal, material, orçamento, organização e métodos".
"Atividades de supervisão, coordenação ou execução em grau de maior complexidade, relativas à administração financeira e patrimonial, contabilidade e auditoria, compreendendo análise, registro e perícia contábeis, de balancetes, balanços e demonstrações contábeis".
"Atividades de supervisão, coordenação e execução, em grau de maior complexidade, de trabalhos de relações públicas, redação, com ou sem apreciações ou comentários, de supervisão de trabalhos de revisão, de coleta e preparo de informações, para divulgação oficial escrita, falada ou televisionada". São exemplificações das atribuições descritas nos anexos da Portaria n. 146, de 1973, do antigo DASP, publicada em suplemento ao Diário Oficial de 31 de agosto de 1973.
10. Verificadas distorções na aplicação do regramento do assunto, impor-se-ia sua correção, mas não devem ser tidas como de molde a desautorizar a caracterização das funções contida em inúmeras leis e justificar a constituição de situação efetiva contrária a preceitos constitucionais e legais, que exigem a habilitação em concurso público para o provimento de cargos e empregos dos quadros de pessoal do Estado. O processo seletivo público é condição imprescindível ao provimento de cargos efetivos e empregos permanentes, por imperativo da Lei n. 5.117, de 1966, e do art. 37, item II, da Carta atual (o art. 97, § 1º, da Constituição de 1967, também o exigia). Apropriada a invocação do princípio de que ilegalidade ou inconstitucionalidade não é suscetível de gerar direito, para refutar a pretensão de que a investidura nas funções de assessoramento superior tenha constituído vinculação empregatícia de fato, face ao disposto no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Não há como prosperar o propósito de fazer incidir esse preceito trabalhista, a fim de reconhecer-se vínculo empregatício diverso do constituído nos termos de lei posterior, mormente em se considerando que sua aplicação, como cogitada, dissentiria da legislação acima referida, promulgada após a vigência da CLT.
11. Os servidores foram investidos nessas funções tidas e havidas como de confiança, ex vi legis, exerceram-nas e sua vida funcional se pautou em respeito a essa condição, sujeitando-se a deveres e adquirindo direitos a elas pertinentes.
12. A proposição de que titulares dessas funções seriam considerados estáveis, com supedâneo no art. 19 do ADCT, relativo à atual Constituição, se afigura dissonante desse preceptivo, que, de forma expressa, exclui de seu alcance os "ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão" (cfr. o § 2º do art. 19).
III
13. Demonstrada a característica do provimento precário e transitório das funções de assessoramento superior, há de perquirir-se quanto à abrangência da Lei n. 8.878, de 1994.
14. São destinatários da denominada "anistia" também os servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas, desde que exonerados ou demitidos de cargos ou empregos públicos efetivos, tão-só. Esse o limite do art. 1º da Lei n. 8.878, de 1994, norma de ordem pública, que inadmite a ampliação de seu alcance mediante extensões de ordem interpretativa.
15. Ainda assim, para obter o amparo da Lei 8.878, de 1994, é imprescindível que esse pessoal tenha sido exonerado ou demitido, no período que medeia 16 de março de 1990 e 30 de setembro de 1992:
a) com violação de dispositivo legal ou constitucional; ou
b) por motivação política, devidamente caracterizada, ou paralisação das respectivas atividades, decorrente de movimentação grevista.
16. Menciona-se, no processo, o Decreto n. 99.208, de 1990, que dispensou inúmeros ocupantes dessas funções, então pertencentes aos órgãos, que especifica, ato executório editado com fulcro, inclusive, no art. 52 da Medida Provisória n. 150, do mesmo ano. Este dispositivo revogava, de forma expressa, os arts. 122 a 124 do Decreto-lei n. 200, de 1967 (disciplina das funções de assessoramento superior), medida legislativa que não logrou prosperar, vez que a referência aos mesmos arts. 122 a 124 não se reproduziu na lei de conversão da Medida Provisória (Lei n. 8.028, de 1990, art. 60).
17. A mantença desses preceitos no ordenamento jurídico, por si só, não imprime à dispensa dos servidores conotação política, como se assevera, a fim de ser-lhes reconhecido o direito de retorno ao serviço.
18. A Medida Provisória n. 150, supramencionada, e, por conseguinte, a Lei que dela proveio (a Lei n. 8.028, de 1990, foi revogada pelo art. 34 da Lei n. 8.490, de 1992) foram editadas para procederem à reestruturação da Presidência da República e dos Ministérios, bem assim estabelecerem outras medidas tendentes a tornar efetiva uma reforma da Administração Federal. Esse propósito é consignado inclusive na Exposição de Motivos n. 84, de 15 de março de 1990, através da qual o Sr. Ministro de Estado da Justiça submeteu à apreciação presidencial o projeto de medida provisória de que resultou a de n. 150, consoante se vê, verbis:
"Objetiva a proposta, essencialmente, racionalizar a máquina administrativa, com substancial economia na despesa pública.
Insere-se, portanto, no compromisso assumido por Vossa Excelência, durante toda a campanha eleitoral, com vistas à renovação institucional do País.
Os atuais Ministérios são reduzidos para doze, sendo nove civis e três militares, não representando uma mera aglutinação de órgãos, mas, verdadeiramente, uma nova concepção organizacional.
A estrutura da Presidência da República é também reformulada, de modo a atender adequadamente a seus elevados encargos e aos interesses nacionais.
O Projeto anexo inclui outras providências de ajustamento, indispensáveis ao pleno e eficiente funcionamento do Poder Executivo".
19. É de clareza meridiana o caráter meramente administrativo da dispensa dos então ocupantes das funções de que se trata. Não há como imprimir preeminência a resultado exegético de modo a contrariar disposição expressa de lei, por mais autorizado que seja o intérprete.
IV
20. Em conclusão, tem-se que as funções de assessoramento superior se revestiam das características de função de confiança e, como tal, não foram alcançadas pela Lei n. 8.878, de 1994. Não fosse assim, para se configurar o direito de reassunção do exercício das funções, o que não se verifica, haveria de ser demonstrada a violação de dispositivo legal, ou constitucional, na dispensa dos seus ocupantes ou a motivação política, suficientemente caracterizada, bem assim a paralisação das atividades de que se incumbiam seus titulares, em conseqüência de movimentação grevista.
Sub censura.
Brasília, 1º de dezembro de 1994
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 46040.023731/93-01 e 52000.002130/94-06 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 43 1994 09/12/1994 PARECER Nº AGU/PRO-03/94 ASSUNTO: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - PROVIMENTO DE CARGO DE MINISTRO CLASSISTA - LIMITE ETÁRIO. PARECER Nº AGU/PRO-03/94 (Anexo ao Parecer Nº GQ-43)
PROCESSO N. DC/CGBG/MJ 08000.009175/94-11
ASSUNTO: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - PROVIMENTO DE CARGO DE MINISTRO CLASSISTA - LIMITE ETÁRIO.
EMENTA: O provimento de cargo de ministro classista do TST está sujeito ao limite de idade de que trata o §1º do art. 111 da Constituição federal.
PARECER
Em cumprimento do disposto no § 2º do art. 111 da Constituição federal, o Tribunal Superior do Trabalho - TST submeteu ao Presidente da República o Processo TST n. 14.238/94.1 que contém a lista tríplice indicada pelas confederações de empregadores e se destina a propiciar ao Presidente a eleição de ministro classista para o próprio TST.
2. A Corte chama a atenção para o fato de dois dos três candidatos indicados pelas confederações possuírem idade superior a sessenta e cinco anos.
3. A advertência decorre do disposto na Constituição federal, cujo art. 111, § 1º, prescreve o limite máximo de sessenta e cinco anos aos nomeandos.
* * * * *
4. Pelo menos três questões básicas demandam resposta de quem examina o processo:
a - Aplica-se também aos ministros classistas o limite de idade ?
b - O § 1º do art. 111 incide mesmo no caso de nova nomeação ?
c - Sendo positiva a resposta às duas questões anteriores, haverá de refazer-se o processo perante o TST ?
5. O LIMITE ETÁRIO E OS MINISTROS CLASSISTAS - A despeito de dúvidas que se levantaram, o texto constitucional está redigido de forma a não permitir questionamento:
Art. 111. (...)
§ 1º.O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete ministros, escolhidos dentre brasileiros COM MAIS DE TRINTA E CINCO E MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado federal, sendo:
I - dezessete togados e vitalícios (...)
II - dez classistas temporários (...)
6. Ora, se vinte e sete são os ministros que hão de conter-se entre os limites etários, e dentre esses encontram-se os classistas, não resta qualquer dúvida de que também eles estão abarcados entre os extremos demarcados pela norma. Aliás, o dispositivo é de tão meridiana clareza que, de ordinário, os comentaristas não se dão ao trabalho de torná-lo mais explícito. PINTO FERREIRA, porém, que trata separadamente dos ministros togados e dos ministros classistas (Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1992, vol. 4º, págs. 492 e 493) repete a lição do limite em ambas as partes em que divide o tema.
7. Parece, pois, não remanescer dúvida: os ministros classistas também se submetem às limitações etárias inscritas na norma constitucional.
8. LIMITE ETÁRIO E "RECONDUÇÃO" - Contudo, em parecer que integra os autos, pretendeu o douto autor, num esforço inaudito de interpretação, que a hipótese presente é de recondução de ministro ao cargo, e não de nova nomeação, e, sendo assim, dispensaria a observância do teto constitucional. É evidente, porém, o equívoco do entendimento. Tanto a recondução como a nomeação são formas de provimento de cargos públicos (Lei n. 8.112, de 11.12.1990, art. 8º), e têm conceitos precisos, delimitados na própria lei. Recondução -- di-lo o art.29 -- "é o retorno de servidor estável ao cargo anteriormente ocupado" e verifica-se em apenas duas hipóteses: "inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo" e "reintegração do anterior ocupante". Ora, de nenhuma das duas espécies cuidam os autos. Portanto de recondução em senso estrito não se trata.
9. Se temporária é a nomeação, vencido o triênio previsto no art. 117 da Carta, extingue-se automaticamente o mandato, pelo só decurso do prazo, sem necessidade de qualquer ato, de quem quer que seja. Decorre daí que, a denominada recondução -- em sentido vulgar, não stricto sensu -- é fruto do desencadear de novo processo, em que nova nomeação se faz necessária ao provimento do cargo. Mas para nomear vê-se o Presidente limitado pelos lindes etários dos candidatos. É isso conseqüência de que não se cuida de prorrogação de mandato, mas de novo mandato.
10. É imperioso concluir, portanto, que mesmo nessas hipóteses fica o Presidente da República estremado pela norma.
11. REPETIÇÃO DO PROCESSO NO TST - Fixado que o Presidente da República está impedido de nomear candidatos que excedam a idade fixada na Constituição, urge examinar os quatro comportamentos possíveis que se lhe abrem: (a) se está ele adstrito a nomear o único nome restante; (b) se não está obrigado a nomeá-lo, mas pode fazê-lo; (c) se há de devolver o processo ao TST para que se refaça a lista tríplice; ou, (d) se não está compelido, mas pode devolvê-lo.
12. À toda evidência, há de descartar-se a primeira hipótese. Se se entender que nenhuma outra opção resta ao Presidente, a não ser nomear o único nome elegível, estaria descumprida a norma constitucional que tem por objetivo permitir-lhe estreita mas, de qualquer sorte, alguma margem de escolha. O ato seria ob-reptício e não poderia ter o aval do Direito.
13. De igual forma, é de eliminar-se a terceira. A despeito da nulidade da indicação de dois dos três nomes, a norma não compele o Presidente à devolução, se o único nome da lista que se lhe permite escolher o satisfaz. Dir-se-á que a falta de reelaboração da lista também fere a Constituição, que a quer tríplice. Não nos esqueça, porém, que a finalidade única da multiplicidade de nomes é tão-só permitir alguma liberdade ao Presidente. Se ele, em seu juízo discricionário, não se vê constrangido e entende que o único nome elegível é precisamente o que ele quer indicar, nada o impede de fazê-lo.
14. De outro lado, se o Presidente, diante de nome único, não se sente -- a seu juízo exclusivo -- confortável para indicá-lo, pode fazer retornar o processo ao TST, a fim de que, restaurada a lista, se lhe permita a opção que a Constituição lhe faculta.
15. À vista do exposto, entendo que o texto constitucional não permite que o Presidente da República faça indicação de quem já tenha sessenta e cinco anos cumpridos, ou haja excedido essa idade. Em sendo assim, é-lhe facultado optar entre a indicação do único nome elegível dentre os três que lhe foram remetidos e a devolução do processo ao TST, se sentir-se coarctado pela angústia de um só nome.
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.
Brasília, 21 de novembro de 1994.
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União


PARECER Nº GQ - 43
A D O T O, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/PRO-03/94, da lavra do eminente Consultor da União, Doutor MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO.
II. No Mandado de Segurança nº 21.632-8, em que foi Relator o Exmº Sr. Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal que "No procedimento de promoção de magistrados, ao receber a indicação do Tribunal ou a lista por ele composta, o Presidente da República tem não apenas o poder, mas o poder-dever de recusá-las se entender viciadas por ilegalidade ou por inconstitucionalidade; donde, a sua legitimação para responder, como autoridade coatora, ao mandado de segurança que impugna a lista de merecimento que se alega organizada com ofensa à Constituição: precedentes do Supremo Tribunal Federal" (in DJ de 06 de agosto de 1.993, Seção I, pág. 14.903).
Estando viciada por inconstitucionalidade a lista apresentada pelo Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, porque dela constantes dois candidatos com idade superior ao limite etário estabelecido no art. 111, §1º, da Constituição, é poder-dever do Presidente da República recusá-la, retornando, por conseqüência, o processo àquela Corte, para que a mesma seja refeita em conformidade com a Constituição.
Brasí1ia, 30 de novembro de 1994.
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTÃO
Advogado-Geral da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão DC/CGBG/MJ 08000.009175/94-11 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 42 1994 PARECER Nº AGU/LA-07/94 ASSUNTO: Renovação de Arrendamento do "Hotel das Cataratas"à Companhia Tropical de Hotéis. PARECER Nº AGU/LA-07/94 (Anexo ao Parecer GQ-42)
PROCESSO Nº 10980.010227/93-76 (MF)
ASSUNTO: Renovação de Arrendamento do "Hotel das Cataratas"à Companhia Tropical de Hotéis.
EMENTA: Cessão de imóvel da União, com fundamento no Decreto-lei nº 178, de 16 de fevereiro de 1967. Possibilidade de aplicação da regra excepcional. Exame da conveniência, de competência do Chefe do Poder Executivo.
PARECER
I. HISTÓRICO
O Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda, pelo Aviso nº 1315/MF, de 23 de agosto de 1994, encaminhou, ao Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, Informação ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, versando sobre pedido de renovação de arrendamento, do denominado "Hotel das Cataratas", localizado em Foz do Iguaçú, Estado do Paraná, à Companhia Tropical de Hotéis.
2. O ilustre titular da Casa Civil, em despacho de 19 de setembro de 1994, lançado no próprio Aviso citado, encaminhou o expediente a esta Instituição, de ordem, para se manifestar com urgência. V.Exa., pelo Aviso nº 848/94-AGU, de 23 de setembro de 1994, solicitou, ao atual titular do Ministério da Fazenda, os elementos necessários ao estudo do assunto, o que foi feito com o encaminhamento do presente processo, pelo Aviso nº 1.521/SPU, de 07 de outubro de 1994. O processo foi a mim distribuído, para exame e parecer, em 14 do corrente mês.
3. Consta do processo o pedido de renovação do arrendamento, feito pela Companhia Tropical de Hotéis em 18 de outubro de 1993, dentro do prazo, portanto, pois o contrato expirar-se-ia em 07 de agosto do corrente ano. Constam, ainda, cópias dos decretos anteriores, relativos a renovações do arrendamento, dos respectivos contratos, bem como de manifestações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a legitimidade dos contratos.
4. Encontram-se também no processo manifestações da Secretaria do Patrimônio da União, relacionadas com o pleito, no sentido da conveniência da renovação, desde que amparada pelo Decreto-lei nº 178, de 16/02/67, uma vez que, em regra, por se tratar de empreendimento de fins lucrativos para o arrendatário, o ideal seria a abertura de processo licitatório. Há, mesmo, manifestação da Coordenação de Legislação Aplicada da Secretaria de Patrimônio da União (fls. 67 a 72), no sentido de que se imporia a abertura de processo licitatório, entendimento esse que se chocava com pronunciamento anterior da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
5. Isso levou o Secretário-Adjunto do Patrimônio da União a solicitar nova manifestação da citada Procuradoria (fls. 73 a 80). Traz o processo, ainda, notícias e correspondências relacionadas com a possibilidade de transferência, pela VARIG, controladora da Companhia Tropical de Hotéis, do controle acionário desta empresa, o que, no entanto, não é assunto que interfere no exame estritamente jurídico da questão.
6. Finalmente, vê-se a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, pelo Parecer PGFN/CJ/Nº 865/94 (fls. 106 a 109) conclui, verbis:
"11. Do exposto, conclui-se:
a) Não há por que reexaminar as manifestações anteriores desta Procuradoria-Geral com referência ao assunto, manifestações estas consolidadas ao longo dos últimos vinte e sete anos, e que coincidem com o Parecer 464-H da Consultoria-Geral da República.
b) Presentes os condicionamentos legais - aproveitamento econômico de interesse nacional - a cessão pode ser autorizada por ato do Sr. Ministro, a seu critério.
c) Se, todavia, o Sr. Ministro entender recomendável nova licitação, face ao tempo decorrido entre a ora pretendida renovação da cessão e o último concurso licitatório, proceder-se-á de conformidade com o descrito no item 10 supra, na forma do despacho sugerido em anexo."
7. Ressalte-se que o mencionado item 10 esclarece que, em vista de a licitação ter sido realizada há mais de trinta e cinco anos, "poder-se-ia recomendar que a nova cessão se dê por prazo improrrogável de cento e oitenta dias, sob a modalidade de arrendamento, na forma do disposto no art. 96 do Decreto-lei nº 9.760, de 1946, combinado com o que preceitua o art. 2º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, tempo suficiente para que a SPU promova nova licitação para a exploração objetivada."
II. QUESTÃO PRELIMINAR
8. Embora exista, no processo, divergência da natureza jurídica, esta não se dá entre órgãos jurídicos de igual hierarquia, e prevaleceria, sem dúvida, a posição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão jurídico de cúpula, no âmbito do Ministério da Fazenda. No entanto, tendo em vista que o encaminhamento do processo a esta Instituição foi feito por ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e, ainda, que o ato a ser praticado, se cabível, é de competência do Chefe do Poder Executivo, como se verá no exame do mérito, impõe-se a manifestação desta Instituição, o que passo a fazer.
III. DO MÉRITO
9. O que se coloca a exame, quanto ao mérito, é a possibilidade de, em casos como o constante do processo, ser cedido imóvel de propriedade da União, com base no Decreto-lei nº 178, de 1967. Entende a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que sim, como já se viu. Entendo correta a afirmação constante da alínea ada conclusão do Parecer PGFN/CJ/Nº 865/94, transcrita no item 6 deste, inclusive no que se refere ao pronunciamento da antiga Consultoria Geral da República.
10. Inexiste, no meu entender, qualquer dúvida quanto à vigência dos Decretos-leis nº 9.760, de 1946, e nº 178, de 1967, no sentido de regerem a matéria referente a imóveis da União. Desde a edição do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, existe expressa ressalva quanto a essa matéria, havendo o parágrafo único de seu art. 88 estabelecido que "os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações...".Atualmente, as normas sobre licitações encontram-se disciplinadas pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em que se repete, no parágrafo único do art. 121, a mesma regra. Assim, dúvida não pode existir sobre a vigência, no caso, do Decreto-lei nº 9.760, de 1946, e do Decreto-lei nº 178, de 1967, que corresponde a alteração do primeiro.
11. Também não encontro dificuldade em acompanhar o entendimento exarado no multicitado Parecer PGFN/CJ/Nº 865/94, nos itens 3 a 6. De fato, o art. 125 do Decreto-lei nº 9.760, de 1946, já constituía norma excepcional em relação aos arts. 95 e 96 do mesmo diploma legal. Por outro lado, o art. 1º do Decreto-lei nº 178, de 1967, tem redação essencialmente igual à do art. 125 do Decreto-lei nº 9.760. A diferença fundamental entre o mencionado art. 125 e o previsto no Decreto-lei nº 178/67 é que o primeiro falava apenas em "ato do Governo", sem explicitar a autoridade competente para praticar o ato, e o segundo, no parágrafo único do art. 1º, determina que "a cessão se fará autorizada por decreto do Presidente da República".
12. Pelo anotado no final do item anterior, discordo, em parte, da conclusão da alínea b do Parecer da PGFN, para esclarecer que a cessão pode ser autorizada por decreto do Presidente da República, a seu critério. Aliás, certamente por essa razão é que as autorizações anteriores foram dadas mediante decreto presidencial.
13. Anoto, neste ponto, que o fato de se encontrar expirado o prazo do contrato anterior não constitui empecilho para que se conceda novo prazo de cessão do imóvel em questão, pois não se trata de prorrogação, matéria não tratada pela legislação citada. Observe-se que os decretos anteriores (nº 61.796, de 29/11/67, nº 83.031, de 15/01/79 e nº 90.029, de 08/08/84) não falam em prorrogação de prazo. O que se cuida é de nova cessão.
14. Do exposto, resulta claro, no meu entender, que não existe obstáculo, de natureza estritamente jurídica, que impeça a dita renovação da cessão de que trata este processo, desde que o Senhor Presidente da República entenda presentes as razões que levaram o legislador a estatuir a norma excepcional do art. 125 do Decreto-lei nº 9.760/46, vigente, hoje, nos termos do Decreto-lei nº 178/67.
15. Observo, finalmente, que no que respeita à conveniência técnica da cessão, a Secretaria do Patrimônio da União, como já se viu, manifesta-se favoravelmente. Cabe, aqui, voltar à proposição constante da alínea c do Parecer da PGFN, que transcrevi no item 6 deste, e a que me referi ao item 7. Substituído seu endereçamento ao Chefe do Poder Executivo, a ele competirá verificar a conveniência, pois de conveniência política se trata, de autorizar a cessão ou determinar a abertura de processo licitatório. Isso porque a norma do art. 1º do Decreto-lei nº 178/67 é excepcional e facultativa e Sua Excelência tem competência para dela fazer uso, ou não, tendo presentes as peculiaridades do caso e o prazo decorrido desde a licitação ocorrida.
À consideração Superior.
Brasília, 21 de outubro de 1994.
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 10980.010227/93-76 (MF) - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 41 1994 08/12/1994 PARECER Nº AGU/LA-08/94 ASSUNTO: Natureza jurídica da Companhia Siderúrgica do Amazonas - SIDERAMA. Entendimento da extinta Consultoria Geral da República e do Supremo Tribunal Federal sobre a caracterização das sociedades de economia mista. Análise da natureza jurídica da SIDERAMA, à luz da legislação aplicável: sua caracterização como sociedade de economia mista. PARECER Nº AGU/LA-08/94 (Anexo ao Parecer nº GQ- 41)
PROCESSO Nº 48000.002383/94-77
ASSUNTO: Natureza jurídica da Companhia Siderúrgica do Amazonas - SIDERAMA. Entendimento da extinta Consultoria Geral da República e do Supremo Tribunal Federal sobre a caracterização das sociedades de economia mista. Análise da natureza jurídica da SIDERAMA, à luz da legislação aplicável: sua caracterização como sociedade de economia mista.
PARECER
I.HISTÓRICO
O ExmºSr. Ministro de Estado, Interino, das Minas e Energia encaminhou, ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, a E.M. nº159/MME, de 31 de outubro de 1994, solicitando a audiência de V.Exª a propósito de controvérsia jurídica existente entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, a respeito da natureza jurídica da Companhia Siderúrgica do Amazonas - SIDERAMA.
2. O Exmº Sr. Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência da República, em despacho proferido na própria Exposição de Motivos, datado de 4 de novembro de 1994, encaminhou, de ordem, o assunto à apreciação de V.Exª, havendo o processo sido a mim distribuído, para exame e parecer, em 16 do corrente mês.
3. Em síntese, a controvérsia resume-se em saber se a SIDERAMA é sociedade anônima comum ou sociedade de economia mista. Em favor da primeira conclusão, encontram-se no processo a NOTA/PGFN/CRF/Nº236/94, aprovada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional e a Nota Técnica nº01/94, aprovada pelo ExmºSr. Ministro de Estado da Justiça (Aviso nº 01125, de 25/08/94). Em prol do segundo entendimento, encontram-se o Parecer nº13/82-C.J,aprovado pelo Consultor Jurídico da SEPLAN, e o Parecer CONJUR/MME nº182/94, aprovado pelo Consultor Jurídico do Ministério de Minas e Energia.
II. SÍNTESE DAS MANIFESTAÇÕES DIVERGENTES
4. No que se refere à natureza jurídica da SIDERAMA, a NOTA/PGFN/CRF/Nº 236/94 fundamenta-se no argumento de que, para a caracterização legal de uma sociedade, como sendo de economia mista, não basta que atenda ela os requisitos substanciais que a coloquem no plano da intervenção do Estado na ordem econômica, ou que assegure o controle acionário. E aduz: "É preciso que seja especificamente criada por lei, sendo certo que o controle acionário da União não é suficiente à configuração legal como sociedade de economia mista." E completa: "Outrossim, a transferência do controle acionário da referida Companhia para a União não implicou a mudança de sua natureza jurídica (sociedade por ações), eis que a SIDERAMA não foi criada por lei, não caracterizando, no aspecto técnico, uma sociedade de economia mista (Decreto-lei nº200, art. 5º, III, in RE nº95.554-2/RJ e RTJ-96/1323)."
5. A Nota Técnica nº01/94, ao cuidar da possibilidade de falência da SIDERAMA, manifesta o mesmo entendimento, no sentido de não ser ela sociedade de economia mista, citando julgados da Suprema Corte e doutrina (itens 5a 7).
6. Já o Parecer nº13/82-C.J.,da Consultoria Jurídica da SEPLAN, analisou a questão da natureza jurídica da SIDERAMA, diante da Lei nº5.919,de 17/9/73, com a redação dada, ao seu art. 3º, pela Lei nº6.159, de 6/12/74. Havia, à época, dúvidas quanto à necessidade da edição de instrumento legal para definir sua natureza jurídica. Animando-se ao Parecer nºN-61, da Consultoria Geral da República, em que se examinou a natureza jurídica da Companhia Aço Minas Gerais S.A. - AÇOMINAS, concluiu que a SIDERAMA era sociedade de economia mista, embora, na alínea ada Conclusão, afirme: "a SIDERAMA, uma vez adquirido o controle acionário pela SIDERBRÁS, transforma-se em sociedade de economia mista (Parecer nº61, de 1981, da C.G.R.)".
7. Finalmente, o Parecer CONJUR/MME nº182/94. Neste, é feita breve, porém clara, análise histórica da SIDERAMA, reportando-se ao mencionado Parecer nº13/82-CJ, da SEPLAN, e referindo-se, ainda, à Lei nº8.028,de 12/4/90, ao Decreto nº035, de l1/2/91,à Lei nº 8.490, de 19/11/92, e ao Decreto nº507, de 23/4/92. No inciso IV (DO ENQUADRAMENTO LEGAL DA SIDERAMA), volta a fazer menção ao art. 4º, II e parágrafo único e ao § 2º do art. 5º do Decreto-lei nº200, de 25/02/67, bem como ao art. 30 da Lei nº8.028/90 e Decreto nº 035/91, e ainda aos arts. 29 e 30 da Lei nº8.490, de 19/11/92,e Decreto nº507/92. Após discorrer sobre situação da SIDERAMA e à divergência surgida com as já mencionadas manifestações do Ministério da Justiça e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conclui que a SIDERAMA apresenta a natureza jurídica de sociedade de economia mista, e, diante da controvérsia instaurada, sugere a submissão do assunto ao exame deste órgão.
III. O ENTENDIMENTO DA EXTINTA CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA SOBRE A MATÉRIA.
8. A extinta Consultoria Geral da República analisou, em diversas oportunidades, a questão da natureza jurídica das subsidiárias das sociedades de economia mista ou das sociedades por elas controladas. São exemplos disso, pela ordem, os Pareceres nºH-297, de 18 de janeiro de 1966; L-154, de 21 de julho de 1977; N-61, de 30 de janeiro de 1981; e P-010, de 2 de setembro de 1981.
9. No Parecer nºH-297, analisa-se a natureza jurídica da Companhia Siderúrgica da Guanabara (COSIGUA). Discutia-se, no caso, isenção do imposto federal do selo, dada pela Lei nº4.201, de 1963, uma vez que a Lei nº4.505, de 1964, no art. 28, inciso I, dera isenção às autarquias, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público. No entanto, o Decreto nº55.852, de 22/03/65, que regulamentou a Lei nº4.505, estabelecera, no art. 11, alínea a, que estariam isentas do imposto as sociedades de economia mista, assim consideradas as sociedades de cujo capital a União, o Distrito Federal, Estado, Território ou Município participassem com a maioria das ações.
10. Observe-se que a matéria foi examinada quando não havia, no direito brasileiro, norma estabelecendo o conceito de sociedade de economia mista, razão por que se fala nesse tipo de entidade em casos em que o Estado não detinha o controle acionário. Desse modo, o Parecer baseou-se em conceitos doutrinários. Ainda assim, considerou necessária a autorização legislativa para caracterizar uma entidade como sociedade de economia mista, incluindo, ainda, outro requisito, ou seja, a participação do poder público na administração da empresa. Daí concluir:
"No caso da COSIGUA - não instituída por lei e com direção sem participação do Poder Público - parece não se configurar a hipótese da sociedade de economia mista ".
Ao finalizar a análise do problema, enfatiza:
"Concluo, portanto, recomendando que seja baixado decreto alterando a disposição do Regulamento do Sêlo - Decreto nº55.852, de 1965, art. 11, I, a - para o fim de expungir-se a ilegalidade apontada neste parecer; fato, entretanto, que não aproveita à pretensão da COSIGUA, por esta não ser uma sociedade de economia mista".
11. No Parecer nºL-154, examina-se a natureza jurídica das subsidiárias da PETROBRÁS. Neste caso, em 1977, o exame é feito já na vigência do Decreto-lei nº200/67, com a redação dada pelo Decreto-lei nº900/69, e também da Lei nº6.404, de 15 de dezembro de 1976. Cogitava-se da possibilidade de as subsidiárias da PETROBRÁS constituírem subsidiárias.
12. Em exaustiva e metódica análise do problema, o eminente Ministro Luiz Rafael Mayer, então Consultor-Geral da República, teve em conta a Lei nº2.004, de 3 de outubro de 1953 (que autorizou a criação da PETROBRÁS), o Decreto-lei nº200/67 e a Lei nº6.404/76. Com base nesses dispositivos legais, assevera:
"Entretanto, a participação acionária do Estado nas sociedades anônimas tem um sentido polivalente, não resultando, automática e necessariamente, da mistura de capitais, públicos e privados, em um determinado ente social, o advento de uma empresa de economia mista".
13. Em seguida, informando que o direito administrativo, em sede própria (art. 5º do Decreto-lei nº200/67, com a redação dada pelo Decreto nº900/69), define as sociedades de economia mista, como categoria integrante da Administração Indireta, aduz:
"A definição legal corresponde a uma concepção doutrinária aceite e constitui a tônica do sistema. Para que empresa se qualifique, legalmente, de economia mista, não basta que atenda aos requisitos substanciais que a coloquem no plano da intervenção do Estado na ordem econômica ou que assegure o controle majoritário da entidade estatal. É preciso, notadamente, a observância de um requisito formal, conditio sine qua, ou seja, a criação autorizada em lei especial, inclusive para excepcionar, na hipótese, a regência comum da legislação das sociedades por ações".
...........................................................
De acordo com essa conceituação, sociedade de economia mista será não somente aquela criada pela União, em virtude de lei especial, com a detenção do controle acionário; sê-lo-á, igualmente, a que vier ser instituída, por entidade da administração indireta (autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista), em face de autorização legislativa pertinente, que poderá constar da própria lei institucional e não, necessariamente, de lei casuística, assegurado sempre o controle acionário por parte da entidade instituidora. Logo, as sociedades filiais, satélites ou subsidiárias, criadas, em tais pressupostos, pelas sociedades de economia mista matrizes, são, iniludivelmente, sociedades de economia mista, ditas de segundo grau, material e formalmente integrantes da Administração Indireta.
...........................................................
Finalmente, ainda que corrente, por quaisquer circunstâncias, que não por lei prévia e especificamente autorizativa ou por lei posterior atributiva da condição formal, a participação majoritária, em determinada sociedade, de capital da União, de autarquia, de empresa pública ou de economia mista, não se dará a configuração legal de sociedade de economia mista.
Tais entes, em que se não verifique a qualificação jurídica adequada e formal, são simplesmente sociedades anônimas, com participação acionária de entidades administrativas, mas em que estas participam, qualquer que seja a categoria, como simples acionistas segundo os preceitos da lei geral de sociedades."
14. Após analisar os dispositivos da Lei nº6.404/76 (art. 235, § 2º e 237, § 1º) referentes à espécie, encarecendo que o § 2º do art. 235 teve em mira, precisamente, as participações majoritárias ou minoritárias que não se alcem à condição formal de sociedades de economia mista de segundo grau, por lhes faltar o requisito da autorização legal específica, e que o § 1º do art. 237 não se endereça a essas companhias, mas, expressa e inequivocamente, às entidades mistas, quer de primeiro, quer de segundo grau, passa ao exame direto da Lei nº2.004/53,que autorizou a criação da PETROBRÁS. E conclui:
"Nos termos do art. 39, da Lei nº2.004, de 3 de outubro de 1953, a PETROBRÁS poderá criar subsidiárias, ancilares da sua operação econômica, em que terá, necessariamente, a maioria das ações com direito a voto.
A ocorrência dessa autorização legal específica, o asseguramento do controle acionário de modo permanente e indeclinável, além do aspecto substancial de compor a constelação do monopólio estatal, atribuem a essas entidades, indiscutivelmente, o caráter de sociedades de economia mista de segundo grau, integrantes da Administração indireta, nos termos do Decreto-lei nº200/67".
15. No Parecer nºN-61, examinou-se a natureza jurídica da Companhia Aço Minas Gerais S.A. - AÇOMINAS. A conclusão de ser a entidade sociedade de economia mista decorreu da análise do art. 3º da Lei nº5.919, de 17 de setembro de 1 973, com a redação dada pelo art. 2º da Lei nº6.159, de 6 de dezembro de 1 974, em cujas disposições o parecerista viu os dois requisitos necessários àquela caracterização: a autorização legislativa para a criação de subsidiárias e a obrigação de detenção, pela SIDERBRÁS, do controle acionário dessas subsidiárias. Desse modo, embora não com a mesma clareza, o entendimento manteve-se na mesma linha do já mencionado Parecer nº L-154.
16. Finalmente, no Parecer nºP-0l0, analisou-se, especificamente, a natureza jurídica das empresas controladas pela TELEBRÁS. Ressalte-se que tal manifestação reproduziu praticamente os mesmos trechos do Parecer nºL-154, que transcrevi neste parecer, alicerçando-se, no que diz respeito à natureza jurídica das referidas entidades, nas mesmas disposições legais, quais sejam, o Decreto-lei nº200/67 e a Lei nº6.404/76. A conclusão, no entanto, foi oposta à daquele, considerando que as empresas controladas pela TELEBRÁS não são sociedades de economia mista.
17. Tal entendimento, porém, baseou-se no mesmo critério hermenêutico adotado no Parecer nºL-154, ou seja, partiu-se da lei instituidora da sociedade de economia mista matriz -- a TELEBRÁS, procurando dela retirar a característica de suas subsidiárias ou controladas. Mas, neste caso, ao contrário do caso da PETROBRÁS, não viu o parecerista os elementos necessários à caracterização dessas empresas como sociedades de economia mista. Em tal linha de raciocínio, após citar precedentes da Consultoria-Geral e decisões do S.T.F., informa:
"Parece, assim, frente ao nosso atual Direito Positivo, interpretado pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil, que não devem subsistir os conflitos acerca da conceituação das sociedades de economia mista, no atinente à imprescindibilidade da autorização legislativa competente. Tal constatação torna dispensável a reprodução de preleções em favor da mesma interpretação, como.................................................
..............................................
Desse entendimento, que se assemelha tranqüilo, passo ao exame da questão para a qual se reclama a manifestação desta Consultoria Geral.
O que se encontra, em disposição do § 2º do art. 3º da Lei nº5.792, de 1972, é permissão dada à TELEBRÁS para "constituir subsidiárias e participar do capital de outras empresas cujas atividades sejam relacionadas com o setor de telecomunicações". Também é certo que lhe foi facultado "participar do capital de empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações estaduais, municipais ou particulares", participação que poderá ser aumentada até que a TELEBRÁS adquira o controle da empresa, de acordo com a política estabelecida no art. 1º" (art. 4º e parágrafo único da Lei nº5.792/72).
Entendo que, no caso, a TELEBRÁS passou a controlar, pela participação majoritária do capital da União, as empresas discriminadas, que não se transformaram, entretanto, pela só mudança do controle acionário, em sociedades de economia mista federais, pela inexistência de autorização legal expressamente atributiva dessa qualificação.
A primitiva natureza jurídica que possuíam -- sociedades de economia mista estaduais, do Distrito Federal, municipal ou de natureza privada -- não repercute na posterior conceituação. Incide, na espécie, a norma do § 2º, do art. 235, da Lei nº6.404, de 1976, expressando que as companhias de que participam, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, sujeitam-se às normas gerais das sociedades por ações, sem as exceções cogitadas no Capítulo XIX do mesmo diploma".
18. Do exame conjunto dos citados pronunciamentos da extinta Consultoria-Geral da República, resulta claro que a técnica adotada pelos pareceristas foi sempre a de buscar, na lei originária, ou em legislação a ela superveniente, os elementos capazes de caracterizar, ou não, determinada entidade como Sociedade de economia mista, sendo que esses elementos são, basicamente, a autorização legislativa e o controle permanente da entidade.
IV. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
19. A jurisprudência da Corte Suprema é pacífica, no sentido de ser a autorização legislativa condição essencial para a caracterização de uma sociedade como de economia mista. No Parecer nºP/010, referido no item III deste, encontram-se citadas inúmeras decisões, sendo duas anteriores à edição da Lei nº6.404, de 1976, e as demais posteriores.
20. Nas duas primeiras (RR.EE. nºs 72.306 (RTJ 68/737) e 76.374 (RTJ 67/616), o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro, Relator para os acórdãos, assim se expressou:
"O DL 200/67 - que dispõe sobre a organização da Administração Pública nacional - arrola como categorias da Administração indireta, apenas as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (art. 4º).
Parece-me fora de toda a dúvida que a recorrida não integra o elenco dos órgãos da Administração indireta, porque não é sociedade de economia mista, isto é, sociedade anônima, criada por lei, e cujo controle acionário deva ser, necessária e permanentemente, exercido pelo Poder Público.
A criação de sociedade de economia mista, como órgão da Administração indireta, depende de manifestação da vontade do Estado, através de lei, como o exige o art. 5º, III, do DL 200, até porque o Estado somente pode exercer atividade econômica em caráter suplementar como determina o art. 170, § 1º, da Constituição Federal. Nem se compreenderia que a exceção constitucional pudesse ser indefinidamente ampliada pela autoridade administrativa, à revelia da lei.
Concordo com o eminente relator em que a conceituação da sociedade de economia mista haja sido doutrinariamente controvertida. Mas, entre, nós, a partir do DL 200, essa controvérsia já não tem razão de ser: Legem habemus e, contra ela, não podem prevalecer atos legislativos anteriores, de categoria igual ou inferior, nem as preferências dos tratadistas.
.........................................................."
21. As demais, ainda citadas no mencionado Parecer nº P-010, apresentam as seguintes ementas:
"Sociedade de economia mista. Com ela não se confunde a sociedade sob o controle acionário do Poder Público. É a situação especial que o Estado se assegura, através da lei criadora da pessoa jurídica, que a caracteriza como sociedade de economia mista." (RE nº91.035-2 - Relator: Ministro Soares Munõz - Primeira Turma - 26.6.1979 - in RTJ 96/1.323).
"Sociedade de economia mista. Com ela não se confunde a sociedade sob o controle acionário do Poder público. É a situação especial que o Estado assegura, através da lei criadora da pessoa jurídica, que a caracteriza como sociedade de economia mista. Se alguma dúvida pudesse existir, ela desapareceu com o art. 236 da Lei das Sociedades Anônimas. Recurso Extraordinário conhecido e provido." (RE nº92.338-1 - Relator: Ministro Soares Munõz - Primeira Turma - 18.3.1980- in DJ de 11.4.1980; RE nº92.340-3 - Relator: Ministro Soares Munõz - Primeira Turma - 25.3.1980; RE nº93.175-9 - Relator: Ministro Soares Munõz - Primeira Turma - 14.10.1980- in DJ de 13.2.1981).
"Sociedade de economia mista. Só é criável por lei. Competência que, por isso, se reconhece, no caso, do juízo da vara cível, não do juízo dos feitos da fazenda pública. Recurso Extraordinário conhecido e provido." (RE nº92.288-1 - Relator: Ministro Leitão de Abreu - Segunda Turma - 10.2.1981- in DJ de 20.3.1981).
"Sociedade de economia mista. Sua criação depende de lei. Compete, por isso, no caso, ao juízo da vara cível, não ao dos feitos da fazenda pública, julgar as causas em que seja parte. Recurso Extraordinário conhecido e provido." (RE nº93.502-9 - Relator: Ministro Leitão de Abreu - Segunda Turma - 26.6.1981- inDJ de 21.8.1981).
22. A essas decisões, pode-se acrescentar, ainda, a seguinte:
"COMERCIAL. Sociedade Anônima. Sociedade de Economia Mista. É sociedade de economia mista aquela criada por lei, não bastando para caracterizá-la como tal a simples presença de capital público (Lei nº6.404, de 15.12.76, art. 236)."(RE nº94.777-9 - Relator: Ministro Décio Miranda = Segunda Turma - 14.8.1981- in DJ de 4.9.81).
23. Como se pode observar, é manso e pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não basta o simples controle do capital, pelo Poder Público, para caracterizar uma entidade como sociedade de economia mista, sendo necessária a existência de lei que a caracterize como tal. Isto não significa, porém, que haja divergência entre esse entendimento, e os citados pronunciamentos da extinta Consultoria-Geral da República. Pelo contrário, eles se harmonizam, uma vez que as manifestações da última - a extinta CGR - se calcaram no entendimento da Suprema Corte, interpretando-o diante de cada legislação específica.
V. NATUREZA JURÍDICA DA SIDERAMA
24. Expostas a controvérsia, o entendimento da extinta Consultoria-Geral da República e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, passo a examinar a natureza jurídica da SIDERAMA, adotando a técnica mencionada no item 18 deste, ou seja, buscando na legislação a ela aplicável os elementos capazes de caracterizá-la, ou não, como sociedade de economia mista.
25. Como se pode verificar no inciso II do Parecer CONJUR/MME Nº182/94, que trata do histórico da SIDERAMA, esta foi fundada pela iniciativa privada, em 1961, passando a contar com apoio financeiro oficial (1965) e a usufruir de incentivos fiscais da SUDAM (suspensos em 1971). Em 1974, problemas operacionais levaram-na ao estado de insolvência. Isso motivou o Excelentíssimo Senhor Presidente da República a aprovar a Exposição de Motivos nº 1.027, de 13/05/75, passando o Governo Federal a exercer seu controle acionário, ficando ela vinculada ao Ministério do Interior. A própria Exposição de Motivos, em seu penúltimo parágrafo, assinalava que após a fase necessária de recuperação da empresa, adotar-se-ão as medidas aconselháveis, no sentido de restituí-la ao controle da iniciativa privada.
26. Até aí, nenhuma dúvida podia pairar sobre a natureza jurídica da SIDERAMA. Era simples sociedade anônima, apenas controlada temporariamente pela União, sem caracterizar-se como sociedade de economia mista.
27. Posteriormente, foi editada a Lei nº5.919, de 17 de setembro de 1973, que autorizou a constituição da Siderurgia Brasileira S.A. - SIDERBRÁS. O art. 3º da mencionada lei estatuiu, verbis:
"Art. 3º A SIDERBRÁS poderá criar subsidiárias e participar do capital de Sociedade de Economia Mista e, minoritariamente, de empresas privadas, que exerçam atividades siderúrgicas e afins."
28. Como se vê, esse dispositivo legal nenhuma influência teve, ou poderia ter, na situação da SIDERAMA, até porque a participação nele prevista constituía mera faculdade.
29. A Lei nº6.159, de 6 de dezembro de 1974, trouxe, no entanto, profunda alteração no quadro anterior. Assim, no art. 1º, alterou o art. 2º da Lei nº5.919/73, que passou a ter a seguinte redação:
"Art. 2º A SIDERBRÁS terá por objetivo:
I - promover e gerir os interesses da União em empreendimentos siderúrgicos e de atividades afins;
II - programar as necessidades dos recursos financeiros para as suas subsidiárias e associadas;
III - promover, através de subsidiárias ou associadas, a execução de atividades relacionadas com a indústria siderúrgica no Brasil e no exterior;
IV - coordenar e supervisionar as políticas industrial e comercial das suas subsidiárias;
V - promover e fomentar a formação e o aperfeiçoamento dos recursos humanos necessários às atividades da siderurgia brasileira;
VI - executar outras atividades afins que lhe forem atribuídas pelo Ministério da indústria e do Comércio."
30. Cotejando-se o novo texto com a primitiva redação do art. 2º da Lei nº5.919/73, observa-se:
a)os incisos II e III são idênticos, em ambos os textos;
b)os incisos IV, V e VI não constavam do texto primitivo, tendo sido acrescentados na nova redação;
c)o inciso I, na primitiva redação, referia-se a "promover e gerir os interesses da União em novos empreendimentos siderúrgicos e de atividades afins, ressalvados os casos de empreendimentos vinculados a empresas existentes" (meus os grifos); na redação nova, o inciso I passou a ser o seguinte: "promover e gerir os interesses da União em empreendimentos siderúrgicos e de atividades afins".
31. Observa-se, quanto ao inciso I, que houve alargamento do objetivo, para incluir os empreendimentos de empresas já existentes. Essa a razão pela qual o art. 3º da Lei nº5.919/73,já transcrito no item 27 deste, teve sua redação alterada pelo art. 2º da Lei nº 6.159/74,com inclusão de dois parágrafos, passando a ser assim redigido:
"Art. 3º A SIDERBRÁS exercerá o controle acionário das empresas siderúrgicas, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Federal Indireta, as quais passarão à condição de suas subsidiárias, podendo ainda criar outras subsidiárias e associar-se minoritariamente a empresas privadas que exerçam atividades siderúrgicas e afins.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o Poder Executivo transferirá para o patrimônio da SIDERBRÁS, no mínimo, a quantidade de ações suficientes para assegurar-lhe o controle do capital votante de cada empresa.
§ 2º O Presidente e os Diretores de cada uma das empresas subsidiárias serão eleitos pela Assembléia Geral de Acionistas".
32. A alteração, como se pode notar, foi profunda. Continuou a SIDERBRÁS com a faculdade de criar novas subsidiárias e de associar-se, minoritariamente, a empresas privadas ligadas às atividades siderúrgicas. No entanto, em relação às empresas siderúrgicas já existentes, sob controle da União ou de entidades da Administração Federal Indireta, a lei determinou que a SIDERBRÁS exercesse o seu controle acionário (art. 3º, caput). De igual modo, para que isso se tornasse possível, a lei também determinou que a União transferisse, à SIDERBRÁS, ações em quantidade suficiente para que tal controle se efetivasse.
33. Segundo informa o Parecer CONJUR/MME nº182/94, a SIDERBRÁS não chegou a exercer o controle acionário da SIDERAMA. Se a lei lhe houvesse dado a faculdade de exercer esse controle, e ela não o tivesse exercido, seria lícito concluir que a natureza jurídica da SIDERAMA permanecera a mesma, ou seja, continuaria sendo sociedade anônima comum. No entanto, como a lei determinou esse exercício, a não assunção do controle correspondeu, apenas, ao descumprimento da lei. Ora, o descumprimento da lei não pode, em hipótese alguma, elidir seu comando. O mesmo se diga em relação à União, ao descumprir a determinação de transferir as ações à SIDERBRÁS.
34. A única conclusão possível, à luz da nova redação dada ao art. 3º da Lei nº 5.919/73, é a de que, após a publicação da Lei nº6.159/74, que operou essa modificação, o que se deu em 9 de dezembro de 1974, as empresas do setor siderúrgico, controladas pela União ou por entidade de sua administração indireta, passaram a ter a natureza jurídica de sociedades de economia mista, ditas de segundo grau. Essa transformação, repita-se, operou-se por força da própria lei, independendo da vontade das partes envolvidas. Observe-se que a SIDERAMA possuía quase todos os requisitos previstos no art. 5º, III, do Decreto-lei nº200/67, com a redação dada pelo Decreto-lei nº900/69, para caracterizá-la como sociedade de economia mista. Assim: era entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, explorava atividade econômica; era sociedade anônima e a maioria do seu capital com direito a voto pertencia à União. Faltava-lhe, apenas, o requisito de "criação por lei", o que, como seu viu, foi preenchido pela Lei nº 6.159/74.
35. No entanto, como já se disse, a SIDERBRÁS não assumiu o controle da SIDERAMA. A União, porém, continuou a exercer esse controle, de maneira efetiva, como consta do processo. Em 1990, no início do Governo Collor, foi editada a Lei nº8.028, de 12 de abril de 1990. Tal lei, como o fizera no passado o Decreto-lei nº200/67, operou ampla reforma administrativa no Governo Federal. Em conseqüência disso, seu art. 30 determinou que as entidades da Administração Pública Federal Indireta se vinculariam aos órgãos da Presidência da República e aos Ministérios, segundo as normas constantes do § 1º do art. 4º e do § 2º do art. 5ºdo Decreto-lei nº200/67, sujeitas a supervisão.
36. Em decorrência disso, foi baixado o Decreto nº035, de 11/02/91, que estabeleceu a Estrutura Regimental do Ministério da Infra-estrutura. Em seu art. 2º, inciso V, alínea c, item 5, encontra-se indicada a SIDERAMA, como sociedade de economia mista.
37. Em 1992, nova reforma administrativa foi realizada, por intermédio da Lei nº 8.490, de 19 de novembro de 1992. Seu art. 29 previu, novamente, a mesma vinculação que previra o art. 30 da Lei nº8.028/90. A SIDERAMA já constava, a essa época, da estrutura do Ministério de Minas e Energia, como se vê do art. 2º, inciso V, item 5 do Decreto nº507, de 23 de abril de 1992, na condição de sociedade de economia mista.
38. Poder-se-ia objetar que, após a Constituição de 1988, esses atos legais e regulamentares não poderiam ter sido baixados, por força do inciso XIX do art. 37 da Constituição. Tal objeção, porém, não procede, uma vez que, no caso sob exame, não se estava criando sociedade de economia mista, mas, apenas, estabelecendo a vinculação, à estrutura organizacional federal, de uma sociedade de economia mista já existente.
CONCLUSÃO
39. À vista de todo o exposto, parece-me imperioso concluir:
a) A SIDERAMA, que originariamente era uma sociedade anônima comum, passou a ter, a partir da publicação da Lei nº6.159/74,ou seja, a partir de 9 de dezembro de 1974, a natureza de sociedade de economia mista, de segundo grau, por preencher todos os requisitos legais necessários;
b)a não assunção de seu controle pela SIDERBRÁS não descaracterizou essa natureza jurídica;
c)o exercício efetivo do controle da SIDERAMA, pela União, fartamente comprovado no processo, bem como a edição da Lei nº8.028/90, do Decreto nº035/91, da Lei nº8.490/92 e do Decreto nº507/92, imprimiram à SIDERAMA o caráter de sociedade de economia mista, agora de primeiro grau, como aconteceu com as demais subsidiárias da SIDERBRÁS;
d) extremamente precária me parece, à luz de todos esses atos e fatos, qualquer argumentação, no sentido de conceituar a SIDERAMA como sociedade anônima comum, ainda que isso possa ser desejável;
e) sendo a SIDERAMA uma sociedade de economia mista, aplica-se-lhe o Capítulo XIX da Lei nº6.404, de 15 de dezembro de 1976, inclusive seu art. 242.
À consideração superior.
Brasília, 23 de novembro de 1994.
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48000.002383/94-77 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 40 1994 25/11/1994 PARECER Nº AGU/RB-03/94 ASSUNTO: Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. PARECER Nº AGU/RB-03/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-40)
PROCESSO Nº 48.000-002469/94-91
ASSUNTO: Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
EMENTA: A inexistência de trabalhos de lavra na área interessada, o início dos mesmos fora dos prazos legais, sem motivo justificado, bem como a lavra realizada em desacordo com o correspondente Plano de Aproveitamento Econômico, autorizam, de pleno direito, a aplicação da sanção prevista no art. 43 do ADCT, na forma disciplinada pela Lei nº7.886/89.
PARECER
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro das Minas e Energia, por meio da E.M. nº115/MME, de 08 de agosto de 1994, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, de conformidade com o que dispõe o §4º do art. 68 do Decreto-Lei nº227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa MINERAÇÃO MASANO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LIDA.,de ato daquela autoridade ministerial que tornou sem efeito, com base no que dispõe o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o Decreto nº82.552, de 01 de novembro de 1978, por intermédio do qual foi outorgada a concessão de lavra de que se cuida nos presentes autos.
É o seguinte o teor do pré-falado art. 43:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
Esse dispositivo constitucional transitório teve sua aplicação disciplinada pela Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, especificamente nos arts. 1º a 7º,cujo teor vale igualmente transcrever:
"Art. 1º - Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º- Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º- Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único - Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico.
Art. 4º- A comprovação de que trata o art. 2ºdesta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
a) relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências;
b) relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º- O DNPM cancelará "ex-offício", os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º - O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único - No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tomados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º- O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das cooperativas de garimpeiros para pesquisar e lavrar jazidas de minerais garimpáveis nas áreas onde estejam atuando e o estabelecimento de área para o exercício da atividade de garimpagem.
Parágrafo único - Em áreas ocupadas por garimpeiro que, por ignorância ou falta de recursos, não manifestou ao DNPM o exercício de atividades, comprovada a circunstância pelo interessado, fica aberta, por 90 (noventa) dias da data da publicação desta Lei, a permissão para regularizar a exploração existente.
II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Sobre a matéria de que cuidam estes autos, tive anteriormente ocasião de manifestar-me por meio dos Pareceres nºs AGU/RB 01 e 02, ambos de 1994, adotados pelo Exmo. Sr. Advogado-Geral da União e aprovados pelo Exmo. Sr. Presidente da República, respectivamente publicados no Diário Oficial da União - Seção I, Parte I - de 25 de março e de 08 de setembro de 1994, dos quais julgo oportuno transcrever os seguintes comentários:
"A Lei 7.886/89 conferiu ao Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) uma gama de atribuições necessárias à fiel aplicação do comando contido no art. 43 do ADCT, explicitadas nos arts. 5ºe 6º do referido diploma legal, preservado o direito de defesa do interessado.
Segundo a mesma lei, os titulares de direitos minerários deveriam comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou lavra nas suas respectivas áreas de atuação: a) haviam sido iniciados nos prazos legais; e b) não se encontravam inativos no dia 5 de outubro de 1989.
O alvo, portanto, do comando inscrito no art. 43 do ADCT, eram, exatamente, as autorizações ou concessões inativas, assim entendidas aquelas cujos titulares estavam inadimplentes com suas obrigações legais um ano após a data da promulgação do atual Estatuto Político.
O espírito dessa disposição constitucional transitória está em consonância com os princípios consagrados na Carta de 88, no que concerne ao setor mineral. É que a Constituição vigente estabeleceu uma nova e importante modificação no direito minerário brasileiro: incorporou ao patrimônio da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (art. 20, inc. IX).
Em decorrência dessa disposição, devem os recursos do subsolo ser explorados com o objetivo primordial de promover o bem estar coletivo, incrementando, por meio do uso diligente dessas riquezas, o desenvolvimento econômico e social do País. Daí ressai o alcance do princípio contido no art. 176, § 1º, do Estatuto Maior, que condiciona a pesquisa e a lavra dos recursos minerais ao interesse nacional. Donde, também, avulta o papel preponderante da União, à luz desse interesse, no processo de exploração das riquezas do subsolo.
Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas: exerce ele agora, além do papel de administrador das concessões minerais, também o de proprietário dos bens do subsolo. Sua posição alterou-se, pois, sensivelmente em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu, no que tange ao setor mineral."
(...)
"Ao transferir para o domínio público os recursos minerais, fixando, assim, o novo regime da propriedade do subsolo, o Constituinte houve por bem estabelecer o comando saneador contido no art. 43 do ADCT, visando, assim, propiciar um reordenamento das autorizações e concessões minerárias em face do regime então adotado.
Por isso mesmo, o Constituinte procurou desde logo sancionar o titular inadimplente, conferindo ao Estado um eficiente instrumento para reorganizar o setor mineral. O novo regime instituído pela Constituição vigente passou a exigir total vigilância do Estado em face da má aplicação ou do desvirtuamento dos bens minerais, incorporados ao patrimônio da União, cuja utilização econômica deve ser permanentemente presidida pelo interesse nacional. Daí a consonância entre o que dispõem o corpo permanente da Constituição, a respeito do aproveitamento dos recursos minerais, e o art. 43 em comento."
Sobre o conceito de inatividade contido no art. 43 em comento, assim me pronunciei no préfalado Parecer AGU/RB-01/94:
O ponto nevrálgico para resolução da matéria em exame é o entendimento do conceito de inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra, fixado no art. 3ºda Lei 7.886/89:
Diz esse dispositivo que são considerados inativos os trabalhos de pesquisa ou de lavra que:
"a) tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) configurem lavra simbólica"
Na alínea a, refere-se a lei a três circunstâncias distintas: interrupção, suspensão e abandono.
A figura da interrupção está contemplada nos arts. 29, inc. II (fase de pesquisa) e 49 (fase de lavra), ambos do Decreto-Lei nº227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), que prevêem os limites máximos para eventuais paralisações, só superáveis por motivo de força maior. A suspensão ocorre apenas na fase de lavra, em caráter definitivo ou provisório, esta sem prazo definido e condicionada a prévia comunicação ao DNPM e a posterior verificação in loco das justificativas alegadas pelo interessado.
O abandono corresponde à paralisação dos trabalhos de pesquisa ou de lavra em desrespeito à lei. Tem contornos próprios e decorre, evidentemente, do comportamento desidioso do titular do direito de pesquisa ou de lavra em face de suas obrigações legais. A sanção máxima prevista na lei minerária para a hipótese de abandono é a de caducidade do direito de pesquisa ou de lavra (art. 65 do Código de Mineração).
O comando contido no art. 43 do ADCT tem alcance mais amplo do que aquele previsto no código mineiro: o de sancionar não apenas o titular negligente ou omisso mas também aquele que, de má-fé, vale-se da outorga para, movido por razões pessoais, impedir ou retardar a exploração da jazida. Tem o Estado, nessa hipótese, o dever de resgatar o bem mineral e de entregá-lo a terceiros legitimamente interessados no seu aproveitamento.
O abandono equivale a uma renúncia tácita do titular, decorrente da sua negligência ou omissão culposa. Lembre-se, a propósito, que os prazos estabelecidos no Código Mineiro são de decadência, razão pela qual o não exercício do direito outorgado acarreta, inapelavelmente, a caducidade do título conferido ao minerador, ressalvadas apenas certas condições atenuantes previstas na lei.
Examine-se, agora, o item "b" do artigo 3ºdo diploma legal em comento.
Define este como lavra simbólica"a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico." (art. 3º,parág. único)
O Plano de Aproveitamento Econômico da jazida (PAE), a que se refere o dispositivo transcrito, é um elemento básico da exploração mineral, uma vez que identifica a destinação a ser dada ao depósito e fixa os métodos, objetivos e compromissos a serem observados pelo minerador durante toda a fase de lavra.
Segundo o Código de Mineração (art. 39), o PAE deve instruir o pedido de concessão de lavra formulado pelo interessado e conter os seguintes elementos de informação:
"I - Memorial explicativo;
II - Projetos ou anteprojetos referentes:
a) ao método de mineração a ser adotado, fazendo referência à escala de produção prevista inicialmente e à sua projeção;
b) à iluminação, ventilação, transporte, sinalização e segurança do trabalho, quando se tratar de lavra subterrânea;
c) ao transporte na superfície e ao beneficiamento e aglomeração do minério;
d) às instalações de energia, de abastecimento de água e condicionamento de ar;
e) à higiene da mina e dos respectivos trabalhos;
f) às moradias e suas condições de habitabilidade para todos os que residem no local de mineração;
g) às instalações de captação e proteção das fontes, adução, distribuição e utilização de água, para as jazidas da Classe VIII."
0 chamado PAE é, portanto, elaborado pelo próprio titular e submetido à apreciação do poder concedente. Uma vez aprovado, o PAE regerá toda a vida do projeto, ficando o concessionário da lavra obrigado a realizar os trabalhos segundo as diretrizes e metas nele fixadas, sob pena de caducidade da concessão mineral.
Por outro lado, podem ser caracterizadas como prática "incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão", tal como referido no dispositivo em comento, as manobras protelatórias utilizadas para impedir ou restringir o aproveitamento da jazida, bem como as injustificadas omissões do titular em face dos compromissos por este assumidos.
Dessa forma, e em resumo, a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra de que trata o artigo 3ºda Lei nº7.886/89 deve ser entendida como:
a) a interrupção ou a suspensão de qualquer desses trabalhos em desrespeito aos prazos e preceitos legais; ou
b) o abandono da jazida, em qualquer fase, em desacordo com os termos e condições da lei, hipótese que configura a renúncia tácita do titular ao respectivo direito; ou
c) a lavra realizada em conflito com o Plano de Aproveitamento Econômico previamente aprovado e, também, aquela conduzida de forma a restringir ou impedir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida segundo o seu potencial econômico. Essa previsão legal abrange, igualmente, a ausência de atividade exploratória, sem motivo justificado, como uma das formas de "impedir ou restringir" tal aproveitamento. Daí o sentido da denominação dada a esse tipo de fraude: lavra simbólica."
III - DO MÉRITO
Balizado, dessa forma, o campo em que se fere a discussão principal da matéria em comento, passo a examinar os elementos fáticos e de mérito contidos no processo em referência, à luz da legislação pertinente e das considerações preliminares acima desenvolvidas.
Em sua defesa, alega a Recorrente a irregularidade do ato impugnado, com base nas seguintes razões assim resumidas:
a) a caducidade imposta à concessão em tela foi ilegal porque fora apresentado, tempestivamente, o relatório de que trata o art. 20, caput, da Lei 7.886/89;
b) não houve inatividade na área, nos termos do art. 3ºda referida Lei;
c) não foi devidamente analisado o relatório apresentado pela Requerente, acima referido;
d) a ausência do devido processo legal é causa de nulidade insanável;
e) a inclusão do decreto de lavra na Relação nº263/90 antes do pronunciamento técnico vicia, igualmente, o ato administrativo;
f) a Lei 7.886/89 é inconstitucional e, por isso, não deve ser aplicada pela Administração;
g) o minerador encontrava-se em atividade na data determinada na Constituição Federal;
h) suas atividades tiveram início no prazo legal.
A respeito das alegações da Recorrente, ainda em fase de recurso interno no âmbito do Ministério de Minas e Energia, assim se manifestou a douta Consultoria Jurídica daquela Pasta (Parecer CONJUR/MME nº008/93, de 09.02.93):
"A alegada nulidade processual, face à inexistência do devido processo legal anterior ao cancelamento do título minerário em causa, não tem qualquer consistência jurídica como se demonstrará a seguir.
12. Com efeito, o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ao determinar o cancelamento dos títulos minerários inativos também atribuiu à Administração competência para a prática do referido ato, na forma da lei.
13. Por seu turno, a Lei 7.886/89, ao regulamentar a matéria, estabeleceu em seu art. 6ºverbis:
"Art. 6ºO DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente."
14. Observa-se, portanto, que o legislador ordinário não condicionou a prática do aludido ato a qualquer processo; apenas assegurou aos interessados a defesa, nos termos da legislação minerária, isso, após a publicação no Diário Oficial da União da relação dos títulos minerários tornados sem efeito. Assim, não há que se falar em processo administrativo prévio, pois é princípio elementar de Direito Público no regime de legalidade, a sujeição da Administração à rule of law, que a subordina aos termos e condições previstos em lei. Destaque-se por oportuno que o aludido princípio, por si só, é bastante para refutar pretensão segundo a qual a Administração sponte sua deveria negar vigência a Lei 7.886/89. Tal atitude, se adotada, equivaleria ao reconhecimento da inconstitucionalidade da lei em questão antes de qualquer pronunciamento a esse respeito por parte do Poder Judiciário, o que se nos afigura absurdo jurídico.
15. De igual modo, também tem-se como improcedente a alegação segundo a qual o ato do Diretor do DNPM seria ilegal, posto que teria incluído o título minerário em questão "no rol dos extintos, antes de analisado o Relatório e demais documentos por ele apresentados, dentro das exigências do art. 4º,letra b, da Lei nº7.886/89".
16. Com efeito, às fls. 408 e seguinte dos presentes autos comprova-se exatamente o contrário, isto é, o relatório fora analisado e a lavra fora considerada inativa, e, conseqüentemente, sugeriu-se o cancelamento do título, nos termos do art. 6º da Lei nº7.886/89."
Inatacável a manifestação da douta Consultoria Jurídica do Ministério de origem, há que examinar-se, também, os aspectos fáticos da questão.
Ora, a inatividade, tal como acima definida, é matéria aferível mediante inspeção técnica e avaliação global das atividades do concessionário, a cargo do órgão competente, ou seja, o DNPM.
O art. 6º da Lei 7.886/89, ao determinar que o DNPM faria publicar no Diário Oficial da União uma relação dos títulos minerários tornados sem efeito, declarando a liberação da área para seu reaproveitamento, de fato, conforme acertamente esclarece o órgão jurídico, do MME, não estabeleceu procedimento especial para aplicação do disposto no art. 43 do ADCT, assegurando, entretanto, como não poderia deixar de ser, defesa oportuna ao interessado. É claro que o administrador não pode aplicar a sanção prevista naquele dispositivo sem uma atuação prévia que confirme a presença dos pressupostos que autorizam a declaração de caducidade nele referida.
Na forma estabelecida na Lei 7.886/89, cabe exclusiva e diretamente ao DNPM a avaliação do quadro geral de cada uma das autorizações e concessões vigentes no dia 5 de outubro de 1989 para, então, aplicar, se for o caso, a sanção de caducidade prevista no art. 43, tal como disciplinada na Lei 7.886/89.
Estando definido, no plano administrativo, o entendimento jurídico a respeito da disposição constitucional transitória estatuída no art. 43, apura-se os casos de aplicação daquela norma exclusivamente à luz dos fatos ocorridos, atestados nos autos pelo DNPM.
Nessa linha, tais foram as manifestações do órgão competente, no caso:
"Mineração Masano Ltda, titular do Decreto de lavra nº82.552, de 01/11/78, protocolizou em 18/12/89, documentos em atendimento ao que determina a Lei nº7.886, de 20/11/89.
Analisamos a documentação apresentada e notamos que as produções de 1986 a 1989, foram de 37t, 42t, 46t e 1300t respectivamente.
Considerando que a produção prevista no PAE (Plano de Aproveitamento Econômico) aprovado foi de 60.OOOt/ano de dolomito e 6.000t/ano de minério de ferro, com proposta de dobrar a produção a partir do 6º ano da implantação e, que as quantidades produzidas, mesmo após o dia 05/10/89, conforme RALs (Relatórios Anuais de Lavra) apresentados, caracterizam uma produção simbólica, fica comprovada a inatividade da mina.
Em vista do exposto, somos levados a concluir que este título de lavra deverá ser tornado sem efeito, como instituído no artigo 43 do ADCT e legislação pertinente." (fls. 408)
Note-se que essa primeira manifestação do DNPM ocorreu em momento anterior ao da aplicação da medida punitiva, o que, por si só, afasta a alegação de que não houve exame prévio por parte do órgão competente.
Registre-se, agora, o pronunciamento do DNPM em face da defesa apresentada pela Requerente após a declaração da caducidade do título minerário:
1 - Os trabalhos de lavra não foram iniciados dentro do prazo legal, comprovados pelos próprios relatórios anuais de lavra - ano base - 1979, 80, 81, 82 e 83, iniciando-se a partir de 1984 com as seguintes produções apenas de calcário dolomítico: 1984, 40t, 1985-36t, 1986-37t, 1987-42t, 1988-46t, 1989-1390t e 1990-1.lO5t. O minério de ferro, também autorizado a lavrar, foi produzido apenas em 1982, na quantidade de 2.400t. Inclusive, a obrigação do concessionário de apresentar o R.A.L. da substância mineral metálica (minério de ferro) não vem sendo cumprida desde 1983. Será que esqueceram-se da jazida de minério de ferro?
2 - Essas produções de calcário dolomítico representam o exercício de uma atividade de lavra simbólica, quando as comparamos com a produção prevista, no P.A.E., aprovado, de 60.OOOt/ano. Além disto, colocamos, em dúvida, a veracidade das informações sobre as produções de calcário dolomítico pelas razões que serão apresentadas adiante.
Do exposto, propomos manutenção do despacho publicado no D.O.U. de 21/12/90, permanecendo a aplicação do disposto no artigo 43 do ADCT sobre o referido direito minerário pela caracterização da inatividade permanente dos trabalhos de lavra.
Complementando este parecer, estivemos vistoriando a área concedida para lavra de dolomito e minério de ferro no dia 04/09/91. Nada conseguimos constatar no local: nenhuma atividade estava sendo desenvolvida e nem presença de pessoal foi constatada, ou seja, inatividade total. Nem mesmo os quatro operários, um técnico de nível médio e um administrativo da mina foram localizados na área, sendo este o número de empregados na mina no ano-base 90. Até mesmo as 2.650 toneladas de calcário dolomítico estocados na mina não conseguimos encontrá-las."
(..........................................................)
"Durante nossa vistoria, apesar dos contatos possíveis, que foram feitos com as pessoas moradoras na região (um caseiro e uma sitiante), encontramos no campo apenas: um marco de propriedade da Siderúrgica Barra Mansa (SBM-Nº16), um marco de imissão de posse (Mineração e U. Wigg S.A. - nº42 - Decreto nº62.034) e uma antiga e desativada frente de lavra de calcário dolomítico, completamente invadida pela vegetação nativa, na margem direita do ribeirão Mata-Porcos. Estes elementos nos permitiram localizar à área dessa concessão no campo, cujo corpo de calcário dolomítico descrito no relatório de pesquisa (fev./65 fl. 62 - 3ª, 27ª e 28ªlinha) está na margem esquerda, indicando ser a continuidade de ambos. Esse local é comum às áreas dos DNPM - 5.885/60 e 5.945/61 (Cia. Siderúrgica Barra Mansa) e está próximo ao P.A. dessas áreas, também comum às duas concessões." (fls. 433/5)
Esse relatório, assinado por um engenheiro de minas do DNPM, demonstra gritantemente a total inexistência de qualquer atividade na área, só tendo aquele técnico logrado encontrar o sítio de lavra com o auxílio de elementos fixados no campo, tais como os marcos de propriedade e de imissão de posse. Clara está, inclusive, a ausência de prepostos da interessada no local.
Quanto à alegada inconstitucionalidade da Lei 7.886/89, é óbvio que só após pronunciamento do Poder Judiciário, na forma prescrita na Constituição, pode aquele diploma legal ser afastado do direito pátrio. Até lá, cabe à Administração o fiel cumprimento daquela lei.
IV.CONCLUSÃO
Nada agrega de novo aos presentes autos a defesa ora trazida pela Recorrente.
O fato inafastável é que a concessionária, jamais demonstrou o ânimo de cumprir as obrigações a que estava legalmente sujeita, conforme resulta fartamente demonstrado nos autos.
De fato, está evidenciado que a Recorrente não só deixou de iniciar os trabalhos dentro da previsão legal, como, também, não desenvolveu qualquer esforço em realizá-los ainda que a destempo, tudo conforme atestado pelo órgão competente.
À luz da legislação minerária, o abandono da jazida em causa já estava, portanto, caracterizado antes mesmo da aplicação, pelo DNPM, da sanção prevista no art. 43 do ADCT.
Por outro lado, improcedem as alegações de inobservância do devido processo legal, posto que a Lei nº7.886/89, como bem destacado pela Consultoria Jurídica/MME, fixou procedimento próprio para aplicação do disposto no art. 43 do ADCT, fielmente adotado pelo DNPM no presente caso.
Infundadas, também, as alegações de ausência de pronunciamento técnico, uma vez que o órgão competente manifestou-se duplamente nos autos, tendo, inclusive, realizado vistoria in loco quando constatou a inexistência de qualquer sinal de atividade na área ou, mesmo, a presença de qualquer edificação ou oficina na frente de lavra.
Afastem-se, ainda, as alegações alusivas a cerceamento de defesa ante o fato de ter a Recorrente apresentado dois recursos, ambos conhecidos pelo órgão competente.
O objetivo do art. 43 do ADCT foi o de agravar com a sanção de caducidade as autorizações e concessões minerais cujos trabalhos de pesquisa ou de lavra não haviam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estavam inativos na data da promulgação da Carta Política vigente.
Ora, a concessão mineral de que cuidam os presentes autos foi outorgada em 03.11.78, tendo a Requerente, após imitida na posse da jazida, deixado expirar o prazo para início da lavra, sem qualquer amparo legal. Além disso, jamais desenvolveu qualquer atividade exploratória na área de interesse, donde a correta aplicação, pelo DNPM, da sanção prevista no dispositivo constitucional em comento.
Diante do que se comprova dos autos e pelas razões acima arroladas, não resta dúvida de que o comportamento da Recorrente está duplamente tipificado na previsão contida no art. 3º da Lei 7.886/89:
a) abandono dos trabalhos de lavra em desacordo com os prazos e preceitos legais; e
b) prática de lavra simbólica.
Inadimplente quanto aos prazos legais para início da lavra, por outro lado em nenhum outro momento demonstrou a Recorrente o animus de atender às obrigações que assumira com base no Plano de Aproveitamento Econômico aprovado pelo DNPM.
Lembro, uma vez mais, que os prazos da lei minerária são de decadência, motivo pelo qual o não exercício do direito de lavra por seu titular gera, inapelavelmente, a caducidade da respectiva concessão mineral.
Finalmente, consigno que o recurso de fls. 240/249 é recebido na forma "ex officio", nos termos dos arts. 68 e 69, do Código de Mineração, embora os prazos e procedimentos ali previstos não tenham sido atendidos seja pela interessada seja pelo Ministério de origem, preservando-se, dessa forma, sem qualquer prejuízo, o direito da requerente de ter o seu recurso apreciado pelo Senhor Presidente da República, segundo a legislação pertinente.
Pelo exposto, entendo deva ser mantida, por juridicamente inatacável, a decisão proferida nestes autos pelo Departamento Nacional de Produção Mineral e homologada pelo Senhor Ministro de Minas e Energia - ato esse fundado no que dispõem o art. 43 do ADCT e a Lei 7886/89 - sugerindo seja negado provimento, pelo Senhor Presidente da República, ao recurso ora interposto pela Requerente.
Sub censura.
Brasília, 18 de novembro de 1994.
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48.000-002469/94-91 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 38 1994 23/11/1994 PARECER Nº AGU/WM-14/94 ASSUNTO: Aplicação de penalidade e exercício do direito de interposição de pedido de reconsideração ou de recurso. PARECER N. AGU/WM-14/94 (Anexo ao Parecer Nº GQ-38)
PROCESSO N. 00002.005236/93-40
ASSUNTO: Aplicação de penalidade e exercício do direito de interposição de pedido de reconsideração ou de recurso.
EMENTA: A publicação de ato decisório de que possa resultar pedido de reconsideração ou interposição de recurso, em boletim de serviço, ou de pessoal, na forma do art. 108 da Lei n. 8.112, de 1990, gera presunção de conhecimento que admite prova em contrário.
O pedido de reconsideração, ou o recurso, apresentado após o decurso do prazo fixado no aludido art. 108, deve ser recebido pela autoridade competente, se plausível a ilação de que o servidor desconhecia a publicação (em boletim de serviço ou de pessoal) do ato passível de impugnação, por motivo imputado à Administração.
PARECER
O descumprimento dos deveres de ser leal à instituição a que serve, de tratar com urbanidade as pessoas e de observar as normas legais e regulamentares foi invocado como de suporte para o Sr. Secretário-Geral do Ministério das Relações Exteriores determinar que se infligisse a penalidade de advertência a EDSON MARCOS VALENTE, ocupante do cargo de Oficial de Chancelaria daquela Secretaria de Estado, em vista do disposto nos arts. 116, itens II, III e XI; e 129 da Lei n. 8.112, de 1990.
2. Ante essa penalidade, o Servidor interpôs recurso ao Sr. Ministro de Estado das Relações Exteriores, em 6 de outubro de 1993, na conformidade de sua asserção inserta no documento de 21 de janeiro de 1994, endereçado ao Senhor Presidente da República, verbis:
"O signatário informa, ainda, que somente no dia de hoje, 21.01.94, tomou conhecimento daquele despacho, posto que o referido Boletim foi recebido na Divisão da América Central e Setentrional no dia 18.01.94.
Como informa na sua petição inicial, ao requerente não havia sido dado conhecimento do referido despacho, apesar do seu pedido de vista formalizado em 08.11.93. O requerente, naquela data, solicitou informação sobre o seu requerimento aos setores competentes do M.R.E.. De nada porém lhe foi dado conhecimento. As funcionárias Sras. Regilene, da Consultoria Jurídica, Sônia, da Seção de Legislação de Pessoal, e Marlene, do setor encarregado da publicação dos Boletins de Serviço, poderão ser chamadas a confirmar o que precede. Para não decair do prazo para requerer, o requerente submeteu recurso a Vossa Excelência pelo Memorandum DCS/47, de 10.12.94, que foi devolvido pela Sub-Secretaria Geral do Serviço Exterior sob a alegação de que "... a reconsideração, já foi interposta e indeferida, não podendo ser renovada. ...".
Ora, o indeferimento se deu sob a alegação de "intempestividade", sem que as alegações apresentadas pelo recorrente tivessem sido apreciadas. Tampouco foi o recurso julgado quanto ao seu mérito.
......................................................
De retorno então de sua licença especial, ao tomar conhecimento da obstrução ao encaminhamento do seu requerimento a Vossa Excelência, o Oficial de Chancelaria Edson Marcos Valente fez protocolar diretamente junto à Presidência da República sua petição, que recebeu o nr. acima referido.
Cabe ainda informar que, no dia 18.01.94, quando foi recebido o Boletim de Serviço nr. 126 na Divisão onde está lotado o recorrente, foram também recebidos os Boletins nr. 35, de 22 de maio de 1992, nr. 22, de 24 de março de 1993, nr. 30, de 19 de abril de 1993, etc..., o que demonstra ter aquela publicação circulação "restrita". Tal "restrição" já foi, inclusive, declarada pelo Tribunal Regional Federal da 1º Região. Não poderia, portanto, ficar o servidor aguardando por aquele Boletim e aí incorrer, inevitavelmente, em decadência de prazo, como quer alegar a Administração do M.R.E.."
3. Face a esse apelo recursal, o Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República, de ordem, encaminhou os autos à apreciação e parecer desta Instituição.
4. O Memorandum n. 37, de 7 de março de 1994, da Sra. Assessora Diplomática do Itamarati e o contexto do presente processo admitem inferir que se formulou pedido de reconsideração a respeito da aplicação da penalidade, em exame, e se interpôs recurso ao Dirigente do aludido Ministério, onde exaurir-se-ia o assunto, os quais foram denegados considerando sua intempestividade.
5. O indeferimento do pedido de reconsideração e do recurso se fundou em que teria se verificado a decadência do direito de recorrer, conseqüente da apresentação dos requerimentos a destempo, porquanto a despacho determinando a inflição da penalidade de advertência ao Recorrente se publicou no Boletim de Serviço n. 23, de 29 de março de 1993, quando a reconsideração foi requerida em 16 de agosto do mesmo ano.
II
6. A Lei n. 8.112, de 1990, no art. 108, estabelece prazo para o servidor solicitar reconsideração e interpor recursos, ou seja, para tanto, são concedidos trinta dias, contados a partir da "publicação ou da ciência, pelo interessado, da decisão recorrida".
7. Na oportunidade em que esta Advocacia-Geral emitiu a Nota n. AGU/WM-05/94, constante do presente processo, em tese, foi asserido, ipsis verbis:
"Nos casos em que as decisões suscetíveis de pedido de reconsideração ou recurso se publicam em boletim de serviço, ou de pessoal, a Administração deve cercar-se de alguns cuidados, tendentes a garantir a consecução do objetivo da divulgação do ato ou decisão e salvaguardar o exercício do direito de recurso.
Cabe ponderar, em tese, que a realidade administrativa do País tem proporcionado, não raro:
a) descompassos entre a efetiva e ampla divulgação do documento público e a data consignada no boletim de serviço;
b) a circulação do exemplar não é de molde a abranger todas as unidades administrativas do órgão ou entidade;
c) a circulação do boletim, no âmbito do órgão ou entidade a que o servidor pertence, pode ocorrer em datas diferentes, mormente nos casos em que há projeções administrativas regionais;
d) efetuam-se tiragem de exemplares com datas pretéritas, quando se adota critério de edições periódicas;
e) há órgãos ou entidades que afixam o boletim nos locais de maior acesso de suas repartições, medida não observada de maneira uniforme.
Pode-se afirmar, sem receio de errar, que ocorre divulgação parcial, sem a plenitude necessária ao tempestivo conhecimento do ato que proporcione o exercício de direitos, no prazo legal. Verificadas deficiências administrativas na plena divulgação do boletim de serviço, a autoridade deve ter o necessário discernimento para dar ciência ao interessado, com o que se proporcionará ao servidor condições de tempestivamente exercitar seu direito, se lhe aprouver.
Na espécie, não são presentes as informações oficiais que possibilitem o exame da veracidade das assertivas do recorrente, no que se referem à divulgação do despacho denegatório de sua pretensão pelo Ministro de Estado das Relações Exteriores e do pedido de reconsideração, a fim de se examinar a possível perda do direito de ação pelo decurso do prazo estabelecido no art. 108 da Lei n. 8.112."(grifou-se).
8. Referida Nota alvitrara o encaminhamento dos autos ao Ministério das Relações Exteriores, a fim de que fossem dirimidos os aspectos enfocados pelo Recorrente na petição cujos excertos foram reproduzidos no item 2 deste Parecer, em decorrência do que a área de recursos humanos daquela Secretaria de Estado se manifestou pela inviabilidade jurídica do recurso dirigido ao respectivo Ministro de Estado, dada sua intempestividade, sem efetuar asserções quanto à data de circulação do Boletim de Serviço, supramencionado. Este tópico encontra-se dirimido no Aviso n. 74/G/DP-MRE/APES, de 30 de setembro de 1994, do Sr. Ministro de Estado das Relações Exteriores, interino, no teor que se segue.
"No que se refere ao Despacho publicado no Boletim de Serviço nº 23, de 29 de março de 1993, cabe ressaltar que a circulação do mesmo ocorreu rigorosamente em dia, sendo, assim, atendida a exigência de publicação contida no artigo 108, da Lei nº 8.112/90.
Cabe ressaltar que o referido Oficial de Chancelaria, removido do Consulado-Geral em Los Angeles para a Secretaria de Estado, apresentou-se em 16.4.93, ainda com tempo suficiente para entrar com pedido de reconsideração e só o fez em 16.8.93, permitindo, assim, que ocorresse a perda do direito de ação pelo decurso de prazo estabelecida no citado art. 108, da Lei nº 8.112/90". (Destacou-se).
9. Denota-se que o Boletim de Serviço, aludido, terá circulado no dia 29 de março de 1993, ou nos dias imediatamente posteriores, eis que sua tiragem ocorreu naquela data e a "circulação do mesmo ocorreu rigorosamente em dia", asserção esta consignada no citado Aviso ministerial. No entanto, o Servidor somente se apresentou na Secretaria de Estado em 16 de abril de 1993, dia em que já teria circulado o Boletim de Serviço, consoante as assertivas reproduzidas no item anterior. Essas circunstâncias não autorizam o entendimento de que houve o conhecimento presumido do indeferimento contra o qual o Requerente se insurge.
10. Na falta de elementos que dilucidem os fatos, de forma inconteste, parece jurídico e judicioso o recebimento do recurso na esfera presidencial, tornando-se imperativo o exame do mérito.
III
11. A conduta funcional do Recorrente, objeto da sindicância, é adnumerada no relatório, com o seguinte teor (fls. 309/10):
"Do que foi possível a este Sindicante apurar, verifica-se que o Sindicado ter-se-á envolvido nos seguintes episódios:
(a) Indignidade ao fazer perante terceiros alusões pejorativas ao país em função de assuntos internos da Repartição [cf. depoimento Coelho, fls. 121, § 6º (a)];
(b) Falta de lealdade à instituição por incitar o público a que protestasse pela imprensa contra os serviços prestados pela Repartição consular (cf. depoimentos Wolowski, fls. 117, § 2º; Coelho, fls. 121, § 5º; Shelby, fls. 129, § 2º; Henriques, fls. 133, § 2º; Machado, fls. 135, § 2º; Costa, fls. 140, § 2º; Barrowcliff, fls. 143, § 2º; Raro, fls. 152, § 2º; Gonçalves, fls. 159, § 2º; e Watanabe, fls. 173, § 2º);
(c) Falta de lealdade à instituição ao desqualificar a competência de funcionários do Consulado-Geral perante terceiros alheios a seus quadros (cf. depoimentos Small, fls. 114, § 20 (a); Coelho, fls. 122, § 11; Shelby, fls. 129, § 3º; Barrowcliff, fls. 143, § 2º; Henriques, fls. 133, § 4º);
(d) Falta de lealdade à instituição ao desqualificar funcionários do Consulado-Geral perante terceiros alheios a seus quadros [cf. depoimento Coelho, fls. 121, § 6º (b)];
(e) Falta de lealdade ao Chefe da Missão diante de funcionários do Consulado-Geral [cf. depoimentos Machado, fls. 136, § 8º (b), e Watanabe, fls. 175, § 6º (c)];
(f) Falta de urbanidade com o Conselheiro Paulo Américo Wolowski durante reunião havida no Setor consular (cf. depoimentos Wolowski, fls. 118, § 5º; Barrowcliff, fls. 145, § 6º (a); e Berredo, fls. 158, § 9º);
(g) Falta de urbanidade com as funcionárias Oficial de Chancelaria Maria Isabel Pires de Amorim, Técnica de Promoção Comercial Edna Shelby e Assistente Técnica de Promoção Comercial Regina Barrowcliff, todas lotadas no Consulado-Geral em Los Angeles (cf. depoimentos Coelho, fls. 122, § 9º; Shelby, fls. 130, § 5º; Henriques, fls. 133, § 4º; Costa, fls. 140, § 4º; Barrowcliff, fls. 143, § 4º; Raro, fls. 152, § 4º; Gonçalves, fls. 159, § 4º; Freitas, fls. 168, § 4º; Amorim, fls. 187, § 3º);
(h) Falta de urbanidade na conduta em serviço, por ameaçar de agressão física o Auxiliar Administrativo Emílio Raro (cf. depoimentos Small, fls. 114, § 20 (b); Raro, fls. 153, § 6º; Mayer, fls. 166, § 4º; Freitas, fls. 168, § 4º; Wang, fls. 177, § 4º);
(i) Falta de urbanidade no tratamento funcional com a servidora Helena Watanabe, do pessoal subalterno do Consulado-Geral [cf. depoimentos Small, fls. 114, § 20 (c); Coelho, fls. 121, § 6º (a); Machado, fls. 135, § 4º; Barrowcliff, fls. 145, § 6º (b); Watanabe, fls. 174, § 6º (a)];
(j) Falta de urbanidade na conduta funcional com colega de serviço, ao agredir verbalmente a Assistente Técnica de Promoção Comercial Zilda F. G. da Costa (cf. depoimentos Coelho, fls. 122, § 10º; Shelby, fls. 130, § 4º; Henriques, fls. 133, § 4º; Costa, fls. 141, § 5º; Raro, fls. 152, § 4º);
(l) Adulteração de cartão de ponto (cf. telegrama 531/92 do Consulado-Geral em Los Angeles, autuado sob o nº 13 do TERMO DE AUTUAÇÃO DE DOCUMENTOS, às fls. 34, 62 e seguinte; memorando interno do Consulado-Geral em Los Angeles e cartão de ponto do OC Édson Marcos Valente, documentos autuados sob o nº 12 do TERMO DE AUTUAÇÃO DE DOCUMENTOS, fls. 34, 60 e seguinte; e depoimento Small, fls. 114, § 19)."
12. São aspectos precípuos que induzem ao convencimento da existência das infrações e da autoria:
a) as numerosas declarações especificadas no item anterior;
b) o documento de fls. 35 e 36, que se reputa expressivo a respeito da adequação funcional do Requerente;
c) a própria defesa, apresentada pelo Servidor, evidencia a existência de fatos relatados nos depoimentos indicados no item anterior, não obstante o esforço desenvolvido pelo Recorrente no sentido de negá-los ou imprimir-lhes as conotações que entende consentâneas com a verdade;
d) as conclusões extraídas da sindicância (fls. 313/4), no pertinente às considerações de ordem pessoal feitas pelo servidor que procedeu a esta investigação, verbis:
"Ao mesmo tempo, mas inversamente, colhi, no contacto com o servidor, nos depoimentos dos demais funcionários do Consulado-Geral e também em pequenos incidentes de menor importância ocorridos durante a Sindicância, a impressão de que o Sindicado caracteriza-se por personalidade pouco tolerante, com traços de estudada polidez, mas auto-suficiente e inclinada a atitudes autoritárias. Assim, (a) o Sindicado tenta impor sua vontade e, se possível, dirigir a Sindicância, por dois meios distintos: i. claramente, dizendo ao Sindicante o que deseja seja feito ou como deseja que se proceda; ii. de forma indireta, atento à observância das mais comezinhas formalidades, o que ocorreu, por exemplo, quando se recusou, por duas vezes, a assinar os termos de seus próprios depoimentos sob pretextos julgados improcedentes por este Sindicante; quando desejou introduzir anotações de próprio punho no recibo das fotocópias (fls. 209), sob a alegação de que solicitara fotocópias no entendimento de que o Sindicante se ausentaria da cidade; quando, mais de uma vez, durante sua inquirição, tentou inverter os papéis de inquiridor e inquirido; (b) O Sindicante verificou certo padrão recorrente nos conflitos em que se envolveu o Sindicado: i. registraram-se habitualmente com funcionários menos graduados do que o Sindicado, em particular com os Auxiliares Administrativos; ii. em todos eles o Sindicado coloca-se na posição de juiz e detentor da verdade e do bem, em luta contra o mal; iii. o Sindicado procura intimidar seus interlocutores, em especial os depoentes, o mais das vezes pela citação pouco fundamentada de preceitos legais, mas também anunciando suas boas relações com figuras de projeção na vida nacional, entre elas o Senhor Ministro de Estado. No encontro informal que com ele manteve o Sindicante antes do início dos trabalhos para esclarecer a natureza dos procedimentos e informá-lo sobre os passos da Sindicância, sugeriu ao Sindicante que exortasse os depoentes para as penas da Lei em que incorrem aqueles que praticam a calúnia, a injúria e a difamação; na mesma linha de atitude, reiteradamente referiu-se à inidoneidade do processo de Sindicância (citação de jurista brasileiro alegadamente oposto ao sistema de Sindicância Prévia; comentários irônicos sobre os procedimentos da Sindicância; críticas ao caráter singular desta Sindicância); à sua intenção de levar suas queixas à Justiça comum, qualquer que fosse o resultado da Sindicância; à sua pretensa autoria do pedido de Sindicância; (c) o Sindicado não hesita em negar o que disse, em desdizer suas próprias palavras, quer aquelas que tenham sido reduzidas a termo, quer afirmações, entendimentos ou proposições oralmente formulados (vide caso dos depoimentos não assinados e a questão do recibo, mencionada em (a) ii. mais acima); (d) o Sindicado, quer em suas perguntas aos depoentes, algumas delas vetadas pelo Sindicante, quer no documento entregue durante seu primeiro depoimento, quer ainda em sua defesa, utiliza-se do recurso da acusação e da agressão para desmoralizar aqueles que formularam denúncias sobre seu comportamento; (e) habilmente procura negar aquelas ocorrências de que não há testemunhas, por apenas envolverem o Sindicado e um(a) depoente, e afirma nada ter a declarar acerca daquelas ocorrências de que há testemunhas."
13. A apenação, na espécie, se harmoniza com as provas dos autos. O exame percuciente dos elementos de convicção coligidos, na sindicância, evidencia fatos que reclamavam medidas tendentes a restabelecer a ordem jurídica, pois deles emerge a conduta anti-social do Peticionário e a formação de juízo seguro quanto à veracidade das imputações feitas no relatório (fls. 308/17).
IV
14. O exposto autoriza se conclua que:
a) as circunstâncias relativas à circulação do Boletim de Serviço consubstanciando o despacho de inflição da penalidade ao interessado e sua remoção para a Secretaria de Estado, e conseqüente apresentação, indicam a juridicidade de receber-se o recurso interposto ao Senhor Presidente da República;
b) a penalidade de que se recorre não se afigura contrária às provas dos autos, motivo por que é suscetível de ser mantida.
Sub censura.
Brasília-DF, 7 de novembro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.005236/93-40 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 37 1994 18/11/1994  PARECER Nº AGU/WM-13/94 ASSUNTO: Declaração de nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância do contraditório e da ampla defesa. PARECER N. AGU/WM-13/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-37)
PROCESSO N. 23115.000064/93-19
ASSUNTO: Declaração de nulidade de processo administrativo disciplinar, em decorrência da inobservância do contraditório e da ampla defesa.
EMENTA: O servidor envolvido na prática de infrações disciplinares, objeto de processo administrativo, há de ser notificado a respeito dos depoimentos das testemunhas, em conseqüência de o inquérito jungir-se ao princípio do contraditório. No entanto, a quantidade de provas, inclusive a reiterada confissão do servidor e seu representante legal, que evidencie, de forma inconteste, a existência do fato, a autoria e a ampla defesa assegurada, autoriza a ilação da regularidade do apuratório.
É insuscetível de eivar o processo disciplinar de nulidade o interrogatório do acusado sucedido do depoimento de testemunhas, vez que, somente por esse fato, não se configurou o cerceamento de defesa.
Às informações consignadas na indiciação, por força do art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990, não se acrescem formalidades desprovidas de previsão legal, de modo a obstar a validade de documento adequado, inquinando de nulidade o processo disciplinar.
Com o intuito de impedir influências no trabalho da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade, não se consignam, no ato de instauração do processo disciplinar, os ilícitos e respectivos preceitos transgredidos, bem assim os possíveis autores. Por imperativo de Lei, são adnumerados na indiciação.
A legalidade do processo disciplinar independe da validade da investigação, efetuada através da sindicância de que adveio aquele apuratório.
P A R E C E R
O Sr. Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidência da República, de ordem, submeteu o presente processo administrativo disciplinar à apreciação desta Instituição, em face da divergência, de ordem interpretativa, estabelecida entre as doutas Consultorias Jurídicas do Ministério da Educação e do Desporto e da Secretaria da Administração Federal, objetivando, assim, a pacificação da incidência das normas de regência da matéria.
2. Os aspectos a serem dilucidados são pertinentes à apuração de infração cometida por Pedro Garcez Abreu, titular do cargo de Vigilante da Universidade Federal do Maranhão, consistente no furto de dois cilindros, um de oxigênio e, o outro, de nitrogênio, pertencentes àquela instituição de ensino. É suscitada a nulidade do apuratório, em decorrência de ter-se inobservado o contraditório e a ampla defesa, sob a alegação de que:
a) o Servidor não foi notificado a respeito do depoimento de duas testemunhas, o qual contém elementos probatórios capazes de formar convicção quanto à sua culpabilidade;
b) o depoimento do acusado antecedeu outros;
c) o acusado não teria sido indiciado, mas apenas, de maneira inadequada, "citado" para apresentar defesa, sem atentarem para o disposto no art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990.
II
3. O aspecto a que alude a alínea ado item anterior tem estreita pertinência com o princípio do contraditório, que, necessariamente, há de ser respeitado na apuração de infrações disciplinares, mediante processo administrativo disciplinar, na conformidade dos arts. 153 da Lei n. 8.112, de 1990, e 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
4. O contexto do presente processo disciplinar e a oportunidade indicam a conveniência de se reproduzir a preleção de Celso Ribeiro Bastos, no respeitante aos institutos da ampla defesa e do contraditório, verbis:
"O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Essa igualação não pode ser absoluta porque autor e réu são coisas diferentes. Uma mesma faculdade conferida a um e a outro poderia redundar em extrema injustiça. A própria posição específica de cada um já lhes confere vantagens e ônus processuais. O autor pode escolher o momento da propositura da ação. Cabe-lhe pois o privilégio da iniciativa, e é óbvio que esse privilégio não pode ser estendido ao réu, que há de acatá-lo e a ele submeter-se. Daí a necessidade de a defesa poder propiciar meios compensatórios da perda da iniciativa. A ampla defesa visa pois a restaurar um princípio de igualdade entre partes que são essencialmente diferentes.
A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu.
Às alegações, argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu.
Há que haver um esforço constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifício da geração de uma igualdade real.
O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz.
É por isto que o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas.
É preciso que ele mesmo(o magistrado) avalie se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento.
Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo."(Comentários à Constituição do Brasil, Ed. Saraiva, 1989, 2º vol., p. 267) (Os destaques não são do original).
5. Nessa linha de raciocínio, é inconteste que o acusado da prática de infrações disciplinares deve ser notificado para comparecer, se o quiser, aos depoimentos pertinentes aos fatos irregulares, cuja autoria possivelmente lhe será atribuída. No entanto, o conjunto dos elementos probatórios e a maneira como este foi constituído, podem induzir o julgador a aquilatar a quantidade de provas obtidas em harmonia com o contraditório e a ampla defesa, desprezando aqueles depoimentos em que não esteve presente o acusado, pois, no caso, há o furto fartamente documentado, na área policial e na administrativa, e, precipuamente, a confissão do Servidor, em seu depoimento e, de forma implícita, na própria defesa.
6. Efetivamente, o representante legal do indiciado, à f. 147 (excerto que se extrai da peça de defesa), reconhece a autoria da infração, ipsis verbis:
"Os testemunhos colhidos no decorrer do Processo confirmaram, em primeiro lugar, que o indiciado estava atravessando graves dificuldades financeiras deixando inclusive de pagar as prestações do imóvel que havia financiado pela Caixa Econômica Federal conforme docs. anexos, com sério problema de saúde mental de seu filho (docs. anexos), necessitando inclusive de freqüentes internações médicas, associadas a uma crise conjugal que levaram até a dissolução de seu casamento (doc. anexo), desestabilizando-o e impedindo-o de agir, no momento da prática da infração, de acordo com o seu livre arbítrio."(Destacou-se).
7. À exceção feita aos dois aludidos depoimentos, em que o interessado, ou seu representante legal, não esteve presente, os demais, e são numerosos, foram tomados com sua assistência. O volume e a expressividade das provas coligidas, e a própria confissão, tornam despiciendos os dois depoimentos para a formação do juízo sobre o fato ilícito e a autoria.
8. A esse propósito, atente-se para as expressões de Celso Ribeiro Bastos (v. o item 4 deste expediente): impõe-se avaliar "se a quantidade de defesa produzida foi satisfatória para a formação do seu convencimento"(o do magistrado). "Portanto, a ampla defesa não é aquela que é satisfatória segundo os critérios do réu, mas sim aquela que satisfaz a exigência do juízo". Ainda, considere-se, na espécie, a reiterada confissão do indiciado.
9. Não obstante haver alegado casos de nulidade processual, é o próprio indiciado quem, na defesa (f. 148), reconheceu a plausibilidade de sua apenação, mesmo de forma alternativa, verbis:
"ANTE O EXPOSTO, requer sejam acolhidas as preliminares levantadas, determinando-se o arquivamento do processo ou, na hipótese improvável de superação das preliminares, que sejam levados em conta pela autoridade julgadora todas as circunstâncias atenuantes aqui expendidas". (Os destaques não foram acrescidos).
10. Noutra parte da defesa (f. 147), igualmente é admitida a ilicitude da conduta funcional do indiciado, verbis:
"Subsidiariamente, devem ser considerados os elementos excludentes da ilicitude presentes no Código Penal, entre os quais está previsto o estado de necessidade,bem como pelo fato que não houve premeditação enem prejuízo financeiro à Universidade.
Estes elementos, associados à primariedade do indiciado, justificam o argumento de que a aplicação da pena de demissão é inadequada, por dois motivos:
a) a pena de demissão é a "pena de morte" do servidor público, isto é, não permite a recuperação, não ressocializa, não reeduca; é uma penalidade puramente vingativa e retributiva, só se justificando em casos de lesões de grande monta ao interesse público e/ou de uma significativa depreciação do patrimônio da Administração. Neste passo, cabe indagar: será que dois velhos e inservíveis balões de oxigênio, abandonados a anos em um dos muitos galpões da Universidade, valem tanto quanto toda a história de vida de um servidor público sem nenhuma mácula funcional anterior?
b) todos os manuais do intitulado "Direito Disciplinar do Trabalho"são unânimes em afirmar a necessária proporcionalidade entre a infração e a pena, tendo em vista que o EXCESSO PUNITIVO leva à nulidade da penalidade imposta. Nesse sentido, a pena de demissão proposta pela Comissão Processante, inobserva tais preceitos, pois não leva em conta as circunstâncias atenuantes que cercam o caso, bem como o pequeno potencial ofensivo da infração praticada"(Grifou-se).
11. Em requerendo se considerem as atenuantes entendidas de relevância para a inflição da penalidade, nos termos dos excertos da defesa acima reproduzidas, reconhece o indiciado, através de seu representante legal, a existência do fato anti-social e a autoria, mesmo porque são incontestes, face às provas juntadas aos autos.
III
12. Na espécie, os aspectos de o depoimento prestado pelo então acusado haver antecedido vários outros e a peculiar citação do Servidor para apresentar defesa, hão de ser examinados, da mesma forma, em vista do contexto processual e da finalidade dos arts. 159 e 161 da Lei n. 8.112, de 1990, que estatuem:
"Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
........................................................
Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
§ 1º. O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição.
........................................................
13. O art. 159 estabeleceu a ordem preferencial de depoimentos com o objetivo de orientar a comissão processante na apuração dos fatos, de modo que, colhendo o depoimento das testemunhas anteriormente ao do acusado, presumidamente estaria melhor posicionada em relação ao mérito, face aos acontecimentos de que teria se inteirado, e, destarte, com maiores condições de direcionar o interrogatório do servidor e extrair a verdade sobre sua inocência ou culpabilidade.
14. Nenhum prejuízo decorreu do fato de ter-se ouvido o acusado antes de outras testemunhas, porquanto já existiam provas a respeito da culpabilidade, inclusive a confissão na esfera policial. Corrobora esta asserção o próprio depoimento, aludido (fls. 102/3), em que é confessada a prática da infração.
15. A indiciação do servidor, com a indicação dos fatos que se lhe imputam e as correspondentes provas, visa a facilitar a constatação da infração e exame das respectivas provas. Desenganadamente, dessa omissão pode advir a nulidade do apuratório. Porém, o cerceamento de defesa não se presume, eis que, em sendo um fato, há que exsurgir do contexto do processo disciplinar; não resulta simplesmente de uma indiciação peculiar.
16. No que se refere aos aspectos processuais em exame, revestem-se de conotações relevantes as prescrições do art. 161, supratranscrito:
a) formula-se a indiciação do servidor, mas após a tipificação da conduta ilícita;
b) nela se especificam os fatos e as correspondentes provas;
c) convocação do indiciado para apresentar defesa, o que incumbe ao presidente da comissão, mediante mandado.
17. Veja-se o inteiro teor da denominada "citação" a que se atribui inidoneidade para configurar uma indiciação, verbis:
"CITAÇÃO
Na qualidade de Presidente da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, instituída pelas Portarias nºs 257/93-GR, 327/93-GR e 015/94-GR da Vice-Reitora no exercício da Reitoria e do Reitor da Universidade Federal do Maranhão, considerando finda a instrução Processual nesta data vem citar V.Sª, para apresentar defesa escrita no prazo de 10 (dez) dias na forma do que dispõe o art. 161, § 1º da Lei nº 8.112 de 11.12.90, para defender-se das acusações constantes no auto de flagrante policial e nas declarações tomadas no inquérito administrativo a que V.Sª.
No dia 03 de janeiro de 1993, estando de serviço no prédio do miocão no Campus Universitário de lá subtraiu dois celíndros de gases, um de Oxigênio e outro de Nitrogênio pertencentes ao patrimônio da Universidade Federal do Maranhão, estando, deste modo, incurso nas penalidades do Art. 117- Improbidade Administrativa, com as conseqüências do Art. 132 - Demissão, ambos da Lei nº 8.112. de 11.12.90."(Grifou-se)
18. No documento supra, são encontradas as exigências ínsitas ao art. 161, adnumeradas no item 16 deste Parecer. Senão, verifique-se que:
a) a citação de Pedro Garcez Abreu foi efetivada em virtude de ter-se considerado como ultimada a instrução processual, ou seja, encontrava-se caracterizada a infração;
b) são consignados o furto dos cilindros (fato ilícito), o auto de prisão em flagrante e os depoimentos (provas);
c) a convocação do Servidor para apresentar defesa.
19. Portanto, são atendidas as exigências da Lei para se formularem a indiciação e citação. Inexiste qualquer outra formalidade nos comandos do art. 161 que inviabilize a validação do documento de f. 137, mesmo em se considerando a impropriedade terminológica de sua intitulação.
20. É de se acrescer que se trata de processo singelo, que proporciona fácil verificação das provas e imputação da prática da infração, aliás admitida no interrogatório policial, nas declarações prestadas à c.i. e na defesa, de forma reiterada. Ter-se como inválida a indiciação e citação, como ocorreu, e concluir-se pelo cerceamento de defesa, na espécie, seria rigorismo, excessivo e desautorizado pela convicção de culpabilidade do indiciado, formada face, inclusive, à ampla defesa assegurada ao infrator confesso.
21. As circunstâncias justificam se relembre o magistério de Carlos Maximiliano, no concernente à verificação da inteligência da norma jurídica, ipsis litteris:
"No campo legislativo, embora perfeita a forma, cumpre descer ao fundo, à idéia. Prevalece ali o ensinamento de Celso: Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem- "saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder", isto é, o sentido e o alcance respectivos".
"A palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias idéias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto".
"O conceito de clareza é relativo: o que a um parece evidente, antolha-se obscuro e dúbio a outro, por ser este menos atilado e culto, ou por examinar o texto sob um prisma diferente ou diversa orientação.
Basta, às vezes, passar do exame superficial para o rigoroso, sobretudo se jogar com o elemento histórico, o sistemático e os valores jurídico-sociais; logo se verificará ser menos translúcida a forma do que se julgava a princípio".(Excertos da obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1979, 9ª ed.).
IV
22. Remanescem ao exposto e pronunciamentos constantes dos autos, emitidos pelos aludidos órgãos jurídicos, as seguintes preliminares de nulidade processual, suscitadas pelo indiciado, na sua defesa:
a) falta de especificação da infração, no mandado de notificação da abertura do processo disciplinar; e
b) nulidade de sindicância resultante da transformação de processo disciplinar nulo.
23. As opiniões doutrinárias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designação das comissões apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condição de validade processual pertinente à ampla defesa, não se adequa ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5º, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n. 8.112, de 1990, para que se observem o princípio do contraditório, e na fase processual de inquérito.
24. Esta Instituição teve oportunidade de firmar o entendimento de que a "Constituição impõe se observem o contraditório e a ampla "defesa no processo administrativo, sem precisar a fase processual em que isto deve ocorrer (art. 5º, LV). É aspecto versado em norma infraconstitucional. Assim é que a Lei n. 8.112 assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (cfr. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ª fase do processo (art. 151, II).
A instauração desse processo se verifica com a publicação do ato de designação da comissão a quem compete, na fase do inquérito, promover "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos" e determinar a inocência ou responsabilidade do acusado (arts. 155 e 165, § 1º, da Lei n. 8112).
A finalidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa e o exposto nos dois itens imediatamente anteriores indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designação da c.i, os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possíveis autores, o que se não recomenda inclusive para obstar influências no trabalho da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade. É assegurada à c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independência e imparcialidade.
A notificação dos possíveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, será feita imediatamente após a instalação da c.i, a fim de garantir o exercício do direito de que cuida o art. 156 da Lei n. 8.112; a enumeração dos fatos se efetua na indiciação do servidor, conforme prescrição dessa Lei, art. 161"(Parecer n. AGU/WM-02/94, adotado pelo Sr. Advogado-Geral da União e sufragado pelo Senhor Presidente da República, in D.O. de 10/2/94).
25. No pertinente à nulidade da sindicância, é necessário dirimir que, de lege lata, as irregularidades se apuram mediante sindicância ou processo disciplinar, prescindindo este da preliminar verificação das infrações através da primeira.
26. Efetua-se a apuração da conduta anti-social do servidor por intermédio de sindicância ou processo disciplinar, dependendo da infração e das circunstâncias em que foi cometida. No art. 143, supramencionado, o legislador utilizou a alternativa "ou" considerando haver variação na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatação. Há aquelas facilmente verificáveis de conseqüências revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drásticas restritivas de direitos, mais compatíveis com uma apuração de rigor, cujos ritos são contidos em lei. Em vista dessa linha de valorização, não discrepou a lei ao estatuir que da sindicância exsurge a aplicação das penalidades de advertência, ou suspensão de até trinta dias, ou instauração de processo disciplinar. Inexiste exigência legal, ou necessidade em determinados casos, de que todo processo disciplinar seja precedido de sindicância, nem sua prescindibilidade implica inobservância de qualquer princípio de direito.
27. A Lei n. 8.112, de 1990, estabelece ritos a serem observados na apuração que se efetua por intermédio do processo disciplinar, inexistindo determinação legal para que se proceda à sindicância através da designação de comissão ou, em relação a esta, se observem as prescrições pertinentes à disciplina do processo de rigor (arts. 148 e seguintes).
28. O indiciado há de ser apenado mediante a edição de ato resultante de processo disciplinar, consoante visto, independentemente da sindicância, motivo por que afigura-se despiciendo realizar maiores incursões exegéticas a respeito da validade da apuração preliminar, efetuada através da última e de que não resultou a inflição de qualquer penalidade.
29. Em síntese, tem-se:
a) não obstante ser necessária a notificação da tomada de depoimentos, conseqüência imediata do princípio do contraditório, as declarações de duas testemunhas, sem a prévia notificação do acusado envolvido na prática da infração objeto do presente processo disciplinar, não implicam nulidade processual, eis que essa exigência foi observada em relação a numerosos outros depoimentos e se encontra provada, à saciedade, a autoria, reconhecida pelo próprio indiciado e seu representante legal, adicionando o caráter satisfativo da ampla defesa assegurada, nos autos. O conjunto das provas juntadas ao processo e a confissão tornam irrelevantes as declarações das duas testemunhas, que não exercem influência na apuração da conduta ilícita e determinação da autoria, como se verificou;
b) a só antecipação do interrogatório do acusado, de modo a preceder o depoimentos de testemunhas, em dissonância com o art. 159 da Lei n. 8.112, de 1990, não resulta em cerceamento de defesa ou nulidade processual;
c) a "citação" do indiciado para apresentar defesa (doc. de f. 137), como redigida, há de ser entendida como de molde a expressar a indiciação e convocação para excusar-se de responsabilidade, em consonância com o art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990;
d) não se enumeram as infrações no mandado de notificação da abertura do processo disciplinar. Essa omissão não imprime vício suscetível de anular o apuratório;
e) a penalidade a se inflingir ao indiciado não dimana de sindicância, mas da apuração da conduta funcional efetuada mediante processo disciplinar, tornando-se inaproveitável, portanto, qualquer argüição de ilegalidade da medida a ser adotada para restabelecer-se a ordem jurídica, a pretexto de possível nulidade daquela investigação.
Sub censura.
Brasília, de outubro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 23115.000064/93-19 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 36 1994 17/11/1994 PARECER Nº AGU/WM-11/94 ASSUNTO: Reposicionamento de servidores em até três padrões de vencimentos a que alude o art. 3º da Lei n. 8.627, de 1993. PARECER N. AGU/WM-11/94. (Anexo ao Parecer GQ-36)
PROCESSO N. 00002.004354/94-11.
ASSUNTO: Reposicionamento de servidores em até três padrões de vencimentos a que alude o art. 3º da Lei n. 8.627, de 1993.
EMENTA:O art. 3º da Lei n. 8.627, de 1993, assegura aos servidores da Administração Federal direta, autarquias e fundações públicas federais, reenquadramento nos Anexos VII e VIII da Lei n. 8.460, de 1992, e, de forma seqüencial, o reposicionamento em até três padrões de vencimentos.
A disciplina do assunto inadmite se conceda vantagem pessoal, compensatória do não reposicionamento, ao servidor reclassificado no padrão III da Classe A, com fulcro no item I do preceito suso.
PARECER
Face à manifestação do Senhor Ministro de Estado das Relações Exteriores, o Senhor Ministro-Chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República encaminhou, de ordem do Senhor Presidente da República, o presente processo a esta Instituição, com vistas à emissão de parecer que dirima divergência de ordem jurídica verificada entre as doutas Consultorias Jurídicas do Itamarati e do Ministério do Trabalho, no que tem pertinência com o reenquadramento e reposicionamento de servidores em padrões de vencimentos, estatuídos pelo art. 3º da Lei n. 8.627, de 1993.
2. O deslinde da questão se prende ao aspecto de o referido art. 3º haver determinado o "reposicionamento" dos servidores civis da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, compreendendo o reenquadramento e o reposicionamento propriamente dito, nos termos dos Anexos II e III do Diploma Legal em que aquele preceito é inserido (Lei n. 8.627, de 1993), não resultando elucidado explicitamente se o deslocamento dos servidores nos padrões de vencimentos há de ser efetuado a partir da situação funcional obtida com o reenquadramento.
3. Ante a positividade dessas normas, firmaram-se entendimentos jurídicos que tornam imperativo dilucidar se:
a) a Lei n. 8.627, de 1993, art 3º, procedeu à reclassificação dos servidores de modo a abranger o "reenquadramento" e o "reposicionamento" (no sentido que deflui do inciso II), na estrita forma dos seus Anexos II e III; ou
b) referida norma efetivou a reclassificação consignada nos supramencionados Anexos, subsistindo ademais o direito ao reposicionamento em até três padrões de vencimentos.
II
4. A inteligência do art. 3º não prescinde do exame retrospetivo das normas pertinentes.
5. A Lei n. 8.448, de 1992, regulamentou os arts. 37, inciso XI (limite máximo de remuneração mensal dos servidores da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais), e 39, § 1º (isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados da administração direta da União), e preconizou no art. 3º, § 1º, que o Poder Executivo, no prazo de quarenta e cinco dias, submeteria ao Congresso Nacional projeto de lei versando sobre a remuneração de seus servidores, a fim de instituir faixas de vencimentos a que passariam a fazer jus o pessoal de nível superior, médio e auxiliar.
6. Em decorrência, foi editada a Lei n. 8.460, de 1992, cujos arts. 2º e 8º, respectivamente, fixaram novos vencimentos dos servidores da administração direta do Poder Executivo, das autarquias e das fundações públicas, e estabeleceram o regramento do enquadramento dos servidores nas tabelas ínsitas aos Anexos VII e VIII, nas quais se inserem as carreiras e categorias de servidores existentes na data de sua vigência, estruturando-as por classes e padrões.
7. Nas novas tabelas, os servidores foram reclassificados de modo que se não os incluíram na classe A das novas estruturas de classificação, exceção feita à carreira de Diplomata, cujos titulares dos cargos de Conselheiro, Ministro de 2ª Classe e Ministro de 1ª Classe foram posicionados nos padrões I, II e III, respectivamente.
8. Na Exposição de Motivos Interministerial n. 004-SAF/MT/MF/SEPLAN/EMFA, de 25 de janeiro de 1993, através da qual os Srs. Titulares da SAF, Ministério do Trabalho, SEPLAN e EMFA submeteram ao Senhor Presidente da República anteprojeto de lei especificando os critérios de reposicionamento dos servidores civis e a adequação dos postos e graduações dos militares, do qual resultou a Lei n. 8.627, de 1993, é salientado "que o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, em seguida à promulgação da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, efetuaram o reposicionamento dos seus servidores nas respectivas tabelas de vencimentos. Igual medida, a ser agora adotada pelo Poder Executivo, nos termos da disposição legislativa proposta, parte da posição ideal dos servidores nas tabelas da Lei nº 8.460, de 1992, para prevenir distorções".
III
9. Dessume-se que a finalidade da Lei n. 8.627, de 1993, no pertinente à reclassificação, consiste em estabelecer tratamento equitativo entre os servidores civis federais, corrigindo distorções que possam advir. Em vista desse desiderato, veja-se o teor do regramento do assunto, ipsis verbis:
"Art. 3º O reposicionamento dos servidores civis nas tabelas de vencimentos, conforme os Anexos II e III desta Lei, será feito de acordo com os seguintes critérios:
I - reenquadramento nas tabelas constantes dos Anexos VII e VIII da Lei nº 8.460, de 1992, com preenchimento dos padrões da classe "A", dos diferentes níveis;
II - reposicionamento de até três padrões de vencimentos, tendo em vista o número de servidores das diferentes classes, em cada nível, de forma a manter a hierarquia dos vencimentos;
III - utilização dos valores de vencimentos constantes das tabelas dos Anexos II e III da Lei nº 8.622, de 1993". (Grifou-se).
10. O sentido literal do art. 3º, transcrito, induz à ilação de que:
a) a reclassificação dos servidores far-se-á na correspondência de situações funcionais estabelecida nos Anexos da Lei nº 8.627;
b) ocorrerá novo enquadramento nas tabelas dos Anexos VII e VIII da Lei n. 8.460, efetuando-se a inclusão de servidores também na classe A;
c) com o intuito de manter a "hierarquia dos vencimentos", os servidores serão reposicionados em até três padrões de vencimentos.
11. As tabelas constitutivas dos Anexos II e III da Lei n. 8.627 contemplam as situações funcionais existentes em 31 de agosto de 1992 (dia imediatamente anterior ao da vigência dos efeitos financeiros da Lei n. 8.460) e as correspondentes, denominadas de "proposta" expressa em classes pelas quais são distribuídos os padrões de vencimentos.
12. Não obstante as imprecisões terminológicas, não se vislumbra antinomia entre os comandos do art. 3º, supra, e as correlações estabelecidas nas tabelas dos Anexos II e III, todos da Lei 8.627. Em se comparando e conciliando esses preceptivos, emerge a viabilidade jurídica de se deduzirem seus exatos sentido e alcance. Assim é que o inciso I do art. 3º determina que se efetive nova classificação dos servidores nas tabelas inseridas nos Anexos VII e VIII da Lei n. 8.460, de 1992, considerando-se, para tanto, inclusive a classe Ae as correspondências de padrões, referências, níveis e classes estatuídas nos Anexos II e III da Lei n. 8.627. As situações funcionais nestes intituladas de "proposta" são pertinentes às das tabelas constitutivas dos Anexos VII e VIII da Lei n. 8.460, em que os servidores serão incluídos.
13. A providência posterior é o reposicionamento do pessoal em até três padrões de vencimentos, a partir da situação conseqüente do enquadramento efetuado na conformidade do item anterior, para preservar a denominada "hierarquia de vencimentos".
14. Os itens I e II do art. 3º expressam concessões distintas e cumulativas.
IV
15. Dada a condição de lei de ordem pública imperativa (Lei n. 8.627), adstringem-se as concessões autorizadas no art. 3º, citado, ao novo enquadramento e ao deslocamento do pessoal em até três padrões de vencimentos. Nesse sentido, estão colocadas as expressões de Carlos Maximiliano, ipsis litteris:
"Interpretação. As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia".
(Os destaques são do original).
16. Essa asserção e a conseqüência imediata do princípio da legalidade (viabilidade de o administrador somente adotar medidas que a lei permite; sem a previsão legal, é vedado fazer-se) desautorizam o deferimento de vantagem pessoal equivalente ao valor do vencimento correspondente ao número de padrões, em que se não deslocou o servidor, em virtude de seu enquadramento na classe A. Concede-se tão-só o reposicionamento, nos termos das normas pertinentes, ao pessoal reclassificado em situação funcional que viabilize o deslocamento. Nenhuma vantagem se defere ao que é incluído no padrão mais elevado da classe A.
V
17. O exposto admite a seguinte conclusão:
a) o art. 3º da Lei n. 8.627, de 1993, determina o reenquadramento dos servidores civis da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas, nos Anexos VII e VIII da Lei n. 8.460, de 1992, na conformidade da correspondência de classes, padrões, referências e níveis fixada nas tabelas dos Anexos II e III do primeiro Diploma Legal, cumulativamente com o reposicionamento em até três padrões de vencimentos;
b) carece de respaldo legal o pagamento de vantagem pessoal ao servidor que não obtenha o reposicionamento em até três padrões de vencimento, inviabilizado pela situação funcional decorrente do reenquadramento.
Sub censura.
Brasília,21 de outubro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00002.004354/94-11. - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 35 1994 16/11/1994 PARECER Nº AGU/WM-09/94 ASSUNTO: Apuração de irregularidades administrativas. PARECER N. AGU/WM-09/94 (Anexo ao Parecer GQ - 35)
PROCESSO N. 00830.005043/89
ASSUNTO: Apuração de irregularidades administrativas.
EMENTA: Apura-se a responsabilidade administrativa dos servidores em geral, incluídos os titulares unicamente de cargos de natureza especial ou em comissão. Em relação aos últimos, são imperativas a indiciação e defesa, ainda que tenha ocorrido sua exoneração, pois essa desvinculação é suscetível de conversão em destituição de cargo em comissão, na conformidade da Lei n. 8.112, de 1990, salvo se os fatos ilícitos precederam sua edição.
A comissão de inquérito efetiva a apuração dos fatos na fase instrutória, com independência e imparcialidade, e somente indicia se comprovadas a falta e respectiva autoria. Não constitui nulidade processual a falta de indiciação de quem o tenha sido em processo anterior, instaurado em virtude dos mesmos fatos, mas sendo este inacabado pelo decurso do prazo estabelecido para a conclusão dos trabalhos de apuração.
Não é fator impeditivo da punição de servidor comprovadamente faltoso o aspecto de seus superiores hierárquicos, também envolvidos nas mesmas irregularidades, não terem sido indiciados porque a desvinculação destes do cargo de confiança tornou inviável a inflição de penalidade.
A nulidade processual não se configura se, no ato de designação da comissão de inquérito, forem omitidas as faltas a serem apuradas, bem assim quando o colegiado processante é integrado por servidor de nível funcional inferior ao dos envolvidos.
PARECER
O Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil encaminhou, de ordem, o presente processo administrativo disciplinar a esta Instituição, em vista de pedido de audiência formulado pelo Titular da Secretaria da Administração Federal, que pretende sejam dirimidas divergências verificadas entre as conclusões da douta Consultoria Jurídica daquele Órgão e de comissão de inquérito incumbida de apurar irregularidades havidas na antiga Secretaria da Administração Pública, mais especificamente na Superintendência de Construção e Administração Imobiliária.
2. Compulsados os autos, dessume-se a necessidade de dilucidarem-se os seguintes aspectos, pertinentes à nulidade de processo disciplinar, o que se efetua apenas em tese:
a) necessidade de apuração da responsabilidade de titulares de cargos de natureza especial, em comissão e efetivos, nos termos das normas processuais estatutárias, inclusive procedendo-se à indiciação dos ocupantes apenas dos cargos de confiança;
b) falta de indiciação de titulares tão-só de cargos em comissão, exonerados à época do apuratório;
c) servidor indiciado por uma comissão processante e omitido na peça indiciatória elaborada pela comissão que a sucedeu, em decorrência do decurso do prazo de apuração dos fatos irregulares;
d) inflição de penalidade a servidor envolvido na ação anti-social, quando não foram indiciados os superiores hierárquicos, em virtude de terem sido exonerados dos cargos em comissão ou de natureza especial, sendo co-participantes e persistindo dúvida se as penalidades alvitradas para os primeiros subsistiriam se a apuração de rigor houvesse sido ultimada também quanto aos últimos;
e) indicação dos fatos objeto de apuração no ato de designação da comissão de inquérito;
f)constituição de c.i. com servidor hierarquicamente inferior aos envolvidos nas irregularidades.
II
3. Verificada a violação de normas internas da Administração, por parte do servidor público submetido ao regime jurídico específico, por imperativo de lei, torna-se imprescindível proceder-se à sua imediata apuração, mediante processo administrativo disciplinar, sob pena de a autoridade competente, para tanto, incorrer no crime de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). Apurada a infração disciplinar, através dos meios adequados, fica o servidor sujeito à aplicação de penalidade administrativa prevista em lei: a responsabilização do servidor público implica punição administrativa que, via de regra, pressupõe a permanência da vinculação dele ao Estado.
4. A Lei n. 8.112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2ºe 3º.Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilização administrativa, pois não os submete a positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres funcionais, cuja inobservância acarreta a penalidade administrativa. É que o processo disciplinar se destina "a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontra investido" (art. 148 da Lei n. 8.112, de 1990).
5. A classificação de cargos em comissão procedida pelo art. 5ºda Lei n. 8.911, de 11 de julho de 1994 (dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, define critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei n. 8.112, de 1990, no âmbito do Poder Executivo), não aproveita a espécie, uma vez que, por determinação explícita, é restrita aos efeitos daquele Diploma Legal, silente a respeito da aplicação de penalidades.
6. No entanto, as irregularidades de que se tenham conhecimento hão de ser apuradas em toda sua extensão, em regra, na fase instrutória, determinando-se a participação de todos os envolvidos, a fim de individualizar a responsabilidade de cada um, isoladamente, mesmo que haja aquele que não mais seja passível de sofrer sanção administrativa. Esta situação desautoriza, no entanto, seja o último indiciado, porquanto a instrução do processo disciplinar se destina a facilitar a elaboração da defesa, mediante a indicação precisa dos fatos imputados ao servidor e das respectivas provas. A qualidade de servidor é condição imprescindível à indiciação e defesa (v. o art. 161 da Lei n. 8.112), ressalvada a hipótese em que haja previsão, em lei, de inflição de penalidade em situação peculiar, como é o caso da exoneração de titular tão-só de cargo em comissão, suscetível de conversão em pena de destituição de cargo em comissão, em tendo o ex-servidor, quando em atividade, praticado infração apenável através da edição de ato de suspensão ou expulsório (art. 135, parágrafo único, da Lei n. 8.112). Em casos tais, são efetivadas a indiciação e defesa, observado o princípio do contraditório, como se ainda persistisse a titularidade do cargo.
7. Impende elucidar que a incidência do disposto no parágrafo único do art. 135, supramencionado, é restrita às infrações praticadas após sua vigência, dada a impossibilidade de a norma surtir efeitos de forma a alcançar situações pretéritas. A legislação precedente não contemplava a conversão, em comento.
8. A impossibilidade da responsabilização administrativa decorrente da desvinculação do titular apenas de cargo em comissão, como pode verificar-se com a extinção ou reclassificação de cargo que requeira novo ato de provimento, não obsta a anotação do resultado da apuração nos assentamentos do ex-servidor a quem se atribua a prática do ilícito administrativo, bem assim a remessa de traslado do processo ao Ministério Público da União, se este implicar responsabilidade civil ou penal, observado o disposto no parágrafo único do art. 154 da Lei n. 8.112, de 1990.
9. Nos casos dos autos, a desvinculação dos denominados "ordenadores de despesas" se verificou em decorrência da extinção da Secretaria da Administração Pública, inclusive foi extinto o cargo de Ministro Extraordinário para Assuntos de Administração, por força dos arts. 1º, 2º e 5ºda Lei n. 7.739, de 16 de março de 1989, anteriormente, destarte, à promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, cujo art. 135 prevê a conversão de exoneração em destituição de cargo em comissão. Assim, faltando a condição de servidor e dada a irretroatividade dos efeitos desse preceptivo estatutário, far-se-iam inócuas a indiciação e defesa, face à impossibilidade jurídica da apenação.
10. A atuação da comissão processante deve ser pautada pelo objetivo exclusivo de determinar a verdade dos fatos, sem a preocupação de incriminar ou exculpar indevidamente o servidor, motivo por que lhe é atribuído o poder-dever de promover a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências, com vistas à obtenção de provas que demonstrem a inocência ou culpabilidade, podendo recorrer, se necessário, a técnicos e peritos. Com esse desiderato, efetua a completa apuração das irregularidades e, em conseqüência, indicia somente aqueles em relação aos quais são comprovadas a existência da infração e sua autoria. A c.i. desenvolve suas funções de apuração com independência e imparcialidade, podendo relacionar na indiciação, ou dela excluir, os envolvidos em irregularidades, mesmo que, em razão dos mesmos fatos infracionais, tenham sido, ou não, indiciados em processo precedente, inacabado em decorrência do decurso do prazo assinalado para a conclusão dos trabalhos processuais. É assertiva corroborada pelo art. 161 da Lei n. 8.112, de 1990, que se caracteriza como de norma preceptiva da indiciação do servidor, mas em se determinando a ilicitude da conduta funcional e respectiva autoria, verbis:
"Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas". (Grifou-se)
11. A indiciação se inscreve na esfera de competência privativa da comissão de inquérito que, a seu juízo, decide em vista dos elementos probatórios inseridos nos autos, os quais, no entanto, são considerados pela autoridade julgadora ao decidir a respeito das conclusões que lhe são presentes mediante o relatório. Ante essas provas, a autoridade julgadora poderá concordar com a indiciação ou não dos servidores envolvidos. Na hipótese em que entenda mais consentânea com as provas coligidas a determinação do aprofundamento da apuração da responsabilidade de pessoa não indiciada ou exculpada no relatório, poderá promover a instauração de outro processo disciplinar: a manifestação da c.i. (relatório) não se constitui num prejulgamento, mas mera opinião suscetível de ser acolhida, ou não, pela autoridade julgadora. Contudo, o juízo de valor, formado pela comissão e do qual venha dissentir a autoridade julgadora, não expressa nulidade processual, em si, ainda que a justificação de não se haver indiciado se contenha no relatório, peça aliás a isto mais adequada. São apenas valorações com resultados diferentes. Há de se enfatizar que a independência de atuação conferida aos membros da c.i. pela Lei n. 8.112, de 1990, art. 150, não os isenta de responsabilidade, caso venham a se exceder no exercício de suas funções, inobservando normas disciplinares.
III
12. A instrução é fase do inquérito em que, em regra, se promove "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos" (art. 155 da Lei n. 8.112). Na conformidade das expressões de Alberto Bonfim, a "instrução (do latim: "instruere" orientar) se realiza quando a comissão, após haver colhido todos os elementos possíveis para formar juízo completo sobre os fatos em apuração reúne-se para redigir um resumo fiel das acusações oferecidas através dos depoimentos, documentos, perícias ou diligências produzidas durante a fase de inquérito" (O Processo Administrativo, Livraria Freitas Bastos S.A, 1956, 5ªed, p. 23).
13. O Supremo Tribunal Federal ementou o acórdão relativo ao Mandado de Segurança n. 21721-9 Rio de Janeiro in D.J. de l0.6.94,no sentido de que a apuração das irregularidades é efetivada anteriormente à indiciação, se cabível, como regra geral, na forma seguinte:
"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como "acusado"), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (artigo 161, "caput"), sendo, então, ele, já na condição de "indiciado", citado, por mandado expedido pelo presidente da comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição (art. 161, "caput" e parágrafo 1ºe 3º)." (O destaque não é do original).
14. Destarte, o fato de não terem sido indiciados superiores hierárquicos, envolvidos nas irregularidades, atribuídas também a outros servidores, não é fator impeditivo da apenação dos últimos, porquanto a participação de cada um, presumidamente, terá sido objeto de apuração que dilucida, de forma individual, as responsabilidades administrativas, tanto daqueles ainda puníveis, quanto dos que foram desvinculados dos cargos, subtraindo-se das penalidades.
IV
15. As opiniões doutrinárias tendentes a reconhecer a necessidade de se indicarem, nos atos de designação das comissões apuradoras, os fatos que possivelmente teriam sido praticados pelos envolvidos, como condição de validade processual pertinente à ampla defesa, não se adequa ao regramento do assunto em vigor, mormente em se considerando os comandos dos arts. 5º, LV, da Carta Magna e 153 da Lei n. 8.112, de 1990, para que se observem o princípio do contraditório, e na fase processual de inquérito.
16. Esta Instituição teve oportunidade de firmar o entendimento de que a "Constituição impõe se observem o contraditório e a ampla "defesa no processo administrativo, sem precisar a fase processual em que isto deve ocorrer (art. 5º,LV). É aspecto versado em norma infra-constitucional. Assim é que a Lei n. 8.112 assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (cfr. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ªfase do processo (art. 151, II).
A instauração desse processo se verifica com a publicação do ato de designação da comissão a quem compete, na fase do inquérito, promover "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos" e determinar a inocência ou responsabilidade do acusado (arts. 155 e 165, § 1º,da Lei n. 8112).
A finalidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa e o exposto nos dois itens imediatamente anteriores indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designação da c.i, os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possíveis autores, o que se não recomenda inclusive para obstar, influências do trabalho da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade. E assegurada à c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independência e imparcialidade.
A notificação dos possíveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, será feita imediatamente após a instalação da c.i, a fim de garantir o exercício do direito de que cuida o art. 156 da Lei n. 8.112; a enumeração dos fatos se efetua na indiciação do servidor, conforme prescrição dessa Lei, art. 161" (Parecer n. AGU/WM-02/94, adotado pelo Sr. Advogado-Geral da União e sufragado pelo Senhor Presidente da República in D.O. de 10/2/94).
V
17. A c.i. é integrada por três servidores estáveis, dela não participando cônjuge, companheiro ou parente do provável responsável pela prática das infrações disciplinares, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. São exigências insertas na Lei n. 8.112, de 1990, art. 149, a qual não autoriza qualquer resultado interpretativo que conduza à nulidade do processo disciplinar na hipótese de compor-se a comissão sem observar o princípio da hierarquia que se assere existente nos quadros funcionais da Administração Federal.
18. A organização administrativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, no aspecto funcional, consiste em quadros compreendidos por cargos efetivos, cargos de natureza especial, cargos em comissão e funções de confiança (cfr. os arts. 2ºe 3ºda Lei n. 5.645,de 1970, e 3ºda Lei n. 8.112, de 1990). A responsabilidade pela direção e chefia incumbe aos titulares dos cargos e funções de confiança, em relação aos quais se aglutinam o poder de mando e o dever de promover a apuração de irregularidades, integrando sistema de controle da legalidade dos atos praticados pelos agentes do Estado, sem estabelecer hierarquização entre as categorias de servidores efetivos. O posicionamento hierárquico deflui da organização estrutural e funcional dos órgãos administrativos a que correspondem feixes de atribuições de cargos ou funções providos em confiança, em decorrência da natureza dos seus encargos. Inexiste subordinação funcional entre os ocupantes de cargos efetivos.
19. Na oportunidade de proceder-se à constituição de c.i, a Administração deve cercar-se de cuidados para que seja integrada por servidores com nível de conhecimento razoável do assunto pertinente às infrações disciplinares e, preferencialmente, por um Bacharel em Direito, em virtude das implicações de ordem jurídica provenientes do apuratório, de modo a salvaguardar a agilidade, circunspeção e eficácia da atividades de apuração, bem assim os direitos dos servidores envolvidos processualmente.
20. Mesmo que se procedesse à composição de comissão processante com a designação de servidor subordinado administrativamente a dirigente possivelmente envolvido nos fatos objeto do processo disciplinar, o que se não recomenda, a nulidade não resultaria necessariamente desse fato, mas haveria de exsurgir do contexto do apuratório. De qualquer sorte, em princípio, efetua-se o afastamento preventivo do titulares de cargos e funções de confiança a quem se atribua a prática de ilícito administrativo, até mesmo com o objetivo de preservar a apuração imparcial das irregularidades.
21. Na espécie, havia se verificado a desvinculação dos dirigentes a quem são imputadas responsabilidades administrativas quando designaram as comissões investigadoras. Não se procedesse como exposto, far-se-ia necessária a designação de Ministro de Estado e de respectivo Chefe de Gabinete, com vistas à apurarem-se os fatos relatados nos autos.
VI
22. Face ao que se expendeu, torna-se jurídico e judicioso extrair as seguintes ilações:
a) é compulsória a apuração das irregularidades atribuídas aos servidores em geral, inclusive as atribuídas aos titulares somente de cargos em comissão, indiciando-os e proporcionando ampla defesa aos ocupantes dos últimos, mesmo que tenham sido exonerados, pois a lei admite a conversão dessa desvinculação em destituição de cargo em comissão;
b) em se tratando de infrações anteriores à promulgação da Lei n. 8.112, de 1990, que prevê essa conversão, apenas se procede à apuração dos fatos, sem indiciação ou defesa, mas se anota o resultado nos assentamentos do ex-servidor e se remete traslado do processo disciplinar ao Ministério Público da União, no caso de constatar-se responsabilidade civil ou penal;
c) a comissão de inquérito somente indicia aquele que comprovadamente tenha praticado a infração, podendo exculpar o indiciado pelos mesmos fatos em processo anterior, inacabado em razão do decurso do prazo fixado para o apuratório;
d) a comissão efetua a apuração na fase instrutória, de forma a elucidar a responsabilidade de cada envolvido, o que dá azo à apenação, não obstante o aspecto de superior hierárquico envolvido não haver sido indiciado, porque inviável a penalidade administrativa;
e)não constitui nulidade do processo a falta de indicação dos fatos objeto do processo no ato de designação da comissão de inquérito, ou a composição desta com servidores de situação funcional inferior à dos envolvidos.
Sub censura.
Brasília,18 de outubro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00830.005043/89 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 34 1994 14/11/1994  PARECER Nº AGU/LA-05/94 ASSUNTO: Correção monetária sobre empréstimos agrícolas. PARECER Nº AGU/LA-05/94 (Anexo ao Parecer GQ - 34)
PROCESSO Nº 7.000.10045/92-4
ASSUNTO: Correção monetária sobre empréstimos agrícolas.
EMENTA:Crédito Rural. Correção monetária. Legalidade da atualização monetária nos financiamentos agrícolas, afirmada pela jurisprudência dos tribunais.
PARECER
I - RELATÓRIO
O Exmº Sr. Ministro de Estado da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, Deputado Lázaro Barbosa, remeteu ao Exmº Sr. Advogado-Geral da União, Dr. Alexandre de Paula Dupeyrat Martins, o Aviso nº 239, de 17 de maio de 1993, encaminhando, com base no art. 4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o presente processo, versando sobre controvérsia do órgão jurídico daquela Pasta, frente ao entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no que se refere à atualização monetária a incidir no curso dos empréstimos agrícolas (fls. 01 do processo).
2. O Exmº Sr. Advogado-Geral da União, pelo Aviso nº 298/GAB-AGU, de 26 de maio de 1993, devolveu o processo ao Ministério referido, esclarecendo que o fazia tendo em vista que, de acordo com o art. 39 da citada Lei Complementar nº 73/93, é privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer, e que, mesmo quando caracterizada divergência entre órgãos de assessoramento jurídico das Secretarias de Estado, o encaminhamento do assunto deverá se dar ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República. Acrescentou que, ainda nesta hipótese, do processo deverão constar as manifestações jurídicas devidamente aprovadas pelos titulares das Pastas (fls. 03 do processo).
3. Em 25 de outubro de 1993, pela E.M. nº 108, o Exmº Sr. Ministro da já mencionada Pasta, na ocasião o Dr. Dejandir Dalpasquale, dirigiu-se ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, solicitando-lhe a remessa do processo ao Advogado-Geral da União, para, nos termos do art. 4º, inciso XI, da Lei Complementar nº 73/93, dirimir o conflito (fls. 06 do processo). Em 16 de novembro de 1993, o Chefe de Gabinete do referido Ministro encaminhou, ao Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, o processo, esclarecendo que haviam sido juntados os pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (fls. 05). O destinatário produziu a Nota nº 3287/93, de 19/11/93, informando que o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil poderia, de ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, encaminhar o assunto a este órgão (fls. 04). Isso foi feito, no próprio corpo da Exposição de Motivos, já referida. O processo foi a mim distribuído pelo Exmº. Sr. Advogado-Geral da União, em 04/08/94.
4. Do processo constam os seguintes pronunciamentos de natureza jurídica, pela ordem em que se apresentam:
a) PARECER CJ-MAARA Nº 0253/93, proferido pelo Assistente Jurídico, Dr. Hélio Costa Beck (fls. 07 a 21), acompanhado de Despacho do Consultor Jurídico do Ministério, Dr. Byron Prestes Costa (fls. 21/22).
b) PARECER PGFN/Nº 666/89, da lavra do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Obi Damasceno Ferreira, que hoje honra os quadros deste órgão, como Consultor da União (fls. 23 a 44). Tal Parecer mereceu a aprovação do Coordenador de Assuntos Financeiros e Tributários e do Procurador-Geral da Fazenda Nacional (fls. 44), bem como do então Ministro de Estado da Fazenda, Dr. Mailson Ferreira da Nóbrega, com determinação de sua publicação (despacho de fls. 45).
c) PARECER PGFN/CRF/Nº 676/88, do mesmo Procurador da Fazenda Nacional (fls. 46 a 63), aprovado pelo Coordenador de Representação da Fazenda Nacional e pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional (fls. 63/64), bem como pelo titular da Pasta (Despacho de fls. 65).
II - QUESTÃO PRELIMINAR
5. Observo, preliminarmente, que o PARECER CJ - MAARA Nº 0253/93, e o Despacho do ilustre Consultor Jurídico da Pasta, que o acolheu, não contaram, ao contrário do que ocorreu com os Pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com a expressa aprovação do Ministro de Estado da área. Não se vê, de fato, no processo, essa aprovação, quer em despacho em separado, quer no teor da E.M. nº 108, de 25/10/93 (fls. 06). Poder-se-á argumentar no entanto, que o Exmº Sr. Ministro, por haver encaminhado a Exposição de Motivos, teria aprovado, implicitamente, o Parecer. Por outro lado, tendo havido substituição no Ministério, sendo hoje outro o Ministro, caberia indagar se não seria o caso de se baixar o processo em diligência ao Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, no sentido de obter-se, assim, o procedimento alvitrado pelo Aviso nº 298/GAB-AGU, já citado (fls. 03).
6. Tal decisão caberia ao Advogado-Geral da União. No entanto, dada a relevância da matéria, e em homenagem ao princípio da economia processual, acato a argumentação .de que teria havido aprovação implícita do Parecer, e passo à análise do mérito da questão, mesmo porque já houve decisão presidencial, encaminhando o processo para apreciação pela AGU, como se disse.
III - DO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA
7. O que se discute, em síntese, no presente processo é se os créditos rurais estão ou não sujeitos a correção monetária.
8. O Parecer CJ-MAARA Nº 0253/93, que teve origem em requerimento da Comissão Permanente para a Promoção do Desenvolvimento do Oeste da Bahia e Outros (veja-se despacho do Consultor Jurídico, fls. 21), faz longa dissertação sobre a natureza especial do crédito rural; anota as alegações dos que entendem ser incabível a correção monetária sobre esses créditos e dos que a consideram cabível; e conclui pela descabimento dessa correção.
9. Para chegar a essa conclusão, apresenta, basicamente, as seguintes considerações:
a) O crédito rural foi institucionalizado pela Lei nº 4.829, de 05 de dezembro de 1965, cujos princípios são de ordem pública;
b) o projeto que originou a referida lei previa a delegação, ao Conselho Monetário Nacional, de poderes para autorizar, sob seu critério, o ajuste da correção monetária no crédito rural, o que veio a ser suprimido, mediante emenda;
c) o art. 9º do Decreto-lei nº 70/66 afastou essa incidência, o que foi mantido pelo Decreto-lei nº 167/67, em cujo conteúdo não há qualquer referência a esse índice corretivo;
d) inexiste qualquer lei especial que autorize a incidência de correção monetária no crédito rural, de onde fora afastada consciente e justificadamente;
e) os financiamentos, no crédito rural, consubstanciam obrigação de pagamento em dinheiro, regidos pelos arts. 947 e 1.061, do Código Civil, sendo que esse nominalismo monetário gera o princípio da legalidade, fato que torna o instituto econômico da correção monetária, nas dívidas de dinheiro, um objeto ilícito;
f) somente lei autorizadora poderá desautorizar, em cada caso, o comentado nominalismo monetário, sob pena de se contrariarem os artigos 2º, 5º - II, 48-XIII e 93-IX da Constituição Federal.
10. O Parecer PGFN/CRF/Nº 676/88, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, provocado por consulta da Secretaria Especial de Assuntos Econômicos do Ministério da Fazenda, diante de constantes publicações pela imprensa, "sobre a suposta ilegalidade da incidência de correção monetária no crédito rural", faz exaustivo estudo sobre a matéria, refutando a argumentação contrária, baseada na Lei nº 4.829/65, no Decreto-lei nº 70/66 e no Decreto-lei nº 167/67, demonstrando, ainda, a alteração da jurisprudência, no sentido de admitir correção monetária, não só em virtude de disposição legal, mas de estipulação de negócio jurídico. Nesse sentido, cita farta jurisprudência, do Supremo Tribunal Federal, e comentários doutrinários.
11. Após essa dissertação, conclui o mencionado Parecer, verbis:
"39. Ante o exposto, podemos seguramente responder à consulta:
1) inexiste texto legal proibitivo da correção monetária nos créditos rurais;
2) o art. 9º do Decreto-lei nº 70/66, traduzindo mera exclusão de incidência, nunca liberou o crédito rural da correção monetária nem expressou proibição alguma; e, se vedação houvesse, a norma, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, teria sido derrogada pelo Decreto-lei nº 167, de 14.2.67, o qual, editado posteriormente e regulando por inteiro a matéria, não proíbe a correção em nenhum de seus artigos;
3) a exclusão do art. 15 do Projeto de Lei 3.125, de 1965, não significa por igual vedação à correção monetária, mas, antes, o entendimento generalizado à época de que sua incidência dependia de prévia autorização legal; justamente por isso é que a Lei 4.829, de 5.11.65, em que dito Projeto se converteu, silenciou a respeito;
4) a correção monetária nos empréstimos rurais, de acordo com iterativa Jurisprudência do STF, não se funda na lei, mas na convenção das partes, em consonância com o princípio geral da autonomia da vontade e da plena liberdade das partes de estipularem condições e cláusulas não previstas na legislação específica;
5) contudo, se se exigisse norma anterior, teríamos então a Resolução nº 876, de 20.12.83, que, sobrevivendo ao Plano Cruzado, foi baixada com base nas atribuições que a Lei nº 4.595, de 1964, bem assim a Lei nº 4.829/65, em seu art. 14, conferem ao Conselho Monetário Nacional, para disciplinamento da matéria."
12. O Parecer PGFN/CAT/Nº 666/89 teve origem em novo pedido de pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, face às inúmeras ações declaratórias e de consignação em pagamento movidas por mutuários objetivando a declaração da ilegalidade da cobrança de correção monetária em operações de crédito rural.
13. Nele se faz referência aos contratos de empréstimos agrícolas, baseados na Resolução nº 1.188/86 e outros atos normativos do Banco Central disciplinadores da caderneta de poupança rural, cujos contratos sempre contiveram cláusula vinculando a atualização monetária ao índice utilizado na captação dos recursos dos depósitos de poupança que lhes dão origem. Refere-se, ainda, à Lei nº 7.730, de 31/01/89, que, em seu art. 16, preservou, às expressas, a paridade tanto para as operações do SFH como para o crédito rural, o que consagraria a cobrança da correção monetária nos financiamentos rurais. Traz à colação, ainda, outras disposições legais, no sentido de evidenciar a legalidade da correção monetária nos empréstimos agrícolas.
14. Passa o Parecer, a seguir, a transcrever pronunciamentos do Judiciário, à época recentes, sempre no sentido de considerar legal a atualização monetária dos débitos rurais, vários com a invocação do art. 47 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, da Constituição Federal de 1988. Nessas decisões, examinam-se os Decretos-leis nº 70/66 e nº 167/67, entre outros textos legais, para concluir que eles não são impeditivos da aplicação de correção monetária nos créditos rurais.
15. Por essa razão, o Parecer sob exame afirma:
"24. Firmados todos esses precedentes, ressalta a inconcussa inadmissibilidade da tese dos que defendem a dispensa da correção monetária, de resto inadmitida pela maioria dos nossos tribunais e juízes."
E arremata:
"27. À vista de todo o exposto, e com arrimo na jurisprudência aludida, reafirmamos in totum o mencionado Parecer PGFN 676, cujas conclusões e cujos argumentos, na íntegra, foram ratificados pela douta Procuradoria Geral da República ao desacolher a referida ação direta de inconstitucionalidade pleiteada por UGO BIEHL e outros, em manifestação lapidar do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. MOACIR ANTÔNIO MACHADO DA SILVA, e publicada no DJ de 5.1.89 (cfe. cópia anexa)."
16. Como se pode observar, do exame dos mencionados pareceres, as principais teses em que se apóia o Parecer CJ-MAARA Nº 0253/93 foram exaustivamente refutadas pelos Pareceres PGFN 676/88 e PGFN 666/89, com base em farta jurisprudência de nossos Tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal. Note-se que o primeiro Parecer refere-se, inclusive, à Súmula nº 16, do Superior Tribunal de Justiça, que é do seguinte teor:
"A legislação ordinária sobre crédito rural não veda a incidência da correção monetária."
17. Segundo o citado Parecer, tal enunciado estaria, à época, sob julgamento do Supremo Tribunal Federal. De fato, o Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB intentou Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à referida Súmula (ADIn 594-4-DF). No entanto, tal ação mereceu da Suprema Corte a seguinte Decisão: "Por maioria de votos, o Tribunal não conheceu da ação direta de inconstitucionalidade, por impugnar Súmula jurisprudencial (impossibilidade jurídica do pedido) e, em conseqüência, julgou prejudicado o requerimento da medida cautelar, vencido o Min. Marco Aurélio, que dela conhecia. Votou o Presidente. Não votou o Min. Célio Borja, por não se achar suficientemente esclarecido, em razão de estar, ausente, ocasionalmente, quando do início do julgamento. Plenário, 19.02.92."
18. O acórdão traz a seguinte ementa:
"Constitucional. Súmula da Jurisprudência Predominante. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ato Normativo. Súmula nº 16, do Superior Tribunal de Justiça.
I. A Súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita à jurisdição constitucional concentrada.
II. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida." (Decisão e Acórdão publicados no Diário da Justiça, Seção I, de 15 de abril de 1994, p. 8046/47).
19. Como se vê, permanece íntegra a Súmula no 16, do Superior Tribunal de Justiça, coincidente com a manifestação jurisprudencial, inclusive do Supremo Tribunal Federal. Ainda recentemente, este último, ao decidir sobre medida liminar na ADIn nº 959-1, requerida pelo Procurador-Geral da República, em relação a dispositivos da Lei nº 8.177, de 01 de março de 1991, deixou de conceder a liminar em relação ao art. 22 da citada Lei, nos seguintes termos:
"6. Quanto ao art. 22 da Lei, referente aos contratos de financiamento rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender, "prima facie", que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de correção monetária, pois a atualização continua sendo feita segundo a remuneração básica aplicada aos depósitos de poupança, não vislumbrando, nesse ponto, violação de ato jurídico perfeito. Decisão, também, por maioria."
20. Observe-se que, quanto ao art. 22, apenas o Min. Paulo Brossard votou pelo deferimento da cautelar (A mencionada decisão foi publicada no Diário da Justiça de 13 de maio de 1994, Seção I, p. 11351/2). A matéria tratada nessa ADIn diz respeito a alteração de índices de correção monetária sobre contratos já celebrados, ou seja, cinge-se ao respeito ao ato jurídico perfeito. No entanto, a decisão deixa ver, claramente, que a Suprema Corte mantém seu entendimento de ser cabível, nos empréstimos rurais, a incidência de correção monetária, conforme demonstrado nos pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
21. Reconheço a importância da atividade agrícola e que merece ela crédito em condições especiais. No entanto, para que isso ocorra, é necessário que se busquem recursos que não se submetam, na sua captação, a cláusula de correção monetária, como já aconteceu no passado. Captados os recursos com sujeição a correção monetária, não há como repassá-los sem essa correção, ainda que para atividades de fundamental importância, uma vez que, se assim se fizesse, estar-se-ia transferindo, indevidamente, recursos do emprestador para o tomador, em evidente enriquecimento sem causa.
22. O Parecer CJ-MAARA nº 0253/93 aborda, ainda, de maneira sucinta, o problema de juros, no que respeita à capitalização e ao limite, assuntos que não têm relação alguma com o problema da correção monetária. No que se refere à capitalização, não há, no processo, elementos que permitam a análise da questão. No entanto, cabe ressaltar não proceder a alegada infringência da Súmula nº 121, do Supremo Tribunal Federal, apoiada na Lei de Usura, que, ao contrário do que afirma o parecerista, foi revogada, no particular, pela Súmula nº 596, da mesma Corte. Quanto ao limite de 12% (doze por cento), previsto no § 3º do art. 192 da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal já assentou, desde o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4-7-DF, ocorrido em 07/03/91, que esse limite depende de aprovação da Lei Complementar regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se referem o "caput" e seus incisos do mesmo dispositivo. Tal entendimento vem sendo reiterado, em inúmeras decisões (veja-se, por exemplo, o RE nº 168.505, 1, publicado no Diário da Justiça de 02/09/94, Seção I, p. 22727).
IV - CONCLUSÃO
23. À vista do todo o exposto, parece-me não caber dúvida quanto à incidência da correção monetária nos empréstimos rurais. A novidade trazida pelo Parecer CJ-MAARA nº 0253/93, quanto aos arts. 947 e 1.061 do Código Civil, ensejadora da tese do nominalismo monetário, perde razão de ser diante do reconhecimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a correção monetária não constitui um plus em relação à dívida, mas simples atualização para manter o valor da moeda. Assim, nada resta a fazer, no caso, senão concordar integralmente com os Pareceres PGFN/CRF/Nº 676/88 e PGFN/CAT/Nº 666/89, no sentido de que incide a correção monetária no crédito rural, conclusão essa abonada pelos tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 16) e pelo Supremo Tribunal Federal.
À consideração superior
Brasília, 5 de setembro de 1994.
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 7.000.10045/92-4 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 33 1994 11/11/1994 PARECER Nº AGU/WM-12/94 ASSUNTO: Progressão funcional efetivada mediante ato editado após a vigência dos efeitos financeiros da Lei n. 8.460, de 1992.  PARECER N. AGU/WM-12/94 (ANEXO AO PARECER GQ - 33)
PROCESSO N. 28000-001063/93-66
ASSUNTO: Progressão funcional efetivada mediante ato editado após a vigência dos efeitos financeiros da Lei n. 8.460, de 1992.
EMENTA:A progressão funcional cujo direito se constituiu anteriormente à edição de lei nova, embora a destempo, é efetivada com base na legislação vigente na data em que aquele se configurou, não se aproveitando a nova estrutura de classificação de cargos, sob pena de se atribuírem efeitos retroativos à norma recente.
PARECER
Na condição de ocupante do cargo de Assistente Jurídico do Quadro Permanente do Ministério do Bem-Estar Social, Gustavo Henrique Ribeiro de Melo obteve progressão horizontal, através da Portaria n. 24, de 13 de novembro de 1992, da Coordenação-Geral de Recursos Humanos da supramencionada Secretaria de Estado, deslocando-se, em conseqüência, da Referência NS-9 para a de n. NS-10, com efeitos financeiros vigindo a partir de 1º de setembro de 1992.
2. Referido ato administrativo promocional foi fundamentado no Decreto n. 84.669, de 1980, que estabeleceu o regramento da progressão funcional dos servidores pertencentes ao Plano de Classificação de Cargos de que cuida a Lei n. 5.645, de 1970.
3. Em 17 de setembro de 1992, publicou-se a Lei n. 8.460, da mesma data, cujos arts. 2º e 8º, respectivamente, fixaram novos vencimentos para os servidores civis da administração direta do Poder Executivo, das autarquias e das fundações públicas federais, e determinaram a reclassificação desse pessoal em novas tabelas de vencimentos, especificando a correspondência entre as situações funcionais anteriores a 1º de setembro de 1992 e as em que ocorreria o enquadramento, intituladas de "situação proposta".
4. A última Lei entrou em vigor na data de sua publicação, mas surtindo efeitos financeiros a partir de 1º de setembro de 1992 (cfr. o art. 30).
5. Face à coincidência das datas de vigência dos efeitos da progressão horizontal e do enquadramento, institutos pertinentes a sistemas de classificação de cargos distintos, com disciplinas diversas portanto, o interessado pleiteia se considere a progressão como efetuada no Anexo VIII da Lei n. 8.460, de 1992, pretensão apreciada pelas doutas Consultorias Jurídicas do Ministério do Bem-Estar Social e da Secretaria da Administração Federal. Em se verificando divergência de entendimentos, o Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, de ordem, encaminhou o presente processo a esta Instituição, a fim de que se estabeleça a inteligência das normas, em comento, pacificando a dissenção de ordem interpretativa.
II
6. A progressão horizontal em exame se adstringe à disciplina da sistemática de classificação de cargos da Lei n. 5.645, de 1970, e, sob a égide dessas normas, o servidor exerceu o cargo de que é titular, durante o interstício correspondente à melhoria funcional, foi avaliado e, em decorrência, expediu-se o ato promocional. O interstício que deu azo à progressão iniciou em 1º de julho de 1991, e encerrou em 30 de junho de 1992, e a avaliação de desempenho presumidamente se concluiu até 15 de agosto seguinte, ex vi dos arts. 10 e 12 do Decreto n. 84.669, de 1980. O direito se configurou, mas em razão da progressão horizontal relativa ao plano de classificação a que era pertinente, sem intercomunicação com o superveniente. Assim é que a própria Lei n. 8.460, de 1992, condicionou a promoção dos servidores, reclassificados nos termos dos seus Anexos VII e VIII, à edição de regulamentação consubstanciando critérios específicos.
7. Prosperasse a progressão cogitada, seria dispensado tratamento privilegiado para aqueles que obtiveram a progressão a destempo, mas sem prejuízo pecuniário, quando se não beneficiariam os servidores de idêntica situação funcional que tiveram sua melhoria funcional efetivada no prazo assinalado nas normas pertinentes, verbis:
"Art. 19. Os atos de efetivação da progressão funcional, observado o cumprimento dos correspondentes interstícios, deverão ser publicados até o último dia de julho e de janeiro, vigorando seus efeitos a partir, respectivamente, de setembro e março" (art. 19 do D.n. 84.669/80).
8. Os efeitos financeiros da progressão, tão-só, é que vigoraram a partir de 1º de setembro de 1992, mas o respectivo direito se configurou com base na legislação anterior à Lei n. 8.460. O fato de esta norma haver determinado o enquadramento dos servidores posicionados nas Referências NS-9 e NS-10 numa mesma classe e padrão de vencimentos (classe C, padrão II, do Anexo VIII) não autoriza transmudar-se o direito para o novo sistema de classificação. Assim não fosse, estar-se-ia atribuindo efeito retroativo à Lei nova. A ilação há de se conformar com o brocardo estratificado no sentido de que a lei do tempo rege o ato.
9. Nesse sentido, manifestam-se os doutrinadores, de forma pacífica, motivo por que se afigura bastante reproduzir apenas as preleções que se seguem:
"EXCLUSÃO DAS RELAÇÕES E RESPECTIVOS EFEITOS JÁ CONSUMADOS SOB O DOMÍNIO DA LEI ANTERIOR. Nenhuma dúvida existe, nem pode existir, sobre as relações anteriormente e totalmente consumadas, isto é, as que se extinguiram durante a vigência da norma anterior, produzindo todos os efeitos que lhes eram próprios: a nova norma jurídica jamais poderia alcançar, para alterá-los ou destruí-los, os fatos, os atos, os direitos deles resultantes e seus efeitos praticados e esgotados sob o império da norma antiga e nem mesmo as controvérsias que deles advieram e resolvidas foram por arbitramento, transação, ou sentença passada em julgado, porque o que foi feito, feito está para sempre e por não feito não pode ser havido.
A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, "o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças." (O Direito e a Vida dos Direitos, de Vicente Ráo, Ed. Resenha Universitária, São Paulo, 1977, vol. I, Tomo III).
"É um princípio basilar de direito a não retroatividade da lei. Sua obrigatoriedade nasce (em geral) ato contínuo à publicação, o que a define como regente do mundo fático a ela posterior. Repugna, assim, à lógica jurídica, o fato de vir tutelar fenômenos consumados, acontecimentos da vida social já ultimados antes do seu nascimento. Constituem um processo abstrato de hipóteses antevisoras de uma realidade palpável, não é de sua índole a regência da conduta cujos efeitos irremediavelmente já se fizeram sentir, conduta essa levada a efeito e motivada dentro de uma ordem social coerente com o direito da época. Retroagindo, a lei se voltaria contra o próprio objeto formal da ordem jurídica, dando margem à insegurança de um mundo onde agir licitamente hoje pode ser injurídico amanhã, ou onde delinquir no presente pode ser lícito no futuro. Ademais, estaríamos diante do enorme absurdo do império de ditames diversos: se o texto voltasse ao passado lá encontraria íntegro o anterior, ambos válidos, vivos - e conflitantes"(Introdução à Ciência do Direito, de Roberto Thomaz Arruda, Ed. Universitária de Direito Ltda, 1987, 1ª ed.).
III
10. Em conclusão, tem-se:
a) o direito, na espécie, se configurou na vigência das normas anteriores à Lei n. 8.460, de 1992. Destarte, o ato de progressão haveria de o declarar em observância àquela legislação, não obstante editado após o prazo fixado no regramento regulamentar;
b) a positividade das normas que cuidam do enquadramento dos servidores, no Anexo VIII da Lei n. 8.460, inadmite retroatividade, de modo a alcançar progressão funcional, cujos requisitos foram atendidos anteriormente à sua promulgação. O disposto no art. 7º da Lei n. 8.627, de 1993, se adstringe à incidência da legislação precedente, mas devem ser considerados os fatos funcionais posteriores à aquisição do direito que antecedeu a Lei nova.
Sub censura.
Brasília, 24 de outubro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 28000-001063/93-66 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 32 1994 22/11/1994 PARECER Nº AGU/WM-10/94 ASSUNTO: Mantença do limite máximo fixado para deferirem-se a retribuição adicional variável, o pro labore instituído pela Lei n. 7.711, de 1988, e a gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação. PARECER N. AGU/WM-10/94 (Anexo ao Parecer GQ-32)
PROCESSO N. 46040.007073/94-00
ASSUNTO: Mantença do limite máximo fixado para deferirem-se a retribuição adicional variável, o pro labore instituído pela Lei n. 7.711, de 1988, e a gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação.
EMENTA: O valor máximo da retribuição adicional variável, do pro labore e da gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação, estabelecido pela Lei n. 8.477, de 1992, subsiste após a edição da Lei n. 8.852, de 1994, eis que esta se compatiliza com a primeira, caracterizada como de norma especial.
PARECER
Em vista de solicitação da Secretaria da Administração Federal, o Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil encaminhou, de ordem, o presente processo a esta Instituição, a fim de que sejam dirimidas divergências de ordem jurídica verificadas entre as doutas Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Consultoria Jurídica do primeiro Órgão, no pertinente à vigência da Lei n. 8.477, de 1992.
2. A pendência decorre do fato de a Lei n. 8.852, de 1994, haver disciplinado o limite máximo de remuneração do pessoal do serviço público federal e a supramencionada Lei n. 8.477, de 1992, consubstanciar limite para o valor da retribuição adicional variável, do pro labore e da gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação, advindo, assim, entendimentos jurídicos de que exsurge a necessidade de ser dilucidado se:
a) a Lei n. 8.852, de 1994, regulamentou a matéria, por inteiro, resultando, em conseqüência, revogadas as normas com ela incompatíveis, incluída a Lei n. 8.477, de 1992;
b) os diplomas legais aludidos na alínea anterior se harmonizam, porquanto uma estabelece o denominado "teto" das retribuições a que se refere e, a outra, fixa o quantum a ser auferido a título de vencimentos e remuneração.
II
3. A matéria exige exame percuciente das normas pertinentes compreendidas na ordem jurídica à época da promulgação da Lei n. 8.477, de 1992, com o intuito de determinarem-se sua natureza e o alcance da Lei n. 8.852, de 1994, no que se refere à elisão de normas jurídicas, decorrente da publicação da lei nova.
4. Em 30 de outubro de 1992 (data da vigência da Lei n. 8.477), o regramento dos limites da retribuição (lato sensu) do pessoal da União e entidades federais consistia nas normas gerais seguintes:
a) inciso XI do art. 37 da Carta republicana - assentou o limite máximo de remuneração dos servidores públicos, equivalentes aos "valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito".Deflui desse comando a acepção do vocábulo remuneração, para seus efeitos: tem sentido amplo, de forma a abranger toda e qualquer parcela estipendiária;
b) art. 42 da Lei n. 8.112, de 1990 - regulamenta o preceptivo constitucional supra, restrito seu alcance aos servidores públicos civis da União, das autarquias, incluídas as em regime especial, e das fundações públicas federais, mas, necessariamente, mantendo o sentido lato do termo remuneração;
c) Decreto-lei n. 2.355, de 1987 - estabeleceu o limite máximo de retribuição na Administração Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, de forma a abranger o pessoal das entidades públicas e privadas. A positividade do assunto indica uma acepção ampla para o instituto da remuneração mensal, mantida com a alteração do caput do art. 1º desse ato legislativo, efetuada pela Lei n. 7.923, de 1989, art. 14. No entanto, os servidores regidos pela Lei n. 8.112, de 1990, foram excluídos da incidência dessas regras, ex vi do art. 42.
5. Nesse contexto de comandos gerais, inseriu-se a citada Lei n. 8.477, de 1992, com o seguinte teor:
"Art. 1º A Retribuição Adicional Variável - RAV e o "pro labore" instituídos pela Lei n. 7.711, de 22 de dezembro de 1988, devidos aos servidores das Carreiras Auditoria do Tesouro Nacional e Procuradoria da Fazenda Nacional, respectivamente, bem como a Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação - GEFA, quando devida aos Fiscais de Contribuições Previdenciárias, de que trata o artigo 11 da Lei n. 7.787, de 30 de junho de 1989, observarão o limite previsto no "caput" do artigo 12 da Lei n. 8.460, de 17 de setembro de 1992, excluindo-se as vantagens a que se referem as alíneas "a" a "l" e "p" do inciso II do artigo 3º da Lei n. 8.448, de 21 de julho de 1992.
Art. 2º Os valores da Retribuição Adicional Variável - RAV, do "pro labore" e da Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação, estabelecidos na forma do artigo 1º, não serão computados para os fins de cálculo do limite previsto no artigo 12 da Lei n. 8.460/92".
6. É preceito com destinatários e assunto restritos, pois:
a) incide tão-só sobre os servidores que têm direito de perceber a retribuição adicional variável, o pro labore e a gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação;
b) estende-se a esse pessoal o limite remuneratório a que alude o art. 12 da Lei n. 8.460, de 1992, ou seja, o valor máximo das citadas parcelas suscetível de ser auferido não pode exceder a "maior remuneração paga a servidores, a que se referem os Anexos I e II desta Lei, não ocupantes de cargo ou função de confiança".
7. São conotações de que dimana a característica da Lei n. 8.477, nos termos das expressões de De Plácido e Silva, ipsis litteris:
"LEIS ESPECIAIS. Opondo-se às leis gerais, são as que se indicam concessões ou vêm estabelecer princípios de exceção acerca de certos fatos ou de certas pessoas.
Não se entende, propriamente, uma lei singular, embora esta também se diga especial.
São leis, pois, que têm caráter restrito, pois que são impostas para regular relações de certas pessoas colocadas em determinadas posições ou em razão das funções exercidas. São as leis que dispõem sobre casos particulares.
Desta forma, limitam-se às concessões feitas ou aos direitos que reconhecem, não investindo sobre as normas ou regras instituídas em caráter geral, mesmo que a elas se possam opor.
Nenhum outro efeito exerce ou produz, além daqueles que se encontram contidos em seu próprio enunciado."(Vocabulário Jurídico, Forense, 3º vol, 11ª ed, 1989).
8. Com essas características, exemplificativamente ainda se compreendem na ordem jurídica, as Leis ns. 8.448, art. 3º, item II (fixa o "teto" das vantagens) e 8.460, art. 12 (cuida do limite máximo de remuneração dos ocupantes de cargo em comissão pertencente ao Grupo de Direção e Assessoramento Superiores - DAS e de cargo de direção de instituição de ensino), todas de 1992.
9. Essas normas, presumidamente, foram presentes ao legislador na oportunidade em que se promulgou a Lei n. 8.852, de 1994, que, em síntese, no respeitante aos enfoques da espécie, apenas disciplinou:
a) os conceitos de vencimento básico, soldo, salário básico, vencimentos e remuneração (art. 1º);
b) o maior valor de vencimentos e o da remuneração, lato sensu(arts. 2º e 3º).
10. Não se apercebe antinomia entre as Leis ns. 8.477 e 8.852. Diversamente, a sua positividade explicita temática diferente, não obstante se referirem a limites máximos de estipêndios. Uma (lei especial) trata do valor máximo de determinadas vantagens pecuniárias passível de ser pago e, a outra (lei geral), fixa os limites dos vencimentos e remuneração dos servidores, consideradas essas retribuições em sua generalidade. Denota-se que os motivos determinantes da edição da Lei n. 8.477 subsistem e, implicitamente, são autorizados pela finalidade da lei nova. Esses diplomas legais cuidam de limites diversos, mas se completam na medida em que estabelecem os de remuneração dos servidores públicos federais, entendidos razoáveis.
11. É caso típico de incidência do disposto no caput e § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, ipsis verbis:
"Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
......................................................
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior".
12. As expressões dos doutrinadores conduzem à vigência da lei especial, no caso. Torna-se despicienda a realização de maiores incursões no magistério dos tratadistas, face à mansidão de suas asserções. É bastante verificar o que se segue.
"LEIS GERAIS. São as leis comuns, instituídas em caráter universal ou de generalidade.
São, assim, as normas jurídicas que se aplicam a todas as pessoas ou a todos os casos, uniformemente, sem qualquer distinção ou exceção. Opõem-se às leis especiais.
É princípio assente que as leis gerais não podem revogar ou derrogar preceitos ou regra disposta e instituída em lei especial, desde que não façam referência a ela, ou ao seu enunciado, alterando-a explícita ou implicitamente" (Op. cit.).
"Entretanto, do simples fato de serem abolidos o princípio diretor da norma antiga e todos os seus corolários, não se infere que ficam extintas também as exceções;porque se baseiam em razões diversas daquelas sobre que se fundava o princípio referido. É indispensável que a disposição especial seja explícita ou implicitamente abrangida pela lei posterior;porque a regra divergente já existia, isto é, já havia a incompatibilidade com a disposição geral; por esse motivo é necessário ficar bem claro, que se haja pretendido eliminar também com o preceito particular, com o contrariar de frente ou regular o assunto inteiro abrangido por ele." (Hermenêutica e Aplicação do Direito de Carlos Maximiliano, Forense, 9ª ed, 1979, p. 359).
13. Na mesma obra, esse doutrinador preleciona de forma aproveitável à diversidade de limites versados nas leis, em comento, ipsis verbis:
"Parece delicado o caso: exige critério jurídico o exame atento das menores circunstâncias.Quando a lei geral estabelece novos princípios absolutamente incompatíveis com aqueles sobre que se baseava a especial anterior, fica a última extinta; do objeto, espírito e fim da norma geral é bem possível inferir que se teve em mira eliminar até as exceções antes admitidas.
446 - IV. Do exposto já se deduz que, embora verdadeiro, precisa ser inteligentemente compreendido e aplicado com alguma cautela o preceito clássico: "A disposição geral não revoga a especial." Pode a regra geral ser concebida de modo que exclua qualquer exceção, ou enumerar taxativamente as únicas exceções que admite; ou, finalmente, criar um sistema completo e diferente do que decorre das normas positivas anteriores: nesses casos o poder eliminatório do preceito geral recente abrange também as disposições especiais antigas. Mas ainda: quando as duas leis regulam o mesmo assunto e a nova não reproduz um dispositivo particular da anterior, considera-se este como ab-rogado tacitamente. Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali("a lei geral posterior não derroga a especial anterior") é máxima que prevalece apenas no sentido de não poder o aparecimento da norma ampla causar, só por si, sem mais nada, a queda da autoridade da prescrição especial vigente. Na verdade, em princípio se não presume que a lei geral revogue a especial; é mister que esse intuito decorra claramente do contexto.Incumbe, entretanto, ao intérprete verificar se a norma recente eliminou só a antiga regra geral, ou também as exceções respectivas."
III
14. Em síntese, cabe asserir que:
a) a Lei n. 8.477, de 1992, versa sobre o valor máximo da retribuição adicional variável, do pro labore e da gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação, deferidos a categorias de servidores específicas;
b) a matéria objeto do regramento da Lei n. 8.852, de 1994, tem o caráter de generalidade e alcança os servidores, em geral, compreendendo os limites de vencimentos e retribuição, considerados em seu sentido amplo, sem regulamentar toda a temática;
c) dado se reputarem lei especial (a de n. 8.477) e lei geral (assim considerada a de n. 8.852), sem aspectos antinômicos, a primeira é vigente, coexistindo na ordem jurídica e se complementando nos seus desideratos;
d) em assim sendo, o pessoal beneficiado com as retribuições aludidas na alínea adeste item são alcançados pela limitação objeto das Leis ns. 8.477, de 1992, e 8.852, de 1994. Essas parcelas se compreendem nos conceitos de "vencimentos" e "remuneração", estratificados nos itens II e III do último Diploma Legal.
Sub censura.
Brasília, 01 de setembro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União


PROCESSO: 46040.007073/94-00
ORIGEM: Ministério da Fazenda
ASSUNTO: Mantença do limite máximo fixado para deferirem-se a retribuição adicional variável, o pro labore instituído pela Lei nº 7.711, de 1988, e a gratificação de estímulo à fiscalização e à arrecadação.
PARECER Nº GQ - 32
A D O T O, para os fins e efeitos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/WM-10/94, da lavra do eminente Consultor da União, Doutor WILSON TELES DE MACÊDO. No tema, vejo útil destacar os aspectos a seguir focalizados, de modo perfunctório, à guisa de relembrá-los.
1. Promulgada a 5 de outubro de 1988, a atual Constituição dispôs deve ser observado, como limite máximo de remuneração dos servidores públicos, no Poder Executivo, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos Ministros de Estado (Cf. art. 37, XI). De par com este comando, imperativo, constitucional, adveio, no respeitante Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/88), norma cogente por que "os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título" (art. 17, cabeça).
Em síntese: a partir de 5 de outubro de 1988, por força do art. 37, XI, da Carta, nenhum servidor público pôde, pode, ou poderá, perceber remuneração (nesta considerados os valores percebidos, em espécie, a qualquer título: em especial, os de percepção permanente) superior à remuneração (idem,idem) de Ministro de Estado. E, "ex vi" do art. 17 do ADCT/88, quem vinha percebendo vencimento, remuneração, vantagem, adicional, proventos, a infrigirem os limites decorrentes da própria Constituição, havia de tê-los, de pronto, reduzidos, ajustados, a tais limites, timbrando, na hipótese, o constituinte, em ditar não admitidas a percepção de excesso a qualquer título, e a invocação de direito adquirido.
Da leitura das disposições, permanente e transitória, em realce, claras emergem: a idéia, ampla, de remuneração posta na primeira ("os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título") e a nítida determinação de serem considerados, no limite máximo de remuneração, "os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais" (e jungidos a tal limite os "proventos de aposentadoria"). O uso da palavra plural "limites", no ADCT, se ajusta àquela da Carta em que tidos em mira os "tetos de remuneração" dos três Poderes.
2. Em sede ordinária, e respeitando à disposição constitucional que ordenou à União (como aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios) instituir regime jurídico único "para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas" (cf. art. 39), surgiu, em 11 de dezembro de 1990, a Lei nº 8.112, a qual curou, v.g.,de: conceituar remuneração ("o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei"); indicar as vantagens pagáveis ao servidor "além do vencimento" (indenizações, gratificações, e adicionais); elencar, em passo próprio, as gratificações e os adicionais que "serão deferidos aos servidores", "além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei" (incluindo, no referido elenco, p.ex., o "adicional por tempo de serviço", e "outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho"). No que atine, especificamente, ao limite máximo de remuneração antes sob comentário, no Poder Executivo, a Lei nº 8.112, de 1990, dispôs que "nenhum servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, ... pelos Ministros de Estado...", e, em seguida, excluiu, desse "teto de remuneração", "as vantagens previstas nos incisos II a VII do art. 61" (dentre as quais nãose encontram, v.g., os "outros" adicionais, "relativos ao local ou à natureza do trabalho"). (Cf. arts. 41, 49, 61. Arts. 42 e 61.)
3. A Constituição, ademais do limite máximo de remuneração imposto em seu art. 37, XI, e do regime jurídico único determinado por aquele 39, "caput", reza: no inciso XI em foco, "a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos" (observado o limite já ali imposto), e, no § 1º do citado art. 39: "a lei assegurará, aos servidores da administração direta, isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho". Derivadas das disposições constitucionais em realce, editadas foram diversas leis, das quais, a seguir, se trarão algumas, além da já considerada Lei nº 8.112, de 1990.
4. A Lei nº8.448, de 21 de julho de 1992, voltada a regulamentar" os arts. 37, inciso XI e 39, § 1º da Constituição Federal" (como a dar "outras providências"), dispôs: sobre os limites máximos remuneratórios postos no inciso XI em tela, acrescendo que os respectivos valores "somente poderão ser utilizados para os fins previstos nesta lei e como teto máximo de remuneração"; acerca de limite, ou teto, outro, específico, que fixou à "soma das vantagens percebidas pelo servidor", excluindo do cômputo desse teto específico diversas vantagens (de cujo elenco ausentes os adicionais "outros, relativos ao local e à natureza do trabalho") e estabelecendo que "a parcela de remuneração" a qual, "na data da promulgação" de tal lei, excedesse aquele teto específico, seria "mantida como diferença individual, em valor fixo e irreajustável". (V. arts. 1º; 3º, II e 5º).
A Lei nº8.460, de 17 de setembro de 1992, destinada a conceder "antecipação de reajuste de vencimentos e soldos", no Poder Executivo, e a dar "outras providências", nestas encaudou-se à Lei nº8.448, de 1992, ao estipular, também, teto específico, relativamente ao "servidor titular de cargo do Grupo de Direção e Assessoramento Superiores (DAS) ou de cargo de Direção de Instituição de Ensino (CD) que optar pelaremuneração do cargo efetivo" (e, explicite-se, peloganho do "plus", fixado em lei, ao exercício do cargo de confiança), teto a atingir-lhe a "remuneração mensal", limitada "à maior remuneração paga a servidores, a que se referem os Anexos I e II desta lei, não ocupantes de cargo ou função de confiança" (i.e., em resumo, a servidores situados no topo das Carreiras da União). (Cf. art. 12.)
A Lei Delegada nº12, de 7 de agosto de 1992, ao instituir a "Gratificação de Atividade Militar", dizendo-a integrante da "estrutura remuneratória dos militares da ativa" (como de seus "proventos na inatividade"), de outra parte estabeleceu, "aos servidores militares federais das Forças Armadas", teto específico, concernente às suas vantagens, dispondo que: "observadas as exclusões de que trata o inciso II do art. 3º da Lei nº 8.448, de 21 de julho de 1992, em nenhuma hipótese serão pagas, aos militares, ativos ou inativos, vantagens que, somadas, ultrapassem duas vezes o valor do maior soldo, nelas incluída a Gratificação de Atividade Militar, objeto desta lei".
A Lei Delegada nº13, de 27 de agosto de 1992, vinda a instituir" Gratificações de Atividade para os servidores civis do Poder Executivo", a rever"vantagens" e a dar "outras providências", deteve-se, p.ex., em transformar, na Gratificação de Atividade que criou, diversas Gratificações, especificamente deferidas, até seu advento, aos integrantes de certas Carreiras, ou de determinados Grupos ou Categorias Funcionais. De outro lado, manteve a "Retribuição Adicional Variável - RAV", o "pro labore", a "Gratificação de Estímulo à Fiscalização e Arrecadação", estabelecendo-lhes teto específico, próprio: o "valor igual a duas vezeso do maior vencimento pago aos servidores de carreiras típicas do Estado(art. 6º da Lei nº8.216, de 1991)"; e, também cuidando de vantagens, mas da soma das vantagens pagas aos servidores civis, rezou: "observadas as exclusões indicadas no inciso II, do art. 3º da Lei nº8.448, de 21 de julho de 1992, em nenhuma hipótese serão pagas aos servidores civis, ativos,inativos e pensionistas, vantagens que, somadas, ultrapassem duas vezes o valor do maior vencimento permitido como teto, nos termos do inciso I, do art. 3º, da Lei nº8.448, de 1992" (ou seja, o maior vencimento pago às Carreiras civis da União), acrescentando que: "é vedado transferir para os meses subsequentes valores de vantagens que eventualmente excedam o limite estabelecido neste artigo". A Lei Delegada nº13, de 27 de agosto de 1992, dispôs, ainda: "a Secretaria da Administração Federal, tendo em vista a regulamentação dos arts. 37, inciso XI, e 39, § 1º, da Constituição Federal, pela Lei nº8.448, de 1992, promoverá, em noventa dias, o levantamento de todas as retribuições financeiras pagas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e proporá as providências e medidas necessárias à extinção das que impliquem tratamento diferenciado, em desacordo com os citados preceitos constitucionais". (Cf. arts. 13, 17, 18.)
4.1. As leis trazidas, sob 4- em seus textos originais e à guisa de exemplo - a este vieram no intuito de se evidenciar que, em decorrência do art. 37, XI, da Carta Magna (e de seu art. 39, § 1º), vêm sendo tratados, concomitantemente, em normas ordinárias: o limite máximo de remuneração imposto, no inciso XI do art. 37 da Lei Maior, a todos os servidores públicos (contendo-se, ali, idéia ampla de "remuneração", repise-se, a abranger todos "os valores percebidos, como remuneração em espécie, a qualquer título"); limites máximos, ou tetos, outros, específicos, atinentes às vantagens, ou a vantagens, dos servidores públicos, militares e civis, ou de servidores públicos civis.
Isso evidenciado, não será de todo demasia anotar que esses tetos específicos, aplicados às vantagens, se subsumem naquele, pluricitado, do inciso XI do art. 37, da Carta federal, aplicável (e inafastável) desde 5 de outubro de 1988.
4.2.No elenco das normas ordinárias a fixarem limites, tetos, específicos, às vantagens dos servidores públicos, encartou-se a Lei nº 8.477,de 29 de outubro de 1992(oriunda da Medida Provisória nº306, de 25.9.92), que "disciplina o pagamento de vantagens que menciona, e dá outras providências". Lê-se, na aludida lei:
"Art. 1º. A Retribuição Adicional Variável - RAV e o pro labore instituídos pela Lei nº7.711, de 22 de dezembro de 1988, devidos aos servidores das Carreiras Auditoria do Tesouro Nacional e Procuradoria da Fazenda Nacional, respectivamente, bem como a Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação - GEFA, quando devida aos Fiscais de Contribuições Previdenciárias, de que trata o art. 11 da Lei nº7.787, de 30 de junho de 1989, observarão o limite previsto no "caput" do art. 12 da Lei nº8.460, de 17 de setembro de 1992, excluindo-se as vantagens a que se referem as alíneas a a l e p do inciso II do art. 3º da Lei nº8.448, de 21 de julho de 1992.
Art. 2º Os valores da Retribuição Adicional Variável-RAV, do "pro labore" e da Gratificação de Estímulo à Fiscalização e à Arrecadação, estabelecidos na forma do art. 1º, não serão computados para os fins de cálculo do limite previsto no art. 12 da Lei nº8.460, de 1992.
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos financeiros a partir de 1º de setembro de 1992."
Registre-se, neste passo, ter sido instituída, a RAV, pela Lei nº7.711, de dezembro de 1988, a qual a disse "retribuição adicional variável", e anotou que "o incentivo ou retribuição adicional mensal observará o limite estabelecido no art. 37, item XI, da Constituição Federal". Dita vantagem, qual reconheceram os Exmos. Srs. Ministros signatários da E.M. nº355/92-CONJUNTA(encaminhadora do projeto da M.P. nº306/92), é adicional relativo à natureza do trabalho.
5. No contexto até agora descrito, veio a lume, aos 4 de fevereiro de 1994, a Lei nº 8.852(que teve origem na Medida Provisória nº382, de 6.12.93, sucedida pela de nº409, de 6.1.94), a dispor "sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º, da Constituição Federal", como a dar "outras providências".
No pertinente ao inciso XI do art. 37 da Carta ("a leifixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração,em espécie,a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito") e ao seu inciso XII ("os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo"), dispôs, a Lei n 8.852, quando de sua edição:
Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende:
I - como vencimento básico:
a) a retribuição a que se refere o art. 40 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do cargo, para os servidores civis por ela regidos;
b) o soldo definido nos termos do art. 6º da Lei nº 8.237, de 30 de setembro de 1991, para os servidores militares;
c) o salário básico estipulado em planos ou tabelas de retribuição ou nos contratos de trabalho, convenções, acordos ou dissídios coletivos, para os empregados de empresas públicas, de sociedades de economia mista, de suas subsidiárias, controladas ou coligadas, ou de quaisquer empresas ou entidades de cujo capital ou patrimônio o poder público tenha o controle direto ou indireto, inclusive em virtude de incorporação ao patrimônio público;
II - como vencimentos, a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação;
III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:
a) diárias;
b) ajuda de custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte;
c) auxílio-fardamento;
d) gratificação de compensação orgânica, a que se refere o art. 18 da Lei nº8.237, de 1991;
e) salário-família;
f) gratificação ou adicional natalino, ou décimo-terceiro salário;
g) abono pecuniário resultante da conversão de até 1/3 (um terço) das férias;
h) adicional ou auxílio natalidade;
i) adicional ou auxílio funeral;
j) adicional de férias, até o limite de 1/3 (um terço) sobre a retribuição habitual;
l) adicional pela prestação de serviço extraordinário, para atender situações excepcionais e temporárias, obedecidos os limites de duração previstos em lei, contratos, regulamentos, convenções, acordos ou dissídios coletivos e desde que o valor pago não exceda em mais de 50% (cinquenta por cento) o estipulado para a hora de trabalho na jornada normal;
m) adicional noturno, enquanto o serviço permanecer sendo prestado em horário que fundamente sua concessão;
n) adicional por tempo de serviço;
o) conversão de licença-prêmio em pecúnia facultada para os empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista por ato normativo, estatutário ou regulamentar anterior a 1º de fevereiro de 1994;
p) adicional de insalubridade, de periculosidade ou pelo exercício de atividades penosas percebido durante o período em que o beneficiário estiver sujeito às condições ou aos riscos que deram causa à sua concessão;
q) hora repouso e alimentação e adicional de sobreaviso, a que se referem, respectivamente, o inciso II do art. 3º e o inciso II do art. 6º da Lei nº5.811, de 11 de outubro de 1972;
r) (VETADO)
§ 1º O disposto no inciso III abrange adiantamentos desprovidos de natureza indenizatória.
§ 2º As parcelas de retribuição excluídas do alcance do inciso III não poderão ser calculadas sobre base superior ao limite estabelecido no art. 3º."
"Art. 2º Para os fins do inciso XII do art. 37 da Constituição Federal, o maior valor de vencimentos corresponderá, no Poder Executivo, a no máximo 90% (noventa por cento) da remuneração devida a Ministro de Estado."
"Art. 3º O limite máximo de remuneração, para os efeitos do inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, corresponde aos valores percebidos, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. (VETADO)."
"Art. 4º O disposto nos arts. 1º a 3º aplica-se também:
I - ao somatório das retribuições pecuniárias percebidas por servidores ou empregados cedidos ou requisitados provenientes de todas as fontes;
II - à retribuição pecuniária dos dirigentes dos órgãos e entidades da administração direta e indireta;
III - à retribuição pecuniária dos servidores do Distrito Federal, quando oficiais ou praças da Policia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar ou ocupantes de cargos da Polícia Civil;
IV - aos proventos da inatividade e às pensões decorrentes do falecimento de servidor público federal."
"Art. 5º O Poder Legislativo, o Poder Judiciário e, no âmbito do Poder Executivo, os dirigentes de órgãos da administração direta e os responsáveis pela direção ou presidência de entidade integrante da administração federal indireta, bem como o Ministério Público da União, adotarão as medidas indispensáveis à adequação das situações que se encontrem em desacordo com o disposto nos arts. 2º e 3º, procedendo:
I - ao ajuste dos planos ou tabelas de retribuição a que se refere a alínea "c" do inciso I do art. 1º, ou das normas que disciplinam a concessão de vantagem permanente relativa ao cargo, emprego, posto ou graduação;
II - (VETADO)
III - à redução das remunerações ou dos proventos de aposentadoria que ultrapassarem o limite estabelecido no art. 3º, atendendo-se ao que determinam o caput do art. 37 da Constituição Federal e o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
§ 1º Cumpre ao órgão ou entidade cessionário ou requisitante a adoção das providências a que se refere este artigo para os servidores ou empregados incluídos na hipótese do inciso I do art. 4º.
§ 2º As providências necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo serão adotadas no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contados da publicação desta Lei, com efeitos financeiros a partir de 1º de fevereiro de 1994, ficando os responsáveis por sua execução sujeitos às sanções previstas na legislação."
"Art. 7º No âmbito da administração direta e indireta do Poder Executivo, as Secretarias de Planejamento, Coordenação e Orçamento e da Administração Federal da Presidência da República, e o Estado Maior das Forças Armadas emitirão instruções para o cumprimento do estabelecido no art. 5º e exercerão a coordenação e fiscalização das providências necessárias à execução do disposto nesta Lei."
Anote-se: os outros dois artigos (6º e 8º) da Lei nº8.852, de 1994, curam de: instituir Comissão, visando à "isonomia de vencimentos" (C.F., art. 39, § 1º); fixar a data de sua vigência.
Mais: o Diário Oficial de 5 de abril de 1994 trouxe, nos "Atos do Poder Legislativo", publicação do seguinte teor:
"LEI Nº 8.852, DE 4 DE FEVEREIRO DE 1994.
Partes vetadas pelo Presidente da República e mantidas pelo Congresso Nacional, do Projeto que se transformou na Lei nº8.852, de 4 de fevereiro de 1994, que "dispõe sobre a aplicação dos arts. 37, incisos XI e XII, e 39, § 1º da Constituição Federal, e dá outras providências".
O Presidente do Senado Federal:
Faço saber que o CONGRESSO NACIONAL manteve, e eu, CHAGAS RODRIGUES, 1º Vice-Presidente do Senado Federal, no exercício da Presidência, nos termos do § 7º do art. 66 da Constituição, promulgo as seguintes partes da Lei nº8.852, de 4 de fevereiro de 1994:
"Art. 1º ..............................................
r) outras parcelas		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  46040.007073/94-00 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 31 1994 PARECER Nº AGU/LA-06/94 ASSUNTO: Reposições salariais decorrentes de planos econômicos. PARECER Nº AGU/LA-06/94 (Anexo ao Parecer GQ-31)
PROCESSO Nº 00001.004210/94-93
ASSUNTO: Reposições salariais decorrentes de planos econômicos.
EMENTA:Decisões contrárias à Administração.
Direito e dever da Administração de usar de todos os meios processuais disponíveis, no sentido de proteger seus legítimos interesses. Orientação da Advocacia-Geral da União aos órgãos jurídicos da Administração Federal Direta e Indireta.

P A R E C E R
I - RELATÓRIO
O Exmº Sr. Ministro de Estado-Chefe da Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República, pela E.M. nº 076/SEPLAN/PR, de 11 de agosto de 1994, solicitou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a audiência do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, no sentido de, com base no inciso X do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, fixar a orientação a ser uniformemente seguida pelas entidades da Administração Federal, no tocante ao posicionamento processual que deverá ser adotado, tendo em vista o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere às reposições salariais decorrentes dos Planos Econômicos do Governo.
2. Esclarece Sua Excelência que, segundo informação da Consultoria Jurídica daquela Pasta, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inexistência de direito adquirido sobre as reposições salariais objetivadas em demandas intentadas com base no "Plano Bresser" (RE 144301-4 e RE 144756-7), "URP de abril e maio de 1988" (RE 146749), "URP de fevereiro de 1989" (ADIn nº 694-1) e "Plano Collor" (MS 21216-1 e RE 163911-3).
3. Esclarece, ainda, que, embora seja da competência das Consultorias Jurídicas "exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas"(art. 11, inciso II, da Lei Complementar nº 73/93), insere-se no âmbito da SEPLAN/PR o Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - CEE, ao qual, entre outras atribuições, compete "compatibilizar a atuação das empresas estatais com os objetivos e a execução da política econômica",sem, no entanto, legitimá-lo para fixar orientação de cunho jurídico processual a ser dirigida a estatais vinculadas a vários Ministérios. Daí o motivo de solicitação de audiência ao Exmº Sr. Advogado-Geral da União.
4. A matéria mereceu a atenção do ilustre Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, que, pela Nota nº 2308/94, de 16 de agosto de 1994, entendeu que o Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil poderia encaminhar o expediente à Advocacia-Geral da União, de ordem, o que ocorreu no próprio corpo da já mencionada Exposição de Motivos, mediante despacho de 22/8/94.
II - QUESTÃO PRELIMINAR
5. Assiste razão ao Exmº Sr. Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Planejamento, Orçamento e Coordenação da Presidência da República, quando anota que a competência das Consultorias Jurídicas, quanto à orientação normativa, limita-se aos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas. Isto deflui não só do inciso II do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, como do art. 42 da mesma Lei, que se refere aos pareceres das mencionadas Consultorias Jurídicas.
6. Procede, também, a alegação de que o Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, embora tenha a atribuição, dentre outras, de compatibilizar a atuação das empresas estatais com os objetivos e a execução da política econômica, "não está legitimado a fixar orientação de cunho jurídico-processuala ser dirigida a estatais cujas vinculações têm pertinência a vários Ministérios". De fato, examinando-se o art. 30 da Medida Provisória nº 590, de 25 de agosto de 1994, que rege, hoje, o assunto, não se vê, ali, qualquer alusão a essa competência.
7. Por outro lado, a conclusão de que a Consultoria Jurídica da SEPLAN, por pertencer o Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais à estrutura dela, SEPLAN (art. 11, § 1º, be art. 28, II da mencionada Medida Provisória nº 590/94), teria competência para orientar estatais não vinculadas à referida Secretaria não tem possibilidade de prosperar, uma vez que estaria havendo invasão de competência dos respectivos Ministérios supervisores.
8. Desse modo, para que fossem respeitadas as competências próprias de cada Consultoria Jurídica dos Ministérios ou dos órgãos integrantes da Presidência da República, seria necessário que cada uma delas emitisse parecer, orientando os órgãos e entidades vinculadas à respectiva Pasta, parecer esse aprovado pelo Ministro ou equivalentes, nos termos do já citado art. 42 da Lei Complementar nº 73/93.
9. Esse procedimento, no entanto, poderia gerar orientações conflitantes, o que levaria a não ser alcançado o objetivo de se obter um entendimento uniforme para toda a Administração Federal. Essa a razão por que, segundo entendo, a única solução cabível, no caso, é a emissão de parecer do titular da Advocacia-Geral da União, devidamente aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, e publicado, vinculando, assim, toda a Administração Federal, abrangendo a Administração Direta, as autarquias e fundações públicas e as empresas públicas e sociedades de economia mista, da área federal.
10. O fundamento para tal conclusão encontra-se, seguramente, nos incisos X, XI e XIII do art. 4º, combinados com o § 1º do art. 40, todos da Lei Complementar nº 73/93.
III - DO MÉRITO
11. No que respeita ao mérito da questão, ou seja, dos procedimentos a serem adotados pelos órgãos jurídicos da Administração Federal Direta e Indireta, já tive oportunidade de examinar questão semelhante, quando exarei a NOTA AGU/LA-01/93, de 18 de fevereiro de 1993. A consulta teve origem na mesma SEPLAN, e dizia respeito a "determinações judiciais dirigidas à Administração Federal, referentes ao pagamento, imediato, dos 84,32%, originados do "Plano Collor" - Lei nº 8.030, de 12 de abril de 1990."Havia, então, divergência entre manifestações de órgãos jurídicos, em relação a pedidos de abertura de crédito para pagamento de valores constantes de decisões judiciais, entendendo alguns que deveriam ser pagos apenas os débitos relativos a demandas com trânsito em julgado e outros que deveriam ser pagos, mesmo sem trânsito em julgado, desde que os processos estivessem formalmente instruídos. Solicitava-se, na ocasião, que a então Consultoria Geral da República emitisse pronunciamento, em caráter normativo.
12. Além de outras considerações, relacionadas com a matéria, ressaltei que o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 21.216-1-DF, havia concluído pela validade da Lei nº 8.030, de 1990, afirmando não caber, no caso, a invocação da garantia prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, e que, em razão disso, manifestava-se legítima a resistência, por parte da Administração Pública, ao cumprimento das decisões que conflitassem com a do S.T.F.
13. Afirmei, outrossim, que, embora seja verdade que as decisões judiciais, uma vez proferidas, devam ser cumpridas pela Administração, é dever da mesma Administração evitar, mediante a adoção dos procedimentos judiciais cabíveis, o cumprimento de decisões judiciais não transitadas em julgado, especialmente da primeira instância, de maneira particular quando tais decisões conflitem com decisões de instâncias superiores sobre as mesmas matérias.
14. Observei, ainda, que os órgãos jurídicos da Administração Direta e Autárquica, bem como das demais entidades da Administração Indireta deveriam ser orientados para esgotarem todos os meios judiciais possíveis para evitar a execução de decisões não transitadas em julgado, e que, no sentido do esgotamento desses meios, deveriam ser adotados todos os recursos processuais cabíveis, mandados de segurança, habeas-corpus(quando houver constrangimento ou ameaça de constrangimento a administradores) e, inclusive, pedidos de suspensão de execução. Quanto a estes últimos, enfatizei que a providência deveria ser adotada ainda que pudesse parecer inócua, sem se perder em altas indagações jurídicas sobre seu cabimento, por se tratar de medida extrema.
15. Esclareci, também, que, quando necessário, poderiam os órgãos jurídicos solicitar o auxílio da Advocacia-Geral da União. Estas, em síntese, as considerações que fiz no mencionado expediente (Nota AGU/LA-Nº 01/93). Observe-se, por pertinente, que devem ser adotados os procedimentos estabelecidos no art. 3º da Lei nº 4.348, de 26/04/64, e no art. 5º do Decreto nº 526, de 20/05/92.
IV - CONCLUSÃO
16. Pouco mais se pode acrescentar ao que já expus. No entanto, no intuito de estabelecer orientação normativa a todos os órgãos jurídicos da Administração Federal Direta e Indireta, nos termos dos já citados incisos X, XI e XIII do art. 4º, combinados com o § 1º do art. 40, todos da Lei Complementar nº 73/93, passo a resumir os procedimentos a serem adotados:
a) em todas as demandas relacionadas com as matérias citadas no item 2 deste Parecer, os órgãos jurídicos deverão esgotar todos os meios processuais cabíveis, tal como já se expôs, no sentido de evitar o trânsito em julgado de decisões que conflitem com as proferidas pelos tribunais, especialmente o Supremo Tribunal Federal, bem como o cumprimento de ordem concedida contra o órgão ou entidade;
b) os órgãos jurídicos deverão, desde a primeira ocasião em que se manifestarem no processo, buscar o prequestionamento, explicitamente, da matéria constitucional, de modo a possibilitar a oportuna subida do processo ao conhecimento da Suprema Corte;
c) no caso de processos com trânsito em julgado, deve-se examinar a possibilidade de propor ação rescisória, inclusive procurando dar-lhe efeito suspensivo, mediante propositura de medida cautelar, enfatizando a lesão à ordem pública, tal como já se fez, com sucesso, junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, providência adotada pela Procuradoria Regional da União, que poderá prestar as informações necessárias;
d) o mesmo procedimento das alíneas anteriores deve ser adotado pelos órgãos jurídicos quanto a outras matérias em que os tribunais tenham proferido ou venham a proferir decisões favoráveis à Administração, que conflitem com decisões de instâncias inferiores desfavoráveis à mesma Administração.
17. Estas as orientações que entendo cabíveis, e que, se aprovadas nos termos referidos, poderão ensejar solução adequada ao problema posto sob exame.
À consideração superior.
Brasília, 14 de setembro de 1994.
LUIZ ALBERTO DA SILVA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.004210/94-93 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 30 1994 12/09/1994 PARECER Nº AGU/PRO-02/94 ASSUNTO: IMÓVEIS FUNCIONAIS - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR PARECER Nº AGU/PRO-02/94
PROCESSO N. 00401000080/93-17
ASSUNTO: IMÓVEIS FUNCIONAIS - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES E DO SALDO DEVEDOR
EMENTA: As prestações e o saldo devedor decorrentes da venda a prazo de imóveis funcionais efetuada de acordo com o prescrito no Dec. n. 172, de 8.7.1991, só se atualizam por ocasião da recomposição do poder de compra de vencimentos e salários.
PARECER
A Lei n. 8.025, de 12.4.1990, autorizou o Poder Executivo a alienar os denominados imóveis funcionaisaos legítimos ocupantes a preço de mercado (art. 6º). Ao regulamentá-la, prescreveu o Dec. n. 99.266, de 28.5.1990, para o caso de venda a prazo, correção monetária dos saldos devedores e de cada uma das prestações mensais: o saldo devedor, segundo o BTN - Bônus do Tesouro Nacional (art. 14, V); as prestações mensais, ou pelo BTN, ou de acordo com o reajuste salarial (art. 14, VI).
Pouco mais de um ano após, o Dec. n. 172, de 8.7.1991, em nova redação dada a esses dois incisos, estipulou que, tanto o saldo devedor como as prestações mensais seriam atualizados pelos mesmos índices, acrescentando que as prestações mensais seriam revistas "no mesmo percentual e na mesma periodicidade dos reajustes, inclusive antecipações, de vencimentos ou salários, da categoria funcional ou profissional do adquirente, a partir do mês subseqüente à sua concessão" (art. 14, VI).
2. A clareza das disposições legais não permitia dúvida. A questão surgiu quando foram criadas algumas gratificações permanentes, em percentuais díspares para a mesma categoria, através das Leis Delegadas de ns. 12 e 13, respectivamente, de 7 e de 27.8.1992. A Caixa Econômica, a quem a Lei n. 8.025, de 12.4.1990, cometera o encargo de representar a União na celebração e administração dos contratos de venda-e-compra, entendeu que, de acordo com o contrato, havia de atualizar as prestações e os saldos devedores de todos os funcionários alcançados pelas gratificações das leis delegadas. Já a Secretaria da Administração Federal - SAF, dizendo que a gratificação instituída a título de isonomia não constitui reajuste de vencimento ou de salário, nega que as leis delegadas possam influir no reajuste das prestações ou dos saldos devedores.
É para a solução desse impasse que se pede a intervenção da AGU.
3. Das muitas moedas de conta de que dispunha nossa economia até há pouco mais de sessenta dias, optou o Governo, ao modificar o índice instituído pelo Dec. n. 99.266, de 28.5.1990, pelo que poderia ser tido como o menos indicado - o reajuste dos vencimentos do funcionalismo. Isso porque salta aos olhos que transformar índice de reajuste "salarial" em índice de correção monetária implica certa distorção. Como quer que seja, havia razões de sobra para que assim agisse. E tal foi feito.
4. O cerne da questão, portanto, está em apreender o significado do termo reajusteutilizado pelo decreto regulamentador.
É patente que a Caixa Econômica viu o termo em seu significado mais amplo: ajustar de novo. Já a SAF, buscando um enfoque mais jurídico, distingue o reajustedo aumento. Reajuste, para a Secretaria da Administração Federal, é apenas o que decorre da recomposição dos vencimentos (salários etc.) em decorrência da desvalorização da moeda. Já o aumento, representa o que excede o percentual da desvalorização monetária. Se a inflação é de 10% e os vencimentos são acrescidos de 15%, dez pontos percentuais representam reajustee os cinco pontos restantes equivalem a aumento.
5. Daí a discrepância de entendimento: Para a Caixa, desde que haja alteração para mais do valor dos vencimentos, incide a regra insculpida no Decreto e o percentual dessa alteração deve provocar alteração do valor da prestação e do saldo devedor. A SAF contra-argumenta: O Decreto emprega o termo reajuste, portanto a repercussão das alterações nos vencimentos só ocorre se houver reajuste, não se houver aumento. Assim, diante das duas Leis Delegadas acima citadas, diz a Caixa: houve alteração para mais nos vencimentos, logo devem atualizar-se o saldo devedor e a prestação. Não - insiste a SAF - as Leis Delegadas concederam apenas aumentode vencimentos a categorias isoladas, logo não repercute ele no valor das vendas de imóveis; se o caso tivesse sido de reajuste, não haveria dúvida de que a prestação e o saldo devedor seriam afetados.
6. O dicionarista mais popular no Brasil - AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª edição, verbete reajuste- registra, ao lado de "tornar a ajustar, uma segunda acepção, apontada como brasileirismo: "tornar (vencimentos, ordenado, preço, etc.), proporcionados à elevação do custo de vida: reajustar os vencimentos do funcionalismo."
7. HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 16ª ed., RT, pág. 394) também registra a diferença entre o que seja aumento real de vencimentos e a simples recomposição do valor de compra dos vencimentos, mas prefere terminologia diversa, que ele denomina de "aumento de vencimentos": "genérico" e "específico". À recomposição dos vencimentos decorrente da perda de poder aquisitivo da moeda, denomina-a de "genérica" ou "aumento impróprio". A forma "específica" é reservada para os aumentos reais.
8. Talvez não se possa ainda dizer que o termo reajuste, empregado no Decreto, tenha sentido preciso, exato, quer nas leis, quer na Doutrina, quer na Jurisprudência. Mas parece inegável que começa a assumir um sentido que poderíamos dizer constante.
9. É verdade que a própria Constituição federal não foi fiel a uma terminologia. Quando usou da expressão revisão geral(art. 37, X), a Doutrina divergiu acerca do significado. CELSO RIBEIRO BASTOS, obra escrita em conjunto com IVES GANDRA (Comentários à Constituição do Brasil, 3º vol., Tomo III, pág. 105) ensina que:
"Por revisão geral deve-se entender aquele aumento que é concedido em razão da perda do poder aquisitivo da moeda. Não visa a corrigir situações de injustiça ou de necessidade de revalorização profissional de determinadas carreiras mercê de alterações ocorridas no próprio mercado de trabalho, nem objetiva contraprestar pecuniariamente níveis superiores de responsabilidade advindas de reestruturações ou reclassificações funcionais."
Para CELSO BASTOS, portanto, "revisão geral" tem o significado que o dicionarista e a SAF emprestam ao termo reajuste.
SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA dissentiu da lição e, de seu lado, doutrinou:
"O novo texto constitucional contém inovações relevantes. Não alude. apenas, à revisão em função da perda do poder aquisitivo da moeda, mas à revisão em geral, por qualquer motivo (aumento real de estipêndio, p.ex.)."
10. Mas, o art. 7º, IV, da Constituição federal, a sufragar o entendimento da SAF, empregou o termo reajustepara designar a recomposição decorrente da perda de poder aquisitivo da moeda:
"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
IV - salário mínimo, fixado em lei, (...) com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo" ...
No mesmo sentido o termo é empregado no art. 202 da Constituição.
11. Na legislação, especialmente na que se segue à edição de Planos Econômicos, embora vário o sentido do termo reajuste, parece haver predominância da acepção de atualização em decorrência da desvalorização da moeda. Veja-se, a propósito, e exemplificativamente, os considerandaque precedem o Decreto-Lei n. 2.302, de 21.11.1986; o texto do Dec.-Lei n. 2.335, de 12.6.1987; a Medida Provisória n. 154, de 15.3.1990; e especialmente a Medida Provisória n. 542, de 30.6.1994.
12. Na Jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal foi palco de interessante divergência especificamente sobre o termo. A Emenda Constitucional n. 11, promulgada pela Assembléia Legislativa de Minas Gerais, acrescentou parágrafo único ao art. 164 da Constituição mineira, do seguinte teor:
"O valor do subsídio poderá ser reajustado, a cada ano, na forma da lei complementar estadual."
Por sua vez, a Lei Complementar aí prevista, dispôs:
"Poderão as Câmaras Municipais, na legislatura em curso, atualizar o subsídio do Prefeito segundo os critérios desta lei."
Invocando dispositivo constitucional que prevê a fixação do subsídio para vigorar na legislatura seguinte, o Procurador-Geral da República ajuizou a Representação n. 1.108 a fim de que o STF decretasse a inconstitucionalidade da Emenda constitucional n. 11. E o Supremo se dividiu. O Min. Décio Miranda, Relator, julgou improcedente a representação e foi secundado pelos Min. Francisco Rezek, Oscar Corrêa, Octávio Galotti e Sydney Sanches. Vencidos ficaram os Min. Aldir Passarinho, Néri da Silveira, Rafael Mayer, Djaci Falcão e Moreira Alves.
No voto, consignou o relator:
"Se é certo que, assim regulada a matéria, não poderá haver fixação de subsídios, dentro da mesma legislatura, para nela preponderar, tal regra, por isso mesmo que garantidora de uma remuneração estável e insuscetível de majoração ou diminuição em termos de seu poder aquisitivo, exige, para garantia de suas próprias finalidades, não esteja excluída ou vedada a simples atualização de valores, em atenção a variações consideráveis no poder aquisitivo dos parâmetros primitivamente fixados" (RTJ, 142/410).
13. Ainda na Jurisprudência, em segurança concedida, dispôs o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, conforme transcrito no Despacho do Min. Sepúlveda Pertence, no Ag. de Instr. n. 134.259-5 (DJ, 1º.7.1994, pág. 17509):
..."reajustar não é aumentar os ganhos do servidor. É tão-somente corrigir os efeitos da inflação. (...) distinguem-se aumentos dos reajustes pela diversidade de causas que a uns e a outros animam: enquanto os primeiros podem ser restritos a grupos de servidores, em percentuais ou em valores (iguais, ou não, uns e outros), os últimos, os reajustes, serão sempre gerais e uniformes".
14. Embora registrando divergências, as leis, a Doutrina e a Jurisprudência parecem tender para o emprego do termo reajuste, usado no Decreto n. 172, de 8.7.1991, como se referindo apenas à recomposição em razão da desvalorização da moeda. Mas outro argumento há que, unido aos demais, pode reforçar esse entendimento: é o de que, se posto em prática o entendimento da Caixa, teríamos o mais absoluto descompasso no preço dos imóveis. Em outras palavras, teríamos chegado ao absurdo. Imóveis vizinhos, apartamentos do mesmo edifício, poderiam chegar a gritantes disparidades, se certa categoria conseguisse substanciais aumentos de vencimentos. Nessas hipóteses, os preços poderiam tornar-se proibitivos, até mesmo para o reconhecidamente elevado mercado de Brasília-DF. Em outras palavras: o preço dos imóveis, já garantido contra a inflação pela recomposição dos vencimentos, passaria a flutuar nas hipóteses de aumentos reais de vencimentos, podendo gerar grandes lucros. Ora, segundo a lição de CARLOS MAXIMILIANO (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 9ª ed., Forense, 1979, § 179):
"Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.
(...)
Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico, e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade."
15. De todo o exposto, entendo que a melhor interpretação, a mais consentânea com os fatos, a que evita o iter in absurdum, é a adotada pela SAF.
Brasília, 31 de agosto de 1994
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00401000080/93-17 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 29 1994 07/09/1994 PARECER Nº AGU/RB-02/94 ASSUNTO:Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias PARECER Nº AGU/RB-02/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-29)
PROCESSO Nº 48.000-003285/93-11
ASSUNTO:Aplicação do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
EMENTA:Caducidade das autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, cujos respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não foram iniciados nos prazos legais ou encontravam-se inativos na data da promulgação da vigente Carta Política. A ausência comprovada dos trabalhos de lavra na área interessada, o início dos mesmos fora dos prazos legais, sem motivo justificado, na forma da lei, bem como a lavra realizada em desacordo com o correspondente Plano de Aproveitamento Econômico autorizam, de pleno direito, a aplicação da sanção prevista no art. 43 do ADCT, na forma disciplinada pela Lei 7.886/89.
PARECER
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro das Minas e Energia, por meio da E.M. nº 165/MME, de 03 de setembro de 1993, submete à apreciação do Senhor Presidente da República, em grau de recurso ex-officio, de conformidade com o que dispõe o § 4º do art. 68 do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa MINERAÇÃO CÓRREGO FUNDO LTDA., de ato daquela autoridade ministerial que tornou sem efeito, com base no que dispõe o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o Decreto nº 71.852, de 19 de fevereiro de 1973, por intermédio do qual foi originalmente outorgada a concessão de lavra de que se cuida nos presentes autos.
É o seguinte o teor do pré-falado art. 43:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recursos e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
Esse dispositivo constitucional transitório teve sua aplicação disciplinada pela Lei nº 7.886, de 20 de novembro de 1989, especificamente nos arts. 1º a 7º, cujo teor vale igualmente transcrever:
"Art. 1º - Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º - Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º - Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único - Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico.
Art. 4º - A comprovação de que trata o art. 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
a) relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências;
b) relatório dos trabalhos de lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º - O DNPM cancelará "ex-offício", os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º - O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único - No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º - O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das cooperativas de garimpeiros para pesquisar e lavrar jazidas de minerais garimpáveis nas áreas onde estejam atuando e o estabelecimento de área para o exercício da atividade de garimpagem.
Parágrafo único - Em áreas ocupadas por garimpeiro que, por ignorância ou falta de recursos, não manifestou ao DNPM o exercício de atividades, comprovada a circunstância pelo interessado, fica aberta, por 90 (noventa) dias da data da publicação desta Lei, a permissão para regularizar a exploração existente."
II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, constata-se que a Lei 7.886/89 conferiu ao Departamento Nacional da Produção Mineral (DNPM) uma gama de atribuições necessárias à fiel aplicação do comando contido no art. 43 do ADCT, explicitadas nos arts. 5º e 6º do referido diploma legal, preservado o direito de defesa do interessado.
Segundo a mesma lei, os titulares de direitos minerários deveriam comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou lavra nas suas respectivas áreas de atuação: a) haviam sido iniciados nos prazos legais; e b) não se encontravam inativos no dia 5 de outubro de 1989.
O alvo, portanto, do comando inscrito no art. 43 do ADCT, eram, exatamente, as autorizações ou concessões inativas, assim entendidas aquelas cujos titulares estavam inadimplentes com suas obrigações legais um ano após a data da promulgação do atual Estatuto Político.
O espírito dessa disposição constitucional transitória está em consonância com os princípios consagrados na Carta de 88, no que concerne ao setor mineral. É que a Constituição vigente estabeleceu uma nova e importante modificação no direito minerário brasileiro: incorporou ao patrimônio da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo"(art. 20, inc. IX).
Em decorrência dessa disposição, devem os recursos do subsolo ser explorados com o objetivo primordial de promover o bem estar coletivo, incrementando, por meio do uso diligente dessas riquezas, o desenvolvimento econômico e social do País. Daí ressai o alcance do princípio contido no art. 176, § 1º, do Estatuto Maior, que condiciona a pesquisa e a lavra dos recursos minerais ao interesse nacional. Donde, também, avulta o papel preponderante da União, à luz desse interesse, no processo de exploração das riquezas do subsolo.
Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas: exerce ele agora, além do papel de administrador das concessões minerais, também o de proprietário dos bens do subsolo. Sua posição alterou-se, pois, sensivelmente em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu, no que tange ao setor mineral.
Com a clareza de sempre, observa HELY LOPES MEIRELLES ("Direito Administrativo Brasileiro", Edit. RT, 14ª Ed.):
"O domínio público, em sentido amplo, é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico, o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno, como as demais coisas, que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo, e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional."(pág.424).
Prossegue adiante o consagrado Autor:
"Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente a sua utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e, em sentido amplo, abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao domínio público, e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público."(pág. 429)
E esclarece, a seguir:
"Todo bem público fica sujeito ao regime administrativo pertinente ao seu uso, conservação ou alienação. Embora utilizados coletivamente pelo povo, ou individualmente por alguns usuários, cabe sempre ao Poder Público a administração e a proteção de seus bens, podendo valer-se dos meios judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e defesa da posse."(pág. 430)
.......................................................
"Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial. Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar a sua norma utilização, tanto pela coletividade, quanto pelos indivíduos, como ainda pelas repartições administrativas."(pág. 430)
Portanto, conforme visto, tem o Estado o dever de regular, administrar e conservar os bens sob seu domínio, "segundo a destinação natural ou legal de cada coisa", podendo, inclusive, "valer-se dos meios judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e defesa da posse".
Ao transferir para o domínio público os recursos minerais, fixando, assim, o novo regime da propriedade do subsolo, o Constituinte houve por bem estabelecer o comando saneador contido no art. 43 do ADCT, visando, assim, propiciar um reordenamento das autorizações e concessões minerárias em face do regime então adotado.
Por isso mesmo, o Constituinte procurou desde logo sancionar o titular inadimplente, conferindo ao Estado um eficiente instrumento para reorganizar o setor mineral. O novo regime instituído pela Constituição vigente passou a exigir total vigilância do Estado em face da má aplicação ou do desvirtuamento dos bens minerais, incorporados ao patrimônio da União, cuja utilização econômica deve ser permanentemente presidida pelo interesse nacional. Daí a consonância entre o que dispõem o corpo permanente da Constituição, a respeito do aproveitamento dos recursos minerais, e o art. 43 em comento.
Sobre o conceito de inatividade contido nesse dispositivo, tive ocasião de manifestar-me por meio do PARECER AGU/RB-01/94, de 12/3/94, adotado pelo Senhor Advogado-Geral da União e aprovado pelo Senhor Presidente da República (D.O.U. de 15/3/94, Seção I, Parte I), do qual julgo oportuno reproduzir os seguintes comentários:
"A Carta Política de 1988 transferiu para a União o domínio sobre os recursos do subsolo, eliminando de vez a instituição de qualquer direito privado sobre tais recursos, e colocou a exploração desses bens sob a integral tutela do Estado, à luz do interesse nacional. (art. 176, § 1º, C.F.). Sob a égide desse princípio, o Estado tem o dever de assegurar a máxima utilização dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de utilidade pública, que deve presidir a exploração mineral."
.......................................................
"O abandono corresponde à paralisação dos trabalhos de pesquisa ou de lavra em desrespeito à lei. Tem contornos próprios e decorre, evidentemente, do comportamento desidioso do titular do direito de pesquisa ou de lavra em face de suas obrigações legais. A sanção máxima prevista na lei minerária para essa hipótese é a de caducidade do direito de pesquisa ou de lavra (art. 65 do Código de Mineração). Ocorre que o comando contido no art. 43 do ADCT tem alcance mais amplo do que aquele previsto no Código Mineiro: o de sancionar não apenas o titular negligente ou omisso mas também aquele que, de má-fé, vale-se da outorga para, movido por razões pessoais, impedir ou retardar a exploração da jazida. Tem o Estado, nesse caso, o dever de resgatar o bem mineral e de entregá-lo a terceiros legitimamente interessados no seu aproveitamento.
O abandono equivale a uma renúncia tácita do titular, decorrente da sua negligência ou omissão culposa. Lembre-se, a propósito, que os prazos estabelecidos no Código Mineiro são de decadência, razão pela qual o não exercício do direito outorgado acarreta, inapelavelmente, a caducidade do título conferido ao minerador, ressalvadas apenas certas condições atenuantes previstas na lei."
.......................................................
"Dessa forma, e em resumo, a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra de que trata o artigo 3º da Lei nº 7.886/89 deve ser entendida como:
a) a interrupção ou a suspensão de qualquer desses trabalhos em desrespeito aos prazos e preceitos legais; ou
b) o abandono da jazida, em qualquer fase, em desacordo com os termos e condições da lei, hipótese que configura a renúncia tácita do titular ao respectivo direito; ou
c) a lavra realizada em conflito com o Plano de Aproveitamento Econômico previamente aprovado e, também, aquela conduzida de forma a restringir ou impedir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida segundo o seu potencial econômico. Essa previsão legal abrange, igualmente, a ausência de atividade exploratória, sem motivo justificado, como uma das formas de "impedir ou restringir" tal aproveitamento. Daí o sentido da denominação dada a esse tipo de fraude: lavra simbólica."
III. DO MÉRITO
Para dar cumprimento ao disposto no art. 2º da Lei 7.886/89 (comprovação, até 30.11.89, de que os trabalhos de lavra haviam sido iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos naquela data), o titular interessado juntou a petição e os documentos de fls. 157 a 183, que, após analisados pelo DNPM, mereceram o seguinte parecer técnico daquele órgão (fls. 185):
"Passamos a analisar a documentação protocolizada em 18 de dezembro de 1989, referente ao cumprimento das obrigações impostas pela Lei nº 7.886, de 20.11.89, (...)
Após análise, concluimos que o título minerário correspondente ao processo em epígrafe deverá ser tornado sem efeito com base no artigo 43 do A.D.C.T. pelas seguintes razões:
1) os trabalhos de lavra devem ser considerados inativos pois configuram uma lavra simbólica, comparando-se a produção prevista 200t/mês no Plano de Aproveitamento Econômico, aprovado em 03/04/73, com as produções mensais em torno de 2,0t/mês nos anos de 1984 a 1988 e de 90,0t/mês no ano de 1989 (art. 3º, letra "b", da Lei nº 7.886).
2) em 05/10/89 essa mina encontrava-se inativa conforme R.A.L. (Relatório Anual de Lavra) - Ano base 89.
É importante salientar que a produção informada dessa mina, além de pequena, não é comercializada, conforme os próprios relatórios anuais de lavra da empresa."
Inconformada com a anulação do seu título minerário, a empresa interessada formulou pedido de reconsideração, juntando, para tanto, a defesa de fls. 186 a 201.
Sobre esse pedido, assim se manifestou o DNPM (fls. 202/202-v):
"Mineração Córrego Fundo Ltda. apresentou em 18.02.91 recurso contra o ato que declarou sem efeito, com base no art. 43 do ADCT, a concessão outorgada pelo Decreto nº 71.852, de 19.02.73, para lavrar cianita no Município de Mateus Leme.
De acordo com o parecer de fls. 185, a concessão foi considerada incursa nas sanções do referido art. 43 em virtude de a interessada não haver atendido às exigências da Lei nº 7.886, de 20.11.89, ou seja, os dados constantes dos relatórios anuais de lavra consignavam uma produção de 2,0t no mês no período 1984/1988 e 90t/mês em 1989 em desacordo, portanto, com o plano de aproveitamento econômico aprovado, que previa uma produção mensal de 200t/mês. A referida produção configurava uma lavra simbólica nos termos definidos pela letra "b" e parágrafo único do art. 3º da citada Lei nº 7.886/89.
A fim de informar o recurso apresentado, realizamos em 24.07.91 uma vistoria na área do mencionado decreto de lavra, onde constatamos:
1) Completa ausência de atividade de lavra na área da concessão revogada (vide fotografia anexa);
2) Inexistência de qualquer sinal que indicasse ocorrência de trabalhos de lavra nos últimos (estrada de acesso, frente de lavra, etc.);
3) Inexistência de edificações no local (casas de administração, oficinas, balanças, etc.).
Assim sendo, configurado o abandono da área para atividade de lavra, somos de parecer que não se deva considerar as alegações contidas na defesa apresentada, mantendo-se o ato que declarou sem efeito a concessão."
Mantida, por tais motivos, a decisão, foi o resultado publicado no Diário Oficial da União, em 30/12/91, o que gerou novo recurso do interessado (fls. 207 a 231), dessa vez dirigido ao Senhor Ministro de Minas e Energia.
A respeito desse recurso, manifestou-se a douta Consultoria Jurídica do Ministério em tela, por meio do PARECER CONJUR/MME nº 009/93, de 09.02.93 (fls. 235 a 238), aprovado pelo titular daquela Pasta por despacho de 16.02.93, publicado no Diário Oficial da União em 17.02.93.
Do citado Parecer, julgo relevante destacar os seguintes comentários:
"3. Da leitura dos autos depreende-se que as alegações constantes da peça recursal são todas improcedentes, conforme se demonstrará a seguir.
4. Inexistência de processo administrativo. Tal argüição não tem sentido para o caso em exame, por tratar-se de procedimento especial estabelecido pela Lei nº 7.886/89, regulamentadora da matéria constitucional (ex vi do art. 43 do A.D.C.T.), inconfundível com as hipóteses previstas no art. 63 e seguintes do Código de Mineração, exceto no que se refere ao prazo para defesa. Observe-se que a intenção do legislador constituinte foi coibir que mineradores continuassem onerando área, com fins meramente especulatórios, causando com isso enorme prejuízo à economia nacional. Ademais, a decisão impugnada foi calcada na referida Lei nº 7.886/89, que assim dispõe:
"Art. 1º - Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões de lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direito minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º - Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º - Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configuram lavra simbólica.
Parágrafo único. Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico." (grifamos).
Falta de pronunciamento técnico. Essa afirmação é por demais equivocada, vez que às fls. 185 dos autos consta parecer em que o setor técnico do 3º Distrito do DNPM, após analisar detidamente o Relatório Anual de Lavra apresentado pela recorrente, observou que esta vinha lavrando em desacordo com o Plano de Aproveitamento Econômico, que prevê a produção média de 200t/mês, enquanto a produção informada pela mineradora foi de 2,0t/mês de 1984 a 1988 e em 1989 de apenas 90t/mês. Ainda assim, não comprovou a comercialização dessa suposta produção. É importante ressaltar, ademais que, em pronunciamento de fls. 202-203, do Engº de Minas José Maria Torres Freitas, após historiar a área in causae em 31.10.91, afirmou que a mesma se encontrava, há muito tempo, inativa, face à inexistência de infra-estrutura de pessoal para as condições mínimas de extração mineral.
Também é desprovida de qualquer fundamento a alegação de que a referida Lei nº 7.886/89 é inconstitucional, por ter extrapolado e alterado a Norma Maior. Isto porque o citado diploma legal apenas detalhou a matéria prevista de forma genérica no art. 43 do A.D.C.T. e mesmo que tivesse hipoteticamente havido inconstitucionalidade, que de plano não se manifesta o exame desta questão diz respeito ao Poder Judiciário, vez que ao Executivo cabe tão-somente o cumprimento do ordenamento jurídico vigente, e foi exatamente em obediência a esse princípio que o DNPM tomou a decisão ora impugnada.
Afirma ainda a recorrente que a decisão é injusta, vez que cumpriu as obrigações contidas na Lei nº 7.886/89, alegação essa que reputamos não verdadeira, conforme esclarecido no item "5" acima, pois a mineradora se obrigara a produzir 200t/mês e apresentou relatórios informando ter produzido, de 1984 a 1988, somente 2,0t/mês e em 1989 90t/mês, sem, contudo comprovar a destinação que foi dada à tal produção, restando, portanto, demonstrada a inatividade dos trabalhos de lavra, referido no art. 43 do A.D.C.T. e nos termos do art. 1º da Lei suso citada.
Quanto à argüição de que carece competência ao Diretor do DNPM para tornar sem efeito um título outorgado por decreto, igualmente esta questão é desprovida de qualquer fundamento, mesmo porque, de acordo com as disposições específicas do art. 6º da referida Lei nº 7.886/89, a competência daquele órgão nessa matéria se limita a simples publicação da relação contendo títulos tornados sem efeito por enquadramento nos dispositivos constitucionais e legais já referidos neste estudo.
Ante o exposto, enfatizando-se que a recorrente deixou de comprovar a destinação que foi dada à produção mineral informada nos Relatórios Anuais de Lavra e considerando ainda o parecer técnico de fls. 202-203, que afirma a inatividade dos trabalhos de lavra, verifica-se, finalmente, que a mineradora não apresentou fato novo capaz de modificar a decisão recorrida, o que nos leva a opinar pelo improvimento do recurso."
Com base no parecer acima transcrito, foi novamente mantida a decisão recorrida. Apelou, então, a interessada (fls. 240 a 249) ao Senhor Presidente da República, com esteio na legislação minerária, que autoriza essa via recursal nos casos de declaração de caducidade da concessão de lavra.
Nada agrega de novo aos presentes autos a defesa trazida pela recorrente.
O fato inafastável é que, imitida na posse da jazida em 8 de abril de 1974 e obrigada, segundo a lei, a dar início aos trabalhos de lavra seis meses após aquela data, a concessionária, desde então, jamais demonstrou o ânimo de cumprir as obrigações a que estava sujeita, conforme resulta fartamente demonstrado nos autos.
Assim, evidencia-se o inadimplemento da requerente quanto ao cumprimento dos prazos de lei, de vez que não só deixou de iniciar os trabalhos dentro da previsão legal, como, também, não desenvolveu qualquer esforço nesse sentido.
À luz da legislação minerária, o abandono da jazida em causa já estava, portanto, caracterizado antes mesmo da aplicação, pelo DNPM, da sanção prevista no art. 43 do ADCT.
Por outro lado, improcedem as alegações de inobservância do processo administrativo formuladas pela recorrente, posto que a Lei nº 7.886/89, como bem destacado pela Consultoria Jurídica/MME, fixou procedimento próprio para aplicação do disposto no art. 43 do ADCT, diverso daquele previsto no Código de Mineração (art. 63).
Infundadas, também, as alegações de ausência de pronunciamento técnico, uma vez que o órgão competente manifestou-se duplamente nos autos (fls. 185 e 202/202-V), tendo, inclusive, realizado vistoria in loco quando constatou a inexistência de qualquer sinal de atividade na área ou, mesmo, a presença de qualquer edificação ou oficina na frente de lavra. Há foto juntada ao processo pelo DNPM que revela o nítido abandono da jazida.
Afastem-se, ainda, as alegações alusivas a cerceamento de defesa, não só ante o fato de ter a recorrente apresentado três recursos, todos conhecidos pelo órgão competente, como também em face da flexível interpretação dada pelo Ministério de origem no que tange aos procedimentos recursais previstos na Lei 7886/89, combinada com o Código de Mineração.
No mais, acompanho o lúcido parecer da douta Consultoria Jurídica/MME, acima transcrito.
IV - CONCLUSÃO
O objetivo do art. 43 do ADCT foi o de agravar com a sanção de caducidade as autorizações e concessões minerais cujos trabalhos de pesquisa ou de lavra não haviam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estavam inativos na data da promulgação da Carta Política vigente.
A concessão mineral de que cuidam os presentes autos foi outorgada em 20.02.73, tendo a Requerente, após imitida na posse da jazida, deixado expirar o prazo para início da lavra, sem qualquer amparo legal. Além disso, jamais desenvolveu qualquer atividade exploratória na área de interesse, donde a correta aplicação, pelo DNPM, da sanção prevista no dispositivo constitucional em comento.
Diante do que se comprova dos autos e pelas razões acima arroladas, não resta dúvida de que o comportamento da requerente está duplamente tipificado na previsão contida no art. 3º da Lei 7.886/89:
a) abandono dos trabalhos de lavra em desacordo com os prazos e preceitos legais; e
b) prática de lavra simbólica.
Inadimplente quanto aos prazos legais para início da lavra, em nenhum outro momento demonstrou a requerente o animus de atender às obrigações que assumira com base no Plano de Aproveitamento Econômico aprovado pelo DNPM.
Lembro, uma vez mais, que os prazos da lei minerária são de decadência, motivo pelo qual o não exercício do direito de lavra por seu titular gera, inapelavelmente, a caducidade da respectiva concessão mineral.
Finalmente, consigno que o recurso de fls. 240/249 é recebido na forma "ex officio", nos termos dos arts. 68 e 69, do Código de Mineração, embora os prazos e procedimentos ali previstos não tenham sido atendidos seja pela interessada seja pelo Ministério de origem, preservando-se, dessa forma, sem qualquer prejuízo, o direito da requerente de ter o seu recurso apreciado pelo Senhor Presidente da República, segundo a legislação pertinente.
Pelo exposto, entendo deva ser mantida, por juridicamente inatacável, a decisão proferida nestes autos pelo Departamento Nacional de Produção Mineral e homologada pelo Senhor Ministro de Minas e Energia - ato esse fundado no que dispõem o art. 43 do ADCT e a Lei 7886/89 - sugerindo seja negado provimento, pelo Senhor Presidente da República, ao recurso ora interposto pela requerente.
Sub censura.
Brasília, 23 de agosto de 1994.
ALFREDO RUY BARBOSA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  48.000-003285/93-11 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 28 1994 01/09/1994 PARECER Nº AGU/LS-07/94 ASSUNTO: Pedido de revisão de processo administrativo disciplinar formulado por Domingos Luiz Passerini. PARECER Nº AGU/LS-07/94 (Anexo ao Parecer GQ-28)
PROCESSO Nº 08200-011.859/93-18
INTERESSADO: Domingos Luiz Passerini
REFERÊNCIA: Processo Administrativo Disciplinar nº 01/80/SR/SP, de 24 de março de 1980. (2 volumes)
ASSUNTO: Pedido de revisão de processo administrativo disciplinar formulado por Domingos Luiz Passerini.
EMENTA: Pedido de Revisão de Processo Administrativo Disciplinar para anular decreto demissório. Decisão deferitória do pedido. Comissão Revisora. Fato novo. Acatamento do Parecer CJ nº 227/93-MJ. Elididos completamente os pressupostos fáticos e jurídicos do ato demissório, e provada a inobservância por parte da Comissão de Inquérito dos princípios do contraditório e da ampla defesa em face do ordenamento jurídico vigente, impõe-se a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar nº 1/80/SR-SP, com a conseqüente reintegração do ex-Delegado Federal punido, restabelecendo-se todos os seus direitos, atingidos pelo referido ato.
Senhor Advogado-Geral da União
Nos autos do processo revisório(nº 08200-011.859/93-18), Domingos Luiz Passerini, com supedâneo no inciso XXXIV do artigo 5º, da Constituição da República, combinado com os artigos 429 e 431 do Dec. nº 59.310/66, 114 e 174 da Lei nº 8.112/90, requer sua reintegração ao quadro permanente do Departamento de Polícia Federal do qual foi demitido do cargo de Delegado de Polícia Federal, conforme Decreto de 03/05/82, (DOU de 05/05/82), com fundamento nos itens IX, XI, XLVIII e LXII do artigo 364, combinado com o artigo 385, do Decreto nº 59.310, de 27 de setembro de 1966, "por auferir vantagem e proveito pessoal, em razão das atribuições que exerce, por cometer a pessoas estranhas à repartição o desempenho de tarefas privativas do funcionário policial, por prevalecer-se, abusivamente, da sua condição funcional e por praticar ato lesivo do patrimônio de pessoa natural, com abuso do poder" (fls. 564 do Processo Disciplinar).
2. Referido pedido revisório, através de advogado legalmente constituído, foi endereçado em data de 21 de junho de 1993 ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça. A argumentação apresentada pelo requerente explicita os motivos que o levaram a solicitar antedita revisão.
3. Ao fito de que se possa conhecer as razões abonatórias de sua pretensão, nos planos fático e jurídico, argüi o seguinte:
........................................................
"1) - Pelo Processo Administrativo-Disciplinar nº 01/80, em data de 05 de maio de 1.982, o Requerente foi demitido do serviço público por faltas disciplinares que teria cometido anteriormente, no exercício do cargo de Delegado de Polícia Federal, no Departamento de Polícia Federal.
2) - À época, as razões de defesa do Requerente foram apresentadas, sendo em parte acatadas pela Comissão de Processo Disciplinar, pelo Coordenador Central Judiciário da Polícia Federal, pelo então Diretor Geral do DPF, pelo Consultor Jurídico do Ministério da Justiça, que foram, por sua vez, aceitas pelo então Ministro da Justiça, Dr. Ibrahim Abi Ackel, todos no acordo de aplicação da pena de suspensão ao Requerente, sendo que apenas o Consultor do antigo DASP entendeu ser necessária a aplicação da pena de demissão, o que acabou prevalecendo, apesar das sérias dúvidas, contradições e carência de provas contra o Requerente. Mas ainda vivíamos à época do arbítrio, onde a vontade individual de uma autoridade prevalecia sobre o direito e a justiça."
4. No entendimento do postulante à reintegração, surgiu fato novo, motivador, na sua ótica, para que se proceda exame no ato demissório, tendo em vista a venerável sentença judicial prolatada pela Ilustre Dra. Juíza Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Amazonas e confirmada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (DF), ensejadora da reintegraçãodo Dr. Carlos Agnaldo Cohen de Souza ao cargo de Delegado de Polícia Federal.
5. Diz, então, o seguinte:
"3) - Decorridos mais de 10 anos um fato novo surge na questão. Através do "Diário Oficial da União, de 03 de maio de 1.993, o Requerente tomou conhecimento da Reintegração do Dr. Carlos Agnaldo Cohen de Souza, ao cargo de Delegado de Polícia Federal, por força de SENTENÇA JUDICIAL prolatada pela Ilustre Juíza Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Amazonas, e confirmada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Distrito Federal), conforme faz certo a inclusa cópia autêntica, sentença esta, transitada em julgado, que conclui pela procedência da Ação Ordinária (nº 87.0022450-2), reconhecendo eivado de vício insanável o ato demissório, impondo por conseqüência a reintegração do Autor.
4) - É certo que embora o Requerente não tenha sido parte integrante dessa Ação, os fatos nela apreciados e julgados são os mesmos a que respondeu o Requerente em co-autoria com o comentado Delegado reintegrado. O processo administrativo disciplinar é o mesmo, como também os fatos e as tipificações.
5) - A R.Sentença, lúcida e justa, corrige assim grave injustiça ao Dr. Carlos Agnaldo de Souza Cohen, sem contudo atingir a pessoa do Requerente, por não ter tido a oportunidade de figurar no polo ativo da demanda.
Oportuno ressaltar que o processo disciplinar no relativo à conduta do Requerente obedeceu a mesma FORMA(rito) que o processo disciplinar de seu colega Gildásio Rizério de Amorim, ANULADO por força de decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, consoante Ementa seguinte:
EAC 8018/91 - SE - TRF 5ª REGIÃO
EMBARGANTE: GILDASIO RIZERIO DE AMORIM
ADVOGADOS: JOSÉ PAULO DE BARROS MELLO e OUTROS
EMBARGADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR: JUIZ PETRÚCIO FERREIRA
"E M E N T A: Administrativo e Constitucional. Embargos Infringentes. Agente da Polícia Federal. Inquérito Administrativo. Contraditório e Ampla Defesa. (Art. 5º, LV, da CF).
1 - A observância, da parte da Administração Pública, de processo administrativo-disciplinar regulado pela Instrução Normativa 01-D.f. da Polícia Federal de 05.05.89, que determina em seu Art. 1º a obediência, em tais procedimentos, às diretrizes ínsitas na Lei 1711/52, Lei 4878/65 e Decreto 59.310/66, com a oitiva das testemunhas antecedendo ao interrogatório do acusado e a apresentação de sua defesa, só ao final do processo, evidencia o desrespeito em tal procedimento, ao comando constitucional presente no Art. 5º, LV.
2 - O não asseguramento ao réu do contraditório e ampla defesa no processo administrativo, como a oitiva de testemunhas sem sua presença e o fato de só lhe permitir apresentar sua defesa ao final do processo disciplinar administrativo, é causa de nulidade do mesmo.
3 - Embargos Infringentes procedentes."
6. Sobre a admissibilidade ou não da incidência da regra prescricional, no seu entendimento, o direito à revisão do processo disciplinar não está prescrito. O art. 429 do Decreto nº 59.310/66, combinado com o art. 114 da Lei nº 8.112/90, garante esse direito a qualquer tempo, desde que eivado de ilegalidade e aduzam fatos novos."
E acrescenta: "A ilegalidade é patenteada na R. Sentença mencionada. Os fatos novos são a própria sentença, o decreto de reintegração e outros fatos posteriores que serão apresentados na fase própria da revisão".
7. Após tecer várias considerações sobre anulaçãoe revogação dos atos administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegítimos, o requerente, alegando a falta de motivação e o desvio de finalidade do ato demissório, requer, in fine, a Revisão do Processo Administrativo - Disciplinar nº 01/80, do Departamento de Polícia Federal, "a fim de que grave e prolongada injustiça possa ser reparada, devolvendo ao requerente a dignidade perante colegas, os amigos e sua família, com sua reintegração ao Serviço Público Federal." (verbis).
8. Ressalte-se que a revisão foi admitida por força da Portaria nº 370/93 - DPF, de 23 de junho de 1993, em atendimento ao Despacho exarado pelo Sr. Chefe de Gabinete do Exmo. Ministro de Estado da Justiça em 13 de junho de 1993, tendo sido designada a Comissão Revisoracomposta dos Srs. José Amauri de Faria, Delegado de Polícia Federal, matrícula nº 2.407.501, Lafayete de Oliveira Galvão, Perito Criminal Federal, matrícula nº 2.405.322 e Tebúrcio de Oliveira Neto, Estatístico, matrícula nº 2.095.763, respectivamente, Presidente e Membros.
9. Processada a revisão, referida Comissão, em seu Relatório, apresentou as suas considerações finais para, ao depois, chegar à seguinte conclusão:
........................................................
A análise aprofundada dos autos do Processo Disciplinar e dos inúmeros pareceres proferidos ao nível de Departamento de Polícia Federal-DPF, do Ministério da Justiça - MJ e do Departamento Administrativo do Serviço Público - DASP, e baseados em fatos novos apresentados, bem como em depoimentos colhidos, esta Comissão pode, com muita segurança, observar o seguinte:
1. A Comissão de Processo Disciplinar, na fase de conclusão do Relatório, consentiu no erro de ter atribuído ao Dr. PASSERINI a responsabilidade pela infração do item IX, do Art. 364, do Decreto nº 59.310/66, não tendo este, em qualquer fase do Processo, sido indiciado, nem se defendido de tal acusação. Tal falha viria propiciar, mais tarde, a indução da nota "a bem do serviço público", descabida no contexto dos autos.
2. A Comissão de Processo Disciplinar cometeu um contra-senso e foi incoerente, quando na conclusão do seu Relatório julgou por bem ressaltar, que as ações praticadas pelo indiciado Dr. PASSERINI revelaram sua total imaturidade, absoluta inaptidão para exercer cargo de chefia, não tendo sido observada deliberada intenção em infringir os itens enumerados, procedendo assim em virtude da ausência total de orientação no sentido de que seus impulsos fossem contidos, e que, apesar das infrações praticadas e constatada a imaturidade profissional do indiciado, era portador de excelente disposição e interesse para o trabalho, e que, considerando que a descentralizada atuava de forma aleatória e totalmente desvinculada da SR/SP, o que propiciou a ocorrência dos fatos, mesmo assim, foi proposta a pena de DEMISSÃO.
3. A pena de DEMISSÃO imposta ao Dr. PASSERINI pela Comissão de Processo Disciplinar foi considerada excessiva, a ponto de ser desclassificada para SUSPENSÃO POR 60 DIAS, visto que as provas e circunstâncias não a autorizavam.
4. A autoridade para aplicar a pena de suspensão até 60 dias era o Diretor-Geral do DPF, só não o fazendo, à época, porque um dos indiciados era apenado com Demissão, tendo o processo que ascender a decisão superior, no caso o Presidente da República.
5. O Parecer Nº 09/81 do Assessor do SEPEC/DASP foi tendencioso e maldoso confirmando o enquadramento de ambos os acusados, Dr. COHEN e Dr. PASSERINI, no item IX, do Art. 364, do Decreto Nº 59.310/66, que permitia o acréscimo da nota "a bem do serviço público"(fls. 476), sem que, no Processo houvesse a indiciação por tal dispositivo e defesa prévia dessa acusação.
6. Outra vez o Parecer Nº 241/82 do Assessor do SEPEC/DASP faltou com a verdade, em prejuízo dos indiciados,ao alegar, com impropriedade, que a Chefia do Serviço Disciplinar e o Coordenador Central Judiciário concordaram com a conclusão oferecida pela Comissão do Processo Disciplinar, recomendando a demissão dos acusados. Não é verdade, o que pode ser confirmado às fls. 429/438, 439, 440, 487/504, 505 e 508. Este parecer induziu em erro aqueles que detinham o poder de decisão.
7. O fato novo apresentado pelo Dr. PASSERINI, qual seja, a Sentençaproferida pela Justiça Federal do Amazonas que anulou o ato punitivo de demissão "a bem do serviço público "do Dr. COHEN, e a sua reintegração ao Serviço Público, é o reconhecimento da injustiça praticada com ambos e o resgate da moralidade, da dignidade e dos direitos.
8. Os efeitos da Sentença tendem a alcançar o requerente Dr. PASSERINI, por uma questão de justiça e eqüidade, vez que guarda estreita consonância com a Súmula 373 do STF. Anulando, o ato, não podem prevalecer seus efeitos, mesmo os relativos a terceiros. Assim entende a doutrina: "Por força de dispositivo constitucional (art. 105) as sentenças judiciais chegam a afetar direitos de terceiros que não participam da lide "... "Não se tira a eficácia desse ato apenas em relação ao funcionário que moveu a ação, para lhe assegurar proventos e outras vantagens. A invalidez do ato de demissão produz efeitos que abrangem até os terceiros que porventura dela tenham se aproveitado".
9. Os depoimentos das autoridades máximas da Polícia Federal, à época, o Diretor-Geral, o Coordenador Central Judiciário, o Chefe do Serviço Disciplinar, o Superintendente Regional, foram unânimes em considerar extremoso o ato punitivo de DEMISSÃO "a bem do serviço público" do Dr. PASSERINI, julgando, por conseguinte, sábia a sentença proferida pela Justiça Federal do Amazonas, anulando o ato da punição imposta ao Dr. COHEN, reintegrando-o ao serviço público.
CONCLUSÃO
Por tudo o que foi visto, analisado e apreciado, a Comissão conclui que a pena de DEMISSÃO "a bem do Serviço Público" imposta ao Dr. DOMINGOS LUÍZ PASSERINI foi excessiva e injusta,tanto é fato que a Justiça assim a considerou em relação ao Dr. COHEN.
Não poderia a Comissão concluir pelo contrário, pois a decisão judicial, fato novo apresentado, por si só justifica o ato revisório e sugere também a nulidade do ato punitivo aplicado ao Dr. PASSERINI,indiciado juntamente com o Dr. COHEN, pelos mesmos fatos e circunstâncias.
Desta forma,a Comissão propõe, por questão de justiça e eqüidade, e como forma de reconhecimento do erro, a desconstituição do ato punitivo aplicado ao Dr. PASSERINI Por entendê-lo, também, nulo, e sua consequente reintegração ao Serviço Público Federal,com observância aos termos do Art. 436, do Decreto nº 59.310/66 e Art. 182, da Lei nº 8.112/90.
Queira o Sr. Secretário, após os registros e anotações de praxe, remeter o presente Processo Revisório e o Processo Disciplinar ao Senhor Diretor do Departamento de Polícia Federal, via Coordenação Central Judiciária, para as providências que entender necessárias."
10. Instada a opinar sobre o Relatório apresentado pela Comissão Revisora, a douta Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça exarou o seguinte Parecer:
"DOS FATOS
Trata-se de revisão de Processo Disciplinar nº 01/80-SR/DPF/SP, no que diz respeito a participação do ex-Delegado de Polícia Federal DOMINGOS LUIZ PASSERINI, pelo qual foi demitido por ato do Exmo. Sr. Presidente da República, publicado na Seção II, no Diário Oficial da União de 05 de maio de 1982.
02. No entanto, para melhor compreensão do presente processo revisional, faz-se, por necessário, um breve histórico das ocorrências mais importantes que foram registradas no processo disciplinar que culminou com a demissão do interessado.
DO PROCESSO DISCIPLINAR Nº 01/80-SR/DPF/SP
03. O apuratório acima referido tratou de averiguar irregularidades detectadas previamente na Sindicância nº 17/79-SD/CRJ/SR/DPF/SP, cuja autoria estaria atribuída aos então Delegados de Polícia Federal DOMINGOS LUIZ PASSERINI e CARLOS AGUINALDO DE SOUZA COHEN, e ao Agente Administrativo BENEDITO BRANDÃO FILHO, conforme delineado na peça vestibular.
04. Após a fase de instrução probatória do feito, a Comissão Processante proferiu o despacho de instrução e indiciação, através do qual, baseado nas provas carreadas aos autos, indiciou, entre outros, o então Delegado DOMINGOS PASSERINI nos itens II, IV, XI, XX, XXIX, XLVIII, LVII e LXII, todos do art. 364, do Decreto nº 59.310/66, conforme a seguir:
"II - por propiciar ampla divulgação da sua pessoa e das operações policiais que realizava através dos jornais do Vale do Paraíba, bem como, fazer menção ao baixo salário e más condições e, ainda, dos poucos recursos com os quais contava;
IV - por ter promovido reuniões proibindo os funcionários da DPF/LORENA de acatarem ordens emanadas do Bel. CARLOS AGUINALDO DE SOUZA COHEN;
XI - por ter permitido que agentes administrativos, de telecomunicações e rádio-amadores da "faixa do cidadão-PX", bem como INFORMANTES, participassem das diligências que realizava;
XX - quando procedia diligências somente à área de entorpecentes, deixando de proceder diligências relativas a outros ilícitos de competência da Polícia Federal;
XXIX - quando realizava operações tipo "barreira" sem prévio planejamento, sem seriedade, numa atitude de brincadeira ou exibicionismo, provocando engarrafamento nas estradas;
XXIX - quando procedia apreensão de um cigarro de maconha e autuava o portador do cigarro como traficante;
XLVIII - quando colocava placa oficial em veículo particular, abastecendo o mesmo às expensas do DPF, bem como utilizar viatura oficial e funcionários do DPF para fins particulares;
LVII - quando deteve RUGGERI SOUZA, OZEMAR CRESCÊNCIO, IZALTINO DE FARIAS e NEWTON MENEZES LIMA JR., em poder dos quais foi localizado meio quilo de maconha, sem instauração de qualquer procedimento legal contra os mesmos, permitindo que ficassem na Delegacia por quatro a cinco dias;
LXII - quando, em março de 1979, durante operação policial, tipo "barreira", na estrada que liga Cruzeiro/SP a Passa Quatro/MG, arrecadou de um feirante que trafegava numa kombi, caixas de gêneros alimentícios, que foram distribuídos a alguns funcionários da DPF/Lorena." (Vide fls. 284/285 - vol. 1).
05. Citado para se defender, o então indiciado refutou todas as acusações, as quais, em parte, foram acatadas pelo d. Colegiado no seu relatório final, a saber:
"Item II - A Comissão não concorda com a alegação da defesa quando nega que o acusado, contribuiu para a auto-promoção através de reportagens publicadas em jornais do Vale do Paraíba. Entendemos que a imprensa procure saber da matérias policiais para serem divulgadas, mas não entendemos que uma reportagem na intimidade do lar do acusado sem que tenha havido a intenção da auto-promoção, conforme recortes de jornais oferecidos pelo acusado, constantes de fls. 180 a 216 da Sindicância 17/79, sendo que a reportagem constante às fls. 216 é a que contém a notícia retro referida. Em vista do exposto, a Comissão mantém a indiciação proferida.
Item IV - A Comissão aceita a argumentação da defesa no que tange às reuniões que teriam sido efetuadas pelo acusado, no sentido de que os funcionários lotados na DPF.2/LORENA não acatassem as ordens emanadas do Delegado Cohen. Durante depoimentos dos funcionários, nada ficou provado nesse sentido, a não ser nas declarações do Ag. Adm. BRANDÃO (fls. 72 da sindicância 17/79) e no depoimento do APF EDEN (fls. 54 v.) do presente processo. Os demais servidores afirmam que nas reuniões realizadas pelo acusado eram tratados assuntos relacionados, tão somente ao interesse do serviço.
Item XI - A Comissão mantém a indiciação do acusado, visto que, no depoimento do APF EDEN (fls. 53 e 53 v.) o mesmo declarou que elementos não policiais como os senhores Manoelzinho e Célio, além de outros que não sabe declinar os nomes, participavam das diligências. A presença de elementos estranhos à Polícia em algumas operações realizadas pelo acusado é confirmada nos depoimentos do EPF SANTOS DE OLIVEIRA (fls. 63), EPF GILSON BRITO DE JESUS (fls. 69) e FRANCISCO DE ASSIS TRISTÃO (fls. 71 e 71 v.).
Item XXIX - A Comissão aceita a argumentação apresentada pela defesa, quando dissemos que o acusado "quando procedia apreensão de um cigarro de maconha e autuava o portador do cigarro como traficante". Mantemos, no entanto, a indiciação quanto à falta de planejamento relativo às operações tipo barreiras, em virtude de nada existir consignado na DPF.2/LORENA, referente a tais planejamentos, nem tampouco ofícios, remetidos ou recebidos das polícias civis, militar, rodoviária e da fiscalização federal ou estadual, relativos a tais convocações, e, nem tampouco relatórios das diligências realizadas.
Item XLVIII - A Comissão mantém a indiciação do acusado, visto que, está comprovado que o acusado colocava placa de viatura oficial da DPF.2/LORENA em seu automóvel particular quando a serviço daquela Delegacia, conforme comprovam os depoimentos do Delegado COHEN (fls. 27), do Ag. Adm. BRANDÃO (fls. ) e do APF DIONILTON (fls. 79, 81 v. e 82).
No tocante ao uso de gasolina, os Mapas de Controles de gasolina (fls. 217 e 244) demonstram divergências entre os odômetros das viaturas placas GR-7190 e GA-1825 e o consumo da gasolina pelas respectivas viaturas.
Ressaltamos, outrossim, que embora o indiciado alegue que as despesas de combustíveis e pedágio correram por sua conta, não apresenta comprovante dos pagamentos feitos.
Apesar de sobejamente comprovadas tais acusações, há de se relevar as razões que o levaram a tomar tal atitude, tendo em vista que os recursos utilizados, visavam interesses do serviço e da administração, citando como exemplo o contido nos depoimentos do APF DIONILTON (fls. 81 v; e 82) e do Delegado COHEN (fls. 192), neste Processo Disciplinar.
Item LVII - A Comissão rejeita, de pleno, as alegações da defesa, mantendo a indiciação do acusado, tendo em vista os registros do livro de ocorrências de plantão da DPF. 2/LORENA (fls. 95 a 99 da Sind. 17/79), onde está comprovada a detenção de RUGGERI SOUZA e outros na Delegacia. Neles constam as declarações prestadas pelos detidos (fls. 273 a 276), onde confirmam a compra de um quilo e meio (1,5 Kg) de maconha, o uso da mesma e a entrega de meio quilo (1,2 Kg) da referida maconha ao acusado, não sendo encontrado procedimento que justificasse suas detenções ou qualquer exame oficial que comprovasse a inutilidade do material apreendido.
Item LXII - A Comissão mantém a indiciação do acusado na apreensão e distribuição de gêneros alimentícios, distribuição essa, ocorrida entre quase todos os funcionários lotados na DPF. 2/LORENA, tendo em vista, prova testemunhal contida neste Processo.
No mais, o acusado limita-se a negar o fato, porém, não apresenta prova de que o mesmo não tenha ocorrido.
Por outro lado, nenhuma das testemunhas ouvidas pode apontar, com absoluta certeza, que o autor da apreensão e distribuição dos gêneros alimentícios, tenha sido o acusado, pois muitos sabem do fato "por ouvir dizer", o que não nos leva a uma conclusão categórica". (Vide fls. 413/416 - vol. 2).
06. No entanto, a d. Comissão surpreendentemente, talvez por um lapso, ao concluir o relatório final, enquadrou o então Delegado DOMINGOS PASSERINI em dispositivo legal diverso do que constava no despacho de instrução e indiciação, qual seja, o item IX, do Decreto nº 59.310/66 (receber propinas, comissões, presentes ou auferir vantagens e proveitos pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto, em razão das atribuições que exerce), cuja transgressão, acaso confirmada, ensejaria a pena de demissão, podendo ser acrescido, ainda, da nota desabonadora "a bem do serviço público". Confira-se: (Os grifos são meus, e não do parecerista).
"CONCLUSÃO
........................................................
Assim, conclui-se que:
a) - O DPF DOMINGOS LUIZ PASSERINI, com sua ação praticou as infrações disciplinares previstas nos itens II, IX, XX, XXIX, XLVIII, LVII e LXII do artigo 364 do Decreto nº 59.310/66, pelas quais deverá ser responsabilizado.
- A folha funcional do indiciado, constante às fls. 297 a 304 do presente Processo, não registra nenhuma punição, sendo que contém 04 (quatro) referências elogiosas. (Os grifos são meus, e não do parecerista).
- Considerando que as infrações disciplinares praticadas pelo indiciado são de natureza grave, esta Comissão Disciplinar, examinando os autos da sindicância 17/79, bem como o presente Processo Disciplinar, opina seja aplicada a pena de DEMISSÃO.
- Por outro lado esta Comissão julga por bem ressaltar que as ações praticadas pelo indiciado revelaram sua total imaturidade, absoluta inaptidão para exercer cargo de chefia, porém não observamos deliberada intenção em infringir os itens enumerados, e assim procedeu em virtude da ausência de que seus impulsos fossem contidos.(Os grifos são meus, e não do parecerista).
- Ressaltamos, ainda, que o indiciado, em que pese as infrações praticadas e constatava a imaturidade profissional, e portador de excelente disposição e interesse para o trabalho, considerando ainda, que a descentralizada atuava, até então, de forma aleatória, totalmente disvinculada da SR/SP, o que propiciou, s.m.j., a ocorrência dos fatos apurados no presente Processo Disciplinar.(Os grifos são meus, e não do parecerista).
.....................................................".
(Vide fls. 421 e 422)
07. Isto posto, subiram os autos às autoridades policiais superiores para exame.
08. No âmbito da Superintendência Regional do Estado de São Paulo, constata-se que o Serviço Disciplinar também laborou em erro ao endossar in totum o relatório final proferido pela Comissão Processante, eis que a capitulação de dispositivo legal posterior ao despacho de instrução e indiciação, e o que é pior, na fase do relatório final, configura-se cerceamento de defesa(Vide fls. 425/426).
09. Assim, os autos foram em seguida submetidos ao crivo do Coordenador Regional Judiciário que, acolhendo a manifestação do Serviço Disciplinar daquela descentralizada, submeteu o apuratório ao Superintendente Regional o qual aprovou a medida alvitrada (Vide fls. 427/428).
10. Ato contínuo, os autos foram encaminhados à Direção Geral do DPF, que, examinando o assunto, discordou, em parte, do entendimento da Superintendência Regional, propondo, afinal, a pena de demissão do Agente Administrativo e a pena de Suspensão de 60 (sessenta) dias aos dois Delegados(Vide fls. 429/440).
11. Assim, subiram os autos a este Ministério para dar prosseguimento ao feito.
12. Nesta pasta, após ouvido o Departamento de pessoal, lavrou-se a Exposição de Motivos assinada pelo titular deste Ministério propondo a medida recomendada pela Direção Geral do DPF, cujos autos foram submetidos, preliminarmente, ao então Departamento administrativo do Serviço Público - DASP (Vide fls. 442/457).
13. No entanto, aquele Departamento, em extenso parecer, discordando do entendimento do DPF e deste Ministério, recomendou a aplicação da pena de demissão a todos os acusados na forma sugerida pela Comissão Processante (Vide fls. 460/483).
14. Tendo em vista a divergência apontada, o então Ministro Chefe do Gabinete Civil da Presidência da República restituiu os autos a este Ministério para reexame (Vide fls. 484).
15. Destarte, esta Pasta restituiu os autos ao Departamento de Polícia Federal para reexaminar a questão.
16. Citado Departamento, em novo pronunciamento, discordou do entendimento do DASP, reafirmando in totum sua manifestação anterior no sentido de que as provas dos autos não autorizariam a aplicação da pena de demissão aos dois Delegados (Vide fls. 487/508).
17. Submetido novamente a este Ministério, foram os autos remetidos a esta Consultoria Jurídica que, através do Parecer nº 165/81, devidamente aprovado pelo titular deste órgão consultivo, entendeu-se "que as provas dos autos não autorizam a demissão dos dois Delegados, porque na interpretação mais desfavorável aos acusados, há dúvida, e in dubio, pro reo". (Vide fls. 510/522).
18. Assim, mais uma vez foram os autos remetidos ao então Departamento Administrativo do Serviço Público que, novamente e desta vez de forma definitiva, propuseram ao Exmo. Sr. Presidente da República a aplicação da pena de demissão de todos os acusados (vide fls. 529/557).
19. Em razão do exposto, consumou-se a demissão, cuja publicação do ato do Chefe Supremo da Nação efetivou-se no dia 05 de maio de 1982, na Seção II do Diário Oficial da União (vide fls. 560/565 - frente e verso).
DA REVISÃO
20. Passados mais de 11 (onze) anos, o Sr. DOMINGOS LUIZ PASSERINI interpôs perante o Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justiça pedido de revisão do processo disciplinar que culminou com sua demissão, apresentando como fato novo o ato de reintegração do Sr. CARLOS AGUINALDO DE SOUZA COHEN, no cargo de Delegado de Polícia Federal em função da decisão da Justiça Federal do Estado do Amazonas, confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (vide fls. 19/49 do processo revisional).
21. Conforme despacho de fls. 68, o Ilmo. Sr. Chefe do Gabinete determinou:
"De ordem,
à Secretaria de Polícia Federal, para providenciar a Revisão do Processo."
22. Assim, procedida a revisão, a d. Comissão, após de efetivada a oitiva das testemunhas (vide fls. 93/103) concluiu no seu relatório (fls. 119):
"Por tudo o que foi visto, analisado e apreciado, a Comissão conclui que a pena de DEMISSÃO "a bem do Serviço Público" imposta ao Dr. DOMINGOS LUIZ PASSERINI foi excessiva e injusta, tanto é fato que a justiça assim considerou em relação ao Dr. COHEN.
Não poderia a Comissão concluir pelo contrário, pois a decisão judicial, fato novo apresentado, por si só justifica o ato revisório e sugere também a nulidade do ato punitivo aplicado ao Dr. PASSERINI, indiciado juntamente com o Dr. COHEN, pelos mesmos fatos e circunstâncias.
Desta forma, a Comissão propõe,por questão de justiça e eqüidade, e como forma de reconhecimento do erro, a desconstituição do ato punitivo aplicado ao Dr. PASSERINI por entendê-lo, também, nulo e sua consequente reintegração ao Serviço Público Federal,com observância aos termos do Art. 436, do Decreto nº 59.310/66 e Art. 182, da Lei nº 8.112/90." (Os grifos são do original).
É o relatório.
DO MÉRITO
23. Quanto ao aspecto formal e procedimental, o processo revisional encontra-se perfeito, inexistindo, portanto, quaisquer vícios que pudessem maculá-lo.
24. Constatamos também inexistirem diligências a serem efetuadas.
25. O fato novo apresentado pelo interessado (decisão judicial determinando a reintegração do Sr. CARLOS AGUINALDO DE SOUZA COHEN - demitido à época junto com o interessado pelos mesmos motivos e circunstâncias -, e o próprio ato de reintegração do nominado, publicado no Diário Oficial da União), indubitavelmente, justificou a revisão do apuratório que consubstanciou na demissão do requerente.
26. Analisando os autos e seus apensos, constata-se realmente a excessividade da pena aplicada ao Sr. DOMINGOS PASSERINI, como também ao próprio Sr. CARLOS AGUINALDO DE SOUZA COHEN que foi reintegrado por decisão judicial já aludido no item precedente deste parecer.
27. Aliás, diga-se de passagem, a Direção Geral do Departamento de Polícia Federal como também esta Consultoria Jurídica já se manifestaram, outrora, pelo entendimento de que as provas carreadas aos autos do Processo disciplinar nº 01/80-SR/DPF/SP não comportariam a pena expulsória aos então Delegados, conforme declinado, alhures, no referido processado.
28. Os nominados somente foram suspensos à época porque existia um terceiro indiciado cuja pena de demissão se impunha, razão pela qual subiram os autos ao julgamento do Exmo. Sr. Presidente da República que acabou por aprovar a desaconselhada e injusta proposição do extinto DASP.
29. Não poderíamos deixar de consignar, ainda, que à época do aludido apuratório, o então Delegado de Polícia, Dr. DOMINGOS PASSERINI, foi demitido também por dispositivo legal diverso do que constava no Despacho de Instrução e Indiciação, eis que o inciso IX, do art. 364, do Decreto nº 59.310/66 (receber propinas, comissões, presentes ou auferir vantagens e proveitos pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto, em razão das atribuições que exerce) foi introduzido pela Comissão Processante na fase do relatório final.
30. Este procedimento, por descuido do d. Colegiado, caracterizou o cerceamento de defesa sem sombras de dúvidas.
31. Há que se registrar, também, que a Comissão Processante ao concluir seu relatório final laborou em contradições no enquadramento do então DPF PASSERINI nos itens IX, XLVIII e LXII, todos do art. 364, do retromencionado decreto, cujas transgressões disciplinares ensejariam na pena expulsória. Confira-se:
a) O inciso IX dispensa maiores comentários tendo em vista as manifestações já procedidas a respeito nos itens 06, 08, 29 e 30 deste parecer;
b) O inciso XLVIII, a Comissão ao mesmo tempo que acusa o então DPF por ter colocado placa de viatura oficial da DPF.2/LORENA em seu automóvel particular quando a serviço daquela Delegacia, alega em seguida que "há de se relevar as razões que o levaram a tomar tal atitude, tendo em vista que os recursos utilizados, visavam interesses do serviço e da administração..." (grifei).
Estas acusações a Comissão se fundou no depoimento do Delegado COHEN, do Agente Administrativo BRANDÃO, e do APF DIONILTON.
Se compulsarmos os autos, não é difícil de se observar que a origem do apuratório se deu em virtude da animosidade existente entre o DPF PASSERINI e o DPF COHEN, tudo porque o primeiro foi removido para ocupar a Chefia da Delegacia de Polícia Federal em Lorena, onde o segundo era à época o titular.
Logo constatava-se existir o grupo do Dr. PASSERINI e o grupo do Sr. COHEN.
Em função disso, tais acusações 		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 08200-011.859/93-18 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
 GQ - 23 1994 08/08/1994 PARECER N. AGU/WM-07/94  ASSUNTO: Provimento das funções de direção, chefia e assessoramento a que alude a Lei n. 8.911, de 11 de julho de 1994.
EMENTA:Face à revogação implícita das normas que consubstanciavam critérios de provimento de funções de direção, chefia e assessoramento diferentes dos contidos no parágrafo único do art. 6º da Lei n. 8.911, de 1994, e à suspensão temporária da eficácia desse preceito, efetuada pelo art. 4º da Medida Provisória n. 554, de 13 de julho de 1994, essas funções podem ser providas independentemente de destinação de percentual delas para a investidura exclusiva de servidores públicos efetivos.		 PARECER N. AGU/WM-07/94 (Anexo ao Parecer nº GQ - 23)
PROCESSO N. 401.001071/94
ASSUNTO: Provimento das funções de direção, chefia e assessoramento a que alude a Lei n. 8.911, de 11 de julho de 1994.
EMENTA:Face à revogação implícita das normas que consubstanciavam critérios de provimento de funções de direção, chefia e assessoramento diferentes dos contidos no parágrafo único do art. 6º da Lei n. 8.911, de 1994, e à suspensão temporária da eficácia desse preceito, efetuada pelo art. 4º da Medida Provisória n. 554, de 13 de julho de 1994, essas funções podem ser providas independentemente de destinação de percentual delas para a investidura exclusiva de servidores públicos efetivos.
PARECER
A ilustrada Direção-Geral de Administração desta Instituição encarece seja dirimido se persiste a viabilidade de proceder-se ao provimento das funções de Procurador Seccional (DAS-101.4) e Assessor Jurídico (DAS-102.3), integrantes do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, em vista do disposto no art. 6º da Lei n. 8.911, de 11 de junho de 1994.
II
2. A dúvida se justifica pelo fato de a Lei n. 8.460, de 17 de setembro de 1992, no art. 14, haver estatuído que, no mínimo, cinqüenta por cento dos cargos de direção e assessoramento do aludido Grupo-DAS-100, classificados nos níveis 1, 2 e 3, seriam exercidos pelos titulares de cargos efetivos dos órgãos e entidades a que aqueles pertencessem e o art. 12 da Medida Provisória n. 537, de 28 de junho de 1994, haver excepcionado dessa limitação o preenchimento dos cargos em comissão da AGU, enquanto não se organizasse o respectivo quadro de cargos, sendo que a Lei n. 8.911, de 1994, estabelece:
"Art. 5º Para efeito desta Lei, considera-se cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração:
I - os de Natureza Especial;
II - os dois níveis hierárquicos mais elevados da estrutura organizacional do órgão ou entidade;
III - os de assessoramento no limite de até quarenta por cento do quantitativo constante no órgão ou entidade.
Art. 6º As funções de direção e chefia são as de nível hierárquico imediatamente inferior aos níveis previstos no inciso II do artigo anterior.
Parágrafo único. A designação para as funções de direção, chefia e assessoramento recairá, exclusivamente, em servidor ocupante de cargo efetivo, da Administração Pública Federal, Direta, Autárquica e Fundacional, exceto quando se tratar do limite estabelecido no inciso II do artigo anterior".
3. Denota-se que os preceitos reproduzidos efetuaram a reclassificação dos cargos, de natureza especial, em comissão e de direção, e as funções de confiança, bem assim modificaram os critérios de investidura dos servidores públicos efetivos nos cargos e funções.
4. Em decorrência, reclassificam-se como cargos de provimento em comissão, no que tem pertinência com o objeto da consulta, os classificados nos níveis DAS-101.6, DAS-101 e 102.5 e CD-1 e CD-2. São considerados funções de direção, chefia e assessoramento, os classificados nos níveis 1 a 4 das categorias do Grupo DAS-100; os CD-3, CD-4 e as FG-1 a FG-9 das instituições federais de ensino; e as FG-1 a FG-3 dos demais órgãos e entidades.
5. O provimento dos cargos e funções de confiança, anteriormente à edição da Lei n. 8.911, adstringia-se aos seguintes critérios:
a) cargos em comissão - os classificados nos níveis DAS-1, 2 e 3 eram preenchidos com os servidores dos órgãos ou entidades a que pertencessem, observado o percentual mínimo de cinqüenta por cento (art. 14 da Lei n. 8.460, de 1992);
b) cargos de direção (CD) e funções gratificadas (FG) dos estabelecimentos de ensino - noventa por cento, no mínimo, dos cargos e funções se preenchiam com o pessoal integrante do quadro da instituição de ensino (§ 3º do art. 1º da Lei n. 8.168, de 16 de janeiro de 1991);
c) funções gratificadas dos demais órgãos e entidades - exercidas pelos servidores efetivos do quadro a que elas pertencessem (art. 26, § 1º, da Lei n. 8.216, de 13 de agosto de 1991);
d) função de direção, chefia e assessoramento - prevista a designação por acesso exclusivamente de servidor de carreira (art. 9º, parágrafo único, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990). A classificação e o provimento dessas funções encontravam-se disciplinados no projeto do plano de carreira a que se refere o art. 37 da Constituição, encaminhado ao Congresso Nacional na mesma data em que o foi o anteprojeto do novo estatuto de que resultou a Lei n. 8.112.
6. A lei nova inseriu na ordem jurídica preceito consubstanciando critérios incompatíveis com os adnumerados no item anterior, no respeitante ao alcance dos órgãos e entidades e percentuais, resultando implicitamente revogados os arts. 9º, parágrafo único, da Lei n. 8.112; 14 da Lei n. 8.460; 1º, § 3º, da Lei n. 8.168; e 26, § 1º, da Lei n. 8.216. A revogação verificou-se em 12 de julho de 1994, ex vi do art. 12 da Lei n. 8.911 (data de sua publicação).
7. A revogação do art. 14, referido, teve repercussão no art. 12 da Medida Provisória n. 537, de 1994, subtraindo-lhe a substância.
8. O art. 12 da Lei n. 8.911 surtiu efeitos até 14 de julho em curso, data em que foi publicada a Medida Provisória n. 554, de 13 antecedente. É que o art. 4º desta condicionou a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 6º da Lei n. 8.911, expressamente, à implantação dos planos de carreira da Administração Pública Federal, no teor das normas regulamentares a serem expedidas. A simples suspensão temporária da eficácia do art. 12 não é de molde a restabelecer aqueles revogados. (cfr. o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil).
9. Inaplicável a restrição percentual, exsurge em toda sua plenitude a característica do livre provimento e vacância dessas funções, o que se coaduna com sua natureza e o disposto nos arts. 2º da Lei n. 5.645, de 10 de dezembro de 1970, e 9º e 10 da Lei n. 8.112, de 1990; os cargos se classificam como de provimento efetivo ou em comissão, na conformidade de sua natureza (se cargo efetivo ou cargo de confiança, de livre exoneração).
III
10. Em conclusão, tem-se:
a) o parágrafo único do art. 6º da Lei n. 8.911, de 1994, revogou, de forma implícita, os preceitos que estabeleciam critérios para o provimento dos cargos e funções de confiança diferentes dos nele esculpidos;
b) a partir da data de vigência da Medida Provisória n. 554, de 1994, art. 4º, verificou-se a suspensão temporária dos efeitos do art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 8.911, de 1994, passando as funções de direção, chefia e assessoramento a ser providas sem qualquer reserva para os servidores públicos efetivos, enquanto dure a ineficácia do art. 6º.
Sub censura.
Brasília, 18 de julho de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 401.001071/94 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 20 1994 27/06/1994 PARECER Nº AGU/PRO-01/94 ASSUNTO: PRESTAÇÃO DE CONTAS AO TCU PARECER Nº AGU/PRO-01/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-20)
PROCESSO N. 17944.001132/93-83
ASSUNTO: PRESTAÇÃO DE CONTAS AO TCU
EMENTA : Compete ao Congresso Nacional fixar prazo para a prestação de contas da Administração federal ao Tribunal de Contas da União. A determinação do TCU, nesse sentido, constante de Regimento Interno, só poderá ser entendida como regra complementar, capaz de incidir nas hipóteses não reguladas expressa ou implicitamente pela lei ou pelo regulamento.
PARECER
O Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, aprovado pela Resolução Administrativa n. 15, de 15.6.1993, prescreve (art. 140), de forma genérica, o prazo de 120 (cento e vinte) dias para apresentação das prestações de contas, "salvo disposição legal ou regulamentar em contrário". No art. 141, dirigido "aos órgãos e entidades da administração indireta", averba-lhes o prazo de 150 (cento e cinqüenta) dias para o mesmo fim.
2. À vista desses dispositivos, o Sr. Secretário do Tesouro Nacional, entendendo dispor de prazos mais dilatados, por força do § 1º do art. 82 do Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967, e do art. 153 do Dec. n. 93.872, de 23.12.1986, submeteu a indagação à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN. A PGFN avaliza o entendimento do Secretário do Tesouro Nacional, mas, ponderando que o tema deve merecer tratamento uniforme no âmbito do Poder Executivo, sugere que a matéria seja examinada na Advocacia-Geral da União - AGU.
3. Do exposto, destacam-se três indagações: a) a quem compete fixar prazos para a prestação de contas, quer da Administração direta, quer da Administração indireta; b) se é possível fazê-lo em Regimento interno; e c) se o TCU pretendeu alterar a legislação existente.
A tal cinge-se a consulta.
II
PRAZOS - COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL
4. A despeito da importância dos Tribunais de Contas, é relativamente pequena a literatura nacional dirigida a esse tema. Restringe-se a umas poucas monografias e a alguns artigos publicados em revistas jurídicas, quase todos enfocando aspectos gerais. À míngua de Doutrina que enfrente o tema dos prazos, restam os textos legais.
5. Advirta-se, de início, que ao longo deste trabalho empregaremos, indiferentemente, as expressões "outorga de atribuições", "outorga de autorização" e "outorga de poder" como sinônimas de outorga de competência.
6. Apreciando a tão momentosa quão pouco estudada questão da delegação legislativa, pergunta-se PONTES DE MIRANDA:
"Quais são as proposições que se reputam, a priori, regras de leis e, pois, teriam de ser reservadas ao Poder Legislativo ?" (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo I, pág. 568).
E responde, em seguida:
"A respeito de tais regras A é que se haveria de invocar o art. 36, § 2º, da Constituição de 1946, e não das outras, - das regras B, que não são, a priori regras de lei, e podem ser postas em leis, e das regras C, que são, a priori regras de lei e não podem ser postas em lei. Se as regras jurídicas são, a priori regras de lei, isto é, regras que somente se poderiam, a priori edictar em lei, claro é que permitir ao Poder Executivo ou ao Poder Judiciário, ou a qualquer outra entidade a edição de tais regras seria delegar poder legislativo. Se as regras não são, a priori regras de lei, o problema estava em saber se podiam ser postas em lei, ou se não no podiam."
(...)
"Se a regra não é, a priori da classe A, nem da classe C, o deixar-se a alguma entidade -- de grau superior organizatório (e.g.,às federações industriais, comerciais, intelectuais, esportivas), ou de função estatal, ou paraestatal, concernente à organização e fiscalização, como se dá com os Ministérios, os Conselhos Nacionais e os juízes incumbidos de aprovação de estatutos -- edictá-la, alterá-la, ou eliminá-la, não é delegação legislativa" (op.c., Tomo I, pág. 569).
7. Onde, então, classificar a regra de fixação de prazo ?
Em área de tão raros expositores, permita-se-nos estender um pouco a citação do Mestre, que examina precisamente o caso em que a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, frente à Constituição de 1934 (art. 3º, § 1º), examina se constitui, ou não, delegação de poder ao Executivo, permitir-lhe que fixe "formas e prazos para a declaração de rendimentos e pagamento do imposto". E eis o seu ensinamento:
"Certamente, desde que uma lei estabelece a importância de um imposto, segundo o critério de cômputo, que suficientemente a determine, e o tempo a que tal imposto, se periódico, corresponde, prevendo as sanções no caso de infração, tudo mais pode ser deixado às regras regulamentares. Não é essencial à lei fiscal dizer quando, como, e dentro de que prazo se há de fazer uma declaração, ou se há de pagar um imposto. O que é essencial é fixar-se quando, quanto e por quanto tempo é devido o imposto" (op.c., tomo I, pág. 567 - Grifo nosso).
8. À vista da lição, parece claro que a regra examinada -- fixação de prazo -- não sendo reservada ao Congresso, nem lhe sendo vedada, constitui regra da espécie B, i. é, inclui-se entre as regras que podem ser editadas pelo Congresso Nacional, via de lei.
9. Tem, pois, o Congresso Nacional competência para estabelecer o prazo em que devam ser prestadas as contas, quer da Administração direta, quer da Administração indireta. Contudo, ao Congresso, que de forma incontroversa repetiu na legislação ordinária o comando constitucional do dever de prestar contas (art. 75 do Dec.-lei n. 200, de 25.2.1967) esqueceu fixar os prazos em que a Administração deva fazê-lo. O olvido, porém, não foi completo, pelo menos no tocante à Administração direta. Como lembra o Secretário do Tesouro Nacional, ao estabelecer prazo no processo interno de tomada de contas (Dec.-lei n. 200, de 25.2.1967), em que o ordenador de despesa as presta ao órgão de contabilidade, o Congresso traçou balizamento que termina por interferir no prazo de atos que lhe devam ser posteriores.
III
O DECRETO-LEI N. 200
10. Com efeito, determina o § 1º do art. 82 do Dec.-lei n. 200, de 25.2.1967, que "a tomada de contas dos ordenadores (...) será feita no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias do encerramento do exercício financeiro pelos órgãos encarregados da contabilidade analítica". Submete-se depois o processo -- determina o artigo -- à verificação da auditoria interna e, só então, com o pronunciamento do Ministro, encaminha-se a prestação de contas ao Tribunal de Contas. Conclui-se, portanto, que ao prazo de 180 dias ainda se haverá de aditar prazo razoável para que a auditoria interna verifique as contas e para que o Ministro possa pronunciar-se sobre elas. Assim, ao estabelecer prazo e trâmites prévios, prescreve a lei, de forma indireta, mas clara, que antes do cumprimento dessas formalidades, não há dever de remessa.
Isso é o que deflui da Lei.
11. O Executivo, porém, ao dispor sobre a unificação dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, regulamentou esse dispositivo, prescrevendo (art. 153 do Dec. n. 93.872, de 23.12.1986) que a remessa das tomadas de contas dos ordenadores de despesas e de outros agentes deveria ser feita até 30 de junho. Terminou, assim, por reduzir seu próprio prazo, embora, com isso, não se antecipe a pretensão do Tribunal. No tocante às empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações e serviços sociais autônomos, fixou como limite o dia 31 de julho.
Legalmente, portanto, a Administração direta dispõe do prazo de 180 dias, acrescido de tempo razoável para avaliação das contas pela auditoria interna, e do lapso necessário para o pronunciamento do Ministro.
IV
A LEI ORGÂNICA DO TCU
12. Contudo, já após a nova Constituição de 1988, o Congresso Nacional editou a Lei n. 8.443, de 16.7.1992 -- Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União -- cujo art. 3º assim dispõe:
"Art. 3º. Ao Tribunal de Contas da União, no âmbito de sua competência e jurisdição, assiste o poder regulamentar, podendo, em conseqüência, expedir atos e instruções normativas sobre matéria de suas atribuições e sobre a organização dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade."
13. À luz desse artigo, não estará o Tribunal de Contas legalmente autorizado a modificar ambos os prazos de que tratamos ?
Cumpre deixar claro que poder regulamentar, stricto sensu, é poder conferido pela Constituição ao Presidente da República (art. 84, IV). Portanto, a expressão contida no art. 3º há de ser entendida lato sensu, para que não se afete sua constitucionalidade. Com essa ressalva, vê-se que o texto não comporta qualquer dúvida, porquanto esclarece que esse poder se traduz na expedição de "atos e instruções normativas". Ora, se o próprio poder regulamentar do Presidente da República, que se exerce através de decretos, é limitado pelas leis, "para sua fiel execução" (Constituição, art. 84,IV), a fortiorio será o do Tribunal, que se leva a cabo por meio de atos hierarquicamente inferiores.
14. Ensina PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo III, pág. 312) que poder regulamentar "é o que se exerce sem criação de regras jurídicas que alterem as leis existentes e sem alteração da própria lei regulamentada". Conseqüentemente, os denominados "atos e instruções normativas" que o art. 3º permite ao TCU expedir, haverão de conter-se nas linhas traçadas pelas leis, sem poder desbordá-las.
15. Portanto, a Lei Orgânica do TCU não outorgou poderes ao Tribunal para alterar disposições constantes de lei. E, se o tivesse feito, seria inconstitucional, em virtude de haver delegado poderes sem expressa autorização constitucional:
"Se o Poder Legislativo, ao prever a regulamentação, deu ao Poder Executivo permissão para revogar, alterar leis, ou criar direitos, deveres, pretensões, obrigações, ou ações, delegou poderes, e é nula a regra jurídica do ato legislativo" (PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo III, pág. 319).
Adiante (item 40) apreciaremos se o TCU dispõe de poderes para modificar os prazos concedidos, não por lei, mas por meio de decreto.
V
REGIMENTO INTERNO
16. Se, através de atos e instruções normativas não pode o TCU alterar regras jurídicas inscritas nas leis, poderia fazê-lo por meio do Regimento Interno ?
O poder regulamentar de que dispõe o Presidente da República não constitui delegação concedida pelo Poder Legislativo, mas poder que lhe foi outorgado pela própria Constituição (PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, tomo III, pág. 312). De forma idêntica, o constituinte outorgou, tanto às Casas do Congresso (art. 51, III, e art. 52, XII) como aos Tribunais (art. 96, I, "a"), poder de elaborar seus regimentos internos. E ao TCU, embora não militassem em seu favor as mesmas razões, também foi conferido o mesmo privilégio (art. 73, que remete ao art. 96, I, "a"). Assim, o poder de elaborar seu Regimento Interno é poder próprio, não derivado. Estaria aí seu poder de alterar prazos fixados em lei ?
17. Vejamos em que consiste o Regimento Interno.
PONTES DE MIRANDA (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo II), ensina que:
"O Regimento Interno é a lei interna do corpo legislativo, judiciário, ou administrativo, a que se destina" (pág. 593).
E na página anterior da mesma obra, já consignara o autor:
"O Regimento Interno não é conjunto de recomendações, ou conselhos; É LEI EM SENTIDO LATO, que há de ser obedecida pelo corpo legislativo, sempre que a regra jurídica, de que se trata, é cogente, ou se tem como observada, se ius dispositivum" (op.c. pág. 592 - As versais não são do original).
Ao comentar o inciso II do art. 115, da Emenda constitucional n. 1, de 1969, que se transformará em inciso III, com a Emenda constitucional n. 7, de 13.4.1977, dirá ainda o mesmo autor:
"Regimentoé o corpo de regras jurídicas relativas à função da entidade singular ou coletiva, no que concerne à disciplina interna" (op.c.,tomo III, pág. 587).
18. Se tem o valor de lei, ainda que em sentido lato, poderia revogar lei em sentido formal, como a regra jurídica inserta no § 1º do art. 82 do Dec.-Lei n. 200, de 25.2.1967 ?
A Doutrina, em geral, nega-lhe esse poder, mas sem atentar para a distinção entre regimento interno autorizado por lei e regimento interno previsto na Constituição (v. adiante item 23). Ouçamos o Min. JOSÉ CELSO DE MELLO FILHO, em anotação ao art. 115 da Constituição anterior:
..."os regimentos internos estão formalmente subordinados à lei, cujos preceitos não podem vulnerar. São atos normativos infralegais, que têm, na lei, o seu pressuposto imediato de validade e de eficácia. A lei, portanto, constitui o limite dessa espécie jurídica, que os tribunais editam no concreto exercício de uma atividade administrativa, de conteúdo normativo" (Constituição Federal Anotada, 2ª ed., Saraiva, 1986, pág. 335).
E acrescenta o autor, um pouco à frente:
"Os regimentos internos dos Tribunais são por eles próprios editados, em decorrência do exercício concreto da garantia constitucional de autogoverno que a Carta Federal, em seu art. 115, III, lhes outorga. Não podem contrariar as normas constitucionais ou as leis" (op.c., pág. 368).
19. É de JOSÉ FREDERICO MARQUES a seguinte lição (A Reforma do Poder Judiciário, Ed. Saraiva, 1979, 1º vol., pág. 89):
"O regimentoé lei em sentido material, embora não o seja em sentido formal. Na hierarquia das fontes normativas do Direito, ele se situa abaixo da lei, porquanto deve dar-lhe execução. No regimento, há em primeiro lugar regulamentação da lei. Sempre que a norma jurídica, contida em lei formal, apresente regras vagas, imprecisas, estabelecendo apenas princípios gerais, omitindo detalhes necessários à sua efetiva observância, cumpre à lei material, contida em preceito regulamentar (como o regimento), desenvolvê-la com ''novas normas, dela extraindo-se, assim, sentidos e conseqüências nela implícitos, ou os detalhes para sua fiel execução''. Em tal caso, o ''conteúdo exato da norma superior (lei) determina-se... através da norma inferior (regulamento)''(J.H.Meirelles Teixeira, Separação de Poderes e Direito Adquirido na Concessão de Serviço Público, 1956, pág. 19)."
20. Do mesmo sentir são ainda PINTO FERREIRA (Comentários à Constituição Brasileira, tomo 2º, págs. 590/592) e ANTÔNIO TITO COSTA, nesse passo por ele citado.
21. Não pensa diferentemente HELY LOPES MEIRELLES, que se pronunciou especificamente sobre o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, em contraste com lei estadual (Estudos e Pareceres de Direito Público, Tomo VI, pág. 336).
22. Na Jurisprudência, MELLO FILHO cita dois julgados que, apreciando normas introduzidas nos Regimentos Internos dos Tribunais de Alçada de Minas Gerais (RE 67.328-MG - RTJ, 54:183) e de São Paulo (RE 72.094-SP - RTJ, 69:135), sufragaram sua tese. Em ambos os casos, os regimentos haviam entrado em choque com o C.P.C.
Mas, indiscutivelmente, há casos em que o Regimento Interno revoga leis.
VI
QUANDO O REGIMENTO INTERNO REVOGA LEIS
23. Em primeiro lugar, parece conveniente distinguir os regimentos internos autorizados na legislação infraconstitucional, dos regimentos previstos na própria Constituição federal. Aqueles, sem a menor sombra de dúvida, estão plenamente subordinados a toda a legislação vigente, porque, ao legislador, sem expressa autorização constitucional, é defeso delegar poder de legislar a quem quer que seja; e a tanto equivaleria conceder competência para alterar leis vigentes. É a esses regimentos que o Direito Administrativo, na maioria das vezes, dá atenção. Já os regimentos autorizados pela própria Constituição federal, pelo menos em seu próprio campo, na matéria que lhes é dado regular, têm força capaz de derrogar leis.
24. Até recentemente -- e os dois julgados do STF citados por MELLO FILHO constituem eloqüente prova disso -- o regimento interno era invariavelmente considerado, na hierarquia das normas, espécie normativa inferior às leis. Ora, essa visão aplica-se exclusiva e tão-somente aos regimentos previstos na legislação infraconstitucional. Quando se trata de regimento interno elaborado em razão de competência outorgada pela própria Constituição federal, não há falar em submissão às leis. O regimento alça-se ao nível delas, coloca-se no mesmo plano, podendo mesmo revogá-las.
25. O que parece não ter ficado claro em ambos os julgamentos do STF citados por MELLO FILHO, é que a ilegalidade que neles se detectou, a despeito do que ali se disse, não está propriamente em serem eles hierarquicamente inferiores às leis, mas em terem pretendido dispor sobre matéria que não era própria de regimento interno. Em ambos os casos pretenderam eles alterar regras inscritas no CPC, esquecidos de que Processo Civil era matéria de competência da União. Aliás -- diga-se entre parêntesis -- mais do que de ilegalidade, a espécie seria de inconstitucionalidade, por usurpação de competência do Congresso Nacional (Cf. RE n. 84.994-SP - Jurisprudência Brasileira, ed. Juruá, vol. 20, pág. 164). Se o tema por eles regulado fosse daqueles que são próprios dos regimentos internos, ainda que a matéria constasse do CPC, derrogar-se-ia o Código, sem que se pudesse ver aí qualquer ilegalidade, uma vez que para tanto estariam autorizados pela própria Constituição. A questão é que pretenderam modificar regras legais do Código de Processo Civil que não constituiam matéria de regimento interno. Para isso, evidentemente, nenhuma competência tinham.
26. Assim, essa incapacidade do Regimento Interno de revogar leis, de que geralmente falam os autores, constitui, evidentemente, apenas a regra geral, que se sujeita a, pelo menos, três exceções:
a) A primeira se dá quando a Constituição federal concede autorização para tanto. Exemplo disso, deu-se na Constituição de 1967, cujo art. 119 (§ 3º, alínea "c") permitiu ao Regimento Interno do Supremo Tribunal, e só a ele, derrogar o CPC, no tocante aos processos de sua competência originária ou de recurso;
b) A segunda ocorre quando, por exemplo, sob determinada Constituição, a competência para regular certa matéria era atribuída ao Congresso, e a nova Constituição outorga-a ao tribunal. É evidente que, nessa hipótese, o Regimento Interno adquire força suficiente para revogar a lei que antes tratara da matéria. E assim não fora, inócua seria a modificação pretendida pela nova Constituição. É dessa espécie que trata JOSÉ FREDERICO MARQUES quando escreve:
"Todavia, ainda tem o regimento conteúdo próprio ratione materiae pelo que se equipara, na taxinomia das normas jurídicas, à própria lei, no tocante a esses assuntos de sua esfera privativa de regulamentação. Foi o que decidiu, de maneira memorável, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar inconstitucional a Lei nº 2.790, por ter invadido domínios normativos do regimento" (A Reforma do Poder Judiciário, Saraiva, 1979, 1º vol., pág. 89/90);
c) Outra hipótese -- embora aqui não se trate propriamente de revogação, mas de ignorância propositada de lei inconstitucional -- é aquela a que se refere PINTO FERREIRA, quando ensina que,
"De modo geral, deve-se afirmar que os regimentos internos não devem ir de encontro às Constituições e leis federais, desde que as ditas leis federais não atentem contra os princípios expressos ou implícitos da independência do Poder Legislativo" (Comentários à Constituição Brasileira, Saraiva, 1990, 2º vol., pág. 599).
27. Portanto, assim como os regimentos internos não podem invadir a área reservada às leis, também a estas é defeso dispor sobre matéria própria dos regimentos, quando esses são fruto de autorização constitucional.
28. Enquadrar-se-iam os arts. 140 e 141 do Regimento Interno do TCU nessas exceções ?
Para que se pudesse admitir isso, seria preciso que tivesse havido autorização constitucional, ou que a matéria de fixação de prazos de que tratamos devesse ser conteúdo de Regimento Interno e o Congresso ou tivesse perdido competência sobre o tema, ou tivesse editado a lei com invasão de competência. Sim, porque as três exceções apontadas acima têm como pressuposto ou autorização constitucional, ou tratar-se de matéria própria de Regimento Interno. Na ausência de expressa competência constitucional para modificar leis (1ª hipótese), só em se tratando de matéria própria de regimento interno teria o TCU poder revogatório de lei anterior (2ª hipótese), ou poder de ignorar a lei que inconstitucionalmente tivesse invadido sua competência constitucional (3ª hipótese, lembrada por PINTO FERREIRA).
Urge, portanto, saber se a fixação de prazos para a prestação de contas é matéria de regimento interno.
VII
MATÉRIA DO REGIMENTO INTERNO
29. Ora, das muitas citações acima feitas, apreende-se que regimentos internos são leis só internas. Temos, então, que, com Regimento Interno, só se pode legislarsobre matéria interna. Aliás, o nome -- Regimento INTERNO-- é assaz significativo. E é o que ensinam os mais representativos autores nacionais que versaram o assunto.
30. PINTO FERREIRA, se bem se refira a regimento interno de Assembléia Legislativa, trata aí genericamente de regimentos internos:
"O regimento ordena as relações internas da Câmara com os seus componentes, vereadores e funcionários, mas não pode dispor sobre relações com terceiros estranhos à corporação. Resumindo, regimento é o conjunto de normas que fixam a vida interna da Assembléia Legislativa e determinam as normas do trabalho parlamentar" (Comentários à Constituição Brasileira, 2º vol, pág. 590 - Grifo nosso).
31. Idêntico e repetitivo, como para não permitir dúvida, é o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 16ª ed.):
"Os regimentos são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar aos particulares em geral" (pág. 157).
E volta ao assunto, em seguida:
(...)"os regimentosse destinam a prover o funcionamento dos órgão da Administração, atingindo unicamente às pessoas vinculadas à atividade regimental" (pág. 158).
Ainda não satisfeito, reforça a assertiva:
"Quanto às relações entre o poder público e os cidadãos, refogem do âmbito regimental, devendo constar de lei ou de decreto regulamentar"(pág. 158 - O negrito das três citações é nosso).
32. Na mesma linha doutrinária, situa-se JOSÉ CRETELLA JÚNIOR:
"Regulamentos internos são os que obrigam apenas as pessoas que fazem parte de determinadas repartições e institutos,destinando-se à ordenação dos serviços burocráticos, instituindo-lhes o modo de funcionamento e as regras disciplinares para os funcionários" (Tratado de Direito Administrativo, vol. 1º, pág. 303 - negrito nosso).
33. Portanto, destinando-se a reger, não relações internas, mas relações entre o Tribunal e terceiros, torna-se evidente que os arts. 140 e 141 do Regimento Interno não possuem força para derrogar qualquer lei.
VIII
INTERPRETAÇÃO DO REGIMENTO DO TCU
34. Se falece competência ao TCU para editar regra jurídica capaz de modificar prazo constante de lei, tanto por meio de "atos e instruções normativas", quanto através de regimento interno, como interpretar os artigos 140 e 141 do Regimento Interno, baixado com a Resolução Administrativa n. 15, de 15.6.1993 ?
35. O art. 140 é particularmente claro: incide "salvo disposição legal ou regulamentar em contrário"... E é evidente que a ressalva, embora não repetida no art. 141, também a ela o submete. O que, à toda evidência, pretendeu o Tribunal foi não permitir que alguém, que de alguma forma utilize bens e dinheiros públicos, deixe de prestar contas, não por falta do dever de fazê-lo, que é expresso na Constituição federal (parág. único do art. 70), mas tão-só por ausência de um prazo em que deva fazê-lo. Essa parece ter sido sua intenção. E para isso valeu-se da lição de JOSÉ FREDERICO MARQUES (A Reforma do Poder Judiciário, Ed. Saraiva, 1979, 1º vol.) para quem,
"Desde a promulgação da Constituição Federal de 1934, que dúvida se não pode levantar de que, em nosso sistema constitucional, os regimentos dos tribunais têm conteúdo formal do ius scriptum" (pág.248).
E depois de apontar temas típicos dos regimentos internos, doutrina:
... "cumpre deixar assinalado que existe uma zona imprecisa e cor-de-cinza, em que, havendo lacuna legal, o regimento pode preenchê-la. Aliás, em alguns passos, a própria lei abre o claro, com menção expressa ao regimento para cobri-lo" (pág. 250).
36. Mas é preciso não esquecer que, na lição de FREDERICO MARQUES, o regimento interno pode preencher o branco das leis quando expressamente autorizado por outras leis, como é o caso das expressas normas autorizativas dos Código de Processo Civil e Penal (Instituições de Direito Processual Civil, Forense, 4ª ed. revista, vol. 1º, págs. 69 e 70), ou para explicitar-lhes o sentido; mas em ambos os casos há de pressupor-se que se trate de matéria própria de regimento.
37. Dirigidas a terceiros, as normas dos arts. 140 e 141 do Regimento Interno do TCU não constituem domínio próprio de regimento interno e, pois, são incapazes de modificar a legislação vigente. Ademais, de acordo com o próprio Regimento Interno do TCU (art. 74, I), o instrumento próprio para a veiculação de normas da espécie parece ser a Instrução Normativa, que, inteiramente subordinada à legislação vigente, é substancialmente incapaz de modificar qualquer lei.
IX
O REGIMENTO INTERNO E O DECRETO
38. Contudo, o prazo fixado para a prestação de contas das empresas públicas e sociedades de economia mista não figura em Lei, mas no art. 153 do Decreto n. 93.872, de 23.12.1986. Teria o art. 141 do Regimento Interno do TCU derrogado esse artigo ?
39. Por pelo menos duas razões derrogação não houve: a primeira, porque, conforme acima exposto, houve ressalva expressa de respeito às leis e regulamentos e, assim, não pretendeu o Tribunal modificá-lo; a segunda, porque regimento interno só se presta para regular a vida interna do órgão ou entidade que o edita, e não para regular relações com terceiros. Portanto, o instrumento era impróprio para tanto. Isso, porque, ainda que o legislador seja o mesmo, haverá de usar do tipo de lei adequado ao fim que pretende. Em outras palavras: se o legislador pode editar diferentes tipos de normas, haverá de valer-se do tipo que seja apropriado para alcançar o seu desiderato. Não pode usar indiferentemente de qualquer deles.
Eis o ensinamento que nos é propiciado por PONTES DE MIRANDA:
"Se o órgão estatal é ditatorial, isto é, não consiste em assembléia, nem em povo(plebiscito, referendo), e resolve fazer lei, que depois seja regulamentada, não pode ele pôr em decreto ou em regulamento o que teria de ser colocado em texto de lei. Poderia fazer outra lei, inclusive complementar, não, porém, pôr em regulamento regra jurídica que teria de ser lei" (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo III, pág. 318).
40. Valendo-se de instrumento adequado, que, in casu, parece ser a instrução normativa, poderia o TCU modificar o prazo constante do decreto ?
Segundo o ensinamento de PONTES DE MIRANDA, de início citado (item 7), a resposta parece ser positiva, uma vez que se trata de regra da classe B, e não constitui delegação de poder "deixar-se a alguma entidade (...) de função estatal ou paraestatal, concernente à (...) fiscalização (...) edictá-la, alterá-la ou eliminá-la" (Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo I, pág. 569).
A conclusão não conflita com o poder regulamentar constitucionalmente outorgado ao Presidente da República, porque "Não pode o Presidente da República regulamentar as leis, decretos e resoluções, que não lhe cabe executar" (PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo III, pág. 320). Ora, como as prestações de contas fazem parte da fiscalização que o constituinte outorgou ao TCU (art. 70, da Constituição federal), não caberia ao Presidente regulamentá-la. Poderia, assim, a lei deixar ao TCU o poder regulamentar lato sensu. E o art. 3º da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União seria o instrumento dessa intenção.
Não se conclua daí que o Presidente exorbitou de suas funções quando fixou, por Decreto, prazo para a prestação de contas das demais entidades da Administração indireta. Não. Na ausência de prazo legal em que se cumprisse o dever de prestar contas, editou o Presidente regra -- digamos -- interna, a fim de que as entidades ligadas ao Executivo cumprissem a lei.
Mas HELY LOPES MEIRELLES parece responder negativamente, quando ensina, ainda que sem apreciar o caso que temos presente, que "quanto às relações entre o poder público e os cidadãos, refogem do âmbito regimental, devendo constar de lei ou de decreto regulamentar" (Direito Administrativo Brasileiro, pág. 158).
X
CONCLUSÕES
41. À luz de todo o exposto, podemos dar resposta às questões propostas:
a) Embora não se trate de regra que, a priori, constitua matéria reservada ao Legislativo, compete ao Congresso Nacional, por via legislativa, fixar prazos para que a Administração federal preste contas ao Tribunal de Contas da União. Considerando que, hoje, há norma legal (art. 82, § 1º, do Dec.-lei n. 200, de 25.2.1967) de que se infere, indireta, mas claramente, pelo menos o prazo mínimo de que dispõe a Administração federal direta, e regra regulamentar expressa aplicável "aos órgãos e entidades da administração indireta" (Dec. n. 93.872, de 23.12.1986), não se aplica à Administração federal o prazo fixado no Regimento Interno do TCU;
b) Aliás, regimento interno -- é ensinamento da Doutrina -- não é via adequada para estabelecimento de regras jurídicas que não se refiram à própria entidade que pretende reger. Se previsto na Constituição federal, como o Regimento Interno do TCU, mas tão-só em matéria própria de regimento interno, tem poder análogo ao das leis; e, finalmente,
c) Do texto do atual Regimento Interno do TCU pode inferir-se que o Tribunal pretendeu tão somente editar regra complementar às disposições legais vigentes, para aplicar-se onde houver branco legal; portanto, sem a menor pretensão de modificar regras legais preexistentes.
É como nos parece, S.M.J.
Brasília, 10 de junho de 1994
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 17944.001132/93-83 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 19 1994 10/06/1994 PARECER Nº AGU/LS-005/94 ASSUNTO: Exposição de Motivos nº 159, do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda submetendo ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República matéria alusiva a dispensa da obrigatoriedade dos procedimentos licitatórios requeridos pela Lei nº 8.666/93, objetivando facilitar a divulgação do Programa de Estabilização Econômica à população brasileira. PARECER Nº AGU/LS-005/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-19)
PROCESSO Nº 00002.002620/94-62
ORIGEM: Ministério da Fazenda. (Exposição de Motivos nº 159, de 26 de maio de 1994).
ASSUNTO: Exposição de Motivos nº 159, do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda submetendo ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República matéria alusiva a dispensa da obrigatoriedade dos procedimentos licitatórios requeridos pela Lei nº 8.666/93, objetivando facilitar a divulgação do Programa de Estabilização Econômica à população brasileira.
EMENTA: Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. O sentido do inciso IV, do art. 24, é, à toda evidência, o de autorizar dispensa de licitação nas hipóteses de ocorrência de atos ou fatos de significação excepcional, capazes de ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços e equipamentos ou outros bens públicos ou particulares. Os fatores emergência e calamidade pública constituem a conditio sine qua nonpara a dispensabilidade do procedimento licitatório. Os serviços de publicidade não se alojam nas hipóteses contempladas no dispositivo, tendo em vista o seu objeto, tornando, desse modo, inocorrente a possibilidade de dispensa.
Senhor Advogado-Geral da União.
O Senhor Ministro de Estado da Fazenda, pela Exposição de Motivos nº 159, de 26 de maio do corrente ano, solicita ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República que promova a audiência desta Advocacia-Geral da União sobre a posição do Banco Central frente a necessidade urgente de serem dispensados os procedimentos licitatórios, exigidos pela Lei nº 8.666/93, com o objetivo de dar publicidade à população brasileira de campanhas de esclarecimentos sobre o Programa de Estabilização Econômica, nesta fase de transição para o novo padrão monetário, o Real.
- II -
Na referida Exposição de Motivos, a matéria acha-se exposta da seguinte maneira (in verbis):
"O Governo Federal vem promovendo campanha de esclarecimento à sociedade sobre o Programa de Estabilização Econômica, tendo concluído, recentemente, seu estágio inicial de divulgação das medidas adotadas com relação à Unidade Real de Valor (URV), ao seu objetivo, à sua influência nas atividades econômicas e ao importante papel que desempenha nesta fase de transição para o novo padrão monetário - o Real.
2. Busca-se com essa iniciativa oferecer à população brasileira - notadamente àqueles segmentos que não têm acesso aos meios mais sofisticados de comunicação e que apresentam dificuldades de interpretação da informação - igualdade de oportunidades de compreensão das normas e diretrizes do Programa ora em implementação, prestando-se informações e esclarecimentos essenciais ao correto entendimento das mudanças que advirão do lançamento do Real.
3. Nesse particular, vale consignar que o iminente processo de substituição da moeda traz, em seu bojo, especificidades que encerram procedimentos de política monetária substancialmente diversos e muito mais complexos que todos aqueles levados a efeito em programas anteriores.
4. É também de se ressaltar o momento especial por que atravessa o País, caracterizado pela passagem de um exacerbado processo inflacionário para uma situação de economia estável, com uma moeda forte, o qual está a requerer a adoção de medidas urgentes que visem dar sustentação e viabilizar o desenvolvimento de todo o programa estabelecido.
5. Por essa razão, é absolutamente necessário que se dê continuidade à campanha em questão, de modo que se reforcem, em tempo hábil, mesmo nos mais longínquos pontos do território nacional, os conceitos e premissas que embasaram o referido Programa e se repasse à população a efetiva credibilidade da nova moeda, proporcionando o conhecimento de todos os aspectos do Plano Real, inclusive no que diz respeito às práticas bancárias e ao uso adequado do cheque.
6. Ocorre que, em vista da magnitude da abrangência que se impõe a um conjunto de ações educativas dessa natureza, os dispêndios para o seu custeio atingem elevadas cifras, que vêm sendo atendidas, em grande parte, por órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
7. O Banco Central do Brasil, que até então não participara financeiramente dessa iniciativa, teve solicitada a sua interveniência, em razão de encontrarem-se praticamente exauridas as consignações orçamentárias dos órgãos e entidades que a custeavam.
8. Referida Autarquia, ao tempo em que se prontificou a colocar à disposição os recursos necessários, provenientes inclusive do Fundo para Promoção do Uso Adequado do Cheque - FUNCHEQUE, consoante autorização excepcional do Conselho Monetário Nacional, ponderou sua impossibilidade de, em face das restrições da legislação pertinente, efetuar a contratação direta de agências de publicidade e veículos de comunicação sem os procedimentos licitatórios requeridos pela Lei nº 8.666/93.
9. Todavia, ante o longo prazo exigido para a observância das práticas de licitação, incompatível com a urgência que caracteriza a necessidade de se informar à sociedade brasileira sobre o assunto, o Banco Central propôs a edição de medida provisória que, a exemplo do procedimento adotado para a aquisição de cédulas do Real diretamente do exterior, o dispensasse dessa obrigatoriedade.
10. Contudo, diante da complexidade política do momento atual, vivenciada no Congresso Nacional, seria desaconselhável apresentar àquele Poder mais essa proposição.
11. Nessas condições, à vista da conveniência de se buscar solução rápida e adequada para a questão, entendo oportuno ouvir-se a Advocacia-Geral da União sobre a posição do Banco Central referida nos itens 8 e 9 retro, tendo em vista que, na forma da Lei Complementar nº 73/93, manifestação favorável daquele Órgão à dispensa de licitação, enquadrando-a no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, se aprovada por Vossa Excelência, resolveria o impasse criado.
12. Confirmada essa hipótese de dispensa de licitação, poder-se-iam utilizar, aí sim, procedimentos sumários para a contratação pretendida, através de correspondência aos eventuais interessados."
- III -
Da proposta apresentada a exame, resulta pois, com a maior evidência, que se pretende a dispensa de licitação para que se possa dar, com urgência, publicidade à continuação da campanha que visa a informar à população brasileira, com abrangência em todo o território nacional, os conceitos e premissas que fundamentaram o Programa de Estabilização Econômica, com ênfase para as medidas urgentes e tendentes a viabilizar o curso das metas preestabelecidas pelo Governo Federal.
- IV -
Neste parecer, em caráter de urgência, não vou historiar os quinze atos ou fatos que autorizam a dispensa de licitação, na conformidade do que diz, expressamente, o inciso IV do art. 24, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aliás, dispositivo, em vigor, porquanto não alterado pela lei, recentemente, decretada pelo Congresso Nacional em processo de conversão de Medida Provisória, adotada pela Chefia do Executivo (MP nº 472, de 15.04.94).
- V -
Acha-se assim redigido referido inciso IV, do antedito artigo:
"IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;"
- VI -
Pela leitura do sobredito inciso, vê-se que se impõe, in casu, uma decomposição de seu conteúdo, uma vez que ele não se presta para atender a situações que não se enquadram nos casose fatos não abrangidos pela mens legis.
Assim, a dispensa de licitação, autorizada legalmente, é direcionada somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e, ainda, para parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias) consecutivos e ininterruptos, contados da emergência ou calamidade.
Logicamente, com o término do mencionado prazo, não se poderá prorrogá-lo, exaurindo-se os respectivos contratos.
- VII -
Como se denota, o rigorísmo da regra, ao retratar os casos de emergência ou de calamidade pública, limita o agente público porque vincula a dispensa aos bens necessários ao atendimento de situação específica e às parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo ali estipulado, contados da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação do contrato.
- VIII -
Cumpre, então, que sejam verificadas essas características para que se possa dispensar a licitação.
No magistério de Adilson Abreu Dallari(in Aspectos Jurídicos da Licitação, 1980, pág. 21) "Para nós, como a exigibilidade decorre de princípios gerais e ela mesma tem seu procedimento informado por princípios específicos, também a dispensa de licitação pode decorrer diretamente de princípios jurídicos independentemente de disposições legais expressas. Há, sem dúvida, uma graduação entre estes princípios, cuja conseqüência prática é a seguinte: a exigibilidade da licitação deve ser interpretada extensivamente ao passo que a dispensa exige interpretação restritiva. O norte a orientar o exegeta ou o aplicador da lei e os agentes públicos em geral, será sempre o interesse público". (os grifos são meus)
E acrescenta o ilustre mestre de São Paulo:
Podemos, portanto, formular três princípios em função dos quais a licitação seria dispensável: impossibilidade material, impossibilidade jurídica e conveniência administrativa.
O princípio da impossibilidade material significa que a licitação seria dispensada nos casos em que sua realização fosse materialmente impossível, em virtude da singularidade do objeto. Singularidade esta decorrente não só da natureza íntima do objeto, mas também de individualidade decorrente de fatores externos, inclusive a determinação da marca. Nesta categoria estariam, por exemplo, a dispensa para aquisição de obras de arte e objetos históricos, a aquisição de bens de fornecedor exclusivo, a contratação de serviços técnicos e especializados e a aquisição de imóvel que o critério administrativo indicasse como único para satisfazer à necessidade pública. Incluir-se-ia nesta categoria também a hipótese de licitação deserta, isto é, quando nenhum fornecedor se interessasse em ingressar numa contenda para conseguir o objeto de um contrato desejado pela Administração, muito embora se possa reconhecer que neste caso nada impede que a Administração reitere o chamamento público a eventuais interessados.
Dada sua extrema importância, cabe aqui uma palavra adicional sobre a contratação de serviços técnicos especializados, para esclarecer, que, neste caso, a realização do certame licitatório deve ser a regra e a sua dispensa a exceção. Isto é, não basta que um serviço seja técnico e especializado para que, automaticamente, ocorra a impossibilidade material de licitar.
A contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, inclusive a elaboração de projetos de engenharia e arquitetura, está sujeita, em princípio, à licitação, a qual há de ser dispensada apenas nos casos que apresentem singularidades tais que impossibilitem uma comparação, sendo inadmissível uma desobrigação genérica."
O princípio da impossibilidade jurídica seria aplicável quando o confronto dos interesses em jogo pudesse resultar em ofensa aos princípios fundamentais do regime jurídico administrativo: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade dos interesses públicos. Nesta hipótese, a licitação seria simplesmente dispensável. Nesta categoria estariam, por exemplo, a dispensa de licitação em caso de guerra, segurança nacional, calamidade pública, emergência e manutenção da ordem pública. É evidente, entretanto, que tais eventos não poderiam servir como simples pretextos para a dispensa de licitação quando ela fosse perfeitamente viável; também aqui há que se levar em conta o critério administrativo. Caberia ainda, incluir-se aqui a dispensa de licitação nos contratos entre pessoas jurídicas de direito público e, por extensão, com os concessionários de serviços públicos ou entidades sujeitas ao controle do Poder Público; ocorre que as pessoas de direito público escapam à regra do tratamento isonômico porque são juridicamente desiguais, por sua própria natureza (enquanto as pessoas civis nascem juridicamente iguais, as pessoas públicas se diferenciam já no próprio ato de sua criação, nos termos dos atos que as houverem instituído).
O princípio da conveniência administrativa é o mais débil de todos e pode tornar dispensável a licitação com fundamento na presunção de legitimidade dos atos da Administração. Abrangeria, por exemplo, a dispensa de licitação para contratações de pequeno vulto, e a complementação ou a padronização de equipamentos. Todavia, a dispensa de licitação nestes casos, dada a fragilidade do princípio e dado que também aqui ingressa o critério administrativo, não poderia ficar entregue à discrição de cada agente público, mas dependeria de um ato de autorização, de preferência de caráter normativo, editado pela autoridade administrativa de hierarquia mais alta. Isto é evidente quanto à dispensa de licitação nas operações de pequeno vulto, pois alguém terá de fixar o valor ou os valores-limite. (Os grifos são meus)
No tocante ao problema da determinação da marca acreditamos ser essa prerrogativa indispensável à Administração Pública; mas tal especificação deve ser motivada apenas pelo objetivo de identificar o bem ou serviço exatamente adequado para satisfazer o interesse público e nunca como um subterfúgio destinado exclusivamente a evitar a licitação. Para esta aferição existe a teoria do abuso ou desvio de poder.
Cumpre assinalar, finalmente, que o princípio da licitação (e não as normas) é também aplicável às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações governamentais, pois tais entidades são afetadas pelo regime jurídico administrativo, participando, ao mesmo tempo, de algumas das prerrogativas e sujeições que afetam a administração centralizada. Ressalte-se, todavia, que quanto aos chamados serviços industriais do Estado apenas a alienação de seus bens dominicais deverá ser objeto de licitação, pois é de sua essência prestar serviços ou produzir bens para serem alienados em regime de direito privado". (cf. citação de Wolgran Junqueira Pereira in Licitações e Contratos na Administração Pública, pág. 103, ed. Edipro, 1994.)
- IX -
Com efeito, vê-se que há uma inviabilidade lógica de se pretender aplicar à publicidade a regra ínsita no inciso IV, do art. 24, da citada lei, porque a situação avocada na Exposição de Motivos não configura as hipóteses cogitadas no permissivo da dispensa. Deve-se considerar que a regra se refere a situações excepcionais claras e definidas, por isso mesmo decorrentes de eventualidades ou de ocorrências incertas e imprevisíveis.
- X -
Fora esses casos (ou fatos) como são, por exemplo, as quedas de barreiras, as inundações, os rompimentos de adutoras, ou outros eventos ciclópicos da natureza, não há como se falar em dispensa de licitação, a não ser que se adote, para tal mister, isto é, no tocante à publicidade, o débil princípio da conveniência administrativa, por si mesmo, capaz de descurar todo o sentido do dispositivo em comento, que, na verdade, tem como objeto restringir a ação do agente público, não deixando que se esquive de promover procedimentos licitatórios em obediência ao regramento da Lei nº 8.666/93.
- XI -
Numa abordagem ligeira sobre o item 8 da Exposição de Motivos, ensejadora da presente consulta, é necessário frisar que razões de ordem legal estão a impedir o Banco Central de utilizar os recursos provenientes do Fundo para Promoção do Uso Adequado do Cheque - FUNCHEQUE, mesmo com o placet do Conselho Monetário Nacional, sem a adoção do certame licitatório para quaisquer fins, mesmo que nestes se inclua a publicidade.
- XII -
Por outro lado, é de se observar que malgrado seja um fundo de natureza especial, instituído por decisão da Diretoria do BACEN, suprido por recursos oriundos da "Taxa de Serviço", na verdade, tratam-se de recursos arrecadados que se incorporam ao patrimônio da Autarquia, passando a integrar a sua receita. (veja-se, a propósito, o art. 16, inc. IV, da Lei nº 4.595/64) assumindo, então, o caráter de recursos públicos.
- XIII -
Despiciendo, portanto, a meu ver, lembrar, neste exame, que todas as despesas lançadas à conta do Fundo, quer sejam utilizadas em campanhas publicitárias, quer sejam com os meios de comunicação, acham-se obrigatoriamente presas aos comandos das normas legais aplicáveis às licitações.
É óbvio, portanto, que sendo dinheiro repassado pelas organizações bancárias do País ao BACEN (que os gere), entra na composição do erário, integrando, inclusive, o orçamento fiscal da União (ex vido art. 165, § 5º, nº I, da CF/88).
- XIV -
Em conclusão, e, ainda, na esteira da linha dedutiva que me propus a extrair do inciso IV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, devo acrescentar que o objeto (alvo) do sobredito dispositivo é o de atender situações emergenciais ou calamitosas, decorrentes de eventos fortuitos, capazes de ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares (e somente para isto, e, também, para parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação contratual.
- XV -
Isto tudo considerado neste exame, não há senão concluir que incabe, in casu, dispensa de licitação para os serviços de publicidade, por não se conterem no objeto do inciso IV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93.
É o parecer, "sub censura".
Brasília, 31 de maio de 1994.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.002620/94-62 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 18 1994 PARECER Nº AGU/LA-02/94 - PARECER Nº AGU/LA-02/94(Anexo ao Parecer Nº GQ - 18)
PROCESSO Nº 48000.007399/93- Apensos: Processos nº 29.000.002084/91-91 e nº48000.000213/93-95
EMENTA: Apreciação, pela AGU, de decisão do Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia indeferindo Recurso Hierárquico interposto pelo interessado. Exegese da Lei Complementar nº73, de 1993, quanto à competência do Advogado-Geral da União e das Consultorias Jurídicas dos Ministérios. Descabimento da submissão, ao Presidente da República, de assuntos da competência exclusiva dos Ministérios.
A situação excepcional da avocação de processos pelo Chefe do Poder Executivo federal.
Exmo. Sr. Advogado-Geral da União,
O Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia, Interino, havendo indeferido Recurso Hierárquico da Companhia Luz e Força de Mococa -CLFM, interposto contra decisão do Diretor do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, e acatando solicitação da mesma CLFM, em expediente datado de 18 de novembro de 1993, encaminhou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República a EM nº 003/MME, de 05 de janeiro de 1994.
2. Na mencionada EM, após referir-se sucintamente ao assunto, ressalta o Exmo. Sr. Ministro Interino que foram esgotados os recursos no âmbito da Pasta, e que seria prudente a palavra final do douto Advogado-Geral da União, e reporta-se aos pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério, nºs 307/92, 087/93 e 148/93, com os quais concorda.
3. A submissão do assunto ao Senhor Presidente da República, para audiência de V.Exa, segundo consta da referida EM, acompanhando a manifestação da Consultoria Jurídica do Ministério na Informação CONJUR/MME nº466/93, de 17/12/93, estribou-se no art. 39 da Lei Complementar nº73, de 10 de fevereiro de 1993, combinado com o inciso XI do art. 4º da mesma Lei.
4. A questão constante dos processos diz respeito, em síntese, a quem deve competir o fornecimento de energia elétrica à Usina Itaiquara, localizada no Município de Tapiratiba, Estado de São Paulo, município esse desmembrado do Município de Mococa - SP. Entende a Companhia Luz e Força de Mococa que a ela deve continuar a pertencer esse fornecimento, já que dele se desincumbia antes do desmembramento. A Companhia Paulista de Energia Elétrica -CPEE entende a ela caber o fornecimento, já que é titular da concessão para o fornecimento de energia elétrica ao município de Tapiratiba, onde se localiza a Usina. Ambas as partes discorrem longamente sobre seu direito, juntando pareceres de ilustres juristas. O Ministério de Minas e Energia, em ambos os recursos interpostos pela CLFM, reconsideração ao Diretor do DNAEE e hierárquico ao Ministro de Estado, manifestou-se pelo direito da CPEE ao fornecimento em questão.
5. Sem entrar no mérito da questão posta nos processos sob exame, observo, preliminarmente, que descabe a manifestação do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União sobre o presente caso.
6. A Lei Complementar nº73, de 1993, ao instituir a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, veio dar cumprimento ao caput do art. 131 da Constituição Federal que previu ser ela "a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo".
7. Vê-se, assim, que tem ela dupla função: representar a União, judicial e extrajudicialmente, e prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, nos termos da lei complementar.
8. A Lei Complementar nº73/93, no parágrafo único do art. 1º, faz referência às atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo. Na composição da AGU, o art. 2º refere-se ao Advogado-Geral da União entre os órgãos de direção superior (inciso I, alínea a) e às consultorias jurídicas dos Ministérios como órgãos de execução (inciso II, alínea b). O § 5ºdo mesmo art. 2º cita o Advogado-Geral da União e os Consultores Jurídicos como membros da Advocacia-Geral da União.
9. Ao tratar dos órgãos da Advocacia-Geral da União, a Lei Complementar nº73/93 estabelece, no art. 4º, as atribuições do Advogado- Geral da União, sendo, no que interessa às atividades de consultoria e assessoramento jurídico, relevantes as elencadas nos incisos VII, VIII e X, relativas ao assessoramento ao Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, à assistência ao Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração, e na fixação da interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal.
10. Cuida-se, como se vê, nos dois primeiros casos, de assessoramento ao Presidente da República em casos em que a mais alta autoridade do Poder Executivo esteja diretamente envolvida, em razão de uma competência para a prática de determinados atos. No terceiro, cuida-se da função de interpretação de atos normativos de interesse de toda a Administração.
11. Já o inciso XI do art. 4º, invocado para a remessa do processo à apreciação de V.Exa., diz respeito à tarefa de garantir, em sentido geral, a uniformização de procedimentos tendentes a permitir que haja, em toda a Administração, entendimentos que não se choquem, de modo a que as leis sejam aplicadas da mesma forma, nos diversos órgãos que a compõem. Isso não significa que qualquer matéria versada pelos demais membros da Advocacia-Geral da União devem submeter-se, sempre, ao crivo revisional do Advogado-Geral da União.
12. Veja-se, em abono disso, que, ao dispor sobre a competência das Consultorias Jurídicas, o art. 11 da Lei Complementar nº 73/93 elenca atribuições semelhantes às conferidas ao Advogado-Geral da União, no que respeita às atividades de consultoria e assessoramento jurídico. E, quanto ao inciso III, sobre fixação de interpretação, estabelece que essa interpretação deve ser seguida, uniformemente, em suas áreas de atuação e coordenação, ressalvando, apenas, a existência de orientação normativa do Advogado-Geral da União.
13. Também quanto à eficácia dos pareceres da Advocacia-Geral da União, a Lei Complementar, no art. 40, trata da matéria no que se refere ao Advogado-Geral da União. Pelo § 1º, o parecer, aprovado pelo Presidente da República e publicado, vincula toda a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. Pelo § 2º, o parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.
14. Já no que tange aos pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelos Ministros de Estado ou equivalentes, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas (art. 42 da Lei Complementar nº 73/93).
15. A interpretação sistemática dos dispositivos citados leva, sem dúvida alguma, ao entendimento de que a Advocacia-Geral da União é constituída por um conjunto de órgãos, com competência definida para as respectivas áreas de atuação, e que ao Advogado-Geral da União, como órgão de direção superior, compete a orientação dos demais órgãos, entre os quais se incluem, na área de consultoria e assessoramento jurídicos, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios. Estas, no entanto, possuem competência definitiva, em suas áreas de atuação, apenas subordinadas às orientações normativas do Advogado-Geral da União. Somente nos casos de discordância entre órgãos jurídicos de igual hierarquia é que o assunto se torna suscetível de apreciação do Advogado-Geral da União, por provocação do Presidente da República, a fim de manter uniformidade no sistema jurídico do Poder Executivo.
16. Essa é a conclusão que decorre da interpretação sistemática e teleológica da Lei Complementar nº 73/93, que, por sinal, corresponde à firmada quando da anterior existência da Advocacia Consultiva da União, que tinha como cúpula a Consultoria Geral da República.
17. Entendi necessários esses esclarecimentos porque vêm se tornando comuns procedimentos que destoam dessa interpretação. De fato, seguidas vezes, têm subido à consideração do Excelentíssimo Senhor Presidente da República processos de competência exclusiva dos Ministros de Estado, com o intuito de se ouvir o Advogado-Geral da União, tendo em vista que, de acordo com o art. 39 da Lei Complementar nº 73/93, é privativo do Chefe do Poder Executivo submeter assuntos ao exame da referida autoridade.
18. Tal expediente, sobre refugir ao espírito da Advocacia-Geral da União, traz sérios inconvenientes. Primeiro, por sobrecarregar o Chefe do Poder Executivo de assuntos que não são de sua competência exclusiva. Segundo, por assoberbar o Advogado-Geral da União com o exame de matérias a respeito das quais não deveria opinar. Finalmente, por ensejar, pela participação do Chefe do Poder Executivo, que deverá aprovar a manifestação do Advogado-Geral da União, que o Presidente da República se torne, por força de sua decisão, alvo de procedimentos judiciais, em lugar de seus auxiliares, os Ministros de Estado.
19. Entendo que se deva evitar, salvo casos excepcionalíssimos, essa transferência de responsabilidade ao Chefe do Poder Executivo, que, em sistema presidencialista como o nosso, já possui uma imensa gama de responsabilidades, bem como que se poupe o Advogado-Geral da União, que, em nosso sistema jurídico, possui igualmente inúmeras e importantes atribuições, não dispondo a Advocacia-Geral da União, nem devendo dispor, de recursos humanos e materiais para examinar questões fora de suas atribuições institucionais.
20. O caso sob exame enquadra-se, perfeitamente, nas considerações até aqui expendidas. De fato, o processo desenrolou-se, nos termos da legislação vigente, no âmbito do DNAEE, órgão competente para tratar da matéria. Não obtendo êxito em sua pretensão, o interessado opôs pedido de reconsideração ao Diretor do mencionado Departamento, cumulado com Recurso Hierárquico próprio ao superior hierárquico, que, a final, veio a ser o Ministro de Estado das Minas e Energia. Este último recurso foi justificado pelo interessado, com base no ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que o considera "consectário da hierarquia da graduação de jurisdição que se estabelece normalmente entre autoridades e entre uma instância administrativa e a sua imediata", e que "por isso mesmo, pode ser interposto ainda que nenhuma norma o institua expressamente, porque, como já se disse, o nosso ordenamento jurídico-constitucional não admite decisões únicas e irrecorríveis" (Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 576/577).
21. Desse modo, decidido o Recurso Hierárquico próprio, a matéria teria se esgotado na via administrativa. No entanto, como se viu, o interessado busca, pelo expediente de 18 de novembro de 1993, a manifestação do Advogado-Geral da União. Já se disse que este não é instância recursal para rever manifestações dos órgãos executários da Advocacia-Geral da União. Também se informou que essa manifestação implicaria na aprovação do Chefe do Poder Executivo. Assim, a audiência da Advocacia-Geral da União foi o expediente encontrado pelo interessado para, de fato, recorrer ao Presidente da República.
22. Poder-se-á argumentar que existe, ao lado do Recurso Hierárquico próprio, o Recurso Hierárquico impróprio. Hely Lopes Meirelles, ao tratar desse recurso, ensina que ele "só é admissível quando estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento" (Obra citada, p. 577). No entanto, assevera o mesmo autor que "o Presidente da República tem competência expressa para avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal" (art. 170, do Decreto-lei nº 200/67). Embora a lei não se refira a recurso, é óbvio que a parte interessada pode representar ao Chefe do Executivo, pedindo a avocação do processo para seu exame e decisão." (Obra citada, p. 577, nota 7 de rodapé).
23. Entendo que a tese do saudoso mestre deve ser recebida com reservas, uma vez que, aceita incondicionalmente, acabaria por levar ao Presidente da República toda e qualquer matéria no âmbito da Administração Federal. Isso, porém, não é o que se infere da leitura do referido art. 170 do Decreto-lei nº 200/67, que reza:
"Art. 170. O Presidente da República, por motivo de relevante interesse público, pode avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal."
24. Nota-se, desde logo, que não é incondicionada a hipótese de avocação aí estabelecida. Existe a condicionante: a existência de motivo de relevante interesse público. É claro que cabe ao Presidente decidir sobre a existência desse motivo. No entanto, por tudo que se disse, a prudência recomenda que não use ele dessa faculdade em quaisquer casos. No meu entender, no caso sob exame não se encontra presente qualquer motivo que se possa confundir com motivo de relevante interesse público.
25. Observo, ainda, que o expediente do interessado, datado de 18 de novembro de 1993, não pode ser considerado como Recurso Hierárquico impróprio, eis que sequer foi dirigido ao Presidente da República, mas ao próprio Ministro das Minas e Energia. Por outro lado, não se pode considerar como avocação do Presidente da República o despacho, de ordem, que encaminhou o assunto à Advocacia-Geral da União.
26. Concluindo, entendo que a matéria objeto dos processos sob exame, no que tange ao mérito, não deve ser examinada por V.Exa., por estranha à sua competência, além de descabida e inconveniente a participação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República na decisão do assunto.
À consideração superior.
Brasília-DF, 05 de abril de 1994.
LUIZ ALBERTO DA ILVA
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48000.007399/93- Apensos: Processos nº 29.000.002084/91-91 e nº48000.000213/93-95 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 17 1994 12/05/1994  PARECER Nº AGU/LS-04/94 ASSUNTO: Solicitação de pronunciamento da Advocacia-Geral da União sobre a sistemática de pagamento de pensões militares. PARECER NºAGU/LS-004/94 (Anexo ao Parecer GQ-17)
PROCESSO Nº00002.000981/94-10
ORIGEM Aviso nº027/CMPR-SUMAR, de 9 de março de 1994.
ASSUNTO: Solicitação de pronunciamento da Advocacia-Geral da União sobre a sistemática de pagamento de pensões militares.
EMENTA: Lei nº3.765, de 4 de maio de 1960. Pensão Militar. Decisão do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a norma inserta na Constituição Federal sobre o cálculo de pensão, levando-se em conta a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, tem aplicação imediata, não dependendo, assim, de regulamentação, pois que a expressão contida no § 5º, do art. 40, do Diploma Maior - "até o limite estabelecido em lei" - refere-se aos tetos também impostos aos proventos e vencimentos dos servidores, altera a sistemática adotada pelas Forças Armadas, que vinha sendo posta em prática, na conformidade dos arts 3º, 15 e 30, da Lei nº3.765/60. Parecer CS-5, de 9 de abril de 1994. Impõe-se a sua revisão por tratar de mataria conflitante com o recente julgado do Supremo Tribunal Federal.
1 - OS FATOS
1. O Senhor Ministro de Estado Chefe da Casa Militar da Presidência da República, pelo Aviso nº027, de 9.3.94, solicitou a audiência desta Advocacia-Geral a respeito da sistemática a ser adotada para pagamento de pensões militares, tendo em vista o despacho exarado em 8.3.94 pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República na Exposição de Motivos nº00582/SC-5, de 3 de março do corrente ano, oriunda do Estado-Maior das Forças Armadas.
II
A mencionada EM nº00582/SC-5, assim sintetiza a questão versada nos autos em exame (verbis):
"Pelo Parecer nºCS-5, de 9 de abril de 1990, a antiga Consultoria Geral da República estabeleceu a sistemática para pagamento das Pensões Militares, em obediência à regra inserta no art. 40, § 5ºda Constituição Federal.
2. Em decisão de 10 de novembro de 1993, o Supremo Tribunal Federal deu à referida norma constitucional interpretação diversa daquela firmada pela Consultoria Geral da República.
3. O assunto foi estudado pela Consultoria Jurídica deste Estado-Maior a qual emitiu o Parecer nº 1/CONJUR- 1994, em anexo, que, ao final, propõe a audiência da douta Advocacia Geral da União."
III
Como foi dito na antedita EM, o Parecer nº 1/CONJUR-1994, assinalado pelo ilustre Consultor Jurídico do EMFA, Dr. Corsíndio Monteiro da Silva examina a matéria nos termos seguintes, abaixo inscritos na íntegra:
"O Exmo. Sr. General-de-Brigada, Chefe da Subchefia de Finanças deste Estado-Maior das Forças Armadas, houve por bem solicitar parecer desta Consultoria Jurídica sobre como proceder à vista da decisão prolatada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal que, embora julgando improcedente Mandado de Injunção impetrado por pensionistas de militares contra suposta omissão do Sr. Presidente da República e do Congresso Nacional, com base no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, combinado com o artigo 20 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para consecução do que preceitua o § 5º, do artigo 40, da Carta Magna de 1988, por entender que "a hipótese não enseja o mandado de injunção" (Cf. Mandado de Injunção nº 274-6 - Diário da Justiça de 3 de dezembro de 1993), admitiu que a norma inserta no referido artigo 40, § 5º, da Constituição tem aplicação imediata, independentemente de regulamentação, e que a correspondência do benefício à totalidade dos vencimentos ou proventos do de cujus significa ter por limite "os tetos estabelecidos em lei".
2. A ementa do julgado está vazada nos seguintes termos:
"PENSÃO. MILITARES. A norma inserta na Constituição Federal sobre o cálculo de pensão, levando-se em conta a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido tem aplicação imediata, não dependendo, assim, de regulamentação. A expressão contida no § 5º, do artigo 40, do Diploma Maior - "até o limite estabelecido em lei" - refere-se aos tetos também impostos aos proventos e vencimentos dos servidores. A hipótese não enseja o mandado de injunção."
3. Vejamos o que suscitou o apelo à Justica.~ com o advento da nova Constituição, no item que cuida dos Servidores Públicos Civis, em seu artigo 40, ficou estabelecido, no respectivo § 5º, o seguinte:
"5º. O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior."
4. O "disposto no parágrafo anterior" diz:
"§ 4ºOs proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei."
5. Esclareça-se, ainda, que, de acordo com o que determina o § 10, do artigo 42, da mesma Carta Política de 1988, esses preceitos se aplicam, também, aos servidores públicos militares.
6. Buscando aparelhar a Administração Federal para o imediato atendimento dos servidores inativos e dos pensionistas, o artigo 20 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assim de terminou:
"Art. 20. Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á à revisão dos direitos dos servidores públicos inativos e pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles devidos, a fim de ajustá-los ao disposto na Constituição."
7. Mesmo tendo um disciplinamento especial o pagamento das pensões militares, que em nada parecia destoar do que passou a dispor a nova Carta Magna, ainda assim, e para obviar qualquer dúvida, o Estado-Maior das Forças Armadas, como órgão legalmente competente para orientar as Forças Armadas no que tange à matéria, para que haja um tratamento uniforme nas três Forças, indagou da Consultoria-Geral da República sobre como proceder quanto ao disposto no § 5º do artigo 40 da Constituição, havendo, então, sido emitido o Parecer nº CS-5, de 9 de abril de 1990, devidamente aprovado pelo Sr. Presidente da República, e divulgado no Diário Oficial(Seção I)de 18 de abril de 1990,pp. 7269-70, cuja ementa é a seguinte:
"Pensão Militar, ante os artigos 40, § 5º, e 42, § 10, da Constituição (Art. 20 do ADCT). Artigos 3º, 15 e 30 da Lei nº 3.765/60. A sistemática da pensão militar estabelecida nos artigos 3º, 15 e 30 da Lei nº 3.765/60, mantém perfeita correspondência entre o valor do benefício e o do soldo, com o que atende ao comando dos artigos 40, § 5º, e 42, § 10, da Constituição, não havendo assim incidência, na espécie, do art. 20 do ADCT."
8. Destarte, não havia providência a tomar, na área militar, porque a sistemática da pensão militar mantinha, como continuava mantendo, perfeita correspondência entre o valor do beneficio e o do soldo, esclarecido que a pensão civil é diferente da pensão militar que tem disciplinamento próprio, considerada a situação de cada militar dentro da hierarquia e das suas circunstâncias especiais, considerando a contribuição de cada qual, que é fixada proporcionalmente ao dia de soldo.
9. Com muita e inexcedível propriedade aduziu o douto parecerista da antiga Consultoria Geral da República:
"É sabido que, em razão do surgimento de várias vantagens, criadas ou majora das para os servidores civis da ativa, mas não inteiramente aplicáveis aos inativos, os proventos destes ficaram bastante defasados, em relação ao percebido pelos ocupantes de cargos e funções, nos quais se aposentaram. Isto refletia no cálculo da pensão civil.
Havendo o legislador constituinte mandado corrigir aquela defasagem, estendeu essa correção, também, ao cálculo das pensões antigas, que ficaram minimizadas no seu valor, ao longo do tempo.
Com relação aos servidores militares porém, os proventos são sempre calculados em razão do soldo, do posto ou da patente, que é o mesmo, para os da ativa e dos inativados, variando as vantagens que podem auferir, conforme a situação de cada qual, ao passarem para a reserva ou serem reformados.
Enquanto, para os servidores civis, são constantes as alterações nos seus planos de classificação, modificando-se os seus posicionamentos, o mesmo não ocorre com relação aos militares, cujos círculos hierárquicos, com seus postos e suas graduações, são praticamente inalteráveis, ao longo dos tempos.
Assim, o sistema adotado para a pensão militar inteligentemente faz com que o seu valor varie, conforme o caso, em função da contribuição de ativos e inativos, a qual é fixada em proporção ao dia de soldo.
Logo, a pensão correspondente a 20, 25 ou 30 vezes o valor da contribuição, de acordo com a causa da morte do de cujus, será sempre corrigida no seu valor, para manter a sua equivalência com o soldo do posto ou da graduação, que serviu de base para o seu cálculo, sem considerar quaisquer vantagens adicionais recebidas pelo militar ou possíveis de receber, se ainda na ativa estivesse, porque sobre elas não incide a contribuição."
10. Assim, não havia, como não há, o que regulamentar, à vista da norma constitucional, pois que regulamentação já existia no ordenamento jurídico positivo que rege a vida do militar, e essa regulamentação, ora substanciada na Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960 - a chamada Lei de Pensões Militares - se afinava, como ainda se afina, com o disposto na nova Constituição Federal.
11. E deste modo vinham, até então, procedendo as Forças Armadas, dentro da orientação traçada pelo EMFA e com a chancela do citado Parecer nº CS-5 da Consultoria Geral da República, devidamente aprovado, como se disse, pelo Sr. Presidente da República.
12. Acontece que a citada respeitável decisão do Supremo Tribunal Federal veio gerar dúvidas no âmbito das Forças Armadas, quando asseverou, no referido Mandado de Injunção nº 274-6, impetrado por pensionistas de militares, mesmo que aparentemente de passagem, que a norma inscrita no § 5º, do artigo 40, da Constituição, é auto-aplicável, ainda porque a expressão nela contida - "até o limite estabelecido em lei" - refere-se "aos tetos também impostos aos proventos e vencimentos dos servidores".
13. Ora, com todo o respeito, esse é um entendimento equivocado, mesmo porque não acudiu ao tratamento diferenciado que têm as pensões civis (pensões graciosas) das pensões militares (pensões contributivas), conforme salientou com muita propriedade o brilhante Parecer da Consultoria Geral da República.
14. O preceito constitucional inscrito no § 5º, do artigo 40, há de ser, data venia, entendido cum arano salisisto é, em termos, com a necessária prudência, distinguindo o que deve ser distinguido, atendidas as circunstâncias, vale dizer, observada a legislação específica, verificadas as situações especiais, nos termos da lei que disciplina especificamente o assunto, qual a referida Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.
15. A tentemos para o que dispõe o artigo 15 desse diploma legal:
"Art. 15. A pensão militar corresponde, em geral, a 20 (vinte) vezes a contribuição e será paga mensalmente aos beneficiários.
§ 1º. Quando o falecimento do contribuinte se tenha verificado em conseqüência de acidente ocorrido em serviço ou de moléstia nele adquirida, a pensão será igual a 25 (vinte e cinco) vezes a contribuição. A prova das circunstâncias do falecimento do contribuinte será feita em inquérito, ou por atestado de origem, conforme o caso.
§ 2". Se a morte do contribuinte decorrer de ferimento recebido, de acidente ocorrido, ou moléstia adquirida em operações de guerra, na defesa ou na manutenção da ordem interna, a pensão será igual a 30 (trinta) vezes a contribuição."
16. Salientou muito bem aquele Parecer da Consultoria Geral da República que a Constituição não pretendeu modificar as sistemáticas vigentes das pensões civis e militares, nem quis confundir as pensões especiais, graciosas, com as contributivas, matéria esta própria de disciplinamento em norma infra-constitucional, mas apenas mandou atualizar a sua base de cálculo, nos casos em que tenha havido defasagem":
"Não se pode pretender que o legislador constituinte, ao mandar corresponder o benefício da pensão, à totalidade dos vencimentos ou proventos, tenha querido elevar o seu valor, indistintamente, igualando todos a 100%, independente da sua base de cálculo e da sua contribuição."
17. E assim enfatiza:
"A pensão militar, conquanto tenha feição alimentar, dotal, sucessória e de seguro, não se confunde com nenhum desses institutos, porque nela se misturam elementos de seguro privado, de mutualidade e de assistência pública, como forma de salário continuado, pela qual se exerce, com caráter estatutário, a assistência social do Estado, em relação aos dependentes daqueles seus ex-servidores.
O valor da pensão tronco a ser repartida entre os herdeiros pensionáveis, deve manter o seu poder aquisitivo, em relação ao do soldo que percebia o seu instituidor.
Este, o limite estabelecido em lei."
18. A prosperar o entendimento contido na respeitável decisão do Supremo Tribunal Federal, este Estado-Maior das Forças Armadas, pela sua Subchefia de Finanças, tem justificadas dúvidas sobre os seguintes pontos:
a) quais as parcelas remunera tórias, além do soldo, que devem ser incluídas no cálculo da pensão?
b) as pensões, por morte natural, atualmente (vinte vezes a contribuição) devemobedecer à proporcionalidade do tempo de contribuição, ou seja, 1/30 por ano de contribuicão?
c) as pensões por morte em acidente em serviço (25 vezes) e em campanha (30 vezes) serão sempre integrais?
d) para manter a secular forma de cálculo da Pensão Militar - valor por posto ou graduação - é possível estabelecer-se uma remuneração média que servirá de base para a pensão?
e) as pensões, concedidas anteriormente à Constituição de 1988, também deverão ser revistas para corresponder à totalidade de remuneração?
f) a revisão dos valores das pensões deverá ser feita de ofício ou mediante requerimento?
g) os efeitos financeiros da revisão retroagem à data da vigência da atual Constituição?
h) para a revisão dos valores, há necessidade de previsão orçamentária?
i) como deverá ser calculada a pensão, para a qual o ex-militar contribuiu para um ou dois postos ou graduações acima daquela que possuía?
19. Pelas indagações que ocorreram à competente Subchefia de Finanças deste Estado-Maior (sem se cogitar das dúvidas que ainda podem acontecer como decorrência da aplicação dessa respeitável decisão), pode-se facilmente depreender que toda a complexidade da matéria não há de ficar confinada a um entendimento resultante da exegese da expressão - "o benefício da pensão corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido" - cuja primeira leitura poderia sinonimizar o verbo "corresponder" como "ser absolutamente igual", sem se atentar, como seria prudente fazê-lo, para o dimensionamento dado pela sistemática de velha data estabelecida na área militar e regida por uma lei especifica - atualmente, a Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, e que só por uma norma infra-constitucional como esta poderia ocorrer a devida e competente regulamentação dentro, obviamente, dos limites constitucionais. Mesmo porque o texto constitucional (ainda que o de 5 de outubro de 1988), a rigor, não desce a pormenores próprios da regulamentação, quais os que observamos, por exemplo, na referida lei que dispõe sobre as Pensões Militares.
20. Assim é que o pensamento desta Consultoria Jurídica não destoa di entendimento substanciado no citado Parecer nº CS-5 da Consultoria-Geral da República, e que vem sendo adotado pelas Forças Armadas dentro da orientação dada por este Estado-Maior, mesmo porque a respeitável decisão do Supremo Tribunal Federal, na hipótese, é insuscetível de adequada execução. Aplicar, pura e simplesmente, o preceito constitucional sem o benefício de uma regulamentação apropriada ou ignorando o disciplinamento e a sistemática existentes, seria estabelecer o caos no pagamento das Pensões Militares, a gerar uma série de desconcertos e injustiças, subvertendendo a hierarquia, sobre acarretar, a olhos vistos, ao erário uma sobrecarga insuportável, sem qualquer previsão orçamentária além do mais.
21. Seria, ainda, uma forma de estabelecer uma igualdade de tratamento nem sempre compatível com a hierarquia militar, visto que daria o mesmo tratamento, em termos de pensão militar, àquele que morresse em decorrência de ferimento recebido em operações de guerra, na defesa da Pátria, com aquele que falecesse numa cama de hospital de doença comum, cercado de toda a assistência médica e familiar.
22. Dizia Ruy que a regra da igualdade "não consiste senão em desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam." E acrescentava: "Tratar com desigualdade a iguais, ou desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real."
23. Em outras palavras, o Juris filósofo Paulino Jacques, ao discorrer sobre a igualdade perante a lei, peremptoriamente afirmou que "a igualdade absoluta não existe, nem na natureza, nem na sociedade", e que se, "por absurdo, pudesse ela existir, transformaria a natureza num caos, e a sociedade numa estagnação." "A igualdade jurídica - aduziu - não é outra coisa que a igualdade relativa, com o seu pressuposto lógico da igualdade de situações". Esta, de sua vez, "pressupõe igualdade de condições e circunstâncias". Vale dizer: "todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e sob idênticas circunstâncias só assim é que devem ser tratadas igualmente pela lei. Fora disso - diz o Mestre-, é ter da igualdade "uma visão alucinatória."
24. Dar à matéria uma interpretação ao pé da letra nem sempre é ser fiel à vontade do legislador ou ao verdadeiro objetivo da norma legal, tanto que dizia o Mestre Luis Recaséns Siches: "lnterpretación literal es una expressión tan absurda como la de un cuadrado redondo: si es interpretación, no puede ser literal; si es literal, no constituirá intepretación." Aduzia, ainda, aquele trata dista do Direito, que "el razonamiento jurídico no puede desenvolverse según la pauta de un deductivismo en línea recta: dentro del razonamiento jurídico, debemos examinar y reexaminar los princípios a la luz de Ias consecuencias que los mismos produzam en los casos concretos, y según ei análisis valorador de esas consecuencias."
Segundo os resultados dessa análise valorizadora, conclui o Mestre, é que devemos aceitar, ou não, o resultado obtido. (lntroducción aí Estudio del Derecho - México, 1974, pp. 246, 262.)
25. Assim é que até mesmo em raciocínio matemático o uso da fórmula não há de ser menos avisado ou consciente na sua conclusão lógica.
26. De sorte que, ao parecer desta Consultoria Jurídica, assiste razão à Subchefia de Finanças quanto às dúvidas suscitadas em face daquela respeitável decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal, que não pode ser ignorada, fazendo-se necessária a audiência da douta Advocacia-Geral da União para que se digne manifestar-se sobre o assunto, a ver se continua prevalecendo, ou não, a orientação dada pelo citado Parecer nº CS-5, de 9 de abril de 1990, da antiga Consultoria Geral da República, com base na Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, que estabeleceu a sistemática para pagamento das Pensões Militares que até vêm sendo observadas pelas Forças Armadas."
II - PARECER Nº CR/CGR Nº SA - 9/90, ANEXO AO PARECER Nº CS-5 , DE 9.4.90, DA ANTIGA CONSULTORIA-GERAL DA REPÚBLICA SOBRE PENSÃO MILITAR, ANTE OS ARTS. 40, §5º e 42, § 10 DA CONSTITUIÇÃO (ART. 20 DO ADCT).
2. Por solicitação do EMFA, contida na E.M. nº 745, de 28.3.1990, a antiga Consultoria Geral da República, através do então Consultor da República Dr. SEBASTIÃO BAPTISTÁ AFFONSO emitiu o parecer suscitado no pronunciamento da douta Consultoria Jurídica do EMFA, que passo a reproduzir por ser conveniente a este estudo (no essencial):
"...................................................................
II
A EM/EMFA nº 745/90, ao historiar os fatos, ressalta o caráter contributivo da pensão, à base do soldo, a qual terá o valor de 20, 25 ou 30 vezes da contribuição, respectivamente, nos casos em que o militar tenha morte natural, em acidente de serviço e em combate ou na manutenção da ordem pública (art. 15 da Lei nº 3.765/60).
Como a pensão militar, naturalmente, varia em função do valor da contribuição, que é fixada à base do soldo, ela será de importância inferior à da remuneração, do seu instituidor, sendo tanto maior essa diferença, para menos, quanto mais elevadas forem as vantagens adicionais percebidas pelo contribuinte, as quais não são consideradas no cálculo do benefício.
Assim, as pensões que, originariamente, variavam entre 66,66, 83,33 e 100% da remuneração do militar, estão hoje na proporção de 30,6, 38,2 e 45,8%, respectivamente, as de 20, 25 e 30 vezes o valor da contribuição, que é igual a dois dias do soldo, acrescido do abono mensal (ver tabelas anexas à Portaria EMFA nº 782, de 30.3. 1990, pág. 6407).
Em síntese, pretende o EMFA saber se as três modalidades de pensões passam a ser iguais, se podem ser considerados auto-aplicáveis os mencionados dispositivos constitucionais, se as pensões continuarão a variar em função do soldo ou da remuneração de cada militar e se vigorante este critério ele seria aplicável às pensões antigas.
III
Cabe notar, de início, que esta Consultoria Geral da República já teve oportunidade de examinar o tema, no atinente ao "reajuste das pensões do tesouro, devidas aos herdeiros pensionáveis dos servidores civis falecidos, para atender à integralização prevista no art. 40, § 5" da Constituição e no art. 20 do ADCT, inclusive em decorrência da revisão dos proventos, que seriam devidos aos respectivos instituídos" (Parecer SA-20/89, Parte IV, adotado pelo SR-90/89, in DOU de 14.6. 1989).
Nessa assentada, então, ficou fixada a seguinte orientação (parte VIII do mencionado Parecer SA -20/89):
"Com referência ao reajuste das pensões, pagas pelo Tesouro Nacional, este deve ocorrer, apenas, na exata medida em que modificariam os vencimentos ou proventos do respectivo agente pensionador, sobre cujo total deverá incidir o mesmo percentual anterior do benefício, nos termos da sua legislação de regência.
As pensões especiais graciosas (Lei nº 1.711/52, art. 242, e Lei nº 3.738/60), bem assim as contributivas (montepio civil), devem manter o seu atual critério de cálculo, só cabendo reajustamento, com base no art. 40, § 5º da Constituição, em combinação com o art. 20 do ADCT, se a remuneração do de cujus for passível de revisão.
Este o sentido de que se pode dar, no caso, ao comando constitucional, diante do condicionamento feito, de observar "o limite estabelecido em lei" (art. 40, § 5º, citado).
Não há razão, porém, para que vigorem antes de 1.4.1989, os efeitos financeiros de tais reajustes das pensões, em face do disposto no art. 20, do ADCT.
Por certo, os comandos constitucionais em causa só se aplicam às pensões pagas à conta do Tesouro Nacional, sejam as "especiais" (graciosas) como as do montepio civil (contributivas), não se cuidando, aqui, dos equivalentes benefícios previdenciários, regidos por normas próprias, a que o legislador constituinte deu tratamento específico (arts. 194 e 201-V, da Constituição, e 58, do ADCT)."
Daí a ementa do citado parecer, segundo a qual:
"O reajuste das pensões do Tesouro, em função da eventual evolução do cargo do seu instituidor, não importa modificação no seu percentual, enquanto lei não dispuser em contrário."
IV
O legislador constituinte, ao estabelecer que "os proventos da aposentadoria serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificacão do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei" (art. 40, § 4º da Constituição), preceituou também que "o benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior" (art. 40, § 5º).
Aquelas disposições do art. 30, § 4º e 5º, foram aplicáveis aos servidores militares e aos seus pensionistas, expressamente (art. 42,§ 10).
Estabeleceu, ainda, o art. 20, do ADCT:
"Art. 20. Dentro de cento e oitenta dias, proceder-se-á a revisão dos direitos dos servidores públicos inativos e pensionistas e à atualização dos proventos e pensões a eles devidos, a fim de ajustá-los ao disposto na Constituição."
V
É sabido que, em razão do surgimento de várias vantagens, criadas ou majoradas para os servidores civis da ativa, mas não inteiramente aplicáveis aos inativos, os proventos destes ficaram bastante defasados, em relação ao percebido pelos ocupantes de cargos e funções, nos quais se aposentaram.
Isto refletia no cálculo da pensão civil.
Havendo o legislador constituinte mandado corrigir aquela defasagem, estendeu essa correção, também, ao cálculo das pensões antigas, que ficaram minimizadas no seu valor, ao longo do tempo.
Com relação aos servidores militares, porem, os proventos são sempre calculados em razão do soldo, do posto ou da patente, que é o mesmo, para os da ativa e dos inativados, variando as vantagens que podem auferir, conforme a situação de cada qual, ao passarem para a reserva ou serem reformados.
Enquanto, para os servidores civis, são constantes as alterações nos seus planos de classificação, modificando-se os seus posicionamentos, o mesmo não ocorre com relação aos militares, cujos círculos hierárquicos, com seus postos e suas graduações, são praticamente inalteráveis, ao longo dos tempos.
Assim, o sistema adotado para a pensão militar da I/Lei nº 3.765/60, inteligentemente, faz com que o seu valor varie, conforme o caso, em função da contribuição, de ativos e inativos, a qual é fixada, em proporção ao dia de soldo.
Logo, a pensão correspondente a 20, 25 e 30 vezes o valor da contribuição, de acordo com a causa da morte do de cujus, será sempre corrigida no seu valor, para manter a sua equivalência com o soldo do posto ou da graduação, que serviu de base para o seu cálculo, sem considerar quaisquer vantagens adicionais recebidas pelo militar ou possíveis de receber, se ainda na ativa estivesse, porque sobre elas não incide a contribuição.
VI
Existem pensões graciosas e contributivas.
As pensões especiais, que independem de qualquer contribuição, quando fixadas à base do vencimento integral ou remuneração, deverão manter essa mesma equivalência, considerando a evolução retributiva, que teria o ex-servidor (Lei nº 1.711/52, art. 242; e Lei nº 3.738/60).
Já as pensões contributivas, como é o caso da pensão militar (Lei nº 3.765/60), o seu valor deverá corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido (art. 40, § 5º), bem assim a do soldo (art. 42, § 10), mas sempre nos limites estabelecidos em lei (§ 5º).
A Constituição, portanto, não pretendeu modificar as sistemáticas vigentes das pensões civis e militares, nem quis confundir as especiais com as contributivas, matéria esta própria de disciplinamento em norma infraconstitucional, mas apenas mandou atualizar a sua base de cálculo, nos casos em que tenha havido defasagem, para cassar doravante a corresponder, o seu efetivo percentual ou proporção, à integralidade da remuneração, sobre a qual foi originariamente calculada.
O constituinte não foi além disso.
VII
Não se pode pretender, que o legislador constituinte, ao mandar corresponder o benefício da pensão, à totalidade dos vencimentos ou proventos (art. 40, § 5"), tenha querido elevar o seu valor, indistintamente, igualando todas a 100%, independente da sua base de cálculo e da sua contribuição.
A pensão militar, conquanto tenha feição alimentar, do tal, sucessória e de seguro, não se confunde com nenhum desses institutos, porque nela se misturam elementos do seguro privado, de mutualidade e de assistência público, como forma de salário continuado, pela qual se exerce, com caráter estatutário, a assistência social do Estado, em relação aos dependentes daqueles seus ex-servidores (cf. Pensões Militares, de J. E. Abreu de Oliveira, Edição Forense de 1960, p. 11).
O valor da pensão tronco, pois, a ser repartida entre os herdeiros pensionáveis, deve manter o seu poder aquisitivo, em relação ao do soldo, que percebia o seu instituidor.
Este, o limite estabelecido em lei.
VIII
Seria ilógico e injurídico, além de acarretar enriquecimento sem causa, elevar-se o valor das pensões, em limites superiores aos estabelecidos para a sua contribuição, que constitui a respectiva fonte de custeio.
Dizer que a pensão deve corresponder à totalidade dos vencimentos ou proventos, absolutamente, não significa igualar os valores delas aos dos outros.
Correspondente, é o que mantêm correlação e não o igual.
Segundo a sistemática estabelecida nos arts. 3º, 15 e 30 da Lei nº 3.765/60, - pelos quais, respectivamente, a contribuição para a pensão varia em razão do dia de soldo, o valor do benefício é calculado sobre aquela da contribuição (20, 25 ou 30 vezes) e a pensão militar será sempre atualizada pela tabela que estiver em vigor -, já se vem cumprindo o comando contido no art. 40, § 5º da Constituição, aplicável aos servidores militares pelo § 10 do subseqüente art. 42, não havendo então que cogitar-se, no caso presente, da determinação constante do art. 20 do ADCT, porque a pensão militar corresponde hoje à totalidade do soldo atual, nos limites estabelecidos em lei.
As normas legais vigentes (Lei nº 3.765/60), ao estabelecerem limites diferenciados, para cada uma das diversas modalidades da pensão militar, mantendo-lhes correspondência com o soldo, estão em conformidade com os comandos da nova Carta Política, pelo que foram recebidas pela nova ordem constitucional.
Esta recepção, aliás, já foi assinalada no Parecer CGR nº SR-96/89 (DOU de 7. 7. 1989), ao afirmar:
"Fixado, por esta forma, o valor constitucionalmente limitado do soldo, haverá reflexo, também, nos descontos de que trata o Título V da LRM (Lei de Remuneração dos Militares), bem como no cálculo da pensão militar e especial previstas nas leis vigentes e recebidas pela nova ordem constitucional, para os fins dos arts. 40, § 5º, e 42, § 10, da Constituição, cujo montante a partilhar, pelos herdeiros pensionáveis, não poderá exceder, proporcionalmente, os valores resultantes do limite máximo, fixado no art. 37, inciso XI, da Carta Política, porquanto não seria justo nem jurídico admitir-se, no caso presente, benefício superior ao teto de remuneração, ao qual estaria subordinado o de cujus, se vivo fosse.
Aprovado por Vossa Excelência este parecer, os pagamentos da remuneração dos militares da ativa, bem assim o dos proventos dos inativos e o das pensões previstas na Lei nº 3.765/60, que decorrerão do direito aqui reconhecido, ficarão condicionados à existência de saldo orçamentário, providenciando-se desde logo, a necessária previsão de recursos na proposta de orçamento para o exercício vindouro."
De lege ferenda, poder-se-á elevar o valor da contribuição, para o conseqüente aumento da pensão, mas em face da legislação vigorante, enquanto mantida a atual sistemática, não há como alterar-se o cálculo da pensão, quer com relação às antigas como, também, quanto às deixadas por militares falecidos agora, na vigência da nova Constituição, de 5.10.1988, ou então incorporar ao soldo as vantagens comuns a cada posto ou graduação.
IX
Vê-se do teor da veneranda decisão do TCU, publicada no DOU de 26.3.1990 (Anexo V à Ata 4, de 6.3.1990), que a questão ainda depende de apreciação do Tribunal Pleno, diante da proposta formulada perante uma de suas Câmaras, não havendo assim uma determinação, de cumprimento forçoso.
Assim, deve-se manter a sistemática atual.
Na eventualidade de vir a prevalecer entendimento diverso, dever-se-á observar a recomendação transmitida aos órgãos centrais dos sistemas de pessoal civil e militar, pelos Avisos CGR nºs 54 e 55, de 14.4.1989, para submeterem ao exame desta CGR as diligências determinadas pelo egrégio Tribunal de Contas da União, que impliquem invalidar ou modificar concessão de aposentadoria, reforma ou pensão, especialmente quando tal determinação contraria entendimento firmado, com força normativa, no âmbito do Poder Executivo.
Conforme informação prestada à Superior Corte de Contas, pelo Aviso CGR nº 94, de 12.6.1989, a medida em questão tornou-se imperiosa, diante da nova sistemática constitucional, que aboliu a tradicional figura do ato ad referendum, pelo qual se proporcionava o exame de eventual controvérsia, em temas dessa ordem, por parte do Congresso Nacional (art. 72, § 8º da Constituição de 67/69).
Sendo certo que, na competência constitucional de dizer da legalidade		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00002.000981/94-10 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 16 1994 09/05/1994 PARECER Nº AGU/LS-02/94 ASSUNTO: Audiência da Advocacia-Geral da União a respeito da aplicação da Lei nº 8.666, de 21.6.93, aos procedimentos licitatórios da ITAIPU BINACIONAL, criada pelo Tratadoentre Brasil e Paraguai, de 26 de abril de 1973. PARECER NºAGU/LS-02/94 (Anexo ao Parecer GQ-16)
PROCESSO Nº48000.007279/93-51
ASSUNTO: Audiência da Advocacia-Geral da União a respeito da aplicação da Lei nº 8.666, de 21.6.93, aos procedimentos licitatórios da ITAIPU BINACIONAL, criada pelo Tratadoentre Brasil e Paraguai, de 26 de abril de 1973.
EMENTA: Itaipu Binacional. Pessoa jurídica pública de direito internacional, criada pelo Tratado firmado entre o Brasil e o Paraguai, de 26 de abril de 1973, não se submete às regras ínsitas, na
Lei nº8.666, de 21 de junho de 1993, e sim às normas gerais de licitações, aprovadas pelo seu Conselho de Administração.
A responsabilidade civil e/ou penal dos Conselheiros, Diretores e demais empregados brasileiros ou paraguaios, por atos dolosos ou culposos lesivos aos seus interesses, será apurada e julgada conforme as respectivas leis nacionais.
Senhor Advogado-Geral da União
De ordem do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, o Senhor Ministro-Chefe da Casa Civil, encaminha a esta Advocacia-Geral da União para que seja examinada matéria alusiva à aplicação da Lei nº8.666, de 21 de junho de 1993, nos procedimentos licitatórios levados a efeito pela ITAIPU BINACIONAL, entidade criada diretamente pelo Tratado de 26 de abril de 1973, promulgado pelo Decreto Legislativo nº 72.707, de 28 de agosto de 1973, celebrado com a República do Paraguai, visando o aproveitamento hidrelétrico dos recursos hídricos do Rio Paraná.
2. Ao fito de justificar a sua postulação, na Exposição de Motivos nº002, de 5 de janeiro do corrente ano, o Sr. Ministro de Estado de Minas e Energia diz que sobredita entidade, com o advento da Lei nº8.666/93, cujas regras, em alguns pontos, não coincidem com os contidos no mencionado Tratado, necessita de um pronunciamento máxime desta ADVOCACIA-GERAL, respondendo às seguintes indagações:
a) o regime para obtenção de proposta, adjudicação, contratação de serviços e obras, aquisição, alienação de bens, deve atender à disciplina da Lei nº8.666, de 21 de janeiro de 1993, ou às regras da Norma Geral de Licitação, aprovada pelo Conselho de Administração da ITAIPU?
b) Na apuração da responsabilidade penal, aplicam-se aos Conselheiros Diretores e demais empregados brasileiros as normas previstas na Lei nº8.666/93?
3. O Consulente acostou aos autos do processo o Parecer Conjur/MME nº143/93 da douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, que, na essencialidade, assim se manifestou "verbis":
...............................................................
"O Regimento Interno da Entidade propõe regras próprias e que são muito diferentes daquelas preconizadas pela Lei nº8.666/93, principalmente aquelas que estão contempladas no art. XXVIII do Anexo A que se referem à obtenção de propostas; adjudicação; contratação de serviços e obras; aquisição de bens etc. Além do mais, a previsão de normas de responsabilidade penal, constante no art. XXI daquele diploma legal, possui características bem diferentes da nossa lei que trata dos procedimentos licitatórios.
Por ser binacional, a ITAIPU se submete ao ordenamento de um ou de outro País, quanto à constituição de relações jurídicas, em função da sede da pessoa envolvida.
Daí a afirmação do Dr. Luiz Rafael Mayer, Autor do Parecer L-208 da Consultoria-Geral da República, de 22 de setembro de 1978 e aprovada pelo Senhor Presidente da República, de que sendo a ITAIPU uma empresa juridicamente internacional, ela, como as demais, se distanciam dos modelos de direito interno de cada país signatário do Tratado.
Há de se levar em conta a extremada sensibilidade como que são tratados os acordos de níveis internacionais."
4. Em apoucadas palavras, o nobre parecerista, opina pelo atendimento do pleito oriundo da entidade binacional e sugere o seu encaminhamento a esta Advocacia-Geral, na função de Consultoria-Geral da União, para sua análise.
5. Assim, gizada a matéria acima descrita, passo a examiná-la.
6. Em setembro de 1978, atendendo a uma consulta do Ministério das Minas e Energia (Exposição de Motivos nº423/77), o Excelentíssimo Senhor Presidente da República determinou a audiência da antiga Consultoria-Geral da República a respeito da natureza jurídica da entidade binacional ITAIPU, bem assim quanto ao cabimento dos controles financeiros, interno e externo, previstos na legislação brasileira, sobre suas atividades.
7. Em face da consulta, o eminente ex-Consultor-Geral e, depois Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Rafael Mayer, exarou lúcido parecer (L-208), aprovado em 17 de outubro de 1978, pelo Exmo. Sr. Presidente da República e publicado na íntegra no D.O. de 19 do mesmo mês, tendo, na oportunidade, enfatizado que:
"I - A entidade binacional denominada Itaipu, criada diretamente pelo Tratado entre Brasil e Paraguai, de 26 de abril de 1973, constitui uma empresa juridicamente internacional, consistente em uma pessoa jurídica emergente no campo do direito internacional público, por ser decorrente de um Tratado, com a vocação e a finalidade específica de desempenho de atividade industrial, como concessionária de serviço público internacional, comum a dois Estados.
II - Submetida, primordialmente, ao regime de direito internacional, nos termos em que estabelecido no competente ato de sua criação, Itaipu somente está sujeita aos procedimentos de tutela representados em controles administrativos ou financeiros, de ordem externa ou interna, constantes das disposições pertinentes dos atos internacionais que a regem, não se lhe aplicando as normas de direito interno, constitucionais ou administrativas, incidentes sobre agentes, entidades ou responsabilidades estritamente compreendidas no âmbito da jurisdição nacional." (conforme ementa).
8. O argumento do ilustre parecerista é, em suma, o seguinte:

..........................................................
"O ordenamento jurídico resultante de norma internacional transcende, necessariamente, o âmbito estatal, excede o espaço jurídico de validez e incidência do ordenamento interno. Confirma-se, desse modo, o regime de direito internacional a que se submete, também nesse setor, a empresa binacional, situação jurídica objetiva que constitui, sistematicamente, o quadro em que ela se move, sem que se autorize o seu suprimento pela recorrência, direta ou subsidiária, à legislação interna senão nos pontos e no alcance expressamente admitidos.
O reconhecimento desse status internacional e o propósito, aliás coerente e lógico, de resguardá-lo se patenteiam, por exemplo, na circunstância de que os casos de divergência quanto à interpretação ou aplicação do Tratado serão resolvidos pelos meios diplomáticos usuais (art. XXII do Trat.), e as lacunas do Estatuto, cuja integração não se faça possível no âmbito da competência do Conselho de Administração, refluirão à decisão dos dois Governos, com o prévio parecer da Eletrobrás e da Ande (art. XXIX do Estatuto).
Por isso, sob o regime correspondente à sua origem e constituição, a entidade binacional, como empresa juridicamente internacional delimitada por sua natureza e âmbito de atuação, não é redutível, lógica ou juridicamente, a qualquer tipo de entidade, estatal ou paraestatal, de administração direta ou indireta, pertinente ao direito interno.
ITAIPU não está sujeita, de conseguinte, às normas aplicáveis a agentes públicos e entidades públicas nacionais, sob formas de inspeção administrativa ou supervisão hierárquicas, e de controle interno ou externo, constantes do direito constitucional ou administrativo brasileiro, mesmo que os seus agentes não possam, de modo algum, ser considerados funcionários internacionais.
Aliás, as previsões do texto constitucional e das leis administrativas, com relação a entes, responsabilidades e processos sujeitos aos mecanismos de controle, não se compadecem com realidades e conceitos do ordenamento jurídico binacional, que, por distintos e peculiares, àquelas não se subsomem. O controle exercido pela jurisdição nacional somente se estenderá até o momento administrativo e financeiro e a entidade responsável, compreendidos no seu espaço jurídico, cessando necessariamente desde quando transpostos os seus lindes.
Desde que se trata de empreendimentos e recursos postos em comum, de tal modo a resultar uma unidade orgânica e personificada, é juridicamente impossível admitir dissociá-los, ou supor uma partilha abstrata, para fazer incidir procedimentos unilaterais. E por ser, de fato, impossível, toda e qualquer medida unilateral, de direito interno, tendente ao controle da atuação de ITAIPU, confrontaria, ao arrepio das normas de direito internacional instituídas no Tratado, os interesses consubstanciados de uma soberania distinta.
Portanto, os meios de controle e atuação sobre a empresa binacional são somente aqueles dispostos nos atos internacionais, a cuja observância estão sujeitos órgãos e entidades da Administração, posto que as cláusulas respectivas constituem normas jurídicas incorporadas ao ordenamento interno, com a categoria, a eficácia e as conseqüências de lei nacional."
9. Assim, fica, plena e claramente estabelecida, mediante poderosas razões, cujas raízes o próprio autor do estudo se embebeu em manifestações anteriormente oferecidas por renomados juristas, dentre os quais se sobressaem Miguel Reale, Paulo Salvador Frontini e Celso Antônio Bandeira de Mello, a natureza jurídica do organismo internacional, este originário de um tratado binacional, cuja personalidade jurídica se destina, exclusivamente, à exploração de um serviço público, em que os partícipes, na qualidade de "condônimos", integram uma pessoa jurídica pública de direito internacional.
10. Demais, como bem acentuou o Dr. Luiz Rafael Mayer em sua percuciente análise:
"Não é preciso insistir em que a entidade em causa se submete, primordialmente, a um regime internacional. O seu grau de internacionalização se revela em coordenadas de um máximo de intensidade quanto à natureza dos seus atos formativos, e de um mínimo de extensão quanto ao número de sujeitos de direito participantes de sua instituição. Se a sua criação se deveu a um ato internacional entre Estados que, em comum, e no exercício das respectivas soberanias, lhe conferiram a personalidade jurídica, toda a sua dinâmica decorre, igualmente, da mesma fonte normativa, isto é, o seu objetivo, capacidade e responsabilidade, recursos, procedimentos e estrutura são aqueles disciplinados e delimitados no Tratado.
11. Se, por conseguinte, "seu objetivo, capacidade e responsabilidade, recursos, procedimentos e estrutura são aqueles disciplinados e delimitados no Tratado(que é um ato jurídico internacional) toda a completeza dos objetivos da entidade se faz de modo igualitário, consensual e harmônico pelas partes contratantes.
12. Desdobrando-se antedita premissa, pode-se, facilmente, chegar à conclusão de que, se existe um critério igualitário a presidir a composição e a estrutura da entidade, não há que se falar em aplicar sobre ela lei regente concernente a licitações, editada por um dos Países subscritores do Tratado. Há, sim, que se estabelecer regras comuns, adequadas a ambas as partes, eficazes aos procedimentos licitatórios instaurados pela entidade.
13. Assim, em resumo, não há, por evidente, ter aplicação à entidade a Lei nº 8.666/93, porque não se pode domiciliar ou melhor sujeitar ao ordenamento jurídico de qualquer das partes contratantes as relações contratuais decorrentes de obras, serviços e fornecimentos com pessoas físicas ou jurídicas, sejam ou não domiciliadas no Brasil ou no Paraguai.
14. Se fôsse o contrário, faltaria à entidade a flexibilidade indispensável para licitar, pois que teria que se adequar às leis brasileiras e paraguaias, tornando difícil (ou impossível) a concretização de suas finalidades. O Tratado, como ato internacional, ao conferir poderes expressos à entidade, os conferiu para que fôssem exercidos em toda sua plenitude, e para que possa exercê-los é de inevitável evidência que lhe há de tocar a liberdade de editar seu manual de licitação, colhendo, aqui e lá, os instrumentos ou os meios mais adequados, apropriados, à realização dos procedimentos licitatórios desejados.
15. Neste juízo de conveniência, isto é em relação à edição do manual de licitação, a entidade não deverá obediência senão ao seu critério, só encontrando como fronteira à sua liberdade as limitações constitucionais, como são aquelas previstas no inciso V do art. 71, isto é, submissão à fiscalização do E. Tribunal de Contas da União, as contas nacionais das empresas supranacionais, de cujo capital social a União participe, nos termos do tratado constitutivo.
16. Por isto mesmo, e por mais enfáticos que possam parecer os argumentos jurídicos dos que pretendem incluir, no que se refere a licitações, a Itaipu sob o império da lei brasileira (a 8.666/93) não me parece possível fazê-lo, porquanto a mencionada entidade - como já se disse - é pessoa jurídica de caráter internacional.
17. Anteriormente a esta análise, a antiga Consultoria-Geral da República, por meio do Parecer nºFC-27, do saudoso ex-Consultor-Geral dr. Clóvis Ferro Costa, exarado em 9 de março de 1990, já havia se pronunciado a respeito da isenção da Itaipu Binacional das atribuições do PIS/PASEP sobre seu faturamento, uma vez que o Tratado firmado entre o Brasil e o Paraguai (no artigo XII) previa a não aplicação de impostos, taxas, empréstimos compulsórios de qualquer natureza, bem como quaisquer outras imposições fiscais às operações praticadas por ela.
18. Das assertivas acima explicitadas resulta, pois, como a maior evidência, que a entidade consulente deverá seguir, nos procedimentos licitatórios levados a efeito, os comandos contidos na Norma Geral de Licitação, aprovada pelo seu Conselho de Administração, não, impedindo, entretanto, que dela integrem (se fôr o caso) regras consideradas compatíveis (ou adequadas) às suas finalidades, colhidas das legislações aplicáveis à espécie de ambos os países contratantes.
19. Respondida a primeira indagação, passo a analisar a segunda: na apuração de responsabilidade penal, aplicam-se aos Conselheiros Diretores e demais empregados brasileiros as normas previstas na Lei nº8.666, de 21 de junho de 1993."
20. Estabelece o artigo XXI, do Tratado, o seguinte:
"A responsabilidade civil e/ou penal dos Conselheiros, Diretores, Diretores Adjuntos e demais empregados brasileiros ou paraguaios da Itaipu, por atos lesivos aos interesses desta, será apurada e julgada de conformidade com o disposto nas leis nacionais respectivas."
E o parágrafo único reza:
"Para os empregados de terceira nacionalidade proceder-se-á de conformidade com a legislação nacional brasileira ou segundo tenham a sede de suas funções no Brasil ou no Paraguai."
21. Então, a responsabilidade civil e/ou penal não somente do corpo diretivo da entidade mas, também, dos seus empregados, sejam brasileiros ou paraguaios, por atos lesivos (dolosos ou culposos) aos seus interesses, será apurada e julgada de conformidade com o disposto nas leis nacionais respectivas.
22. Vale dizer, aplica-se a lei do lugar (lex loci), isto é, aquela de onde provieram os conselheiros, diretores e os empregados.
23. A regra precisa ser entendida em toda a sua amplitude e de acordo com a sua finalidade ou a sua razão de ser.
24. Estabelecida a punibilidade para o agente, procurar-se-á a penalidade na legislação interna do país do qual se originou.
25. Consoante essa forma capitulada no Tratado, parece-me aplicável aos infratores brasileiros, isto no campo da licitações e de contratos administrativos, as sanções administrativas capituladas na Seção II, do Capítulo IV, da Lei 8.666/93, porquanto esta é a norma nacional vigente sobre a matéria.
26. Por interpretação lógica, outros delitos, dos quais derivam responsabilidade civil e/ou penal, cometidos pelas figuras constantes do art. XXI, do Tratado, são aqueles capitulados nos Códigos e leis específicas dos países contratantes.
É o parecer, "sub censura".
Brasília, 19 de abril de 1994.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da Uniã		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 48000.007279/93-51 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 14 1994 25/03/1994 PARECER Nº AGU/RB-01/94 ASSUNTO: Art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias PARECER Nº AGU/RB-01/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-14 )
PROCESSO Nº 00001.007402/93-80
ASSUNTO: Art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
EMENTA: Caducidade das autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, cujos respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não haviam sido iniciados ou encontravam-se inativos na data da promulgação da vigente Constituição. Conceito de "inativo", sob o enfoque da legislação minerária. Efeitos jurídicos da aplicação do disposto no art. 43 do ADCT.
I. RELATÓRIO
O Senhor Ministro das Minas e Energia, através da E.M. nº203/MME, de 27 de outubro de 1993, submete à apreciação do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, em grau de recurso "ex officio", de conformidade com o que dispõe o § 4ºdo art. 68 do Decreto-lei nº227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), pedido de reconsideração, formulado pela empresa LAVRASA - LAVRA DE MINÉRIOS LTDA., de ato daquela autoridade ministerial que tornou sem efeito, com base no que dispõe o art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Portaria de Lavra nº051, de 15 de janeiro de 1982, expedida em favor da Recorrente.
Em sua defesa, aduz a interessada as razões de fls. 246 a 253, cujos argumentos essenciais destaco a seguir:
"O Art. 43, não contempla a decisão do órgão concedente, pois não veio para derrogar as normas contidas no Código de Mineração e legislações correlativa, mas, antes, para dar mais ênfase aos seus preceitos.
Estando, pois, a Recorrente ao abrigo das normas consolidadas, cuja previsão legal é outorgada pelo próprio Código de Mineração, não pode, data vênia, sofrer os efeitos de disposições que não albergam as pretensões do órgão concedente, posto não lhe ser permitido dar à norma de disposições transitórias interpretações extensivas, mormente quando emanada de norma especial e compulsória onde as interpretações devem ser restritivas.
No que lhe competia, a Recorrente sempre buscou no Código de Mineração o amparo à suas pretensões, todavia, o fato de serem elas indeferidas não se lhe pode imputar incúria ou negligência, objetivando procrastinar o início dos trabalhos de lavra.
Seu Título foi incluído no rol das lavras inativas, para os efeitos do Art. 43 (ADCT), porém, tempestivamente procedeu a pedido de reconsideração ao Sr. Diretor do DNPM, resultando indeferida sua pretensão.
Naquela oportunidade alegou e comprovou a ora recorrente que havia ingressado em juízo com a competente Ação de Constituição, com sua Portaria de lavra em plena vigência, objetivando a imissão na Posse da área para dar início aos trabalhos de lavra, o que não foi aceito pelo órgão que reluta em ceder ao seu reclamo.
Pondera-se, e agora, como relevo necessário, que todas as pretensões da recorrente, consubstanciadas em seus pedidos foram frustradas pelos indeferimentos, mas, em momento algum, mesmo indeferidas suas pretensões acenou o órgão com a possibilidade de tornar sem efeito ou decretar a caducidade de seu título de lavra.
Ocorre, que até então não tinha a Recorrente obtido acordo com os superficionários, proprietários ou posseiros do solo, com vistas a dar início aos trabalhos de lavra.
Assim, com amparo no Art. 59 e seguintes do Código de Mineração, procedeu a processo judicial visando a constituição de servidão para poder pacificamente ingressar na área e dar início aos trabalhos de lavra, processo aforado em 10.07.79, na Comarca de Encruzilhada do Sul, RS, tendo o pedido sido aforado na mencionada Comarca, autuado sob nº13.442/266 do que faz certo os anexos documentos.
Não argumenta, mas tudo faz crer que o órgão concedente remeteu a Recorrente às sanções do Art. 43, na presunção de que teria ela com o ajuizamento da ação tentado procrastinar os trabalhos de lavra, posto não ter o processo judicial uma rápida tramitação; porém tal presunção não tem sustentação, e não seria motivo para se considerar a inatividade dos trabalhos de lavra para os efeitos do Art. 43, ainda que a pretensão presuntiva venha esposar a idéia de procrastinação da ação judicial, pois, em sendo de interesse da União, que visa de forma planejada o aproveitamento de seu potencial mineral, além dos tributos que lhe são devidos com a extração da lavra, e tendo feito o seu Representante legal na pessoa do representante do Ministério Público, não se há falar em procrastinação ou mesmo em inércia da Recorrente."
....................................................................
"O abandono formal do direito de lavra ou início dos trabalhos decorre de declaração expressa ou de atos inequívocos manifestado quanto a tal intenção, requer, pois o elemento volitivo, a vontade consciente e deliberada de não levar a efeito os trabalhos de lavra. É elemento subjetivo a ação praticada. A caracterização formal do abandono desse direito exige o animus do titular de não proceder aos trabalhos de lavra - sem esse elemento não se configura o abandono.
....................................................................
No caso concreto, a recorrente viu-se com todos os seus pedidos frustrados, e como não havia conseguido acordo com os superficiários, ainda na vigência de sua Portaria de lavra e antes de expirado o prazo estabelecido pelo Art. 43 (ADCT), ingressou em juízo objetivando a ação competente de constituição de servidão com vistas ao ingresso na área para dar início aos trabalhos de lavra, fato que torna inequívoco a sua intenção de não querer ser despojada do seu direito, consubstanciado na sua Portaria de lavra.
Convém lembrar que a Portaria de lavra foi ou está sendo tornada sem efeito com base na Lei nº7.886/89, que regulamentou o Art. 43 (ADCT), e, não porque tinham seus pedidos indeferidos e, por isto, não pode agora o órgão concedente associar para efeito de aplicação do mencionado Artigo os seus pedidos indeferidos, estabelecendo, para tanto, uma sanção não prevista em nenhuma das hipóteses."
Submetido o recurso à apreciação da douta Consultoria Jurídica do Ministério de Minas e Energia, manifestou-se aquele órgão (Parecer CONJUR/MME nº101/93, de 25.10.93, fls. 306/312) pela manutenção do despacho ministerial que declarou a caducidade do título de lavra outorgado à Interessada, fundamentando seu parecer nos argumentos a seguir resumidos:
"6. Da leitura dos autos, depreende-se que os argumentos constantes da peça recursal são improcedentes, vez que não passam de manobras protelatórias, que objetivam, simplesmente garantir a prioridade da área em favor do recorrente e assegurar reserva de jazimentos minerais para serem explorados à conveniência da interessada, senão vejamos:
7. A Portaria de Concessão de Lavra em causa foi publicada no Diário Oficial da União de 21/01/82, quando começou a transcorrer o prazo de 6 (seis) meses para a mineradora iniciar os trabalhos de lavra, conforme previsto no art. 47, inciso I, do Decreto-lei nº227, de 28/02/67 (Código de Mineração). lnobstante, ao invés de iniciar os trabalhos de lavra dentro do prazo legal acima referido, optou por outro meio, qual o de protocolizar, em 14/03/84, junto ao DNPM (fls. 181), um pedido de suspensão dos trabalhos de lavra, pleito esse incorreto e intempestivo, vez que, se não havia ainda iniciado os trabalhos de lavra, como poderia pretender a suspensão desses? Intempestivo porque, consoante dispõe o art. 47, inciso I, do Código de Mineração, o prazo para início dos aludidos trabalhos é de seis meses contado a partir da outorga do título de lavra, no caso, a obrigação legal da recorrente seria a de ter iniciado os citados trabalhos em 22.07.82. Ainda assim, o DNPM o recebeu como se fosse de prorrogação do inicio dos trabalhos, e para preencher a lacuna de tempo acima referida, o deferiu com efeito retroativo (fls. 187), isto é, de 21.07.82 a 21.09.85.
8. O prazo de prorrogação suso referido terminou em 21.09.85, quando deveria a interessada ter, de pronto, iniciado os aludidos trabalhos de lavra; entretanto, assim não agiu, preferiu usar do mesmo expediente procrastinatário e, em 23.09.85, protocoliza novo pedido de adiamento do início dos trabalhos de lavra (fls. 189 e 190), reiterando-o em 16.09.87 (fls. 192), pleito esse que, após analisados pelo setor técnico do DNPM (fls. 193-v), obteve o seguinte opinamento:
"A suspensão foi autorizada como prorrogação de início de lavra através de despacho de 03.06.85 DOU de 26.06.85, tendo o prazo autorizado expirado em 21.09.85, fl. 187.
Em 23.09.85, fls. 189 e 190, a empresa solicita nova prorrogação. Neste requerimento a empresa alega a venda do controle acionário a pessoas físicas e jurídicas ligadas ao grupo Cecrisa, o qual é abastecido pela COMINAS - Mineradora Conventos S.A. com a troca de controle acionário haveria necessidade de um período de tempo para redimensionamento dos trabalhos de pesquisa e lavra das empresas do grupo (Cecrisa, Lavrasa e Cominas) visando a otimização do aproveitamento dos recursos minerais.
Em 16.09.87, fl. 192, é formulado novo requerimento de prorrogação dos trabalhos de lavra tendo em vista não haver necessidade, no momento, da utilização do minério ali jazente nas cerâmicas do grupo.
A Lavrasa é titular de duas concessões de argila na região. Desde 1982, ano da outorga das mesmas, os únicos trabalhos de extração ocorreram em 1985 com a lavra de 30 toneladas de argila na área desta concessão.
A área desta concessão possui reserva medida aprovada de 927.980 t, reserva indicada de 489.864 t e reserva inferida de 595.975 t. fl. 133, e segundo a própria titular a argila é de muito boa qualidade para uso cerâmico.
O grupo a que pertence a requerente é titular de mais 06 (seis) concessões de lavra para caulim na região onde somente uma vem sendo lavrada com produção decrescente.
A região de Rio Pardo sofre intensa lavra clandestina de material para uso cerâmico o que mostra a existência de mercado para o minério. A lavra clandestina se desenvolve em áreas oneradas por concessões de lavra onde concessionárias não mostram empenho em usar de seus direitos outorgados. Os grupos cerâmicos de Santa Catarina possuem diversas concessões paralisadas tanto de argila como de caulim, preferindo inclusive comprar o minério de outros titulares (Olivério A. Ribeiro e Cia. Ltda.) e mesmo de clandestinos, fato já comprovado em vistoria realizadas e simplesmente ficam onerando as áreas, sem grandes perspectivas de virem a ser exploradas ou de permitirem a legalização de terceiros.
Assim, tendo em vista o tempo decorrido desde a concessão de lavra, as justificativas apresentadas pela requerente e a linha de atuação adotada por esta SFPM para este tipo de minério naquela região, propomos o indeferimento dos requerimentos de prorrogação de início de lavra formulados em 23.09.85 e 16.09.87."
9. Apoiado no parecer técnico retro transcrito o DNPM, através de despacho publicado no D.O.U. de 10.03.89 (fls. 194), indeferiu os pedidos de prorrogação do prazo para início dos trabalhos de lavra em causa. Ciente dessa decisão a empresa recorrente, em 04.08.89, portanto, 5 meses depois, muda de tática, e em petição de fls. 199 tenta justificar que não iniciou os aludidos trabalhos de lavra, face à resistência dos superficiários da área, que, em razão disso, ingressara em Juízo para obter servidão judicial e solucionar o impasse em referência. Após examinar tais justificativas o setor técnico do DNPM, às fls. 201/202, dos autos, emitiu o seguinte parecer:
"... 2. Quanto a alegação de dificuldade de ingresso na área, não consta em nenhum momento no decorrer do processo informação de qualquer dificuldade para ingresso na área, tendo os trabalhos de pesquisa se desenvolvido normalmente com a execução de 257 furos de trado, em malha de 60x60m e 120m, além de levantamento topográfico, reconhecimento geológico e abertura de picadas de acesso no total de 950m.
Agora decorridos mais de 7 anos da autorização da concessão de lavra, a empresa alega dificuldades de acerto com o superficiário.
Em nosso entendimento, fica mais uma vez comprovado o desinteresse do titular em lavrar a área desta concessão, tentando sempre protelar o inicio dos trabalhos de lavra, através de requerimentos protocolizados até mesmo antes de decisão acerca de requerimento anterior acenando com a implantação de indústria cerâmica e finalmente procurando a desculpa do ingresso na área, providência esta que deveria ter sido tomada na época da autorização da concessão de lavra...
10. Como visto no parecer retrotranscrito, desde 25/09/85, quando se exauriu o prazo para o início dos trabalhos de lavra antes deferido pelo DNPM, que a empresa vem protelando, de todas as maneiras, o cumprimento de suas obrigações estipuladas na legislação mineral. Todavia, o legislador constituinte, visando o incremento da produção mineral no Pais, determinou que quaisquer títulos atributivos de direitos minerários cujos trabalhos de lavra não hajam sido iniciados nos prazos legais ou estejam inativos, deveriam ser tornados sem efeito (art. 43 do A.D.C.T). Além disso, a Lei nº7.886/89, regulamentadora da matéria, em seu art. 6ºatribui competência ao DNPM para publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data de sua publicação, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base na legislação acima referida."
Tal é a questão, em seus fatos relevantes e na sua cronologia, trazida à analise desta Advocacia-Geral da União.
II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
A legislação mineral, hoje mundialmente reconhecida como um instrumento básico para o desenvolvimento econômico de um país, foi altamente influenciada pelas diretrizes proclamadas pela Resolução 1803/62 da Comissão Permanente de Soberania sobre os Recursos Minerais das Nações Unidas, pedra angular da Declaração sobre o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Internacional e da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, adotadas pela Assembléia Geral da ONU em 1974.
Como resultado direto desse importante documento, a maioria das legislações modernas passou a estabelecer que os recursos minerais pertencem ao Estado e não mais ao proprietário do solo. Em alguns países, são ainda mantidos alguns direitos ancestrais e em outros os proprietários do solo possuem o domínio sobre minerais destinados a fins industriais e à construção civil; mas mesmo nesses países o Estado ultimamente controla os meios e métodos de exploração desses minerais.
Em geral, há o reconhecimento de que os projetos de mineração envolvem grandes investimentos, durante largos períodos de tempo, o que faz com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de uma legislação clara, simples e estável. Esse comportamento, verificado a partir de meados dos anos 70, representou uma sensível mudança na política mineral dos países, como uma reação à crise econômica que envolveu o mundo ocidental naquela década. Grande parte dos países em desenvolvimento procedeu, nessa fase, a uma profunda revisão das suas leis, buscando, assim, criar condições favoráveis ao implemento da mineração em seus territórios.
Sem embargo da preservação da soberania nacional sobre os recursos minerais, essas novas leis invariavelmente passaram a regular as relações entre o minerador e o Estado, como titular dos recursos minerais, definindo as regras de convívio entre os proprietários de terras e as empresas de mineração.
Reconhecendo essa tendência mundial, a Carta Política de 1988 transferiu para a União o domínio sobre os recursos do subsolo, eliminando de vez a instituição de qualquer direito privado sobre tais recursos, e colocou a exploração desses bens sob a integral tutela do Estado, à luz do interesse nacional (art. 176, § 1º, C.F.). Sob a égide desse princípio, o Estado tem o dever de assegurar a máxima utilização dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os instrumentos jurídicos ao seu alcance para evitar a destruição ou o mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim específico, de utilidade pública, que deve presidir a exploração mineral.
É o que ensina o Prof. RUY CIRNE LIMA ("Princípios de Direito Administrativo", Edit., RT, 5ª Ed., pág. 75):
"Traço característico da administração pública é estar vinculada - não a uma vontade - porém, a um fim. Logo, este há de ser, também, um dos atributos dos bens do domínio público e do patrimônio administrativo. Costuma dizer-se que os bens do domínio público, por natureza, e os do patrimônio administrativo, por destino, são insusceptíveis de propriedade, quer dizer, de vincular-se, pelo laço do direito real, a uma vontade ou personalidade."
Com a clareza de sempre, observa HELY LOPES MEIRELLES ("Direito Administrativo Brasileiro", Edit. RT 14ª Ed.):
"O domínio público, em sentido amplo, é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius). Neste sentido amplo e genérico, o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de direito público interno, como as demais coisas, que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo, e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional." (pág. 424).
Prossegue adiante o consagrado Autor:
"Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente a sua utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e, em sentido amplo, abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao domínio público, e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público."(pág. 429)
E esclarece, a seguir:
"Todo bem público fica sujeito ao regime administrativo pertinente ao seu uso, conservação ou alienação. Embora utilizados coletivamente pelo povo, ou individualmente por alguns usuários, cabe sempre ao Poder Público a administração e a proteção de seus bens, podendo valer-se dos meios judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e defesa da posse."(pág. 430).
...............................................................
"Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial. Em qualquer desses casos o Estado interfere como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar a sua normal utilização, tanto pela coletividade, quanto pelos indivíduos, como ainda pelas repartições administrativas."(pág. 430)
Portanto, conforme visto, tem o Estado o dever de regular, administrar e conservar os bens sob seu domínio, "segundo a destinação natural ou legal de cada coisa", podendo, inclusive, "valer-se dos meios judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e defesa da posse".
Erigidos pela letra constitucional em propriedade da União, os recursos do subsolo devem ser explorados com o objetivo primordial de promover o bem estar coletivo, incrementando, por meio do uso diligente dessas riquezas, o desenvolvimento econômico e social do Pais. Daí ressai o alcance do princípio contido no art. 176, § 1º,do Estatuto Maior, que condiciona a pesquisa e a lavra dos recursos minerais ao interesse nacional. Donde, também, avulta o papel preponderante da União, à luz desse interesse, no processo de exploração das riquezas do subsolo.
Após a Carta de 88, assumiu o Estado uma posição diversa da que lhe era anteriormente conferida pelas Constituições pretéritas. Deve ele agora exercer uma interferência mais eficaz sobre a exploração mineral, proprietário que se tornou dos bens existentes no subsolo do Pais. Sua posição e sua tolerância alteraram-se sensivelmente em face da nova condição que o texto constitucional lhe conferiu.
Era por demais conhecida no âmbito do setor mineral a expressão "sentar-se na mina". Consistia na ação fraudulenta do titular de direito minerário que, dissimulando seu verdadeiro propósito, lograva manter por longos anos a prioridade sobre determinada jazida, cuja exploração, na realidade, pretendia apenas evitar ou procrastinar. Estudos realizados pelo Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM demonstraram que era possível, por meio de artifícios técnicos e legais, e dada a fragilidade da fiscalização do Estado, manter uma jazida inexplorada - portanto, economicamente inativa - por até 13 anos!
Ao transferir para o domínio público os recursos minerais, fixando, assim, o novo regime da propriedade do subsolo, o Constituinte houve por bem estabelecer o comando saneador contido no art. 43 do ADCT, visando propiciar um reordenamento das autorizações e concessões minerárias em face desse regime.
Diz o citado dispositivo:
"Art. 43. Na data da promulgação da lei que disciplinar a pesquisa e a lavra de recurso e jazidas minerais, ou no prazo de um ano, a contar da promulgação da Constituição, tornar-se-ão sem efeito as autorizações, concessões e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos."
Dessa forma, o Constituinte procurou sancionar o titular inadimplente, conferindo ao Estado um eficiente instrumento para reorganizar o setor mineral. O novo regime instituído pela Constituição vigente exige total intolerância do Estado em face da má aplicação ou do desvirtuamento dos bens minerais, hoje incorporados ao patrimônio da União e cujo aproveitamento econômico deve ser permanentemente presidido pelo interesse nacional. O "sentar-se na mina" foi, portanto, expelido das atividades minerais.
Feitas essas considerações preliminares, passo a examinar o recurso no seu mérito, à luz da legislação pertinente e dos fatos demonstrados nos presentes autos.
III. MÉRITO
O pré-falado art. 43 foi disciplinado pela Lei 7.886, de 20 de novembro de 1989 nos arts. 1ºa 7º,cujo teor vale transcrever:
"Art. 1º - Tornar-se-ão sem efeito, no dia 5 de outubro de 1989, e, sem exceção, na forma do art. 43 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as autorizações de pesquisa, as concessões da lavra, os manifestos de minas, as licenças e demais títulos atributivos de direitos minerários, caso os respectivos trabalhos de pesquisa ou de lavra não hajam sido comprovadamente iniciados nos prazos legais ou estejam inativos.
Art. 2º - Os titulares de direitos minerários deverão comprovar, até 30 de novembro de 1989, junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, que os trabalhos de pesquisa ou de lavra, de que trata o artigo anterior, foram iniciados nos prazos legais e não se encontravam inativos na data referida no art. 1º.
Art. 3º- Consideram-se inativos, para os fins desta Lei, os trabalhos de pesquisa ou lavra:
a) que tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) que configurem lavra simbólica.
Parágrafo único - Entende-se por lavra simbólica a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico.
Art. 4º- A comprovação de que trata o art. 2º desta Lei deverá ser efetuada, mediante protocolização junto ao DNPM, dos seguintes elementos, conforme o caso:
a) relatório dos trabalhos de pesquisa realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e do cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar e de documentos idôneos demonstrativos das ocorrências;
b) relatório dos trabalhos da lavra realizados até 5 de outubro de 1989, acompanhado do programa e cronograma físico-financeiro dos trabalhos a realizar, bem como dos três últimos relatórios anuais de lavra, a que se refere o artigo 57, do Decreto-Lei nº227, de 28 de fevereiro de 1967, com cópia dos documentos demonstrativos.
Art. 5º- O DNPM cancelará "ex-officio" os atos vigentes na data da publicação desta Lei, que autorizem o adiamento ou a suspensão dos trabalhos de pesquisa ou lavra, se constatar a inexistência de condições ou circunstâncias que justifiquem a manutenção de tais autorizações, assegurada defesa ao interessado.
Art. 6º- O DNPM fará publicar, no Diário Oficial da União, até 120 (cento e vinte) dias após a data da publicação desta Lei, relação completa dos títulos minerários tornados sem efeito com base nesta Lei, declarando a liberação ou a disponibilidade das respectivas áreas e assegurando defesa aos interessados, nos termos da legislação minerária pertinente.
Parágrafo único - No prazo de até 2 (dois) anos, o DNPM, mediante edital publicado no Diário Oficial da União, colocará em disponibilidade para pesquisa ou lavra as áreas cujos títulos foram tornados sem efeito, por força desta Lei, fixando prazo compatível para recebimento de propostas dos interessados.
Art. 7º- O DNPM levará em conta, para os efeitos do artigo anterior, a eventual existência de garimpagem, respeitando, na outorga de novos títulos minerários, a prioridade das cooperativas de garimpeiros para pesquisar e lavrar jazidas de minerais garimpáveis nas áreas onde estejam atuando e o estabelecimento de área para o exercício da atividade de garimpagem.
Parágrafo único - Em áreas ocupadas por garimpeiro que, por ignorância ou falta de recursos, não manifestou ao DNPM o exercício de atividades, comprovada a circunstância pelo interessado, fica aberta, por 90 (noventa) dias da data da publicação desta Lei, a permissão para regularizar a exploração existente."
O ponto nevrálgico para resolução da matéria em exame é o entendimento do conceito de inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra, fixado no art. 3ºacima transcrito.
Diz esse dispositivo que são considerados inativos os trabalhos de pesquisa ou de lavra que:
"a) tenham sido interrompidos, suspensos ou abandonados em desacordo com os prazos e preceitos legais;
b) configurem lavra simbólica"
Na alínea a, refere-se a lei a três circunstâncias distintas: interrupção, suspensão e abandono.
A figura da interrupção está contemplada nos arts. 29, inc. II (fase de pesquisa) e 49 (fase de lavra), ambos do Decreto-Lei nº227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração), que prevêem os limites máximos para eventuais paralisações, só superáveis por motivo de força maior. A suspensão ocorre apenas na fase de lavra, em caráter definitivo ou provisório, esta sem prazo definido e condicionada a prévia comunicação ao DNPM e a posterior verificação in loco das justificativas alegadas pelo interessado.
O abandono corresponde à paralisação dos trabalhos de pesquisa ou de lavra em desrespeito à lei. Tem contornos próprios e decorre, evidentemente, do comportamento desidioso do titular do direito de pesquisa ou de lavra em face de suas obrigações legais. A sanção máxima prevista na lei minerária para a hipótese de abandono é a de caducidade do direito de pesquisa ou de lavra (art. 65 do Código de Mineração).
O comando contido no art. 43 do ADCT tem alcance mais amplo do que aquele previsto no código mineiro: o de sancionar não apenas o titular negligente ou omisso mas também aquele que, de má-fé, vale-se da outorga para, movido por razões pessoais, impedir ou retardar a exploração da jazida. Tem o Estado, nessa hipótese, o dever de resgatar o bem mineral e de entregá-lo a terceiros legitimamente interessados no seu aproveitamento.
O abandono equivale a uma renúncia tácita do titular, decorrente da sua negligência ou omissão culposa. Lembre-se, a propósito, que os prazos estabelecidos no Código Mineiro são de decadência, razão pela qual o não exercício do direito outorgado acarreta, inapelavelmente, a caducidade do título conferido ao minerador, ressalvadas apenas certas condições atenuantes previstas na lei.
Examine-se, agora, o item "b" do artigo 3º do diploma legal em comento.
Define este como lavra simbólica "a lavra realizada em flagrante desacordo com o plano de aproveitamento econômico previamente aprovado e de forma incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão, cuja prática possa impedir ou restringir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida, segundo o seu potencial econômico."(art. 3º, parágrafo único)
O Plano de Aproveitamento Econômico da jazida (PAE), a que se refere o dispositivo transcrito, é um elemento básico da exploração mineral, uma vez que identifica a destinação a ser dada ao depósito e fixa os métodos, objetivos e compromissos a serem observados pelo minerador durante toda a fase de lavra.
Segundo o Código de Mineração (art. 39), o PAE deve instruir o pedido de concessão de lavra formulado pelo interessado e conter os seguintes elementos de informação:
"I - Memorial explicativo;
II - Projetos ou anteprojetos referentes:
a) ao método de mineração a ser adotado, fazendo referência à escala de produção prevista inicialmente e à sua projeção;
b) à iluminação, ventilação, transporte, sinalização e segurança do trabalho, quando se tratar de lavra subterrânea;
c) ao transporte na superfície e ao beneficiamento e aglomeração do minério;
d) às instalações de energia, de abastecimento de água e condicionamento de ar;
e) à higiene da mina e dos respectivos trabalhos;
f) às moradias e suas condições de habitabilidade para todos os que residem no local de mineração;
g) às instalações de captação e proteção das fontes, adução, distribuição e utilização de água, para as jazidas da Classe VIII."
O chamado PAE é, portanto, elaborado pelo próprio titular e submetido à apreciação do poder concedente. Uma vez aprovado, o PAE regerá toda a vida do projeto, ficando o concessionário da lavra obrigado a realizar os trabalhos segundo as diretrizes e metas nele fixadas, sob pena de caducidade da concessão mineral.
Por outro lado, podem ser caracterizadas como prática "incompatível com as finalidades e condições da respectiva concessão", tal como referido no dispositivo em comento, as manobras protelatórias utilizadas para impedir ou restringir o aproveitamento da jazida, bem como as injustificadas omissões do titular em face dos compromissos por este assumidos.
Dessa forma, e em resumo, a inatividade dos trabalhos de pesquisa ou de lavra de que trata o artigo 3ºda Lei nº7.886/89 deve ser entendida como:
a) a interrupção ou a suspensão de qualquer desses trabalhos em desrespeito aos prazos e preceitos legais; ou
b) o abandono da jazida, em qualquer fase, em desacordo com os termos e condições da lei, hipótese que configura a renúncia tácita do titular ao respectivo direito; ou
c) a lavra realizada em conflito com o Plano de Aproveitamento Econômico previamente aprovado e, também, aquela conduzida de forma a restringir ou impedir, de alguma forma, o aproveitamento da jazida segundo o seu potencial econômico. Essa previsão legal abrange, igualmente, a ausência de atividade exploratória, sem motivo justificado, como uma das formas de "impedir ou restringir"tal aproveitamento. Daí o sentido da denominação dada a esse tipo de fraude: lavra simbólica.
Balizado, dessa forma, o campo em que se fere a discussão principal da matéria em comento, passo a examinar os elementos fáticos contidos no processo em referência, à luz da legislação pertinente e das considerações preliminares e de mérito acima desenvolvidas.
IV. FATOS
Os elementos de informação constantes dos autos demonstram a saciedade a total improcedência das alegações da Recorrente.
Diz esta - relembre-se - que suas pretensões foram sempre frustradas pelos indeferimentos a seus pedidos, não se lhe podendo imputar qualquer incúria ou negligência com o objetivo de procrastinar o início dos trabalhos de lavra. Alega, também, que não logrou obter a necessária permissão dos proprietários do solo para seu ingresso na área de interesse, motivo pelo qual teria iniciado a ação judicial adequada a esses fins.
Ora, as provas dos autos apontam em direção diversa.
Veja-se: a Portaria de Lavra, por meio da qual foi outorgada à Requerente a concessão em causa, foi publicada no Diário Oficial da União em 21.01.82, iniciando-se, a partir dessa data, o prazo legal de 6 meses para que a interessada desse início aos trabalhos (art. 47, inc. 1, do Código de Mineração). Esse prazo esgotou-se em 22.07.82, sem que a lavrista cumprisse aquela obrigação.
Em 14.03.84 - portanto, 1 ano e 8 meses após o decurso do prazo legal - a Recorrente formulou pedido de suspensão dos trabalhos de lavra, pleito esse totalmente intempestivo e inepto já que apresentado a destempo e sem fundamento jurídico. Como seria possível suspender uma atividade que nem sequer havia sido iniciada? Além disso, caracterizado estava o abandono da jazida em face da ausênc		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.007402/93-80 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ -12 1994 10/02/1994 PARECER N. AGU/WM-02/94 ASSUNTO: Autoridade competente para determinar a sanação de processo administrativo disciplinar. PARECER N. AGU/WM-02/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-12)
PROCESSO N. 23000.011660/91-03
ASSUNTO: Autoridade competente para determinar a sanação de processo administrativo disciplinar.
EMENTA: Incumbe ao Senhor Presidente da República declarar a nulidade de processo administrativo disciplinar em que seja sugerida a aplicação da penalidade de demissão ou cassação de aposentadoria, ou disponibilidade, e determinar a instauração de outro processo, a fim de ser efetuada a apuração dos fatos isenta de vício.
No ato de designação da comissão de inquérito, não devem ser consignadas as infrações a serem apuradas, os dispositivos infringidos e os nomes dos possíveis responsáveis.
Dos servidores a serem designados para integrar comissão processante poderão ser exigidas condições pessoais não previstas em lei.
PARECER
A Casa Civil da Presidência da República encaminhou, de ordem, o presente processo administrativo disciplinar a esta Instituição, em atenção ao pedido de pronunciamento formulado pela Secretaria da Administração Federal, a fim de ser determinada a autoridade competente para decidir a respeito do seu saneamento.
2. Os termos das divergências de ordem jurídica, verificadas nos autos entre as unidades jurídicas da supramencionada Secretaria e Ministério da Educação, indicam se dilucidem, em tese, os seguintes aspectos:
a) autoridade competente para determinar se declare a nulidade do processo disciplinar, na hipótese em que a aplicação da penalidade seja da alçada de autoridade diversa daquela que designa a comissão de inquérito, por tratar-se de demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
b) prescindibilidade da realização de sindicância, no caso de se declarar nulo o processo disciplinar que não tenha sido antecedido dessa investigação prévia;
c) indicação dos fatos anti-sociais, e dispositivos legais em que se enquadrem, e responsáveis, no ato de instauração do processo;
d) qualidades pessoais exigíveis dos servidores, na oportunidade da designação da comissão processante.
II
3. O caso versado nos autos mais se adstringe à competência para se declarar a nulidade, total ou parcial, do presente processo disciplinar em que é proposta a penalidade de demissão, consoante indicam os termos da Exposição de Motivos SAF/PR n. 227, de 6 de outubro de 1993, do Senhor Ministro de Estado Chefe da mencionada Secretaria.
4. Esse poder-dever encontra-se consubstanciado em regra geral inserida no art. 169 da Lei n. 8.112, de 1990, que estatui, verbis:
"Art. 169. Verificada a existência de vício insanável, a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo e ordenará a constituição de outra comissão, para instauração de novo processo".
5. Em decorrência de a competência ser fixada imperativamente no sentido de que "a autoridade julgadora declarará a nulidade total ou parcial do processo", adquire conotação relevante determinar-se a quem se atribui essa condição "autoridade julgadora", em preceitos da Lei n. 8.112, de 1990, cujo teor segue-se reproduzido:
"Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.
§ 1º Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçadada autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo.
§ 2º. Havendo mais de um indiciado e diversidade de sanções, o julgamento caberá à autoridade competente para a imposição da pena mais grave.
§ 3º. Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141." (Grifou-se).
6. Dessume-se que, em regra, é competente para efetuar o julgamento a autoridade a quem, por força de normas legais ou regulamentares, se incumbe a designação da comissão processante, deslocando-o para a esfera de atividades daquela que tem o dever de aplicar a penalidade resultante do apuratório, se não inscrita a apenação na área de atuação da autoridade instauradora ou, se isto ocorrer, couber a inflição de penalidade a mais de um acusado, a qual escape à atribuição de quem houver designado a comissão. Em se tratando de demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor do Poder Executivo, o julgamento cabe ao Presidente da República.
7. Assim, a Lei atribui a competência para proceder ao julgamento e, portanto, à declaração de nulidade processual à autoridade a quem cabe infligir a sanção. É coerente com o contexto das normas pertinentes a conclusão de que se inscreve na área de atuação do Presidente da República a edição de ato consubstânciando a anulação de processo administrativo disciplinar de que seja emanante a expulsão do infrator.
8. É notório que, previamente à decisão presidencial a respeito do objeto dos autos, e de outros, são desenvolvidos estudos e praticados atos preparatórios, de modo a racionalizar e agilizar os afazeres administrativos presidenciais. Essa sistemática operacional da Administração tem supedâneo nos artigos 1º e 2º do Decreto-lei n. 200, de 1967: as autoridades e órgãos auxiliam o Presidente da República no exercício de suas atribuições ínsitas ao Poder Executivo.
9. Por isso, na hipótese de o órgão de lotação do servidor ou a Secretaria da Administração Federal verificar que o processo é passível de saneamento, consistente no reconhecimento de sua nulidade, em harmonia até mesmo com a finalidade do art. 143 da Lei n. 8.112, haver-se-á de sugerir ao Presidente da República que, na condição de autoridade julgadora, adote as medidas determinadas no art. 169, referido.
10. Ocorrentes controvérsias, de ordem interpretativa, entre unidade jurídica de órgão da Administração Federal direta (emite pronunciamento de caráter normativo no âmbito do respectivo Ministério e das entidades vinculadas, com supedâneo nos itens II e III do art. 11 da Lei Complementar n. 73, de 1993), e o da SAF, no pertinente também a assuntos de pessoal, inclusive o versado nos autos, caberá a manifestação da Advocacia-Geral da União, ex vi do inciso XI do art. 4º da mesma Lei Complementar.
III
11. As sindicâncias relativas às irregularidades praticadas no Serviço Público Federal são exigidas na Lei n. 8.112, mas não são realizáveis em relação a qualquer fato ilícito. Veja-se o regramento da matéria, verbis:
"Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa".
12. O legislador utilizou a alternativa "ou" considerando haver variação na natureza das irregularidades e no grau de dificuldade de sua constatação. Há aquelas facilmente verificáveis de conseqüências revestidas de tal gravidade que a lei preconiza medidas drásticas restritivas de direitos, mais compatíveis com uma apuração de rigor, cujos ritos são contidos em lei. Em vista dessa linha de valoração, não discrepou a lei ao estatuir que da sindicância exsurge a aplicação das penalidades de advertência ou suspensão de até trinta dias e instauração de processo disciplinar. Inexiste exigência legal, ou necessidade em determinados casos, de que todo processo disciplinar seja precedido de sindicância, nem sua prescindibilidade implica inobservância de qualquer princípio de direito.
13. A declaração de nulidade processual não implica realização de sindicância, visto que, não obstante o processo conter vício, a situação da coisa ou fato já foi objeto de investigação e se tem a certeza que compele a autoridade a expedir o ato de instauração de novo processo, na conformidade do preceituado explicitamente na Lei n. 8.112, art. 169.
14. A Constituição impõe se observem o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, sem precisar a fase processual em que isto deve ocorrer (art. 5º, LV). É aspecto versado em norma infraconstitucional. Assim é que a Lei n. 8.112 assegura a ampla defesa no curso do processo disciplinar e, o contraditório, no inquérito administrativo (cfr. os arts. 143 e 153), que corresponde à 2ª fase do processo (art. 151, II).
15. A instauração desse processo se verifica com a publicação do ato de designação da comissão a quem compete, na fase do inquérito, promover "a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos"e determinar a inocência ou responsabilidade do acusado (arts. 155 e 165, § 1º, da Lei n. 8.112).
IV
16. A finalidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa e o exposto nos dois itens imediatamente anteriores indicam a desnecessidade de se consignarem, no ato de designação da c.i, os ilícitos e correspondentes dispositivos legais, bem assim os possíveis autores, o que se não recomenda inclusive para obstar influências no trabalho da comissão de inquérito ou alegação de presunção de culpabilidade. É assegurada à c.i. a prerrogativa de desenvolver seus trabalhos com independência e imparcialidade.
17. A notificação dos possíveis autores para acompanharem o desenvolvimento do processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, será feita imediatamente após a instalação da c.i, a fim de garantir o exercício do direito de que cuida o art. 156 da Lei n. 8.112; a enumeração dos fatos se efetua na indiciação do servidor, conforme prescrição dessa Lei, art. 161.
V
18. Integram a c.i. três servidores estáveis, dela não podendo participar cônjuge, companheiro ou parente do provável responsável pela prática das infrações disciplinares, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. Essas exigências explicitadas no art. 149 da Lei n. 8.112 são suscetíveis de ampliação, a fim de serem abrangidos outros requisitos, em salvaguarda da agilidade, circunspecção e eficácia dos trabalhos, bem assim dos direitos dos servidores envolvidos nos fatos. São os cuidados recomendados no sentido de que sejam as comissões constituídas de servidores com nível de conhecimento razoável do assunto inerente às faltas disciplinares e, preferencialmente, de um Bacharel em Direito, face às implicações de ordem jurídica originárias do apuratório.
19. São meras qualidades pessoais que devem possuir os servidores a serem designados para compor a comissão, prescindindo de autorização de lei, nesse sentido.
VI
20. Ante o exposto, na espécie, previamente à decisão do Senhor Presidente da República, exigida pelos arts. 167, § 3º, e 169 da Lei n. 8.112, de 1990, há que se precisar em que consiste a suscitada nulidade do presente processo disciplinar, encargo a ser cumprido pela Secretaria da Administração Federal, que inicialmente enfocou esse aspecto.
Sub censura.
Brasília, 24 de janeiro de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 23000.011660/91-03 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 11 1994 24/01/1994 PARECER Nº AGU/LA-01/94 ASSUNTO: Sigilo fiscal PARECER Nº AGU/LA-01/94 (Anexo ao Parecer-GQ-11)
PROCESSO Nº 10168.002890/93-71
ASSUNTO: Sigilo fiscal
EMENTA: O sigilo fiscal na legislação brasileira. A recepção, pela Constituição de 88, dessa legislação. Os casos de quebra do sigilo fiscal. O cabimento de oposição do sigilo fiscal a Requerimento de Informação fundamentado no § 2º do art. 50 da Constituição.
Submete-se a exame da Advocacia-Geral da União a matéria constante do processo em referência, relativa à oponibilidade de sigilo fiscal diante de requerimento de informações proposto por deputado federal e encaminhado ao Ministério da Fazenda pela Câmara dos Deputados.
I - RELATÓRIO:
É a seguinte a tramitação do assunto, desde a sua origem, disposta cronologicamente, para fins de sua exata compreensão:
1. Requerimento de Informações nº 127/88, de 20/10/88, do nobre Deputado Federal PAULO RAMOS, dirigido ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, endossado pelo Sr. 1º Vice-Presidente, Deputado Maurício Campos, em lº/12/88, e aprovado pela Mesa da Câmara dos Deputados, na mesma data - lº/l2/88.
2. Tal requerimento foi remetido ao então Ministro da Fazenda, tendo sido respondido com a remessa de Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, conforme informa o expediente de fls. 39 do processo. O Parecer mencionado é o Parecer PGFN/PG/Nº 168/89, de 16 de março de 1989, da lavra do ilustre Procurador-Geral, Cid Heráclito de Queiroz.
3. Em 04 de abril de 1989, o nobre Deputado PAULO RAMOS insistiu na reiteração do pedido (vide informação de fls. 35 do processo), ouvindo-se, em conseqüência, a Comissão de Constituição e Justiça e Redação, que se manifestou, acolhendo Parecer do ilustre Relator, Deputado Tito Costa.
4. Pelo Oficio PS/RI nº 537/90, de 16/11/90, o Primeiro Secretário da Câmara, Deputado Luiz Henrique, reiterou o pedido, após a manifestação do ilustre Relator, Deputado Inocêncio Oliveira, em 08/11/90, aprovado pela Mesa da Câmara dos Deputados na mesma data, reforçado pelo expediente SGM/P nº464, de 12/6/91, do Exmo. Sr. Presidente da Câmara, Deputado Ibsen Pinheiro.
5. A PGFN, diante de pedido de nova manifestação, solicitou o Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Redação, da lavra do ilustre Deputado Tito Costa (documento de fls. 41 do Processo), que foi juntado (fls. 42/47).
6. Foi, então, proferido o Parecer PGFN/PGA/Nº 671/92, de 15 de junho de 1992, pelo ilustre Procurador-Geral-Adjunto, Lindemberg da Mota Silveira, encaminhado ao Exmo. Sr. Primeiro-Secretário da Câmara dos Deputados, Deputado Inocêncio Oliveira, pelo AVISO Nº 978/MEFP, de 25/06/92.
7. Nova manifestação de inconformidade foi encaminhada pelo expediente SGM/P nº 216, de 5 de abril de 1993, do Exmo. Sr. Presidente da Câmara, Deputado Inocêncio Oliveira, reportando-se ao primitivo Requerimento de Informações nº 127, de 1988, de autoria do nobre Deputado PAULO RAMOS, das reiterações havidas e da inexistência das informações solicitadas, o que levou a novo pronunciamento da douta Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, conforme Parecer proferido na Consulta nº 4, de 1992, que anexou-se, manifestando-se pela reiteração do pedido.
8. Em razão disso, foi proferido o Parecer PGFN/CAT/Nº 622/93, de 12/07/93, da lavra do Coordenador de Assuntos Financeiros e Tributários, Obi Damasceno Ferreira, que hoje ilustra este órgão, como Consultor da União, aprovado pelo eminente Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Tal Parecer foi encaminhado ao Exmo. Sr. Presidente da Câmara dos Deputados, Deputado Inocêncio Oliveira, pelo AVISO Nº 546/MF, de 20/07/93.
9. Após isso, encontra-se anexado ao processo o parecer PGFN/CAT/Nº 620/93, também de 12/07/93, da lavra do Dr. Obi Damasceno, que trata de sigilo bancário.
10. Às fls. 82/83 do processo, encontra-se expediente firmado pelo ilustre Procurador da Fazenda Nacional, datado de 6 de outubro de 1993, e aprovado pelo eminente Procurador-Geral da Fazenda Nacional, em que se dá conta de que a matéria voltava à Procuradoria-Geral, "face às manifestações de inconformação do Poder Legislativo com a solução dada ao assunto, inicialmente pelo Parecer PGFN/CAT/Nº 168/89 (fls. 19 a 22) e, reiteradamente, pelos Pareceres PGFN/PGA nº 671/92 (fls. 60 a 73) e PGFN/CAT nº 622/93 (fls. 74 a 77)". Ressalte-se que o primeiro parecer citado é PGFN/PG/Nº 168/89 (fls. 19 a 32) e o último é de fls. 75 a 77, e não como transcrito no expediente referido.
11. O mesmo expediente menciona que há divergência entre o entendimento contido nos citados Pareceres e a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, esclarecendo que de tal divergência pode ocorrer confronto político que venha a exigir a intermediação do Poder Judiciário. Assim, recomenda que, "para evitar que tal situação venha a ocorrer e dada a relevância da matéria, seja a mesma examinada pelo órgão máximo de consultoria jurídica da União, esclarecendo que a audiência a esse órgão é de competência privativa do Presidente da República, nos termos do art. 39 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993. Solicita-se, assim, o encaminhamento do processo com vistas a ouvir a Advocacia-Geral da União.
12. Daí decorreu a E.M. nº356/MF, de 13 de outubro de 1993, do eminente Ministro de Estado da Fazenda, Interino (fls. 84/85 do processo), acompanhada do AVISO nº857/MF, de mesma data, dirigido ao Exmo. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil, que o despachou para este órgão.
Esta a ordem cronológica dos fatos referentes a este processo, com os documentos relevantes produzidos sobre eles.
II - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES:
13. Antes de adentrar o exame do mérito da questão, é necessário que se façam algumas considerações a propósito de alguns aspectos do processo que não dizem respeito ao mérito, mas a posições adotadas ao longo do processo.
14. Em primeiro lugar, afirme-se que o que está em exame é a existência ou não de sigilo fiscal frente ao poder investigatório da Câmara dos Deputados, e não o prestígio de pessoas ou grupos e o respeito ou não do Poder Executivo para com o Poder Legislativo. A análise fria dos Pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional demonstra, à saciedade, que esse órgão apenas cumpriu o dever de interpretar a legislação constitucional e infraconstitucional sobre a matéria. Se interpretou bem ou mal essa legislação, o que se verá depois, é problema que não pode, de maneira alguma, ser confundido com favorecimento ou não a quem quer que seja. Assim, descabida a referência a favorecimento, constante de documentos dos autos. Por outro lado, o fato de o Executivo, com base em Parecer da PGFN, entender impossível fornecer ao Legislativo os dados por este solicitados, de modo algum pode ser entendido como desrespeito, desconsideração ou afronta ao outro Poder. Repilam-se, portanto, essas afirmações.
15. Outro aspecto a merecer consideração diz respeito à apreciação da matéria sob exame pela Advocacia-Geral da União. O expediente a que me referi nos itens 10 e 11 do inciso I desta Nota, mencionou a possibilidade de ocorrer, no caso, confronto político entre os Poderes Executivo e Legislativo, que viria exigir a intermediação do Poder Judiciário, a quem cabe manifestar-se, em definitivo, sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos da Administração Pública. Daí entendeu recomendável que a matéria fosse examinada por este órgão, "para evitar que tal situação venha a ocorrer e dada a relevância da matéria". Quanto à relevância da matéria, parece-me que teria cabimento a afirmação. No entanto, quanto a evitar a situação de confronto, entendo que não é procedente.
16. A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, de fato, estabelece:
"Art. 4º São atribuições do Advogado-Geral da União:
....................................................................
X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos ou entidades da Administração Federal;
XI - unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre órgãos jurídicos da Administração Federal;
................................................................."
17. Por outro lado, estabelece a mesma Lei Complementar:
"Art. 40.....................................................
§ lº O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento."
18. Poder-se-ia entender, à primeira vista, que a expressão "Administração Federal", inscrita nos dispositivos transcritos, englobasse os três Poderes da União, se entendida em sentido amplo. No entanto, observe-se que o caput do art. 131 da Constituição Federal de 88, ao dispor sobre a Advocacia-Geral da União, estabelece a ela competir a representação judicial e extrajudicial da União, "cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo." (Meus os grifos). Desse modo, do exame conjunto desse dispositivo constitucional com os transcritos da Lei Complementar nº 73/93, resta-me a convicção de que a expressão "Administração Federal", nestes insertas, equivale ao Poder Executivo, não incluídos o Legislativo e o Judiciário. Isso, aliás, já decorreria do princípio da separação de Poderes, estipulado no art. 2º da Constituição.
19. Se assim é, a manifestação da Advocacia-Geral da União, ainda que aprovada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicada, não implicaria em evitar a possibilidade de ocorrer confronto entre o Poder Executivo e o Legislativo, exigindo a manifestação do Judiciário. Apenas deslocaria, do Ministro da Fazenda para o Chefe do Executivo Federal, o confronto mencionado.
III - DO MÉRITO
20. Feitas essas considerações, passo ao exame do mérito da questão sob exame. Esta questão teve início com o Requerimento de Informações nº 127/88, do nobre Deputado Paulo Ramos, informando que o livro "A FUNDAÇAO ROBERTO MARINHO", de autoria de Romero Machado, contém inúmeras denúncias que exigiriam o posicionamento do Congresso Nacional, uma vez que envolviam setores sob a responsabilidade do Governo Federal. Com base nisso, requereu que fosse oficiado ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, solicitando as seguintes informações:
"01. Se o Sistema Globo tem utilizado da Fundação Roberto Marinho para promover deduções do imposto de renda?
02. Em caso positivo, o envio da relação, ano a ano, das deduções feitas, especificando o valor e os projetos ou campanhas motivadoras das deduções."
21. Como já se viu (item 2 do inciso I deste Parecer), o expediente tramitou na Câmara dos Deputados, foi enviado ao Ministério da Fazenda e mereceu apreciação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Parecer PGFN/PG/Nº 168/89, do ilustre Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiroz. Nesse Parecer, após minucioso exame sobre o sigilo de informações fiscais, a propósito do direito à privacidade, sob os aspectos penais e tributários, o ilustre Procurador-Geral concluiu, verbis:
"III
A CONCLUSÃO
10. Nessas condições, conclui-se que:
1º) a legislação reguladora do sigilo fiscal- referente a dados constantes das declarações de rendimentos e bens dos contribuintes - tem supedâneo no preceito do art. 5º, inciso XII, da Constituição, que se inspira na melhor doutrina do direito à privacidade;
2º) tal legislação, portanto, tem por escopo proteger os direitos do cidadão e não, simplesmente, resguardar dados e arquivos dos órgãos fazendários;
3º) o Requerimento de Informações em tela choca-se, data venia, com a legislação pertinente ao sigilo fiscal;
4º) desse modo, o Sr. Ministro da Fazenda - diante das regras incisivas da lei - não tem como prestar as informações requeridas, pela via procedimental em tela, em que pesem o respeito e o acatamento que as solicitações dos Srs. Parlamentares sempre devam merecer neste Ministério;
5º) destarte, o processo já tramitou pela Secretaria da Receita Federal, que, desse modo, ficou ciente dos fatos a que se refere o ilustre Deputado PAULO RAMOS, no aludido Requerimento de Informações."
22. Inconformado com a resposta, o nobre Deputado insistiu na reiteração do pedido, e, após manifestação da Comissão de Constituição e Justiça e Redação, foi o assunto novamente encaminhado ao Ministério (vide itens 3, 4 e 5 do inciso I). O reexame da questão foi feito pelo Parecer PGFN/PGA/Nº 671/92, subscrito pelo ilustre Procurador-Geral-Adjunto, Lindemberg da Mota Silveira. Neste Parecer, além de repetidas as conclusões do Parecer PGFN/PG/Nº 168/89, novamente se examinam os problemas referentes ao direito à privacidade, no que tange aos aspectos penais, fiscais, faz-se a análise da questão em exame, já quanto à manifestação contida no Parecer do ilustre Deputado TITO COSTA, Relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. Cita, a seguir, decisão do Supremo Tribunal Federal, em Petição nº 577-5-DF, Relator o Ministro CARLOS VELOSO, a propósito de quebra de sigilo bancário, que, segundo o parecerista, aplicar-se-ia, mutatismutandis, ao caso sob exame. Em prosseguimento, informa que o motivo do Requerimento de Informações, o livro mencionado no item 20 do inciso II deste, já fora objeto de Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, que, em reunião de 06.12.90, aprovara, por 14 votos a 1, justamente o do nobre Deputado PAULO RAMOS, o relatório do Senador Francisco Rolemberg, verbis:
"1. considerar inconsistentes as afirmações contidas no livro A FUNDAÇÃO ROBERTO MARINHO, a ponto de levá-las a inquérito mais aprofundado;
2. considerar despropositadas ao interesse público informações de caráter estritamente interno à administração da Fundação Roberto Marinho;
3. considerar duvidosos os interesses que moveram o autor do livro A FUNDAÇÃO ROBERTO MARINHO a dar divulgação pública a seu trabalho;
4. Assim exposto, e não havendo o que apurar, o Parecer conclui pelo encerramento dos trabalhos desta Comissão Parlamentar de Inquérito."
23. Após isso, assim conclui o Parecer PGFN/PGA/Nº 671/92:
"VI
CONCLUSÃO
56. No caso vertente, o pedido de informações havia sido negado anteriormente pelo então titular da Pasta da Fazenda, Ministro MAILSON FERREIRA DA NÓBREGA, com fundamento em Parecer emitido pelo então Procurador-Geral da Fazenda Nacional, Dr. CID HERÁCLITO DE QUEIROZ.
57. Tendo em vista a existência da referida decisão, que robustece o entendimento anterior, descabe o atendimento ao referido pedido, objeto de reiteração pela Mesa da Câmara dos Deputados."
24. Como se vê do item 7 do inciso I, houve nova manifestação de inconformidade, por parte da Câmara dos Deputados, o que originou o reexame da matéria, pelo Parecer PGFN/CAT/Nº 622/93, do hoje eminente Consultor da União, Obi Damasceno Ferreira. Nesse Parecer, após historiar os fatos, referindo-se aos Pareceres anteriores, de falar, sucintamente, sobre o sigilo fiscal e de referir-se às conclusões da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, mencionada no item 22 do inciso II deste, conclui-se:
"6. À vista do exposto, outra não poderá ser a conclusão senão a de reafirmar o posicionamento adotado nos precitados Pareceres deste órgão e nos Avisos nºs 200, de 16.03.89, e 978, de 25.06.92, deste Ministério, no sentido do não atendimento do pleito."
25. Do ponto de vista da Câmara dos Deputados, merece exame o voto do Relator da Comissão de Constituição e Justiça e Redação, ilustre Deputado TITO COSTA, em razão de haver, além de referir-se às conclusões do Parecer PGFN/PG/Nº 168/89, encaminhado pelo AVISO Nº200, de 16/03/89, e de enunciar as objeções do nobre Deputado PAULO RAMOS, contraditado o Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Em seu voto, o ilustre Relator assim coloca a questão:
"II - VOTO DO RELATOR
Quando de seu encaminhamento, o Requerimento de Informação já continha todos os requisitos necessários ao atendimento, como bem expressou o voto do Relator, Deputado Maurício Campos, aprovado pela Mesa em 1º de dezembro de 1988.
"Inobstante as lacunas regimentais para embasar o Requerimento em tela, sou pelo seu encaminhamento, já que a nova Constituição Federal criou ampla latitude às prerrogativas do Legislativo, impondo utilização de instrumentos mais eficazes ao pleno exercício do mandato popular."
Com efeito, a faculdade contida no art. 50, § 2º, da Lei Maior é irrestrita, não havendo qualquer ressalva quanto a eventual sigilo de natureza fiscal.
Não há dúvida, pois, no sentido de que a legislação referente ao sigilo fiscal não se aplica ao caso previsto na norma constitucional superveniente.
Mesmo se o inciso XII do art. 5ºdo Estatuto Básico, que trata do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, se referisse ao sigilo fiscal, como pretende o ilustre Procurador Geral da Fazenda Nacional, tal norma não derrogaria a faculdade atribuída ao Poder Legislativo, contida no mencionado art. 50, § 2º, por não conter, este, qualquer ressalva. Como bem lembrou o nobre Autor do Requerimento, "onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir". A norma geral contida no art. 5º,inciso XII, citado, não limita a norma específica do mencionado art. 50, § 2º.
Por outro lado, cumpre assinalar que, após a recusa do Sr. Ministro da Fazenda, a Câmara dos Deputados, pela Resolução nº17, de 21.9.89, aprovou seu novo Regimento Interno, que dispõe:
"Art. 116. Os pedidos escritos de informação a Ministro de Estado, importando crime de responsabilidade a recusa ou não atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas, serão encaminhados pelo Primeiro-Secretário da Câmara, observadas as seguintes regras:
..................................................................
II - os requerimentos de informação somente poderão referir-se a ato ou fato, na área de competência do Ministério, incluídos os órgãos ou entidades da administração pública indireta sob sua supervisão:
.................................................................. b) sujeito à fiscalização e controle do Congresso Nacional;
c) pertinente às atribuições do Congresso Nacional;
..................................................................
§ 2ºconstituem atos ou fatos sujeitos fiscalização e controle do Congresso Nacional, de suas Casas e Comissões, os definidos no art. 60."
O art. 60 do citado Regimento Interno, por sua vez, enumera, entre os atos e fatos sujeitos à fiscalização e controle do Congresso Nacional, de suas Casas e Comissões:
"I - os de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, referidas no art. 70 da Constituição; e
II - os atos de gestão administrativa do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta, seja qual for a autoridade que os tenha praticado;
.................................................................. Não há dúvida no sentido de que as informações solicitadas fazem parte do rol de atos enumerados no art. 70 da Constituição, sujeitos à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União, cuja competência é atribuída, pelo mesmo dispositivo, ao Congresso Nacional.
O pedido de informação sob exame continua, portanto, a atender aos requisitos e condições não só constitucionais, mas também das normas regimentais supervenientes.
Pelo exposto, manifestamo-nos pela constitucionalidade e juridicidade e, conseqüentemente, pelo encaminhamento da reiteração do Requerimento de Informação nº127, ao Ministério da Fazenda."
26. A extinta Consultoria Geral da República teve oportunidade de examinar a questão referente ao sigilo posta diante dos poderes investigatórios das comissões parlamentares de inquérito. Tal caso foi examinado pelo Parecer nºCR/JM-09/92, da lavra do eminente Consultor da República, hoje Consultor da União, Dr. José Márcio Monsão Mollo, homologado pelo então Consultor-Geral da República, pelo Parecer nºCS-55, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República e publicado no Diário Oficial da União, de 18 de setembro de 1992 (Seção I, fls. 13085/13.094). Cuidava-se de pedido de fornecimento de contas telefônicas para fins de investigação de Comissão Parlamentar de Inquérito, caso diverso do ora examinado. No entanto, o mencionado Parecer nº CR/JM-09/92, longo e exaustivo, examinou, de maneira geral, os problemas: do Poder Legislativo, sua função fiscalizadora; da comissão parlamentar de inquérito, sua origem, seus poderes e limites; dos poderes de investigação da autoridade judicial; do direito à vida privada; e da privacidade e investigação judicial, fazendo uso de extensa literatura jurídica e de jurisprudência.
27. Alguns trechos do citado Parecer merecem transcrição, uma vez que podem servir de base ao exame da matéria tratada neste processo. Assim, versando sobre os poderes e limites das comissões parlamentares de inquérito, afirma:
"27. A unanimidade do ponto-de-vista de que às comissões parlamentares de inquérito reconhecem-se amplas funções, com amplos poderes, porque decorrente seu papel do direito de investigação do Congresso - direito indiscutível -, embora importante, não é suficiente para a solução das diversas questões que emergem quando do exercício dessa funções e poderes.
..................................................................
35. Das diversas questões decorrentes da discussão em torno dos poderes das comissões parlamentares de inquérito, ganha realce aquela respeitante às garantias individuais, donde destacamos, porque pertinente ao caso aqui analisado, a intangibilidade dos negócios privados dos cidadãos.
..................................................................
36................................................................
É, em todo caso, indispensável que, no medir os seus próprios poderes de investigação, a conduta do Congresso, para ser justificada, não resulte em romper a balança ou o equilíbrio que deve ser mantido entre os poderes do Governo e os direitos dos indivíduos, pois uns e outros igualmente essenciais à estrutura constitucional do regime..........................................
38. Nos Estados Unidos os limites ao poder investigatório são traçados pela jurisprudência da Suprema Corte, em razão de não haver dispositivo legal regulando as comissões parlamentares de inquérito. Já no Brasil, esses limites são traçados não só pelos princípios constitucionais, a exemplo daquele país, como também por dispositivo constitucional que expressamente prevê sua existência e por uma lei regulando seu funcionamento.
39. A amplitude da ação das comissões parlamentares de inquérito em relação às pesquisas destinadas à apuração dos fatos determinados que deram causa à sua formação está declarada no art. 2ºda Lei nº1.579, de 18de março de 1952."
28. Em seguida, o Parecer nºCR/JM-09/92, nos itens 41 a 43, transcreve trechos do Parecer do eminente jurista Francisco Campos, em que se procura delimitar os poderes das comissões parlamentares de inquérito, a propósito da exigência de revelação de documento particular, que diz respeito ao direito à privacidade. Nesse Parecer, o eminente jurista pátrio deixa claro que do exame da legislação pertinente, impõe-se concluir que existe, em relação aos documentos ou papéis particulares, uma presunção constitucional da imunidade, com fundamento nas garantias constitucionais que asseguram a inviolabilidade da propertye privacy dos indivíduos. E assevera, a seguir que:
"Ora, o poder que se pretende atribuído pela Lei nº1.579, de 18 de março de 1952, às comissões parlamentares de inquérito de reclamar, com efeito compulsório, a exibição e o exame de documentos ou papéis particulares entesta de maneira tão frontal com as garantias individuais asseguradas na Constituição, que, para admiti-lo, seria necessário que sua outorga tivesse sido expressa ou concebida em termos inequívocos...................................;"
29. Em prosseguimento, o Parecer nºCR/JM-09/92, no seu item 46, indaga se teria a Constituição de 1988, ao afirmar que as comissões parlamentares de inquérito dispõem de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, ampliado esse poderes em relação às Constituições anteriores que silenciavam a propósito. A essa indagação responde que, a princípio, parece que não, "tendo havido tão-somente uma explicitação dos poderes das comissões parlamentares de inquérito, uma "confirmação", pelo texto constitucional, daquilo que em doutrina já se admitia e que a jurisprudência já afirmava." Cita, após, no item 48, José Cretella Júnior, para quem a Constituição de 1988 nada mais fez que transcrever o disposto no art. 2º da Lei nº1.579, de 1952.
30. Ao examinar o problema relativo a privacidade e investigação judicial, o Parecer nºCR/JM-09/92, após tecer várias considerações de ordem doutrinária, e após afirmar que é René Anel Dotti quem melhor coloca o problema do confronto entre direitos, embora sua análise esteja voltada mais para o confronto entre a proteção à vida privada e liberdade de informação, esclarece:
"112. Em uma livre adaptação de suas idéias e palavras ao problema do confronto entre a privacidade e o poder de investigação, diríamos que a preocupação básica consiste na tentativa de equilibrar o direito à privacidade com a extensão do poder investigatório judicial, objetivando a formação da convicção por parte daquele encarregado da prestação jurisdicional.
113. A necessidade de se demarcar fronteiras ou limites entre o direito à privacidade e o interesse público na apuração de fatos delituosos deve ser uma constante apreensão na busca de um equilíbrio entre eles."
31. Finalmente, após informar que a preocupação com a preservação dos direitos individuais é fundamental para a sobrevivência da democracia, não constituindo mero capricho, o subscritor do Parecer nº CR/JM-09/92 refere-se a caso submetido ao Supremo Tribunal Federal, em que se analisou pedido de quebra de sigilo bancário, feito por autoridade policial. O eminente Relator, Ministro Carlos Velloso, após afirmar não ser aquele sigilo "um direito absoluto, devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse da Justiça, do interesse social, conforme, aliás, tem decidido esta Corte...," acrescentou que "o segredo somente pode ceder com observância de certas formalidades", e assim concluiu seu voto:
"Posta assim a questão, meu voto, no caso, é no sentido de indeferir a solicitação feita pela autoridade policial.
É que, conforme registra, com propriedade, o eminente Chefe do Ministério Público da União, não há, nos autos, prova no sentido de que tenha sido instaurado inquérito policial em que tenha sido o Sr. Antônio Rogério Magri, ex-Ministro do Trabalho e da Previdência Social, indiciado, tampouco está o pedido instruído "com os elementos de prova mínimos de autoria do delito, aptos a justificar a autorização judicial pretendida."
Do exposto, indefiro o pedido, "sem prejuízo de sua reiteração com os indícios de ocorrência de crime e de sua autoria", atendida, ademais, a sugestão posta no parecer: estes autos deverão ser "apensados ao inquérito policial," logo que ele aqui seja distribuído. "(fls. 17-18)." (D.J. de 21/08/92, Seção I, fls. 12787).
32. Fiz esta digressão, a propósito do Parecer nº CR/JM-09/92, para demonstrar, à luz das informações nele contidas, que, quando o poder de investigação, quer do Poder Legislativo, quer de qualquer outro Poder entra em confronto com os direitos individuais, torna-se necessário estabelecer um equilíbrio entre eles, devendo-se impedir que o poder investigatório fira os mencionados direitos individuais além do estritamente necessário. Assim, o poder de investigação, inclusive das Comissões Parlamentares de Inquérito, não é ilimitado. Ora, as Comissões Parlamentares de Inquérito constituem, sem dúvida alguma, o mais contundente, o mais vigoroso instrumento de fiscalização do Poder Legislativo, a ponto de se lhes conferir poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (C.F./88, art. 58, § 3º),poder esse não atribuído a nenhum outro órgão do Poder Legislativo. Sendo limitado o poder investigatório das Comissões Parlamentares de Inquérito, como se viu, também necessariamente será limitado o poder de quaisquer outros órgãos do Poder Legislativo, que é inferior ao poder das referidas comissões.
33. Assim, no meu entender, não procede o argumento expendido no pronunciamento da douta Comissão de Constituição e Justiça e Redação, no sentido de que a faculdade contida no art. 50, § 2º, da Constituição é irrestrita, não havendo qualquer ressalva quanto a sigilo fiscal, razão por que a legislação referente ao sigilo fiscal não se aplica ao caso previsto na norma constitucional superveniente, bem como, por idêntica razão - ausência de ressalva - não se aplica ao caso o inciso XII do art. 5ºda Constituição, sobre sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, que, segundo o ilustre Procurador-Geral da Fazenda Nacional, referir-se-ia ao sigilo fiscal.
34. Se assim é, se os pareceres da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional demonstram, à saciedade, a existência de legislação prevendo o sigilo fiscal, legislação essa indubitavelmente recepcionada, pelas razões expostas, pela Constituição de 88; se as autoridades fiscais, como firmado nos mencionados Pareceres, são responsáveis pela manutenção desse sigilo, impõem-se a conclusão de estar correto o posicionamento da referida Procuradoria-Geral, no sentido de não ser possível ao Exmo. Sr. Ministro da Fazenda prestar as informações solicitadas pela Câmara dos Deputados. Não vejo, nas razões apresentadas pela Câmara, nada que elida essa conclusão, nem na ausência de ressalva no § 2ºdo art. 50 da Constituição, nem nas citadas disposições do Regimento Interno daquela Casa Legislativa. Isso porque, como já se viu, a ausência de ressalvas não tem o condão de afastar o contraste com os direitos individuais, nem mesmo em relação às Comissões Parlamentares de Inquérito, órgãos legislativos que detêm poderes extraordinários.
35. No início do item anterior, afirmei a existência de legislação prevendo o sigilo fiscal e que essa legislação foi, indubitavelmente, recepcionada pela Constituição de 88. Passo, agora, a explicitar a que legislação me referi e porque foi ela recepcionada. O Parecer PGFN/PG/Nº 168/89, ao cuidar dos aspectos tributários da questão (fls. 23 a 30 do processo), após dissertar sobre as conquistas do fisco brasileiro na obtenção de dados dos contribuintes, passa a tratar do sigilo, afirmando que a obtenção desses dados impôs que se determinasse o sigilo sobre eles, como forma de proteção ao cidadão. Cita, então, o art. 201, caput, do Decreto-lei nº 5.844, de 23/09/43, editado em pleno "Estado Novo", verbis:
"Todas as pessoas que tomarem parte nos serviços do Imposto de Renda são obrigadas a guardar rigoroso sigilo sobre a situação de riqueza dos contribuintes."
36. No § 1º, estendeu-se tal obrigação a todos os funcionários do Ministério da Fazenda e demais servidores públicos que, por dever de ofício, viessem a ter conhecimento da situação de riqueza dos contribuintes. No § 2º, proibiu-se a revelação ou utilização, para qualquer fim, do conhecimento que os servidores adquirissem quanto aos segredos dos negócios ou da profissão dos contribuintes. Finalmente, o § 3º,estabeleceu: "Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação fiscal dos contribuintes, sem que fique registrado, em processo regular, que se trata de requisição feita por magistrado no interesse da Justiça."
37. Posteriormente, a Lei nº3.470, de 28/11/58, no art. 54, manteve o sigilo fiscal, mas alterou o seu conteúdo, não só quanto às hipóteses em que se impõe o sigilo, como pela ampliação dos casos de quebra desse sigilo. Dispõe a norma em referência:
"Art. 54. Nenhuma informação poderá ser dada sobre a situação fiscal e financeira dos contribuintes, sem que fique registrado, em processo regular, que se trata de requisição feita por magistrado no interesse da Justiça ou por chefes de repartições federais, diretores da Prefeitura do Distrito Federal e Secretários da Fazenda nos Estados, no interesse da Administração Pública."
38. Observe-se, no entanto, que o Parágrafo único do art. 54 da mencionada Lei nº3.470/58 limitou as requisições feitas pelos diretores da Prefeitura do Distrito Federal e pelos Secretários da Fazenda Estadual a "receita e despesa das firmas ou sociedades, bem como a respeito de propriedades imobiliárias."
39. Também o Código Tributário Nacional (Lei nº5.172, de 25/10/66) tratou do sigilo fiscal, nos arts. 198 e 199, verbis:
"Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divu		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 10168.002890/93-71  - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 10 1993 01/11/1993 PARECER Nº AGU/LS-04/93 ASSUNTO: Incidência da prescrição qüinqüenal sobre atos nulos. PARECER Nº AGU/LS-04/93. (Anexo ao Parecer nº GQ-10)
PROCESSO Nº 00401.000126/93.
ASSUNTO: Incidência da prescrição qüinqüenal sobre atos nulos.
EMENTA : Decreto nº 20.910/32. Prescrição qüinqüenal. Postulação deduzida perante a Administração Pública, objetivando rever ato com vício de nulidade, acha-se sujeita à prescrição qüinqüenal, na conformidade do que estabelece o Decreto nº20.910/32. A matéria tem merecido do Poder Judiciário, através de iterativos arestos de seus Pretórios, entendimento divergente do consagrado no Parecer JCF-11, de 30.01.1991 (anexo ao Parecer CR/CG nº 01, de 11.02.1992), motivo pelo qual deve ser revisto, para se conformar à doutrina e jurisprudência vigorantes.
- Acatamento do Parecer CJ nº074/MJ, de 25.03.1993, do Ministério da Justiça que abordou de modo correto os aspectos jurídicos da questão e as razões para a revisão pleiteada.
PARECER
I - A PRETENSÃO REVISIONAL
O Senhor Ministro de Estado da Justiça, através da Exposição de Motivos nº355, de 30 de julho do corrente ano, dirige-se ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República solicitando que seja ouvida esta ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO no que se refere à proposta estampada no Parecer CJ nº074/93/MJ,(que aprovou), no sentido de se proceder à Revisão do Parecer JCF-11, datado de 30 de novembro de 1992, da extinta Consultoria Geral da República.
2. Consigne-se, desde já, que o Parecer a ser revisto, da lavra do então Consultor-Geral da República, o eminente Dr. JOSÉ DE CASTRO FERREIRA, analisou a questão alusiva a incidência da prescrição qüinqüenária sobre ato nulo, chegando à conclusão de que era inaplicável à hipótese suscitada no Processo nº 08500.09874/91-87, em que figura como interessado ALCIONI SERAFIM DE SANTANA, o Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.
3. Sustenta o Senhor Ministro de Estado da Justiça, na sua argumentação, que, no referido pronunciamento, acentuou a então Consultoria-Geral da República que "a Administração podendo relevar o prazo do direito do servidor pleitear administrativamente, com mais razão se obriga a rever, a qualquer tempo, seu próprio ato ilegal, por força de disposição de lei. Ou seja: comprovada a existência de nulidade não há que se falar em prescrição, porquanto o ato nulo não é alcançado por este instituto."
4. Ainda, dando continuidade às suas alegações, diz o signatário da Exposição de Motivos nº 355/93, que "no mencionado parecer sequer foi considerada a pacífica jurisprudência dos nossos pretórios, em especial do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a prescrição qüinqüenária a que alude o Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, incide em matéria de nulidade de ato administrativo."
5. Pondera, a propósito, que a extinta Consultoria-Geral da República, por meio dos Pareceres S-011, de 12.03.1986; 261-T, de 30.04.1953; C-15, de 13.12.1960; H-76, de 17.09.1964; I-222, de 11.06.1976; L-211, de 04.10.1978 e P-33, de 14.04.1983, já argumentava que "a orientação administrativa não há de estar em conflito com a jurisprudência dos Tribunais em questão de direito, mormente quando a interpretação emane do E. Supremo Tribunal Federal".
6. No entendimento do Senhor Ministro de Estado da Justiça, "Tal circunstância, a par de acarretar sérios prejuízos ao erário público, provocará a instabilidade das relações jurídicas já consolidadas na doutrina e na pacífica jurisprudência dos nossos Tribunais." Conclui dizendo ser aconselhável a revisão da tese defendida no Parecer JCF-011/92, da extinta Consultoria-Geral da República, na conformidade do proposto no Parecer CJ n0 074/93/MJ, por ele aprovado.
II - O PARECER CJ Nº 074/93/MJ, DE 25 DE MARÇO DE 1993
7. AConsultoria Jurídica do Ministério da Justiça, em data de 25 de março do ano em curso, exarou o Parecer CJ Nº 074, da lavra da Coordenadora CEP/CJ/MJ, Dra. ROSA MARIA DE GUIMARÃES FLEURY, devidamente aprovado pelo ilustre Consultor Jurídico, Dr. GUILHERME MAGALDI NETTO, sobre a matéria em exame:
Merece destaque, no aludido Parecer, sua ementa:
"EMENTA: DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINITRATIVO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. INCIDÊNCIA.
1. A pretensão deduzida perante a Administração Pública para rever ato com vício de nulidade está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no Decreto 20.910/32, que não pode ser relevada.
2. "A orientação administrativa não há de estar em conflito com a jurisprudência dos Tribunais em questão de direito, mormente quando a interpretação emane do Egrégio Supremo Tribunal Federal." (CCR, Pareceres n0s S-011, de 12.02.86, 261-T, de 30.04.53; C-15, de 13.12.60; H-76; I-222, de 11.06.73; L-211, de 04.10.78; P-33, de 14.04.83).
3. Sugestão de revisão do Parecer CR/CG nº 01/92, aprovado pelo Parecer JCF-011, porque conflitante com a jurisprudência consolidada, a doutrina predominante e o princípio da legalidade insculpido no art. 37, caput, da C.F."
8. A tese jurídica, consubstanciada na referida manifestação, foi desenvolvida devido a um questionamento do Departamento de Polícia Federal a respeito do entendimento esposado pela antiga Consultoria-Geral da República (Parecer CR/CG nº01/92, anexo ao Parecer nº JCF-11, de 30 de novembro de 1992), sobre a prescrição qüinqüenal em matéria de nulidade de ato administrativo disciplinar, ao propor o deferimento do recurso do DPF ALCIONÍ SERAFIM DE SANTANA, anulando a punição que lhe fora imposta "unicamente em razão da inexistência de processo regular para apuração da falta funcional, cuja ocorrência não é negada pelo Recorrente, e para aplicação da penalidade cabível."
9. Utilizando-me de alguns excertos do mencionado Parecer CJ nº 074, buscarei enfatizar aqueles mais judiciosos, pelos quais se pretende enfrentar a decisão da extinta Consultoria-Geral da República, aprovada, diga-se de passagem, pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República.
10. Anoto, então, os seguintes tópicos pelos seus judiciosos fundamentos. Lembra, ab initio, a parecerista do Ministério da Justiça que a própria CGR defendia a tese da incidência de prescrição sobre atos nulos, em consonância com decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal e, também, pelos demais Tribunais pátrios.
Registra, no que atine a esse ponto, oParecer CGR/SR/73, cuja ementa determinava:
"EMENTA: A prescrição não pode ser relevada. A administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que efetivamente nulos. Inocorrentes defeitos caracterizados de nulidade, prevalece o ato que se pretendeu anular, não o despacho anulatório."
Dando prosseguimento à sua argumentação, entende a parecerista que a extinta CGR, ao desavir da consolidada jurisprudência dos nossos tribunais, da doutrina predominante no respeitante aos atos administrativos já consolidados, especialmente, no âmbito disciplinar, dá ensejo a que se desestabilizem as relações jurídicas, além de acarretar "sério descontrole aos cofres do Tesouro Nacional."
11. Após trazer à colação vários ensinamentos de renomados administrativistas sobre prescrição administrativa, a autora do escorreito parecer faz citação de arestos de Tribunais, que merecem ser transcritos:
"PRESCRIÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE APONTADA POR PARTICULAR. DECURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS. RECONHECIMENTO DA CAUSA EXTINTIVA DE ACIONAR.
1. O Decreto nº 20.910, de 06.01.32, ao determinar a prescrição qüinqüenária de qualquer ação contra ato administrativo não fez qualquer distinção entre nulidade e anulabilidade. O prazo da prescrição incide em relação a quaisquer direitos pessoais, como o são os decorrentes de relação de serviço público.
2. A prescrição qüinqüenal referida abrange qualquer direito ou ação.
3. Se é certo que o ato administrativo ilegítimo não se torna válido pelo tempo decorrido, qualquer que seja o período de sua duração, pois, o que é vicioso continua sempre vicioso. Certo, também, é que prescreverá, no prazo de 5 (cinco) anos a ação do interessado para o invalidar, por não se justificar a instabilidade jurídica, mesmo que potencial, por todo e sempre.
4. Em conseqüência, se o interessado não agiu dentro dos cinco anos autorizados pelo ordenamento positivo, o ato, mesmo inválido, firma-se, estabiliza-se, não podendo mais ser anulado, quer por meio administrativo, quer por decisão judicial.
5. Sentença reformada. Provimento do recurso." (Ac. un. do TRF - 5ªR. - Ac. 195-SE - ANEXO IV), julgado em 03.08.89). (Grifei).
"... os termos da lei são incisivos, peremptórios mesmo: atinge a prescrição qüinqüenalque beneficia o Poder Público todo e qualquer direito e ação, seja qual for a sua natureza. Não distinguiu o legislador os direitos assegurados por lei ao servidor público, que se integram no seu "status" para declará-los imprescritíveis. Na enfática e a até retundante afirmação de que prescreve em cinco anos todo e qualquer direito, seja qual for a sua natureza, não se podem "data venia" , entrever distinções. Todo e qualquer direito é, e "data venia" , só pode ser, todo e qualquer direito mesmo."(RE nº 107.503-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, Ac. Publ. na RTJ 106/1.095). (Grifei).
12. Em acréscimo aos sobreditos arestos, ainda, faz alusão, (com supedâneo em parecer do Dr. SEBASTIÃO JOSÉ LESSA)ao entendimento publicizado por tribunais pátrios que julgaram a matéria em tela, no sentido de que são prescritíveis os atos considerados nulos: TFR-AC Nº 010865/90-DF, in DJU 11.11.91; STJ-RE Nº 30961/91 - SP, in DJU 22.04.91; TRF AC Nº 0111885/90-GO, in DJU de 18.03.91; TRF-AC nº 0200233/89-RJ, in DJU 07.05.91; TRF AC nº 0207673/90-RJ, in DJU de 02.05.91; STJ-RE nº 5559/90-SP, in DJU de 19.11.90.
13. E, ainda, diz que "assume relevo na observância dessa diretriz, o fato de que a própria Consultoria Geral da República sempre orientou no sentido de que a Administração não deve se posicionar contrariamente à jurisprudência solidamente firmada pelos Tribunais pátrios" (Pareceres nºs S-011, de 12.02.86; de 30.04.53, C-15, de 13.12.60; H-76, I-222, de 11.06.73; L-211, de 04.10.78; P-33, de 14.04.83).
14. Arrematando seu estudo, observa que no Parecer CR/CG nº 01/92, aprovado pelo de nºJCF-11, divergindo dessa orientação, entendeu a então Consultoria Geral da República por concluir que não incide prescrição qüinqüenária sobre atos nulos.
Na sua ótica, "equivale essa orientação no desatendimento do princípio da legalidade insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, a par de provocar a instabilidade das relações jurídicas já consolidadas na doutrina e na pacífica jurisprudência de nossos Pretórios."
Demais disso - como acentua - a prescrição qüinqüenária de que trata o Decreto nº 20.910/32, não pode ser relevada pela Administração Pública vez que, "trata-se, no caso, de norma pública a cujo império não se pode subtrair o administrador" (cf. Antonio Balbino, CGR, 474/1961 - 052).
15. Ante a farta argumentação produzida, tem por aconselhável sugerir que seja revista a tese defendida no Parecer CR/CG nº01/92, aprovado pelo Parecer JCF-11, da extinta Consultoria Geral da República.
III - O PARECER CR/CG Nº 01/92, ANEXO AO PARECER Nº JCF-11, DE 30.11.1992, QUE SE PRETENDE VER REEXAMINADO
16. O eminente ex-Consultor-Geral da República, Dr. JOSÉ DE CASTRO FERREIRA ao homologar e subscrever o Parecer CR/CG nº 01/92, de autoria do ilustre Consultor da República, Dr. CARLOS GALIZA (recentemente falecido), ao apreciar a questão objetivada no sobredito pronunciamento, assim se manifestou:
"Com efeito, aos servidores de certos cargos públicos (militares, policiais e assemelhados) não é possível o abandono de posto ou missão de serviço, com o descumprimento de normas regulamentares, sob a alegação de motivos de ordem pessoal, ainda quando relevantes.
Assim, o deferimento do recurso, se assim entender o Excelentíssimo Senhor Presidente da República, há que ser unicamente em razão da inexistência de processo regular para apuração da falta funcional, cuja ocorrência não é negada pelo Recorrente, e para aplicação da penalidade cabível."
17. Vê-se, da leitura de antedita homologação, que o ilustrado ex-Consultor-Geral, que honrou a extinta Consultoria Geral da República com sua nobre presença, não se referiu sobre a tese defendida no Parecer CR/CG nº01/92, segundo a qual "não incide a prescrição qüinqüenária sobre ato nulo, sendo, de conseqüência, inaplicável (ao caso ocorrente) o Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1.932."
Inobstante essa falta de alusão ao instituto da prescrição, homologou e subscreveu Sua Excelência supracitada manifestação, convalidando-a.
18. Com o fito de se conhecer melhor a feição jurídica do Parecer CR/CG nº 01/93, trago a cotejo alguns de seus pontos principais, desvencilhando-me da parte atinente ao histórico do caso ocorrido:
"..........................................................9. No entanto, o titular da Consultoria Jurídica, entendendo que o ato para o qual pretende o policial a sua desconstituição data de 03.02.78, opinou pelo indeferimento, em razão da prescrição, o que teve o aprovo ministerial.
10. A tese esposada pela Consultoria Jurídica daquela Pasta procura assentar-se no exame da prescrição firmada no Decreto nº 20.910, de 06.01.32, na visão de que a declaração de nulidade do ato administrativo, por iniciativa do poder público, se sujeita ao limite temporal fixado para prescrição de direito de ação do administrado, e que esta só pode ser relevada pela administração, salvo se qüinqüenal.
11. Subsistindo a prescrição qüinqüenal contida no Decreto nº 20.910/32, o recorrente também não obedecera o prazo estabelecido no art. 335, incisos I e II do Decreto nº 59.310/66 (regime jurídico peculiar dos funcionários policiais civis da União e Distrito Federal), o de exercer o seu direito de pleitear na esfera administrativa em cento e vinte dias.
12. Posta a decisão ministerial nestes termos é sobre ela o exame desta Consultoria, à vista do que contém o pleito do servidor policial ao Senhor Presidente da República.
III
13. Respalda-se o pedido no art. 5º, inciso XXXIV, letra "a" da Constituição de 1.988, que assegura a todos o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso do poder. Invoca-se no pedido a eficácia do art. 114 da Lei nº8.112, de 11 de dezembro de 1.990, que estabelece que a administração deverá rever seus atos, aqualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.
14. O direito de petição é lícito ao servidor, visando a obter uma decisão presidencial em defesa de seu interesse pessoal.
15. A norma jurídica contida no art. 114 da Lei nº 8.112/90 é geral e vinculatória para todos, e impositiva para que a administração pública possa rever o ato se contaminado de ilegalidade. Cuido que o legislador, ao autorizar a revisão, a qualquer tempo, exclui à administração a submissão de prazos prescricionais, conquanto apurada a ilegalidade. Se o servidor tem uma relação peculiar com a administração pública, os atos desta, a que se sujeita, não podem deixar de obedecer ao princípio de legalidade. Como conseqüência disto, os atos ditados pela administração devem estar submetidos à lei.
16. Como matéria disciplinar, o ato administrativo da punição funcional teria de resultar de um processo de apuração de responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições. Esta tem sido a tradição do direito brasileiro.
17. Se o ato administrativo deixou margens a dúvidas, e não se sujeitou a uma forma legalmente imposta, - como parece ser o que foi impugnado pelo Delegado da Polícia Federal neste processo -, e ilegítimo e não se tornou válido pelo tempo decorrido. O ato administrativo viciado de ilegalidade, com efeito, não pode continuar sempre viciado, no âmbito da administração, em questão disciplinar, pela invocação do instituto da prescrição.
IV
18. A transgressão disciplinar cometida pelo servidor não se define como norma penal. A infringência deu-se ao que prescreve o item XXX, do art. 364, do Decreto nº 59.310/66, ou seja, ter faltado ao serviço, deixando de participar, com antecedência à autoridade a que estava subordinado, a impossibilidade de comparecer à repartição.
19. Não se compadeceu a autoridade superior do justo motivo apresentado pelo servidor policial da razão facta de sua ausência. Puniu-o com um (1) dia de suspensão e transformou a punição em multa, na conformidade do § único, do art. 205 da Lei nº 1.711/52.
...........................................................
V
27. A invocação do decurso do prazo prescricional, com fundamento no Decreto nº 20.910, de 6.1.32, para indeferir o pedido do recorrente não pode prosperar. Na realidade, no caso em espécie, não se trata de ação do interessado contra a Fazenda Pública.
28. Sua pretensão, não se insere em perecimento do seu direito. Pelo contrário, a regra instituída no art. 114 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é impositiva em que a administração reveja seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.
29. A administração podendo relevar o prazo do direito do servidor em pleitear administrativamente, com mais razão se obriga a rever, aqualquer tempo, seu próprio ato ilegal, por força de disposição de lei. Ou seja: comprovada a existência da nulidade não há que se falar em prescrição, porquanto o ato nulo não é alcançado por este instituto.
30. Se a autoridade policial a quem estava subordinado o então Escrivão de Polícia Federal não recebeu dele, diretamente, a participação, com antecedência, de sua viagem a Porto Alegre, e a impossibilidade de comparecer ao serviço - o que seguramente configuraria o justo motivo - nem por isso se excluia de proceder breve sindicância, realizada em vinte e quatro horas, contados do fato gerador da punição, para então apreciar se houve ou não o motivo justo do seu não comparecimento à repartição.
31. Nestas condições, pelos elementos constantes do processo o parecer é pelo provimento do recurso interposto pelo Delegado de Polícia Federal, ALCIONÍ SERAFIM DE SANTANA, ao Senhor Presidente da República, para ser declarada nula a pena de suspensão de 1 (um) dia, aplicada pela Portaria nº 06/GAB/SR/SC, de 30.1.78, publicada no B.S. nº 29, de 3.2.78, restabelecendo-se todos os direitos atingidos pela mencionada punição."
IV - REVISÃO DE DECISÃO PRESIDENCIAL
19. Antes que nada é necessário enfatizar que o objeto da presente proposta, oriunda do Ministério da Justiça, se me apresenta como matéria relevante, digna, portanto, de merecer uma orientação normativa, capaz de solucionar questões desse jaez na órbita administrativa.
20. Por via de regra, tinha a extinta Consultoria Geral da República e, atualmente, a Advocacia-Geral da União, como meta não proceder à revisão de decisão presidencial, a não ser que elementos novos, merecedores de ponderação, fossem oferecidos pelo interessado. Também, tenho-me mostrado infenso às revisões quando não hajam sido trazidos à colação novos fatos que a possam ensejar. Na espécie, entretanto, penso, salvo melhor entendimento, que a solicitação deve merecer acolhida, isto porque, os elementos jurídicos apresentados no Parecer CJ nº 074/93/MJ são bastantes para se chegar à conclusão de que, na verdade, toda pretensão exposta perante a Administração Pública com a finalidade de rever ato contaminado com vício de nulidade acha-se sujeita à prescrição qüinqüenal consignada no Decreto 20.910/32, não podendo ser relevada sob pena de acarretar - como ficou patenteado na E.M. nº355/MJ - danosas conseqüências ao serviço público.
21. A análise detida da espécie dos autos em que figura como interessado o DPF ALCIONÍ SERAFIM DE SANTANA evidencia, de modo irretorquível, que tanto a jurisprudência consolidada como a doutrina predominante, entram em colisão com os argumentos lançados pelo autor do Parecer CR/CG nº 01/92.
22. A proposta ministerial traz, indubitavelmente, elementos juridicamente relevantes para o acolhimento da pretensão revisional. Basta que sejam observados, por exemplo, os arestos de vários Pretórios trazidos à baila, certamente não examinados por ocasião da feitura do parecer, por isso mesmo capazes de desconstituí-lo. Isto tudo sem contar com outros pronunciamentos precedentes da extinta Consultoria Geral da República, nos quais era defendida a tese da incidência de prescrição sobre atos nulos.
23. Também há que se considerar as opiniões abalizadas de HELY LOPES MEIRELLES e REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, ambos citados em abono a pretensão revisional, que entendem, o primeiro deles, que "O instituto da prescrição administrativa encontra justificativa na necessidade de estabilização das relações entre o administrado e a Administração e entre esta e seus servidores",o segundo, que "... a matéria da prescrição deve ser analisada à vista do sujeito que pode pleitear a decretação de sua invalidade"e que "se se cuida do administrador, temos prazo de cinco (5) anos, pouco importando tratar-se de ato nulo ou anulável (se se pretende adotar a terminologia), isto porque está expresso no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6.01.1932, que todo e qualquer direito contra a Fazenda Pública, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos".(in, respectivamente, "Direito Administrativo Brasileiro" - 17ª ed. atualizada p/ EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, DÉLCIO BALESTERO ALEIXO e JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO: 1992:583/84; e "Ato Administrativo", RT, 1978: 122/125, cf. citação contida no Parecer CJ nº074/93).
24. Assim, nada de obviedade mais direta e transparente do que prescrição qüinqüenária tratada no Decreto nº20.910/32. Não pode, portanto, ser relevada pela Administração Pública pois que, como norma pública, obriga o administrador ao seu cumprimento. Nesse direcionamento é, inclusive, o disposto no art. 112 da Lei nº8.112/90 que assim reza: "A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela administração".
25. Sem muito exercício de hermenêutica, pode-se demonstrar que tema referente à passagem do tempo no âmbito da Administração Pública há que ser considerado sob dois aspectos: de um lado, aquele atinente via administrativa, que se constituiu nos direitos pleiteados, exercitados através de requerimentos, recursos administrativos e outros expedientes, sujeitos a prazos; de outro, os direitos exercitados em desfavor da Administração Pública postulados pela via juris.
26. O uso da expressão prescrição administrativa tem sido bastante criticado por renomados administrativistas pátrios, como, por exemplo, HELY LOPES MEIRELLES, para quem "a prescrição como instituto jurídico pressupõe a existência de uma ação judicial apta à defesa de um direito, porque ela significa a perda da respectiva ação, por inércia do seu titular. Mas, impropriamente se fala em prescrição administrativa para indicar o escoamento dos prazos para interposição de recurso no âmbito da Administração ou para manifestação da própria Administração sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigações dos particulares perante o Poder Público." (In Direito Administrativo Brasileiro, 13ª ed., 1987:578).
A crítica do saudoso mestre de São Paulo tem sua razão de ser porque se utiliza a idéia essencial de uma figura jurídica no âmbito administrativo justamente como empeço à atuação da Administração Pública pela passagem do tempo. Essa figura é justamente a prescrição administrativa, dotada de singularidade, quando não envolve ação na via juris, estudada pelo Direito Civil.
Mas, doutrinadores, sobretudo no campo do Direito Administrativo, tem aceito a utilização dessa figura (ou instituto, como desejam alguns deles) para resolver questões relativas à passagem do tempo ou decurso de prazos atinentes à atuação da Administração ou a direitos postulados na via administrativa.
27. Deixando de lado as discussões jurídicas que o tema sugere, mesmo porque não é este o objetivo que se propõe neste estudo, devo dizer que o Decreto nº20.910, de 6 de janeiro de 1932, uma das raridades em matéria normativa, já que possui mais de sessenta anos de vigência, dispõe sobre a prescrição qüinqüenal estabelecendo prazo genérico para o que chama de "reclamação administrativa", nos seguintes termos: "Art. 6º. O direito à reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em disposição de lei para ser formulado, prescreve em um ano a contar da data ou do fato do qual a mesma se originar."
Observe-se, então, que emprega o verbo prescrever para a via administrativa, dando, desse modo, um sentido translato à verdadeira acepção em que é empregado o instituto da prescrição no Direito Civil.
28. Embora seja um ato normativo de 1932, avis rara neste País, o art. 6º, antes citado, não contém norma redundante, tampouco imprecisa. É clara e não está a permitir lucubrações profundas a respeito de sua aplicação. Não se pode relegar ao oblívio a certeza incontestável de que toda pretensão postulada perante a Administração Pública com o fito de rever ato com vício de nulidade acha-se sujeita à prescrição qüinqüenal consagrada no Decreto nº20.910/32, que não pode, sob pretexto algum, ser relevada.
29. A chamada prescrição administrativa, na esfera do poder disciplinar, significa a impossibilidade de ser aplicada punição por parte da Administração Pública após o decurso de certo lapso de tempo, vigorando, portanto, no universo da estrutura organizacional do Estado, o princípio da prescritibilidade da sua pretensão punitiva. Não importa se o ato punitivo esteja eivado de nulidade por defeito de competência, de finalidade, de forma, de motivo, e defeito de objeto; o certo é que ocorre a prescrição, que a Administração não pode relevar.
30. Convém ressaltar, por oportuno, que a Constituição da República vigente, no § 5º do art. 37, determina a fixação, através de lei ordinária, de prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente (político, público) servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Ora, se a Lei Fundamental adota a regra da prescritibilidade de ilícitos que acarretam danos ao erário, evidentemente prescrevem, do mesmo modo, todos os demais ilícitos que sejam prejudiciais ao bom desempenho dos serviços administrativos.
31. Como se percebe, levando-se em consideração que a matéria em epígrafe tem merecido do Judiciário, através de iterativas manifestações, entendimento divergente do consagrado no Parecer JCF-11, de 30.11.1991, da extinta Consultoria-Geral da República, creio, salvo melhor juízo, que se me afigura plausível o reexame da questão, na linha de procedimento esposada no Parecer CJ nº074/93/MJ, o qual, por inteiro, endosso.
V - CONCLUSÃO
32. Em face do exposto, há que se concluir, necessariamente, pela revisão do Parecer JCF-11, de 30 de novembro de 1992 (anexado ao Parecer CR/CG nº 01, de 11 de fevereiro de 1992), uma vez que conflitante com a doutrina predominante, com a pacífica jurisprudência dos Tribunais pátrios e, ainda, com manifestações precedentes, emanadas da extinta Consultoria-Geral da República.
Sub censura.
Brasília, 17 de setembro de 1993.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00401.000126/93 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 09 1993 28/10/1993 PARECER AGU/BM - 01/93 Imposto de Renda. Isenção. Prorrogação. Acórdão do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Postulações administrativas. Repercussão. Propósito da Procuradoria-Geral da SUDENE: busca de posicionamento uniforme, na via administrativa. Inviabilidade do exame da pretensão. Inexistência de razoável estabilidade na orientação jurisprudencial, com bom número de decisões definitivas. Inequívoco interesse processual da Fazenda Nacional em recorrer. Decreto nº 73.529, de 21.01.74. PARECER AGU/BM - 01/93 (Anexo ao Parecer nº GQ-09 )
PROCESSO Nº 10168.003579/90-98
REFERÊNCIA: Aviso nº 209/91, de fevereiro de 1991, do Secretário do Desenvolvimento Regional da Presidência da República. Processo de interesse da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE.
EMENTA: Imposto de Renda. Isenção. Prorrogação. Acórdão do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Postulações administrativas. Repercussão. Propósito da Procuradoria-Geral da SUDENE: busca de posicionamento uniforme, na via administrativa. Inviabilidade do exame da pretensão. Inexistência de razoável estabilidade na orientação jurisprudencial, com bom número de decisões definitivas. Inequívoco interesse processual da Fazenda Nacional em recorrer. Decreto nº 73.529, de 21.01.74.
Em 14.3.90, o titular da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE submetia ao então Ministro de Estado do Interior o PARECER PRD Nº 001/90 , subscrito pelo Procurador Chefe de sua Divisão de Estudos Jurídicos, para que a Consultoria Jurídica do Ministério considerasse os novos elementos aduzidos sobre a quaestio juris da prorrogação da dispensa legal do imposto de renda , prevista no artigo 3º do Decreto-lei nº 1.564, de 29 de julho de 1977 .
2. Além de ratificar e complementar pronunciamento anterior (do órgão jurídico da autarquia, expresso no PARECER PRD Nº 006/88), a adoção da medida, consubstanciada no ofício SUDENE-RE Nº 07342/90, teve por escopo (a) prevenir a eventual manutenção de divergência - lavrada entre a SUDENE e a Secretaria da Receita Federal (Parecer Normativo nº 55, de 12.8.86, da Coordenação do Sistema de Tributação) -, com a solicitação antecipada de audiência da saudosa Consultoria-Geral da República (acaso persistisse), e, sobremaneira (b), preservar a própria SUDENE, "por uma questão de economia processual", do acompanhamento, em juízo , de " grande volume de pleitos", deduzidos por inumeráveis empresas interessadas (fls. 1/2 dos autos).
II
3. A ementa do PARECER PRD Nº 001/90 bem lhe resumiu os fundamentos:
" RECONHECIMENTO MEDIANTE PORTARIA DA SUDENE, DO DIREITO À AMPLIAÇÃO DO PRAZO DE ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA: VIABILIDADE JURÍDICA , DESDE QUE SE TRATE DE PROJETO NOVO E A EMPRESA POSTULANTE ATENDA A ALGUM DOS REQUISITOS LEGAIS QUE A HABILITEM AO GOZO DO INCENTIVO (ARTIGO 3º DO DECRETO-LEI Nº 1.564, DE 20.07.77). E, AINDA, QUE O PEDIDO DE AMPLIAÇÃO DO PRAZO DA ISENÇÃO TENHA SIDO APRESENTADO TEMPESTIVAMENTE (ARTIGO 13, PARÁGRAFO ÚNICO, DA PORTARIA Nº 400, DE 23.11.84, DA SUDENE." (fls. 3 - meus, os grifos).
4. Historiando os fatos : o PARECER PRD Nº 001/90 acusava, de pronto, a apresentação à SUDENE de requerimento da Cia. Petroquímica do Nordeste - COPENOR , calcado em acórdão do extinto Tribunal Federal de Recursos, lançado na AMS nº 143.844 - PE , favorável à Purina do Nordeste S/A .
5. Trânsito em julgado , o sobredito aresto, dois meses após a data da emissão do PARECER PRD Nº 006/88 (26.10.88), também havia considerado legal e válido o "Direito da impetrante de ver seu pedido de prorrogação apreciado pela SUDENE, e, se comprovado o atendimento das condições estabelecidas no art. 3º do D.L. n º 1.564/77, obter a ampliação pretendida." (da ementa, transcrita no item 14 do PARECER PRD Nº 001/90 - fls. 7/8).
6. Requerida idêntica pretensão, na via administrativa (expedição do laudo de reconhecimento do direito à prorrogação da isenção do imposto de renda, por mais cinco anos), para tanto comprometia-se a Cia. Petroqu ímica do Nordeste - COPENOR a desistir da ação que, com o mesmo objetivo, aforara perante a Justiça Federal (Processo nº 651-066/88).
7. Noticiava-se, ainda, a existência de outras postulações administrativas, formuladas pela Cia. Química do Recôncavo (CQR), Terminal Químico de Aratu S/A (TEQUIMAR), Cia. Petroquímica Camaçari (CPC), POLIALDEN Petroquímica S/A , OXITENO Nordeste S/A Indústria e Comércio , POLIPROPILENO S/A, Petroquímica do Nordeste S/A (COPENE), POLITENO Indústria e Comércio S/A, Central de Manutenção de Camaçari S/A (CEMAN), Cia. Bahiana de Fibras (COBAFI), DETEN Química S/A, SALGEMA Indústrias Química S/A , e SALGEMA MINERAÇÃO LTDA .
8. Primeiro que tudo, assentou o PARECER PRD Nº 001/90 a total pertinência da invocação do precedente do Tribunal Federal de Recursos, informando, até mesmo, o seu cumprimento pela SUDENE, que, em portaria, concretizara a concessão do benefício à Purina do Nordeste S/A (ampliação, por mais cinco anos, do gozo da isenção do imposto de renda).
9. Claro, buscavam todas as empresas-requerentes o mesmo tratamento que a SUDENE, por força de decisão judicial - coincidente, aliás, com a tese sustentada no PARECER PRD Nº 006/88 -, dispensara à Purina do Nordeste S/A, baixando as competentes portarias, que lhes permitissem a igual fruição da isenção do imposto de renda.
10. Como se tratava de entendimento renovado , cuidou o ilustre parecerista, ele mesmo, de levantar os possíveis argumentos contrários ao acolhimento das pretensões, para, em seguida, opor-lhes os correspondentes reparos.
11. Assim, somente a final, depois de reforçada a solução de mérito da questão, considerou inexistir, in casu , a hipótese vedada da extensão administrativa de decisão judicial, contemplada no Decreto nº 73.529, de 21.1.74 ("Constitui apenas a utilização, pela SUDENE, da competência para dispor sobre a matéria, que lhe foi atribuída pelo artigo 3º do Decreto-lei nº 1.564/77." - fls. 17).
III
12. A Assessoria Jurídica da extinta Secretaria do Desenvolvimento Regional assumiu a posição defendida pela Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, amparada, sobretudo, na tese central de que, em verdade, "A Lei nº 7.450/85 , não tendo revogado a legislação pertinente sobre concessão de isenção, não suprimiu a faculdade de ampliação de gozo desse benefício fiscal." (da ementa que encimou o Parecer ASJUR/SDR Nº 06/90 - fls. 21).
13. A qualquer sorte, configurada a "divergência" entre órgão jurídico de autarquia e outro, técnico - a Coordenação do Sistema de Tributação da Receita Federal, estranho à antiga estrutura da Advocacia Consultiva da União, prevaleceu o encaminhamento do processo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional , para a manifestação de direito, no tocante à juridicidade do Parecer Normativo nº 55 , de 12.8.86 (fls. 32 e 33).
IV
14. A douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ouvida, opinou pela ratificação do Parecer Normativo CST nº 55/86, da Secretaria da Receita Federal.
15. Eis como ficou redigida a ementa do Parecer PGFN/CAT/Nº 823/90:
"IMPOSTO DE RENDA - Pessoa Jurídica - Incentivos fiscais na área da SUDENE e SUDAM.
Reexame do Parecer Normativo CST nº 55/86. Opinamento pela manutenção em vigor do Ato Normativo reexaminado.
Reiteração da posição adotada nos Pareceres PGFN/CAT/Nºs 1.367/87, 1.377/87 e 35/88.
Expectativa de direito . Improcedência do pleito." (ênfase acrescentada - fls. 39).
V
16. Idoneamente estabelecida a antinomia entre os pareceres em cotejo (Parecer ASJUR/ SDR nº 06/90 e Parecer PGFN/ CAT/nº 823/90 - v. itens 12 a 15) - " basicamente quanto a aplicação da Lei nº 7.450/85 e o disposto no art . 3º , do Decreto-lei nº 1564/77 " (fls. 45) -, o presente processo, a 5.3.91 , era encaminhado à Consultoria-Geral da República, para exame e parecer (fls. 47).
17. Para circunscrever a real matéria objeto de controvérsia, afigura-se conveniente esclarecer que, logo na etapa de relatório , o Dr. JOÃO ILÍDIO DE LIMA FILHO, Assessor Técnico, suscitava questão preliminar , nestes precisos termos:
"..............................................................
4. Em razão do mandado de segurança impetrado pela requerente, necessário se faz prévia verificação do seu atual estágio, de modo a poder delinear-se o procedimento a ser adotado por esta Consultoria Geral da República que, a continuar a questão sub judice , e em vista da recomendação de abster-se esta Consultoria Geral de pronunciamento enquanto perdurar tal situação, conforme estabelecem os pareceres H-040/64, H-237/65, H-442/66, H-528/67, H-648/68, H-859/69, I-001/74, L-089/75, Y-10/85, SR-003/86 e SR-020/87, fica este Órgão impossibilitado de analisar o presente processo, aguardando-se, desta forma, a decisão do Poder Judiciário que, ao ser anunciada, deverá a Administração Federal dar-lhe o fiel cumprimento." (grifei - fls. 52).
18. Encampada a sugestão de diligência à Secretaria de Desenvolvimento Regional pelo Dr. ALEXANDRE CAMANHO DE ASSIS, então Consultor da República - "no sentido de saber da atualidade do processo judicial" (fls. 57) -, acatei a proposta, na qualidade de Secret ário-Geral, com este despacho, datado de 5.6.92, verbis :
"O MS noticiado a fls. 3 foi impetrado por Purina do Nordeste S/A. Verifico, a fls. 7/8, que, em grau de apelação, ocorreu trânsito em julgado , nos seguintes termos:
...............................................................
Direito da impetrante de ver seu pedido de prorrogação apreciado pela SUDENE, e, se comprovado o atendimento das condições estabelecidas no art. 3º do D.L. nº 1.564/77, obter a ampliação pretendida".
2. Reconheceu a SUDENE o atendimento dos requisitos fixados no DL 1564/77.
3. O presente processo tem origem diversa: sem contar, por ora, o descompasso da numeração do Parecer PRD nº 001/90, guarda-se a impressão do envolvimento de vários interessados, os quais assumiram o "compromisso" de desistir das respectivas ações judiciais " (v. fls. 16).
4. Nestas condições, quer parecer proveitosa a indicação da diligência." (fls. 58/60).
19. Em 1º.12.92 , o Exmo. Sr. Ministro de Estado da Integração Regional repassava à Consultoria-Geral da República as informações colhidas pelo Procurador-Geral da SUDENE, referentes à tramitação das ações judiciais, intentadas a respeito da discutida prorrogação da isenção do imposto de renda.
20. É de todo aconselhável que se transcreva, in verbis , o inteiro teor do expediente SUDENE-RE 01.863/92, posto assim:
"De logo, impõe-se esclarecer que, no caso específico das ações judiciais referidas nos itens 1 e 2 do Parecer PRD nº 001/90, objetivando a prorrogação da isenção do Imposto de Renda, os respectivos feitos tiveram prosseguimento normal, encontrando-se, no momento, em sua grande maioria , nos tribunais superiores (TRF e STJ), por força dos vários recursos interpostos, ora pela SUDENE , ora pelos Autores , com exceção da Ação movida pela SALGEMA MINERAÇÃO LTDA., que foi julgada recentemente pelo STJ, em grau de Recurso Especial, interposto pela autora.
Paralelamente, tramitam, nas instâncias de primeiro e de segundo grau, inúmeras outras demandas judiciais ( mais de 200 ), intentadas contra a SUDENE, com objetivos idênticos.
Quanto ao tratamento dado pelo Poder Judiciário à matéria objeto das aludidas a ções, é de se observar que, durante largo espaço de tempo, as posições eram divergentes, tanto na primeira, quanto na segunda instância.
No início do ano, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região , com o objetivo de uniformizar a jurisprudência até então divergente entre as suas várias turmas, decidiu, em Seção Plenária realizada em 19.02.92, baixar a SÚMULA nº 2 (publicada no Diário da Justiça da União, de 27.02.92), reconhecendo às benefici árias da isenção do Imposto de Renda o direito adquirido de ver seus pleitos de prorrogação apreciados pela SUDENE, com vistas à constatação do atendimento das condições estabelecidas pela legislação pertinente, para efeito do gozo do incentivo por mais 5 anos.
A partir da referida SÚMULA, esta PRF vem interpondo, reiteradamente , Recurso Especial e Recurso Extraordinário , sendo forçada, em algumas vezes, a recorrer até ao Agravo de Instrumento, com o objetivo de fazer subir os autos ao Superior Tribunal de Justiça.
Recentemente, o STJ , por unanimidade de sua Segunda Turma, dando provimento ao Recurso Especial interposto pela Salgema Mineração Ltda . (Diário da Justiça, de 13.10.92, Seção I, págs. 17.669), decidiu pelo direito adquirido dessa empresa em ter seu pleito de prorrogação examinado pela SUDENE (cópia anexa), posição, aliás, adotada, anteriormente, em hipótese análoga, pela 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos, consoante descrito no item 14 do Parecer PRD nº 001/90.
Conclui-se , assim, que a jurisprudência sobre a matéria, nas instâncias dos tribunais superiores, já é pacífica no sentido de ser reconhecido, na espécie, a caracterização do direito adquirido das empresas beneficiárias da isenção e, por via de conseqüência, a obrigação da SUDENE de apreciar os respectivos pleitos de prorrogação, coincidindo com a posição assumida desde o início por esta Procuradoria e de que trata o referido Parecer 001/90.
Diante do exposto, e considerando, a esta altura, a jurisprudência praticamente unânime dos nossos Tribunais Superiores, parece oportuno que se busque, através da Consultoria-Geral da República , um posicionamento uniforme sobre a matéria, na via administrativa , evitando, dessa forma, além do acúmulo do trabalho dos profissionais desta Procuradoria, sem resultado prático, o ônus decorrente da sucumbência ." (ênfase acrescentada - fls. 67/8).
21. Convém reproduzir, por sua vez, a ementa do último acórdão a que se referiu o Procurador-Geral da SUDENE, proferido no REsp nº 11.361 - PE , relator o Exmo. Sr. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, que, realmente, é positiva em reafirmar, em tese , a sobrevivência do direito à prorrogação da isenção do imposto de renda, mesmo após a legislaç ão superveniente:
"TRIBUTÁRIO. INCENTIVO FISCAL. SUDENE. DIREITO À PRORROGAÇÃO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. DECRETO-LEI Nº 1564, DE 1977, ART. 3º. LEI Nº 7.450, DE 1985, ART. 59, § 1º.
I - Em se tratando de isenção sob condição, o direito à prorrogação respectiva, por prazo certo, outorgado na legislação contemporânea à sua concess ão individualizada, não pode ser revogada unilateralmente por inserida no estatuto do contribuinte.
II - Direito da autora de ver o seu pedido de prorrogação apreciado pela SUDENE, e, se comprovado o atendimento das condições estabelecidas no art. 3º do Decreto-lei nº 1.564, de 1977, obter a ampliação pretendida.
III - Recurso especial conhecido e provido" (julgado a 23.9.92 - fls. 71).
VI
22. Estes autos me foram redistribuídos a 1º.12.92, após ter retornado, a pedido , às funções de Consultor da República.
23. Em síntese, o mérito da divergência administrativa vem se desenvolvendo em torno da modificação da Lei nº 7.450, de 1985.
24. Mas, desde logo, a partir da primeira oportunidade em que atuei no processo (v. item 18), firmava a convicção de que o tema preliminar , era o que deveria merecer exame mais completo , em virtude das dúvidas já existentes àquela altura, particularmente quanto a exata repercussão , no desfecho das postulações administrativas , do trânsito em julgado do acórdão do Tribunal Federal de Recursos, proferido na AMS nº 143.844 - PE .
VII
25. É certo que, à época do encaminhamento das informações referentes à tramitação das ações judiciais (v. item nº 19), a alternativa aventada pela douta Procuradoria-Geral da SUDENE - a procura de posicionamento uniforme , na via administrativa - tinha, por si , além do trânsito em julgado da decisão do antigo Tribunal Federal de Recursos (na AMS nº 143.844 - PE - v. item nº 4), o do precedente do Superior Tribunal de Justiça - Resp nº 11.361-0-PE (baixa dos autos à origem em 20.11.92 ).
26. Àquela altura, portanto, guardava plena pertinência a cautela externada (para embasar a proposta), no sentido de que era " praticamente unânime" a orientação jurisprudencial "dos nossos Tribunais Superiores".
27. Em verdadeiro rigor, o prestígio procurado, indispensável à condução do alvitre de solução na esfera administrativa, merecia reserva maior, imposta, precisamente, pela instalação do Superior Tribunal de Justiça (e a conseqüente extinção do Tribunal Federal de Recursos), que acabava por reduzir o respaldo da pretensão a um único acórdão, a descaracterizar a assertiva calcada na suposta "unanimidade" da jurisprudência.
28. Por conseguinte, inobstante a atenção e o respeito com que consideradas as doutas ponderações que ilustravam o propósito do Procurador-Geral da SUDENE, reiterado no expediente de novembro de 1992 (nº RE 01.863/92 - v. item nº 20), n ão se colhiam elementos que pudessem levar à pronta constatação da uniformidade - evidente, clara e definitiva , da jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, a ponto de ensejar a reabertura do questionamento da viabilidade da extensão administrativa.
29. Tanto mais porque, em 30.11.92, a colenda Primeira Turma, ao julgar o REsp nº 29.115-3-PE, destacava, sem voto discrepante:
"IMPOSTO DE RENDA - ISENÇÃO - INEXPLICÁVEL INAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL - INTEGRAÇÃO À LIDE.
Inexplicavelmente a Fazenda Nacional não recorreu do v. acórdão que acolheu a pretensão dos impetrantes, reconhecendo-lhe o direito adquirido à prorrogação de isenção, quando já vigorava a Lei nº 7.450/85, proibindo esta providência, sendo duvidosa a existência do direito adquirido, face ao artigo 6º da Lei de Introdução ao C ódigo Civil.
Recurso improvido."
(relator o Exmo. Sr. Ministro GARCIA VIEIRA, acórdão publicado no D.J. de 15.02.93).
VIII
30. A qualquer sorte, a notícia de que as demandas, "em sua grande maioria", já haviam atingido a instância especial aconselhava que se fosse adiante na pesquisa do entendimento atualizado da Corte Superior, porventura inscrito em outras decisões.
31. Referenciado pelo rol das empresas que requereram, administrativamente, a expedição do laudo de reconhecimento do direito à prorrogação da isenção do imposto de renda, por mais cinco anos (v. item nº 7), o quadro da jurisprudência em curso no Superior Tribunal de Justiça, até o presente momento - data de assinatura deste parecer (04.06.93) -, é o seguinte, consoante as informações processuais obtidas em sua Secretaria:
- AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 29.578-8-PE.
Agravante: Fazenda Nacional
Agravada: Companhia Petroquímica Camaçari - CPC
Despacho negando provimento: 02.04.93
D.J. de 14.04.93, Seção I, fls. 6218
Trânsito em julgado , com baixa dos autos à origem - 11.05.93.
- AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 35.337-5-PE.
Agravante: Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE
Agravada: Politeno Indústria e Comércio S/A
Relator: Exmo. Sr. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO
Despacho negando provimento: 30.03.93
D.J. de 1º.04.93, Seção I, fls. 5548
Trânsito em julgado , com baixa dos autos à origem - 16.04.93.
- RECURSO ESPECIAL Nº 12.287-0-PE.
Recorrente: Oxiteno Nordeste S/A - Indústria e Comércio
Recorridas: União Federal
Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE
Relator: Exmo. Sr. Ministro PEÇANHAS MARTINS
Data de julgamento: 21.10.92 (Segunda Turma)
Acórdão publicado no D.J. de 24.05.93 .
EMENTA
"TRIBUTÁRIO - INCENTIVO FISCAL - SUDENE - PRORROGAÇÃO - IMPOSTO DE RENDA - ISEN ÇÃO - DECRETO-LEI Nº 1.564/77, ART. 3º E LEI Nº 7.450/85, ART. 59, § 1º - PRECEDENTES.
Comprovado o atendimento, pela autora, dos requisitos exigidos no art. 3º do Decreto-lei nº 1.564/77, em exame promovido pela SUDENE, há que ser concedida a prorrogação da isenção do imposto sobre a renda e adicionais.
Recurso provido ."
- RECURSO ESPECIAL Nº 22.948-4-PE.
Recorrente: Barrigudinha Confecções Indústria e Comércio Ltda. e outros
Recorrida: Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE
Relator: Exmo. Sr. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO
Data de julgamento: 31.03.93 (Segunda Turma)
Acórdão publicado no D.J. de 26.04.93.
EMENTA
"..............................................................
Tributário. Incentivo fiscal. Isenção do Imposto de Renda. Direito à prorrogaç ão. SUDENE. Decreto-lei nº 1.564, de 29.06.77, art. 3º. Lei nº 7.450, de 23.12.85, art. 59, § 1º.
...............................................................
II - A empresa que teve reconhecido o direito à isenção do imposto de renda antes do advento da Lei nº 7.450, de 23.12.85, tem direito de ver o seu pedido de prorrogação apreciado pela SUDENE e de obter a ampliação do benefício pleiteado, se comprovado o atendimento das condições estabelecidas no art. 3º do Decreto-lei nº 1.564, de 29.06.77.
III - Recurso especial conhecido e provido ."
- AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 27.930-8-PE.
Agravante: Fazenda Nacional
Agravada: COBAFI - Companhia Bahiana de Fibras
Relator: Exmo. Sr. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA
Despacho negando provimento: 26.05.93.
D.J. de 1º.06.93
- AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 35.320-0-PE.
Agravante: Fazenda Nacional
Agravada: TEQUIMAR - Terminal Químico de Aratú S/A
Relator: Exmo. Sr. Ministro CESAR ROCHA
Despacho negando provimento: 31.05.93
D.J. de 04.06.93 , Seção I, fls. 11.060
- AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 29.555-7-PE .
Agravante: Fazenda Nacional
Agravada : CEMAN - Central de Manutenção Camaçari
Relator : Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS
Despacho negando provimento: 09.02.93
D.J. de 18.02.93, Seção I, fls. 1.951
Agravo Regimental interposto pela Fazenda Nacional : 04.03.93
Autos conclusos ao relator.
IX
32. Do exame dos novos precedentes, pode parecer , com efeito, que o magistério do Superior Tribunal de Justiça se encaminha para o estabelecimento de tranqüila jurisprudência, na conformidade da orientação assentada no REsp nº 11.361-0-PE, segundo resulta, notadamente, do trânsito em julgado dos despachos que negaram provimento aos Agravos de Instrumento nºs 29.578-8-PE e 35.337-5-PE (mormente do primeiro, intentado pela Fazenda Nacional ).
33. Nem por isso, no entanto, afigura-se recomendável avançar - pelo menos agora - a análise da legitimidade (ou não) do pretendido "posicionamento uniforme, sobre a matéria, na via administrativa" - o que, consoante se alega, evitaria, "além do acúmulo do trabalho dos profissionais desta Procuradoria, sem resultado prático , o ônus decorrente da sucumbência ".
34. Primeiro que tudo, convém evidenciar que as decisões colegiadas , proferidas nos Recursos Especiais nºs 12.287-0-PE e 22.948-4-PE - ambos interpostos por empresas , não tinham transitado em julgado, quando da conclusão deste parecer; igual se diga em relação aos Agravos de Instrumento nºs 27.930-8-PE e 35.320-0-PE - manifestados pela Fazenda Nacional .
35. Outra, certamente , deverá ser a repercussão , nestes autos, que o registro da irresignação concretizada pela Fazenda Nacional - no AI nº 29.555-7-PE , por intermédio de agravo regimental , ainda pendente de julgamento - há de trazer.
36. É verdade que a sobredita petição recursal deu entrada no protocolo da Secretaria do Superior Tribunal de Justiça em 4.3.93 , antes , portanto, do deslinde do AI 29.578-8-PE - em que a mesma Fazenda Nacional figurava como agravante (2.4.93) -, que acabou transitando em julgado (D.J. de 14.4.93).
37. Em que possa pesar o descompasso ocorrido, fez-se óbvio o seu interesse processual em recorrer , que adquire maior significado se se atentar, não só para as decisões que não transitaram em julgado (v. item nº 34), mas, sobretudo, para os futuros casos, que, inevitavelmente, serão apreciados doravante.
38. Sem dúvida, considerar, a esta altura, a simples possibilidade de desfecho em via diversa , constituirá decisão precipitada , que, em tese , poderá causar prejuízo à Fazenda Nacional, cujo interesse não pode se sujeitar à comodidade da Procuradoria da SUDENE.
X
39. Ademais, como aflorado o fulcro da controvérsia - existência de direito adquirito à prorrogação de isenção do imposto de renda -, não será demasia conotar , de passagem, que, nos limites de fundamentação constitucional , permanece , com o Supremo Tribunal Federal, a competência para julgar recurso extraordinário , que tenha por motivo de cabimento a discussão da matéria - Constituição da Rep ública, art. 5º, XXXVI (RE nº 118.226-RJ, relator o Exmo. Sr. Ministro CÉLIO BORJA, Segunda Turma, a 26.9.89, unânime, in R.T.J. 130/905).
40. Aliás, registre-se mais , que a questão do direito adquirido em tema isencional (dispensa legal do tributo devido), tem sido objeto de exame do Pretório Excelso.
41. Apenas a título exemplificativo, no RE nº 113.149-SP, relator o Exmo. Sr. Ministro MOREIRA ALVES, julgado em 5.10.89 , a egrégia Segunda Turma entendeu que, no caso, a isenção , "por não ser condicionada, nem a termo, para o seu titular, pode ser revogada a qualquer tempo, inexistente direito adquirido a ela." ( in R.T.J. 136/774).
XI
42. Dir-se-á, por fim, que, no debate da preliminar em exame, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República precisaria , antes de mais nada, reformular o alcance do Decreto nº 73.529, de 21 de janeiro de 1974 , em pleno vigor, que disciplina "a alteração da orientação administrativa em virtude de decisões judiciais".
43. De minha parte, devo confessar que, em princípio , estaria propenso a indicar a conveniência de sua revisão , mormente ao imaginar as perniciosas conseqüências práticas que pode desencadear no âmbito da Advocacia-Geral da União - sem contar, de outro lado, com a certeza de que recorrer à Justiça é arriscado, é oneroso e trabalhoso.
44. A amplitude do caso dos autos, todavia, não reúne as condições para animar a iniciativa, em virtude da ausência do necessário pressuposto básico : a razoável estabilidade na jurisprudência, com bom número de decisões definitivas .
45. Em face de todo o exposto, concluo que, por enquanto , a questão da extensão administrativa não se abre , devendo o comportamento da Procuradoria da SUDENE ser mantido inalterado , até que a Fazenda Nacional, convencida do acerto da tese do direito adquirido à prorrogação da isenção do imposto de renda, se conforme, a final, com as decis ões do egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Brasília, 4 de junho de 1993.
RUY CARLOS DE BARROS MONTEIRO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 10168.003579/90-98 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 08 1993 15/09/1993 PARECER Nº AGU/WM-11/93 ASSUNTO: Inclusão das parcelas denominadas de "quintos" no limite máximo de remuneração. PARECER Nº AGU/WM-11/93 (Anexo ao Parecer nº GQ-08)
PROCESSO Nº 00401.000121/91
ASSUNTO: Inclusão das parcelas denominadas de "quintos" no limite máximo de remuneração.
EMENTA :Não obstante caracterizar-se como de um direito personalíssimo, as parcelas denominadas de "quintos" se incluem no "teto" de remuneração do servidor público federal.
PARECER
Com o intuito de viabilizar a aplicação uniforme das normas pertinentes ao limite máximo de remuneração dos servidores públicos federais, a Secretaria da Administração Federal encarece pronunciamento deste Órgão, a respeito da inserção das parcelas denominadas de "quintos" na remuneração limitada pelo "teto", em vista das normas ínsitas à Lei nº 8.112, de 1 990.
2. Na extinta Consultoria Geral da República, a matéria mereceu acurado exame, concluindo o Doutor L. A. Paranhos Sampaio, então Consultor da República, na NOTA Nº CR/LS-10/92:
"Dessa orientação normativa, é necessário extrair os seguintes dados, contidos no Parecer nº 317/91, (de sobredita Secretaria) publicado no D.O. de 13 de novembro de 1991.
a) a Lei nº 7.923, de 1989 estabeleceu novo critério de cálculo das parcelas denominadas de quintos e preservou a obtenção daquelas percebidas na data de sua vigência, sob o rótulo de diferença individual nominalmente identificada, nos seguintes termos:
....................................................................
b) o preceito não procedeu à descaracterização das referidas parcelas, não obstante passarem a ser pagas com a denominação de diferença individual;
c) observe-se que os quintos já eram acrescidos ao vencimento a título de vantagem pessoal, quando instituídos pela Lei nº 6.732/79, precisamente no seu art. 2º;
d) lembra a SAF que ditas parcelas devem ser atualizadas, porque criadas com o fito de assegurar ao servidor o status econômico adquirido em razão do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança durante uma década;
e) na ótica da SAF, referidas parcelas (quintos) devem, então, ser revistas para consignar novos valores dos vencimentos dos cargos em comissão e das funções de confiança decorrentes tão-só da majoração determinada em lei, sem reclassificação ou modificação de atribuições;
f) desse modo, o critério a adotar-se na atualização dessas parcelas e o utilizado no cálculo das mesmas (art. 2º da Lei nº 6.732, de 1979), levando-se em consideração o valor do vencimento do cargo efetivo vigente na data dos efeitos da majoração dos estipêndios do cargo em comissão ou da função de confiança;
g) note-se que antedito critério não se aplica nos casos em que os quintos tenham sido calculados diretamente sobre a representação mensal (§ 1º do art. 8º da Lei nº 7.923); nessa hipótese, a nova importância se obtém levando-se em conta, tão-somente, o valor da representação mensal;
h) ressalte-se, por derradeiro, que esse entendimento aproveita à majoração da retribuição dos cargos em comissão integrantes do Grupo Direção e Assessoramento Superiores levada a efeito pela Lei Delegada nº13, de 1992, devido a identidade de tratamento consubstanciado nas normas objeto do pronunciamento.
Com esses novos elementos trazidos à colação pela Secretaria da Administração Federal - SAF(Diretoria do Departamento de Recursos Humanos e Gerência do Programa de Aplicação da Legislação de Pessoal de Serviços Gerais e de Imóveis Funcionais) em alusão à percepção das parcelas denominadas quintos e sua majoração, cuja aplicação tem, inclusive, gerado repercussões financeiras para os beneficiários e, porque não dizer, para o Tesouro, no meu modo de entender, nada há a acrescentar sobre a matéria suscitada nos autos do processo de nº 00401.000121/91, porquanto ex abundantia já mereceu percucientes análises por parte dos departamentos específicos da Secretaria da Administração Federal, cujas conclusões se acham em vigor."
3. O aspecto a examinar-se, desta feita, requer se elucide o fato de o "teto" encontrar-se disciplinado, atualmente, em dois textos legais distintos, quais sejam, o artigo 1º do Decreto-lei nº 2.355, de 1987, artigo 1º, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei nº7.923, de 1989, e a Lei nº 8.112, de 1990, artigo 42, combinado com o artigo 61.
4. Os servidores submetidos ao novo regime jurídico (Lei nº 8.112, de 1990) foram, em decorrência desse fato, excluídos da incidência do aludido artigo 1º. São regidos por normas estatutárias específicas.
5. Quanto às parcelas estipendiárias auferidas em virtude do tempo de serviço, com suporte no mencionado artigo 1º do Decreto-lei nº 2.355, há orientação firmada pelo Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal, na qual se reconhece o direito de o servidor auferir sua retribuição sem inserir-se na importância compreendida no "teto" todo e qualquer adicional deferido em razão do tempo de serviço (Pars. 202/88 e 124/90).
6. Nesse sentido, posicionou-se a extinta Consultoria Geral da República, através da Nota CGR/CR/Nº HD-11/88: "Resumindo e concluindo, temos que adicional por tempo de serviço é gênero de que são espécies: o qüinqüênio da Lei nº 4 345/64, artigo 10, o quinto da Lei nº 6 732/79, artigo 2º e o acréscimo de 20% (vinte por cento) da Lei nº 1 711/52, artigo 184" (No original há os grifos).
II
7. Os dois disciplinamentos comportam se acolham resultados interpretativos diferentes: no caso do Decreto-lei nº 2.355, a expressão "o adicional por tempo de serviço" deve ser entendida lato sensu, pois se referia aos servidores trabalhistas e estatutários (v. o caput do artigo 1º do Decreto-lei, inclusive na redação alterada pelo artigo 14 da Lei nº7.923) e inexistia adicional caracterizável por essa expressão no contexto daquele Diploma Legal; no respeitante à Lei nº8.112, apercebe-se o propósito do legislador em lhe imprimir um sentido estrito.
8. Cotejem-se os dispositivos estatutários (Lei nº 8.112) que cuidam do assunto, ipsis verbis:
"Art. 42. Nenhum servidor poderá perceber, mensalmente, a título de remuneração, importância superior à soma dos valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, no âmbito dos respectivos Poderes, pelos Ministros de Estado, por membros do Congresso Nacional e Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. Excluem-se do teto de remuneração as vantagens previstas nos incisos II a VII do art. 61". (grifou-se).
"Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais:
I - gratificação pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
II - gratificação natalina;
III - adicional por tempo de serviço;
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno;
VII - adicional de férias;
VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho;"
9. O parágrafo único do artigo 42 procedeu à enumeração taxativa das parcelas retributivas a se pagar à parte do limite máximo (artigo 61, II a VII). Denota-se sua precisão redacional ao se preverem as indenizações, gratificações e adicionais no contexto do Estatuto, de modo a se caracterizarem as vantagens especificadas nos itens II a VII do artigo 61 como as disciplinadas especificamente na Lei nº8.112:
a) gratificação natalina - artigos 63 a 66;
b) adicional por tempo de serviço - artigo 67;
c) adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas - artigos 68 a 72;
d) adicional pela prestação de serviço extraordinário - artigos 73 e 74;
e) adicional noturno - artigo 75;
f) adicional de férias - artigo 76.
10. A citação dos adicionais e gratificação efetuada no parágrafo único do artigo 42 expressa a intenção do legislador em referir-se a essa regulamentação, que não contempla com a exclusão do limite máximo outras vantagens de natureza semelhante à das relacionadas no item anterior. Essa norma ordinatória se compreende no conceito de lei de ordem pública, editada, por isto mesmo, para estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social, nada devendo ser acrescido ou suprimido. Qualquer extensão é prejudicial à finalidade do preceito.
III
11. Assim, tem-se:
a) os artigos 42 e 61 da Lei nº 8.112, de 1990, não autorizam excluir os "quintos" aludidos na Lei nº6.732, de 1979, do limite de remuneração dos servidores públicos federais, ilação essa restrita ao pessoal estatutário civil;
b) em decorrência de o artigo 1º do Decreto-lei nº 2.355, de 1987, na redação dada pelo artigo 14 da Lei nº 7.923, de 1989, possuir abrangência mais ampla, subsiste sua aplicação ao pessoal celetista dos órgãos e entidades federais, de maneira que se não compreende, na remuneração sujeita ao "teto", qualquer parcela estipendiária devida a título de adicional por tempo de serviço.
Sub censura.
Brasília,1º de setembro de 1993.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00401.000121/91 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 07 1993 13/09/1993 PARECER Nº AGU/WM-08/93 ASSUNTO: Acumulação de cargos públicos pertencentes a entidades localizadas em cidades diferentes. PARECER Nº AGU/WM-08/93 (Anexo ao Parecer nº GQ-07)
PROCESSO Nº 00600.002838/89-83
ASSUNTO: Acumulação de cargos públicos pertencentes a entidades localizadas em cidades diferentes.
EMENTA:A requisição, enquanto dure, não é de molde a sustar a eficácia das normas constitucionais e infraconstitucionais que exigem a compatibilidade de horários na acumulação de cargos públicos.
PARECER
Mediante a Exposição de Motivos nº 50-GAB/90, de 13/3/90, o Titular da antiga Secretaria de Planejamento e Coordenação solicitou fosse reexaminado o assunto versado no Parecer nºFC-20, de 9/2/90, da extinta Consultoria Geral da República (aprovou o Parecer CR/FM-04/90, que cuida da acumulação de empregos pertencentes a entidades localizadas em cidades diferentes).
2. Trata-se de titular do cargo de Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraíba, admitido sob o regime da legislação trabalhista em 1965, e contratado como Assistente Técnico Especializado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, em 1980.
3. Colocado à disposição do MEC em 1977, veio o interessado a ser requisitado para exercer o cargo de Assessor Parlamentar do Ministro-Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, após a anuência do Conselho e da Universidade, em cuja representação de Brasília foi efetuada sua lotação.
4. O entendimento favorável à licitude temporária da acumulação em que incide o interessado se funda precipuamente nos seguintes aspectos:
a) "o afastamento de sua função de professor se deu em decorrência de manifestação de vontade inequívoca da Administração - que tem o poder discricionário de avaliar a conveniência e a oportunidade da cessão de servidor público a outro ente da esfera administrativa";
b) "o afastamento de função para o exercício de outra atividade administrativa constitui ato ordinatório, devendo, por conseguinte, o servidor exercer a nova tarefa determinada que, juris tantum, decorre do próprio interesse público";
c) "Por tudo isso, não há que se falar em incompatibilidade de horários entre as funções do Consulente em face da situação geográfica dos locais de trabalho, porquanto pendente a requisição junto à UFPB, encontra-se o mesmo desobrigado do exercício do magistério em cumprimento de ato administrativo ordinatário, devendo obedecer a jornada de trabalho da entidade em que tora colocado à disposição, in casu, o EMFA".
II
5. Encontra-se insculpida na Constituição, artigo 37, XVI, a proibição de acumularem cargos públicos, com exceções enumeradas de forma explícita, exigida, no entanto, a compatibilidade de horários. Dentre as ressalvas à regra vedatória da acumulação de cargos se insere a de um cargo de magistério com outro técnico ou científico.
6. Destarte, ao que tudo indica, porque de magistério e técnico, são acumuláveis os cargos de Professor Adjunto e de Assistente Técnico Especializado, no caso, restando a verificação da compatibilidade horária.
7. A localização da Universidade e do CNPq, em cidades geograficamente distantes, impossibilita o cumprimento dos horários relativos às duas entidades.
8. A requisição efetuada em razão dos dois cargos efetivos, com o objetivo de ensejar o desempenho de cargo em comissão, desobrigando o servidor de prestar serviços nas Entidades de origem (nota-se que se não esclarece se o interessado tenha prestado serviços ao CNPq, pois já se encontrava requisitado ao MEC quando foi por essa entidade contratado), não é de molde a impedir a incidência do preceito constitucional que determina se observe a compatibilidade de horários. A norma constitucional e as outras espécies jurídicas de ordem infraconstitucional são auto-aplicáveis aos casos de acumulação, inexistindo qualquer exceção de sua não incidência, em sendo o servidor investido em cargo ou função de confiança.
9. O ato administrativo ordinatório, qualquer que seja, não tem o condão de sustar temporariamente o cumprimento do comando constitucional e legal de se observar a compatibilidade horária e apurar a acumulação de cargos. Não se estabeleceu qualquer condição, no Texto Constitucional, para a eficácia de sua regra de acumulação de cargos.
10. Ainda que afastado o servidor temporariamente do desempenho dos cargos efetivos, persistem a titularidada e os efeitos funcionais a eles relativos, tais como a contagem do tempo de serviço e a percepção dos estipêndios, na hipótese da manifestação volitiva assegurada no artigo 3º do Decreto-lei nº 1.445, de 1976.
11. É-de notar que, a subsistir a tese da regularidade da sua situação funcional, na espécie, o servidor poderá vir a se aposentar nos cargos efetivos, caso persista a titularidade do cargo em comissão até a implementação de qualquer condição estabelecida para a inativação.
12. A asserção de que o servidor manifestaria opção por uma das situações funcionais, na oportunidade em que cesse a requisição, não encontra respaldo nas normas pertinentes à matéria e se afigura dissonante da determinação, insita ao artigo 133 da Lei nº 8.112, de 1990, de se apurar a acumulação proibida (disposição análoga havia na Lei nº 1.711, de 1952, artigo 193).
13. Nem mesmo a lotação do docente na representação da Instituição de Ensino em Brasília é suscetível de revestir de legalidade sua situação, inclusive dada a inexistência de atribuições docentes naquela unidade organizacional. Por pertinente, há que se realçar o relevo do enfoque do assunto efetuado pela antiga SEPLAN, nos termos que se seguem.
"0 fato de a mencionada Universidade haver posto o servidor à disposição de um grupo de trabalho criada pela própria Instituição, em horário noturno, o qual funciona no Conselho de Reitores das Universidades Brasileiras, sediado em Brasília-DF, não regulariza a situação acumulatória em que vem incorrendo o docente, inclusive porque o mesmo encontra-se exercendo atividades administrativas, por força desta lotação, e não em exercício em sala de aula.
8. Pelo que consta do Processo, o servidor fora desviado de função no tocante ao magistério, porquanto exerce, como já se patenteou, atividades administrativas no mencionado grupo de trabalho. O desvio de função é proibido, ex vi do que dispõe o art. 47, da Lei nº 3.780/60 (Plano de Cargos de 1960).
9. A lotação do servidor em grupo de trabalho não elide a acumulação, impondo-se o exame da situação do servidor ante os preceitos constitucionais e legais, de modo que não se subtraia o docente da incidência da norma que veda desviá-lo das atividades que lhe são afetas (lecionar).
10. Outrossim, a Constituição e demais normas pertinentes não distinguem, na acumulação, o fato de o servidor encontrar-se requisitado. A requisição, mesmo para o exercício da função de confiança, não autoriza se constituam duas situações efetivas inacumulatórias, inclusive com percepção retributiva concernente às duas situações. Se a Universidade aquiesceu com a requisição, esse fato não significa que o foi com a situação acumulatória (o contrato com o CNPq foi assinado após a requisição), eis que essa anuência, se houvesse existido, não elidiria a acumulação.
11. Por demais, a investidura em função de confiança não é de molde a impedir a incidência das regras de acumulação, no concernente à situação efetiva. Logo, não se pode negar a aplicação dessas regras, sob o pretexto da investidura temporária em função de confiança.
12. Não se coadunaria com o interesse da Administração Pública considerar a investidura em caráter precário ou transitório, com a força de manter acúmulo irregular de cargos, funções ou empregos públicos, porquanto essas situações não atendam aos princípios da legalidade e da moralidade, consagrados no art. 37 da Constituição, nem objetivos maiores da própria Administração." (Parecer nº 218/89 do DRH da antiga SEPLAN).
III
14. Ante o que se expôs, deve-se concluir no sentido de que a requisição de servidor que detenha dois cargos acumuláveis, mas de entidades localizadas em cidades geograficamente distantes, não obsta a incidência das normas que exigem a observância da compatibilidade de horários para a verificação da licitude da acumulação.
Sub censura.
Brasília, 18 de maio de 1993.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00600.002838/89-83 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 06 1993 10/09/1993 PARECER Nº AGU/WM-10/93  ASSUNTO: Base de cálculo da ajuda de custo devida aos servidores que se deslocam de sua sede para exercerem cargo em comissão. PARECER Nº AGU/WM-10/93 (Anexo ao Parecer nº GQ-06)
PROCESSO Nº 00402.000012/93
ASSUNTO: Base de cálculo da ajuda de custo devida aos servidores que se deslocam de sua sede para exercerem cargo em comissão.
EMENTA: Os servidores que se afastam de sua sede de expediente para exercerem cargo em comissão noutra localidade têm direito de receber ajuda de custo, calculada sobre a remuneração integral do cargo em comissão ou, se optantes, na forma do art. 3º do Decreto-lei nº 1.445, de 1976, sobre os estipêndios dos cargos efetivos e comissionados.
PARECER
O Senhor Chefe de Gabinete desta Advocacia-Geral da União formula consulta, nos seguintes termos:
"Os recentes atos de nomeação de titulares de cargos efetivos de Procurador da Fazenda Nacional, para ocuparem cargos em comissão de Procurador-Chefe, Procurador-Regional e Procurador-Seccional, pertencentes ao Grupo DAS, implicaram deslocamentos de sede, com a decorrente configuração do direito à ajuda de custo.
Estão sendo suscitadas dúvidas a respeito da base de cálculo dessa indenização, quais sejam:
a) incidência do cálculo sobre o vencimento ou a remuneração;
b) se incidente o cálculo sobre a remuneração, tornar-se-á necessário determinar as parcelas que a compreenderão, inclusive na hipótese de opção pelos estipêndios do cargo efetivo, acrescidos da parcela retributiva do cargo comissionado.
Esses aspectos devem ser elucidados, a fim de que a Divisão de Pessoal deste Órgão proceda ao pagamento da indenização da espécie, nos exatos termos da lei, motivo porque encareço a orientação dessa Douta Consultoria-Geral."
II
2. O servidor mandado servir em nova sede, de ofício, tem assegurada a indenização das despesas havidas com a instalação e seu montante se determina em vista da norma estatutária pertinente, ipsis litteris:
"Art. 54. A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor, conforme se dispuser em regulamento, não podendo exceder a importância correspondente a 3 (três) meses" (Lei nº 8.112, de 1990).
3. Em se referindo ao vocábulo "remuneração", o legislador terá aludido à acepção que dimana do texto legal a que pertence a norma acima reproduzida, qual seja, entende-se-o como "o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei" (art. 41 da mencionada Lei nº 8.112, de 1990).
4. Em consonância com o regramento da indenização vigente à época da edição do atual estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, é considerado o vencimento do cargo efetivo para determinar-se o valor da ajuda de custo, ex vi do item XI do Anexo II ao Decreto-lei nº 1.341, de 1974, e art. 2º do Decreto nº 75.647, de 1975. É sensível o propósito de fixar-se o valor desse ressarcimento de modo a coincidir com os estipêndios auferidos pelo servidor, considerados em sua totalidade.
5. O preceito permissivo do deferimento da ajuda de custo, no que tem pertinência com o deslocamento do servidor em razão do desempenho de cargo em comissão, se contém na Lei, referida, quanto às hipóteses de cessão ou nomeação de pessoas sem vinculação proveniente da titularidade de cargo efetivo, na conformidade do que estatui seu art. 56, verbis:
"Art. 56. Será concedida ajuda de custo àquele que, não sendo servidor da União, for nomeado para cargo em comissão, com mudança de domicílio.
Parágrafo único. No afastamento previsto no inciso I do art. 93, a ajuda de custo será paga pelo órgão cessionário, quando cabível."
6. Exsurge explícita desse parágrafo único a viabilidade da concessão de ajuda de custo ao servidor público federal mandado para nova sede, com o objetivo de exercer cargo em comissão, custeadas as despesas pelo órgão ou entidade requisitante.
7. No entanto, a positividade dessas normas indenizatórias não explicita a respeito do aspecto da base de cálculo da importância a se pagar na hipótese de deslocamento ditado pelo exercício de cargo em comissão. Em harmonia com o princípio da igualdade de todos em direitos e obrigações, insculpido no art. 5º, I, da Constituição Federal, e a finalidade da modificação do critério anteriormente utilizado para se apurar o valor do ressarcimento, há que se estender, ao caso objeto da consulta, o alcance da regra de cálculo fixada tão-só em relação aos servidores efetivos, no art. 54. A indenização será efetivada no valor da remuneração concernente apenas ao cargo de confiança (incluído o adicional por tempo de serviço), se o servidor efetivo preferir perceber a remuneração integral a este correspondente ou se se tratar de pessoa alcançada pelo disposto no caput do art. 56, transcrito. Na hipótese ter-se exercitado o direito de opção pelos estipêndios do cargo efetivo, acrescidos das parcelas retributivas do cargo comissionado, persistirá o critério que elege a remuneração a que o servidor fizer jus, ou seja, a do cargo efetivo e as parcelas do cargo em comissão.
III
8. A determinação das parcelas componentes da remuneração dos ocupantes desses cargos não prescinde da exegese da Lei nº 5.843, de 1972, art. 3º, caput, e Decreto-lei nº 1.445, de 1976, art. 3º, na redação dada pelo Decreto-lei nº 2.270, de 1985, que, respectivamente, estatuem, verbis:
"Art. 3º O servidor de órgão da Administração Federal Direta e das Autarquias Federais, nomeado para cargo em comissão, perderá, durante o período em que o exercer, o vencimento ou salário do cargo efetivo ou emprego de que for ocupante, bem como qualquer vantagem acessória porventura percebida, ressalvada a gratificação adicional por tempo de serviço.
.........................................................."
"Art. 3º Os vencimentos ou salários dos cargos em comissão ou das funções de confiança integrantes do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores, a que se refere a Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, serão fixados nos valores constantes do Anexo II deste Decreto-Lei, ficando a respectiva escala acrescida dos Níveis 5 e 6, com os valores fixados no mesmo Anexo.
...........................................................
§ 2º É facultado ao servidor de órgão da Administração Federal Direta ou de Autarquia, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrantes do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança e sem prejuízo da percepção da correspondente Representação Mensal.
.........................................................."
9. Ambos os dois dispositivos fixam a remuneração dos cargos em comissão e somente ela pode ser paga, ressalvada a hipótese em que a lei disponha de forma diversa, a exemplo da preferência por aquela do cargo efetivo facultada pelo Decreto-lei nº 1.445, de 1976, que reafirma, de forma implícita, o princípio da percepção exclusivamente dos estipêndios do cargo de confiança, na condição de regra geral. Seria dissonante da finalidade desses preceitos e do princípio da legalidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal, cuja conseqüência imediata é a possibilidade de fazer-se somente o que a lei autoriza, entender-se admitido ao administrador público determinar, a seu talante, as parcelas retributivas suscetíveis de percepção pelos ocupantes de cargos da espécie, se não optarem por aquelas do cargo efetivo. Exercitado, ou não, o direito de escolha dos estipêndios, estes serão percebidos nos termos admitidos pela lei.
10. Assim é que o desempenho de cargo em comissão pertencente ao Grupo de Direção e Assessoramento Superiores implica, em princípio, pagamento apenas da correspondente retribuição, acrescida dos adicionais por tempo de serviço a que tiverem direito os servidores efetivos de órgão da Administração Federal direta, de autarquia ou de fundação pública federal, exclusive as parcelas denominadas de "quintos", por imperativo do § 3º do art. 2º da Lei nº 6.732, de 1979. O fato de o art. 3º da Lei nº 5.843, de 1972, contemplar tão-somente a gratificação adicional por tempo de serviço não obsta se paguem os adicionais percebidos a esse título, posto que aquela vantagem se constituía em exclusiva gratificação por tempo de serviço deferível aos aludidos servidores, à época da edição desse Diploma Legal, e, na atualidade, esse seria, por certo, o comando do legislador, se se perquirir a respeito não só do que "quis, mas também o que ele quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporâneas de garantias, não suspeitadas pelos antepassados" (Hermenêutica e Aplicação do Direito - Carlos Maximiliano). Essa expressão do sistema histórico-evolutivo de interpretação indica se acolha o respectivo resultado, no caso, dado seu caráter equitativo, e lógico, e sua melhor conseqüência para a coletividade.
11. A manifestação pelos estipêndios do cargo efetivo, facultada no § 2º do art. 3º do Decreto-lei nº 1.445, de 1976, conduz ao pagamento da remuneração pertinente a esse cargo, a qual, para este efeito, tem acepção mais abrangente que a ínsita ao art. 41 da Lei nº 8.112, de 1.990, adstringindo-se ao sentido de paga pelo exercício das atribuições do cargo efetivo. Tem a conotação de contraprestação de serviços. Acrescem-se as importâncias correspondentes a 55% do vencimento do cargo comissionado (art. 4º da Lei nº 7.706, de 1.988), 55% da gratificação de atividade pelo desempenho de função (art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992, na redação dada pelo art. 5º da Lei nº 8.538, de 1.992) e a representação mensal relativa ao cargo de confiança (art. 3º do Decreto-lei nº 1.445, de 1.976, na nova redação).
IV
12. É considerada, para efeito de apurar-se o valor da indenização, a remuneração devida no mês em que se verifica o deslocamento do servidor para a nova sede, pois assim o preceitua o art. 2º do Decreto nº 75.647, de 1.975, referido.
V
13. Em resumindo e concluindo, tem-se:
a) o servidor de órgão da Administração Federal direta, de autarquia ou de fundação pública, deslocado de sua sede com o objetivo de exercer cargo em comissão, compreendido no Grupo DAS-100, tem direito de perceber ajuda de custo, cujo valor é determinado em vista da remuneração devida no mês em que se verifica a mudança de domicílio;
b) essa indenização corresponde à remuneração devida ao servidor, na condição de titular de cargo de confiança, mesmo quando exercitado o direito de opção, assegurado no art. 3º do Decreto-lei nº 1.445, de 1.976.
Sub censura.
Brasília-DF, 26 de agosto de 1.993.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO
 - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00402.000012/93 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 05 1993 09/09/1993 PARECER Nº CGU/LS-03/93 ASSUNTO: Controvérsia entre a Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria sobre contribuição confederativa. PARECER Nº CGU/LS-03/93 (Anexo ao Parecer nº GQ-05).
PROCESSO Nº 00401.000104/92
ORIGEM: Ministério do Trabalho (Aviso GM/MTb Nº 267, de 30.07.1993).
ASSUNTO: Controvérsia entre a Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria sobre contribuição confederativa.
EMENTA: Arrecadação de contribuições confederativas. Inteligência do art. 8º, IV, da Constituição da República. Ratificação do entendimento esposado no Parecer MTPS/CJ/592/90. A norma relativa à contribuição confederativa é aplicável, tão somente, aos trabalhadores associados do sindicato, mediante deliberação da assembléia geral da respectiva representação profissional.
PARECER
I - SUMA DOS FATOS
1. O Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, de ordem presidencial, submete a esta Advocacia-Geral da União pleito formulado ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria no sentido de que seja dirimida controvérsia existente entre o setor jurídico de sobredito órgão de classe e a douta Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, sobre "se o desconto da parcela contributiva, citada no inciso IV, do art. 8º, da Constituição da República, seria feito sobre todos os componentes da categoria profissional arrolada, ou de somente sobre os associados do sindicato de base."
2. No mesmo sentido, o Exmo. Sr. Ministro de Estado do Trabalho, em data de 31 de julho do corrente ano, através do Aviso GM/MTb/nº 267, encaminha cópia do Parecer CJ/MTb/nº 0163/93, que acata, a respeito da antedita matéria.
3. Constam, ainda, dos autos os seguintes documentos: I) - exposição de motivos, oriunda da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, datada de 11 de dezembro de 1992, dirigida à extinta Consultoria Geral da República; II) - ofício (CGR/GAB nº811, de 16 de dezembro de 1992, expedido pelo Dr. José de Castro Ferreira, então, Consultor-Geral da República, orientando a Confederação, autora da exposição de motivos, no sentido de que remeta à Presidência da República a sua solicitação; III) - Nota nº 4123/92 (NUP - 00001.016235/92-50), da Subchefia para Assuntos Jurídicos, da Casa Civil da Presidência da República, emitindo parecer orientando a tramitação processual; IV) - requerimento redigido pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria dirigido ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, datado de 17 de dezembro de 1992, solicitando que seja submetida a matéria de seu interesse à extinta Consultoria-Geral da República.
4. Solicitado a opinar sobre o tema, objeto da presente matéria, passo, em seguida, a examiná-la.
II - O PLEITO DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA
5. Trago à colação, no seu inteiro teor, o pedido formulado pela entidade de classe, para melhor compreensão da quaestio juris posta em análise:
"CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA, entidade sindical do terceiro grau de representatividade dos industriários brasileiros, dirige-se, respeitosamente, a Vossa Excelência para expor e, afinal, requerer.
Premida por constantes resistências patronais a repasses de verbas concernentes à arrecadação de contribuições confederativas, dirigiu-se a CNTI ao Ministério do Trabalho, a fim de que fosse, ali, por parecer de sua Consultoria Jurídica, resolvido o impasse, dirimindo a opinião dessa projeção da administração direta a controvérsia sobre se o desconto da parcela contributiva seria feito de todos os componentes da categoria profissional arrolada, ou de somente os associados do sindicato de base.
Pelo OFÍCIO/GM/MTA/610, veiculou o Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado do Trabalho em Parecer/MTA/CJ/Nº 178/92, de sua Consultoria Jurídica, onde se conclui, dentro da fundamentação abaixo transcrita, verbis:
"Ademais, "há diferença entre ser membro de uma categoria, situação automática que resulta do simples exercício de um emprego, e ser sócio do sindicato, situação que resulta de ato de vontade do trabalhador" (Amauri Mascaro Nascimento in "Iniciação ao Direito do Trabalho", p. 384), o que nos permite entender na esteira do magistério do Prof. Geogenor de Sousa Franco Filho, "que uma contribuição como a confederativa com mais razão não pode ser atribuída como dever a todos os integrantes da categoria, mas apenas aos associados do sindicato, porque visa a custear um sistema que ele (o não associado) não criou e do qual formalmente, não faz parte."
Ora, concessa maxima venia, não se pode encontrar razão hermenêutico-constitucional para tal dedução interpretativa, se o hipotético normativo fundamental do inciso IV, do artigo 8º, da Carta Magna fixa a possibilidade da Assembléia Geral do sindicato estabelecer o desconto em folha de pagamento, de uma contribuição pecuniária destinada ao custeio do sistema confederativo de representação sindical; entidade sindical não é "clube recreativo", mas associação de classe a quem a lei confere poderes de ampla representatividade de categorias, econômica e profissional, detendo elas potestade jurídica não apenas de singela "representação", mas, também, de ampla "substituição" "na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas" (inciso III, do artigo 8º, da Constituição Federal). Não seria razoável entender-se que as benesses, na satisfação dos interesses supraindividuais, obtidas nas convenções ou nos acordos coletivos, firmados intersindicalmente ou entre sindicatos profissionais e empresas, abrangessem, apenas os associados do sindicato.
Por aí, suplanta essas opiniões pretensamente jurídicas o magistério admirável de UBIRACY TORRES CUOCO, ao lecionar, verbis:
"Instituir contribuição confederativa é competência do sindicato. E a única condição exigida é que seja deliberada pela assembléia geral.
Nesse particular, é esclarecedor o posicionamento de Cláudio Urenha Gomes, adiante transcrito:
"É dentro do Direito Sindical, conjugadas as regras constitucionais estampadas nos arts. 7º, XXVI, e 8º, tem-se que atribuído foi aos sindicatos, de forma irretorquível, o poder de normatização, tanto no âmbito das condições de trabalho, como de arrecadação de seu custeio". (Obra citada).
E torna-se obrigatória para todos os integrantes da categoria, tendo em vista o disposto na alínea edo artigo 513 da Consolidação das Leis do Trabalho, adiante transcrito:
"São prerrogativas dos sindicatos:
a)....................................................
b) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas".
Comentando, Eduardo Gabriel Saad assim esclarece:
"Não tem o sindicato o poder legal de tributar. O Poder Público delegou-lhe, apenas, a função de receber, de arrecadar a contribuição sindical. Não lhe é dado, porém, aumentar ou reduzir essa contribuição. O que se encerra na alínea "e", equivale à faculdade assegurada a qualquer pessoa jurídica de Direito Privado de estabelecer certas contribuições a serem feitas por seus associados, para que alguns fins sociais possam concretizar-se". (Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, ed. LTr. 1986, pág. 355).
A expressão "impor contribuições" foi modificada pelo disposto no artigo 166, § 1º, da Constituição anterior que preferiu falar em "arrecadar, na forma da lei, contribuições..."
A partir de então não teve mais o sindicato poder contribuições.
Contudo, a atual Carta Magna voltou aos tempos anteriores de à 1967, ao dar assembléia geral o poder de "fixar a contribuição" que, ABRANGENDO TODOS OS INTEGRANTES DA CATEGORIA FUNCIONAL, COMO AUTÊNTICO ATO IMPOSITIVO".
Insuperável, dessarte, a manifestação do ilustre mestre e antigo Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho, publicada na revista especializada em Direito Laboral - LTr.
Postas tais considerações, suscita a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA, por seu Presidente, que este firma juntamente com o responsável pelo Departamento Jurídico do órgão, o pronunciamento definitivo da CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA, em parecer com força vinculativa a dirimir, de vez, a controvérsia em baila."
III - O PARECER Nº 0163, EXARADO EM 15 DE JUNHO DE 1993,PELA CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO
6. Recentemente, os autos sob apreciação lograram obter o pronunciamentoda douta Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, aprovado pelo Exmo. Sr. Ministro de Estado em 30 de junho do ano em curso. Do aludido parecer, os seguintes excertos:
".....................................................3. Trata-se de pedido de pronunciamento definitivo à "Consultoria Geral da República", proposto pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, visando parecer com força vinculativa a dirimir controvérsia entre aquela entidade sindical e um dos órgãos jurídicos da administração.
4. Preliminarmente cumpre argüir a violação do Princípio da Legalidade pelo qual se deve pautar todo ato administrativo.
5. Em 11 de dezembro de 1992, quando a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria através de correspondência, encaminhou solicitação ao então Exmo. Sr. Consultor Geral da República, estava em vigência o Decreto nº 92.889, de 7 de julho de 1986, que dispõe sobre a Consultoria Geral da República, o qual em seu art. 5º, inciso III, estabelece entre outras a competência da Consultoria Geral da República, vasada nos seguintes termos: "... uniformizar a jurisprudência administrativa federal, solucionando as divergências entre órgãos jurídicos da administração".(Grifo nosso)
6. De clareza meridiana o inciso acima transcrito, donde se conclui que não havia respaldo legal nem tão pouco era pertinente a solicitação daquela entidade sindical.
7. Ocorre, ademais que, em 11 de fevereiro de 1993, foi publicada a Lei Complementar nº 73, instituindo a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, órgão este que veio a integralizar dentre outros órgãos a Consultoria Geral da República à Advocacia-Geral da União. A mencionada Lei Complementar, trouxe em seu art. 4º atribuições do Advogado-Geral da União, e, dentre elas, a de fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal.
8. Razão porque, entendemos, data maxima venia, não haver previsão legal, que ampare o pleito requerido.
9. Superada a preliminar, e em atenção aos termos do Aviso 168/93, por ser elucidativo e pela pertinência, transcrevemos in totum o Parecer CJ/MTb/Nº 178/92, citado pelo Requerente, cujos termos reiteramos pelos seus jurídicos fundamentos:
"Trata-se de solicitação encaminhada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, dirigida ao então Ministro do Trabalho e da Previdência Social, através do Ofício nº 0534, protocolada em 19 de fevereiro de 1992.
A referida solicitação é no sentido de que o Exmo. Sr. Ministro determine a "reunião do parecer (ou pronunciamento) que deu margem ao entendimento ora destacado para, em seguida, esclarecer que a Contribuição Confederativa é devida para todos os integrantes da categoria representada pelo sindicato e não apenas os associados".
Alega a requerente, estar recebendo "inúmeras correspondências de empresas que se negam ao desconto da contribuição para o custeio do sistema confederativo, tendo em vista que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social já definiu que essa contribuição é devida somente pelos associados do sindicato, conforme vem afirmando a Coordenação de Relações do Trabalho". Juntam o Parecer MTPS/CJ/Nº 592/90 devidamente aprovado, e que ensejou a solicitação.
Em 26.05.92, foi protocolado nesta Consultoria Jurídica, o processo em epígrafe, para manifestação.
De fato, a Consultoria Jurídica do MTPS, pelo Parecer nº 592/90 da lavra do assistente Jurídico Gildásio Lopes Pereira, aprovado pelo Senhor Consultor em 05 de dezembro de 1990, concluiu que "a contribuição mencionada no inciso IV do artigo 8º da Carta, é aquela devida somente pelos associados do sindicato".
Nessas condições temos como incensurável o pronunciamento precedente, pelos seguintes aspectos: A matéria "in casu" acha-se inserida no Texto Constitucional de 1988, como o quarto tipo de contribuição devida aos sindicatos, intitulada de "contribuição confederativa", já que temos como consagrada a existência da "Contribuição Sindical", "mensalidade sindical" ou "contribuição associativa" e a denominada "contribuição assistencial".
A referida norma, de redação concisa, está assim redigida:
"Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, tratando-se de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei".
Ora, é a própria norma que em seu caput preconiza a liberdade de associação sindical, que também acha-se inserida no artigo 544 da CLT. Ao fazê-lo, dispõe de forma clara que é livre a sindicalização. Razão porque em seu inciso IV, não poderia por si só instituir uma contribuição compulsória aos não associados, já que preconiza a liberdade no "caput" do mesmo artigo.
Ademais, "há diferença entre ser membro de uma categoria, situação automática que resulta do simples exercício de um emprego, e ser sócio do sindicato, situação que resulta de ato de vontade do trabalhador" (Amauri Mascaro do Nascimento in "Iniciação do Direito do Trabalho", p. 384), o que nos permite entender na esteira do magistério do Prof. Georgenor de Souza Franco Filho, "que uma contribuição como a confederativa com mais razão não pode ser atribuída como dever a todos os integrantes da categoria, mas apenas aos associados do sindicato, porque visa a custear a um sistema que ele (o não associado) não criou e do qual, formalmente, não faz parte.
Seguindo esta mesma corrente de entendimento, Arion Sayão Romita escreve que "a assembléia geral do sindicato é soberana, nos termos estatutários, apenas em relação aos associados. A cobrança de contribuições dos não associados, prevista no inciso IV do art. 8º, depende de prévia autorização de lei que há de ser promulgada nos termos do art. 149. "(Os Direitos Sociais na Constituição e outros estudos. São Paulo, LTr, 1991, p. 237)".
Um princípio que não se pode ignorar ao apreciar a matéria é o adágio pacta terties nec nocent, nec prosunt, ou seja, nenhum ajuste pode criar direitos ou obrigações para terceiros, sem que este concorde tacitamente, se direitos, ou expressamente, se deveres.
Assim sendo, cabe concluir, ratificando o ponto de vista anteriormente firmado no Parecer MTPS/CJ/592/90, no sentido de que a norma relativa à contribuição confederativa é aplicável, apenas aos trabalhadores associados do sindicato, mediante deliberação da assembléia geral".
IV - NO MÉRITO
7. De início, deixo de examinar a preliminar suscitada no Parecer nº 0163, da douta Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho, uma vez que o Despacholançado no rodapé da Nota nº 4123/93, da Casa Civil da Presidência da República, e o Aviso GM/MTb/nº 267, do Senhor Ministro de Estado do Trabalho, convalidam o pleito da interessada.
8. Embora entendendo que as manifestações dos Consultores Jurídicos, aprovadas pelo Ministro de Estado, têm, nas matérias ainda não apreciadas e definidas por esta Advocacia-Geral da União, preeminência inegável no que alude à interpretação do ordenamento positivo pátrio (vide a L.C. nº 73, art. 11, nº III) nas suas áreas de atuação, não me nego de exarar minha opinião a respeito da questão em tela.
9. Em princípio, parece-me não se haver aflorado razões jurídicas supervenientes para alterar-se o entendimento esposado no sobredito parecer proveniente do Ministério do Trabalho.
10. Desse modo, a conclusão a que chegou a ilustre parecerista, Dra. Eliana Corrêa de Aquino, aprovada pelo eminente Consultor Jurídico, Dr. Roberto A. O. Santos, dilucidou a matéria, porque - a meu ver - afigura-se a mais consentânea com a letra e o espírito das normas constitucionais aplicáveis às associações profissionais ou sindicais.
11. A Constituição da República vigente, em disposição constante do art. 8º, caput, consagra a liberdade de associação profissional ou sindical, já assegurada, de modo geral, a todas as associações à exceção as de caráter paramilitar, por meio do inciso XVII, do art. 5º. Assim, nenhum sindicato poderá ser impedido de ser instituído (ou criado), desde que observado o ditame do art. 8º, nº II.
Em suma: a lei não poderá exigir qualquer autorização para fundação de sindicato, a não ser o registro no órgão competente (art. 8º, I).
12. Não se pode desconhecer, então, que a não ser esse registro no órgão competente, aliás previsto na Legislação Consolidada, ou seja, o Ministério do Trabalho, outros dispositivos que se encontram na CLT, a partir do art. 511, que tratam da intervenção do Estado na vida sindical, não foram recepcionados pela atual Carta Magna, estando, definitivamente, revogados. Apenas, o registro no órgão competente - que é necessário não só para determinar a personalidade jurídica da entidade, bem assim para não permitir a fundação de mais de um sindicato por categoria - foi recebido pela Lei Maior, porque com ela se harmoniza. De resto, conforme a vontade concreta da lei, não se operam, de modo algum, a interferência e a intervenção do Estado nas organizações sindicais.
13. É lapidar, sob esse aspecto, nos Autos de Suspensão de Segurança nº 277-5-DF, em que figuram como requerente o Sr. Procurador-Geral da República e requerido o Superior Tribunal de Justiça, o despacho proferido no Supremo Tribunal Federal no seguinte teor:
"Despacho: Vistos. No Mandado de Segurança nº 29-DF, requerido pela Confederação Nacional da Indústria contra ato omissivo do Ministro do Trabalho, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, deferiu, em parte, o writ, em aresto da lavra do ilustre Ministro Miguel Ferrante, assim ementado:
"Mandado de Segurança. Organização Sindical. Registro de Entidade Sindical. Atribuição. Constituição Federal, art. 8º, itens I e II.
- A Constituição Federal erigiu como postulado a livre associação profissional e sindical, estabelecendo que a lei não pode exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical persistência, no campo da legislação de regência, das regras legais anteriores que não discrepam da nova realidade constitucional, antes dão-lhe embasamento e operatividade. Atribuição do Ministério do Trabalho para promover o registro sindical, enquanto lei ordinária não vier dispor de outra forma. Atuação restrita, no caso, a verificação da observância ou não da ressalva constitucional que veda a existência de organização sindical da mesma categoria profissional em idêntica base territorial.
- Segurança em parte concedida".
14. Na parte terminativa do seu despacho, o ilustre Ministro José Néri da Silveira, assim entendeu, (verbis):
"..................................................... 6. Esta ndo, nesses termos, sustentada a decisão, que ainda pode vir a ser reexaminada pelo Supremo Tribunal Federal, se a União dela recorrer, extraordinariamente, não cabe, na via da suspensão da segurança, pretender antecipar o Presidente do STF julgamento de mérito sobre a matéria, que dividiu a Corte a quo. Certo está, todavia, que não cabe, aqui, ver, no julgado, decisão a poder causar ameaça grave à ordem pública, mesmo visualizada esta como ordem administrativa. Anotou, no particular, com inteira propriedade, Hely Lopes Meirelles: "sendo a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença uma providência drástica e excepcional, só se justifica quando a decisão possa afetar de tal modo a ordem pública, a economia, a saúde - ou qualquer outro interesse da coletividade, que aconselhe a sua sustação até o julgamento final da coletividade, que Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data" 12ª ed., Rev. dos Tribunais, p. 58).
7. Do exposto, indefiro o pedido de suspensão dos efeitos do acórdão do STJ, no Mandado de Segurança nº 29-DF (Reg. 89.72838). Publique-se".
15. Esclareça-se, por oportuno, que não foi à-toa que fiz o traslado do citado despacho para este estudo. Fi-lo para demonstrar que se o Estado, tirante o ditame ínsito no inciso I, do art. 8º, interferirou ingerir na organização sindical estará, inapelavelmente, contrariando o regime da legalidade, indo em desencontro à determinação constitucional.
16. Aliás, nesse direcionamento, veja-se a Instrução Normativa nº 5, de 15 de fevereiro de 1990, pela qual a, então, Ministra do Trabalho, Drª Dorotéia Werneck, estabeleceu normas para o registro de entidades sindicais. Escapa, efetivamente, ao Estado impor às entidades patronais o múnus de promover repasses de verbas referentes à arrecadação de contribuições confederativas.
17. Indubitavelmente - como bem salientou a parecerista do Ministério do Trabalho - a matéria aventada pela entidade confederacionista - acha-se regulada no Texto Constitucional de 88 como sendo o quarto tipo de contribuição devida aos sindicatos sob o título de "contribuição confederativa", já que existem como consagradas a "contribuição sindical", a "mensalidade sindical" ou "contribuição associativa" e a chamada "contribuição assistencial".
18. Note-se que a regra constitucional estampada no inciso IV, do art. 8º, da CF/88, estabelece que "a assembléia geral fixará a contribuição que, tratando-se de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei."
Ora, se sobredita norma confere ao empregado a liberdade de filiar-se à associação profissional ou entidade sindical (e a própria CLT assim também preconiza no art. 544, caput) e, diga-se de passagem, isto foi insculpido na Carta Política "a fim de evitar a implantação, no País, de uma espécie de ditadura sindical", conforme o entendimento de Eduardo Gabriel Saad, não vejo porque o inciso IV, em comento, dá ensejo a que se institua uma contribuição compulsória aos não associados, já que estes dispõem da liberdade de se associar ou não ao Sindicato, sendo, por conseguinte, sua tomada de posição, um ato de vontade, que não poderá ser coagido nem imposto por quem quer que seja.
19. No caso em tela, não é necessário sequer ampliar o que se acha no texto do inciso IV, do art. 8º. E gritantemente óbvio que, nos precisos termos do dispositivo, poderá o sindicato fixar, para seus associados, excluindo-se os demais, através de assembléia geral, contribuição da categoria com a finalidade de custear o sistema confederativo de sua representação, independentemente da contribuição prevista em lei.
V - CONCLUSÃO
20. Manifesto-me, desse modo, no sentido de ser acatada por esta Advocacia-Geral da União a orientaçãoindicada no Parecer CJ/MTb/Nº 0163, datado de 15 de junho do corrente ano, segundo a qual a regra relativa à contribuição confederativa é aplicável tão somente aos trabalhadores associados do sindicato, mediante deliberação da assembléia geral para o custeio do sistema confederativo da respectiva representação profissional.
Sub censura.
Brasília, 16 de agosto de 1993.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00401.000104/92 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 04 1993 30/08/1993 PARECER Nº AGU/WM-09/93 ASSUNTO: Deferimento de pensão à neta de militar, órfão e inválida na data do falecimento da sua genitora beneficiária do de cujus. PARECER Nº AGU/WM-09/93 (Anexo ao Parecer nº GQ-04).
PROCESSO Nº 00002.002920/92-23
ASSUNTO: Deferimento de pensão à neta de militar, órfão e inválida na data do falecimento da sua genitora beneficiária do de cujus.
EMENTA:O beneficiário da pensão militar a que alude o artigo 7ºda Lei nº3.765, de 1960, exclusive a viúva, deve atender aos requisitos estabelecidos para a configuração do direito ao benefício alimentar na data em que se torna viável sua reversão, ilimitada a uma única vez.
No exercício de sua função institucional de controle dos atos administrativos, adnumerados no item III do artigo 71 da Constituição, o egrégio Tribunal de Contas da União aprecia, tão-só, os atos deferitórios ou de admissão, excluídos os denegatórios dos benefícios.
PARECER
Uma vez falecido o Tenente-Coronel EUGÊNIO NICOLL DE ALMEIDA, em 1955, concedera-se a correspondente pensão a MARIETA NICOLL DE ALMEIDA, em face de sua condição de viúva. Após o óbito desta, passou a fazer jus ao benefício, a título de reversão e face à condição de filha, MARINA DE MAGALHÃES, genitora falecida de ZULEYMA NICOLL DE MATTOS, que pretende se lhe reverta a pensão, dado sua situação de neta do citado militar e encontrar-se órfã de pai e mãe e inválida.
2. O deferimento da pretensão da peticionária em auferir a prestação alimentar da espécie se adstringe à dilucidação dos seguintes aspectos:
a) data a ser considerada para a situação de orfandade, invalidez e carência econômica, condição imprescindível á configuração do direito ao benefício;
b) viabilidade de proceder-se a uma segunda reversão da pensão;
c) competência do egrégio Tribunal de Contas da União para determinar ao Poder Executivo a edição de ato concessivo do benefício de que se trata.
II
3. O amparo do pedido deve ser examinado em vista do artigo 7º da Lei nº3.765, de 1960, que disciplinou o assunto, nos seguintes termos:
"Art. 7ºA pensão militar defere-se na seguinte ordem:
I - à viúva;
II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;
III - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;
IV - à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito;
V - às irmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;
VI - ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se for interdito ou inválido permanentemente.
§ 1ºA viúva não terá direito à pensão militar se, por sentença passada em julgado, houver sido considerada cônjuge culpado, ou se, no desquite amigável ou litigioso, não lhe foi assegurada qualquer pensão ou amparo pelo marido.
§ 2ºA invalidez do filho, neto, irmão, pai, bem como do beneficiário instituído comprovar-se-á em inspeção de saúde realizada por junta médica militar ou do Serviço Público Federal, e só dará direito à pensão quando não disponham de meios para prover a própria subsistência."
4. Os requisitos prescritos, na Lei, para a aquisição do direito à pensão se encontram adnumerados, da forma genérica, no transcrito artigo 7º, restringindo-se, em relação aos netos:
a) à orfandade de pai e mãe;
b) se do sexo masculino, à menoridade; se maior de idade, à interdição ou invalidez, acrescendo-se, na última hipótese, a indisponibilidade de meios para prover o próprio sustento.
5. À determinação do alcance da norma em comento se afiguram de fundamental relevância os aspectos de que as normas pertinentes ao assunto são silentes no respeitante a se exigir aos beneficiários a condição de dependentes do militar, na data do óbito, e à data em que os mesmos devem atender aos requisitos para se lhes deferir a pensão.
6. Nos casos em que o legislador teve o propósito de qualificar o beneficiário como dependente do instituidor da pensão, fê-lo expressamente no atinente aos instituídos, conforme o item VI do artigo 7º. Nenhuma exigência há na Lei quanto a esse aspecto, que pode se verificar ou não, dependendo da situação de cada beneficiário, sem que se constitua em requisito para a prestação alimentar.
7. Denota-se que a matéria foi disciplinada de modo a expressar o direito promanado do contexto social em que se inserir o beneficiário na oportunidade em que a Lei lhe facultar a exigência da pensão. Em vista do caráter alimentar do beneficio, os requisitos necessários à constituição do direito pessoal devem ser atendidos na data em que se torna viável a transferência ou reversão, em decorrência do falecimento ou da perda do direito à pensão pelo beneficiário, colocado na ordem de preferência imediatamente anterior à daquele que esteja peticionando. A situação pessoal do beneficiário, prescrita na Lei, é a verificada na data em que o direito pessoal se configura, ou seja, quando é presente o desabrigo e a carência econômica.
8. Não pretendeu o legislador se considerasse a data do óbito do instituidor pensional para se constatar se os beneficiários preencheriam as condições legalmente estabelecidas para se configurar o direito ao amparo proporcionado pelo Estado, a fim de prover o sustento, pois, além de dissonante da finalidade do direito alimentar, como se caracteriza a pensão, o momento do óbito se afigura incompatível com a fixação de uma ordem de preferência ao beneficio e à própria transferência ou reversão, que pressupõe, de forma iniludível, o decurso do tempo, em que ocorre falecimento ou qualquer fato suscetível de implicar perda do direito à pensão pela pessoa que detém a preferência legal; são fatos que repercutem na definição da habilitação dos beneficiários da categoria seguinte, tornando-se relevantes, destarte, as mutações nas suas condições de vida, verificadas no período que medeia a morte do militar e esses fatos, tais como o filho, ou neto, inválido que recupera sua higidez física ou mental (assinale-se que a invalidez permanente é exigida como de condição para deferir-se a pensão somente no caso de beneficiário instituído, nos termos do item VI do artigo 7º) ou a mãe, viúva ou solteira, que contrai núpcias. O marco do óbito necessariamente induziria à ilação de se deferir pensão a quem, na data da reversão, transferência ou perda do direito, já não preenchesse as condições, estabelecidas pela Lei, na oportunidade da configuração do direito, mas a elas atendiam na data do falecimento do militar. A prevalecer esse critério, contemplar-se-iam situações pessoais raras e improváveis, com prejuízo para aquelas mais habituais, como é o caso em que, na data do óbito do instituidor da pensão, para se caracterizar o direito da neta, deveriam ser falecidos a avó (esposa do militar) e os pais (filho ou filha do militar) da neta beneficiária, implicando reconhecer-se que o legislador teria contemplado apenas a ordem não natural da vivência. É resultado decorrente de mera construção cerebrina inajustável à finalidade da pensão (suprir necessidades econômicas), nem promana até mesmo do sentido literal da Lei.
9. A nova redação dada ao Artigo 7º pela Lei nº 8.216, de 1991, não teria repercussão no deferimento do beneficio à interessada, visto que o falecimento de sua genitora ocorreu em 1987 e, se preenchidos todos os requisitos legais, o direito terá se configurado anteriormente à vigência dos efeitos da nova redação. É-de observar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal declarou a "Inconstitucionalidade da redação dada pelo art. 2º da Lei Federal nº8.216, de 13.8.1991, ao art. 7ºda Lei Federal nº3.765, de 04.5.1960, e, no art. 38 da mesma Lei nº 8.216/91, a expressão "o art. 8º da Lei nº 3.765, de 1960" (V. Decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 574-0, publicada no Diário de Justiça de 8 de junho de 1993, p. 11.343).
10. Por outro lado, em face de assertiva contida em pronunciamento constante do processo, deve ser ponderado que a Súmula nº113, do antigo Tribunal Federal de Recursos, não consubstancia discrepância com o entendimento aqui esposado, mesmo porque aquele Órgão judicial não examinou o aspecto objeto deste parecer. Mesmo que assim não fosse, a sentença obrigaria em relação a quem foi parte no feito, apenas.
III
11. Há que se perquirir, ainda, quanto à possibilidade legal de a pensão reverter para a interessada, pois o artigo 49 do Regulamento de Pensões Militares, aprovado pelo Decreto nº49.096, de 1960, prevê que a "reversão só poderá verificar-se uma vez".
12. Essa pendência se aprecia face ao disposto nos artigos 9º e 24 da Lei nº 3.765, de 1960, ipsis litteris:
"Art. 9ºA habilitação dos beneficiários obedecerá à ordem de preferência estabelecida no art. 7ºdesta Lei.
............................................................... Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gozo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior, importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, a pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte.
Parágrafo único. Não haverá, de modo algum, reversão em favor de beneficiário instituído".
13. A limitação para se efetuar a reversão uma única vez destoa da noção de ordem de preferência estabelecida no caput do Artigo 7º e mandada observar no artigo 9º, ambos da Lei nº 3.765, de 1960, sem restrição sequer implícita.
14. Diversamente, é autorizada reversão pela própria Lei 3.765, sem a limitação cogitada. Di-lo o artigo 24: inexistindo beneficiário com direito à transferência de pensão, ou seja, beneficiário da mesma categoria de preferência fixada no Artigo 7º, "a pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte". A primeira hipótese possível de transferência de direito de pensão está prevista no inciso II do Artigo 7º: filhos de qualquer condição, que poderiam ter sido beneficiados com a reversão do direito à pensão anteriormente concedida à viúva. Em admitindo o artigo 24 se proceda à reversão de pensão quando inexistente beneficiário com direito à transferência (já beneficiado com reversão, inclusive), autoriza necessariamente mais de uma reversão, o que, aliás, se coaduna com a finalidade do benefício. A reversão única conduz à hipótese deveras inverossímil consistente em somente se contemplar a mãe, o pai ou as irmãs (itens IV e V do Artigo 7º), com a reversão da pensão quando falecidos os filhos e netos do instituidor, na data do óbito da viúva do militar (Item I do Artigo 7º).
15. Assim, exsurge a convicção de que o artigo 49 extrapolou o poder regulamentar, limitando o alcance da Lei, de modo a obstar o reconhecimento do direito à pensão relativamente a pessoas legalmente qualificadas como beneficiárias.
16. Medidas desse teor não encontram respaldo entre os doutrinadores, sendo despiciendo efetuar profundas incursões nas opiniões dos juristas, porque predominante e pacifica a de que, em sendo "o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições". No mesmo sentido se conclui pela impossibilidade de um regulamento consubstanciar "disposições que contrariem a doutrina consagrada em lei. E a ilegalidade dos preceitos regulamentares constitui um vicio que afeta a validade deles. Em rigor nem seria necessária uma declaração formal de nulidade do regulamento ilegal para fazer cessar a sua vigência. Quando alguém se encontra perante dois comandos normativos contraditórios - sendo um, o da lei, hierarquicamente superior ao outro, o do regulamento - o conflito tem de ser resolvido optando pela norma de maior valor e desprezando a que lhe deve estar subordinada" (excertos extraídos, respectivamente, das obras Direito Administrativo Brasileiro - Hely Lopes Meirelles - e Princípios Fundamentais do Direito Administrativo - Marcelo Caetano).
17. A se pretender a mantença da regra consistente em se admitir apenas uma reversão do direito à pensão, far-se-á imprescindível a promulgação da lei, no sentido formal.
IV
18. No que respeita & determinação do egrégio Tribunal de Contas da União para o Poder Executivo proceder à concessão do beneficio à Requerente, torna imperativo estabelecer a inteligência do item III do artigo 71 do Texto Fundamental, que, em relação ao tema versado na espécie, estatui, verbis:
"Art. 71. O controle externo, a cargo de Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
............................................................... III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadoria, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
............................................................... (No original não há destaques).
19. O Tribunal aprecia, para efeito de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadoria, reformas e pensões. É competência adstrita, exclusivamente, aos atos editados com a finalidade de deferir esses benefícios de que emanam ônus para o Erário. Nesse aspecto, há pertinência com as atividades de apreciação e julgamento das contas dos administradores públicos e aplicação de recursos públicos, as quais também caracterizam função de controle (artigo 71 da C.F.). Esse poder-dever é insuscetível de se estender aos atos denegatórios dos benefícios relacionados no Item III. O exame de sua legalidade se não inclui na competência do TCU, de lege ferenda, porque desprovido de conotação onerosa para o Estado.
20. A competência da colenda Corte de Contas se exaure nesse limite constitucional, que não pode ser dilargado por via interpretativa, em observância até mesmo ao principio da independência dos Poderes. O Executivo não se obriga à determinação daquele Órgão para expedir ato de sua exclusiva jurisdição.
21. Note-se que o próprio Tribunal decidiu nesse sentido (cfr. o Anexo X da Ata nº 82/80).
22. De maneira reiterada, a extinta Consultoria Geral da República opinou a respeito do assunto e, no Parecer nºSR-29, de 23 de junho de 1987, teve a oportunidade de consignar o seguinte entendimento:
"Venia maxima concessa não entendo que, na competência constitucional do Tribunal de Contas da União, para dizer da legalidade de uma concessão inicial de reforma, para fins de registro, esteja implícito o seu poder de decidir, por si só, autonomamente, se é cabível o deferimento de alguma vantagem, sem que tenha havido, antes, a necessária manifestação afirmativa da autoridade administrativa.
Trata-se, a concessão da reforma, de um ato complexo, para cuja perfeição e eficácia exige-se a manifestação das vantagens coincidentes da Administração e do Tribunal de Contas da União, que não se pode, efetivamente, substituir à autoridade administrativa, a quem cabe conceder o benefício.
O Egrégio Tribunal Federal de Recursos, ao analisar a natureza desse ato administrativo, qualificou-o como subjetivamente complexo. A competência do Tribunal de Contas da União, nesse plano, restringe-se à apreciação da legalidade de sua concessão, para fins de registro (TFR-AC nº75.915-RJ. Rel. Min. Washington Bolívar, 1ª Turma, v.v., publ. DJ, 9-4-87, p. 6273).
O parecer Y-009, de 20 de junho de 1985, da lavra do eminente mestre e jurista Darcy Bessone, referido anteriormente, é taxativo ao asseverar, em conclusão ementada, que "não cabe ao Tribunal de Contas ordenar ao Poder Executivo a concessão de pensão considerada indevida, mas somente apreciar, para fins de registro, as concessões feitas". Mais adiante, disse também:
"Não há norma constitucional ou legal que confira ao TCU competência para criar ou ordenar despesa.
Ainda que vigesse o texto constitucional anterior à Emenda nº7, ninguém veria na controvertida função jurisdicional" dos Tribunais de Contas o poder de, "sem forma nem figura de juízo" e sem lei que lhe outorgasse tal poder, obrigar a União, ou qualquer entidade ou pessoa, e pensionar outra."
E segue:
"A esta altura, torna-se oportuna, de novo, a lição do antigo Consultor-Geral da República, Gonçalves de Oliveira, segundo a qual o TCU, a título de cooperação, pode "sugerir" à Administração que examine questões estranhas à legalidade de concessões "que ela haja feito", não sendo, porém, obrigatórias tais sugestões. Se for o caso, acrescenta, poderá apenas negar o registro (loc. cit.). Aqui não haveria o que indeferir, pois não poderia ser negado o registro de concessão que não houve."
O Tribunal de Contas, em matéria de aposentadorias, reformas e pensões, exerce atividade de caráter administrativo, na medida em que a apreciação das concessões iniciais traduz o exercício concreto de um ato de controle.
O registro, ordenado pelo Tribunal de Contas, decorrente de apreciação favorável do ato concessivo da aposentadoria, reforma ou pensão, exaure o exercício de sua competência constitucional, confere ao ato registrado executoriedade plena e gera, em bases estáveis, criação de uma situação revestida de definitividade, no plano jurídico-administrativo.
A função constitucional que o Tribunal de Contas aí exerce é, essencialmente, de controle, segundo adverte o eminente Vítor Nunes Leal (ver "Valor das Decisões do Tribunal de Contas", in RDA v. 12, p. 423), em lição de que não divergem Rui Cirne Lima e Seabra Fagundes."
V
23. Em síntese, entende-se:
a) em consonância com a manifestação do egrégio Tribunal de Contas da União, deve ser examinado se a interessada atendia aos requisitos inseridos no artigo 7ºda Lei nº 3.765, de 1960, para a caracterização do direito pessoal à reversão da pensão, considerada a situação da data do falecimento da sua genitora;
b) a limitação ínsita ao artigo 49 do Regulamento de Pensões Militares, aprovado pelo Decreto nº49.096, de 1960, é dissonante dos artigos 9º e 24 da Lei nº 3.765, motivo pelo qual se encontra desprovido de eficácia que obste reconhecimento de direito à pensão;
c) assiste razão jurídica à douta Consultoria Jurídica do Ministério do Exército quando assere que ao TCU falece competência para ordenar a prática de ato concessivo de beneficio, a qual se adstringe, em principio, a apreciar a legalidade de concessões feitas pela autoridade administrativa, face à sua função constitucional de exercer controle de atos destinados apenas a deferir aposentadoria, reforma ou pensão, bem assim de admissão de servidores.
Sub censura.
Brasília, 9 de junho de 1993.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00002.002920/92-23 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JCF - 03 1993 28/12/1993 AGU/WM-05/93 Deferimento de pensão à irmã uterina de militar falecido.
EMENTA: A pensão militar deve ser distribuí-da, em cotas iguais, entre as irmãs germanas e uterinas do de cujus.		 PROCESSO: 00401.00000/93
ASSUNTO: Deferimento de pensão à irmã uterina de militar falecido.
EMENTA: A pensão militar deve ser distribuí-da, em cotas iguais, entre as irmãs germanas e uterinas do de cujus.
Parecer nº JCF-03
Homologo e subscrevo para os fins e efeitos do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo Parecer da lavra do eminente Consultor da União, Doutor Wilson Teles de Macêdo.
Brasília, 15 de abril de 1993 - José de Castro Ferreira, Advogado-Geral da União.
PARECER: AGU/WM-05/93
(Anexo ao Parecer nº JCF-03)
PROCESSO: 00401.000002/93
ASSUNTO: Deferimento de pensão à irmã uterina de militar falecido.
EMENTA: A pensão militar deve ser distribuída, em cotas iguais, entre as irmão germanas e uterinas, do de cujus.
PARECER
O Ministério da Exército pretende seja dirimido se tem direito de perceber pensão a irmã uterina de militar falecido.
2. Na espécie, a pensão fora concedida à mãe viúva de Jurandir Lopes, soldado promovido post mortem à graduação de 3ª Sargento. Após o óbito dessa beneficiária, ocorrido em 1986, procedeu-se à divisão do benefício entre somente duas irmãs germanas do falecido, ensejando requerimento da irmã uterina.
3. A pendência envolve a aplicação de disposto no art. 77 da Lei nº 5.774, de 23.12.71, que dispõe, verbis:
«Art. 77. A pensão militar defere-se nas priorida-des e condições estabelecidas a seguir e de acordo com as demais disposições da Lei de Pensões Militares:
..........................................................................................................................
e) às irmãs, germanas ou consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos, germanos ou consangüíneos menores de 21 (vinte e um) anos mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos;
......................................................................................................................»
4. A incidência desse preceito teve sua abrangência delimitada com clareza meridiana pela extinta Consultoria-Geral da República, mediante o Parecer nº I-039, in DO de 24.6.70, inadmitindo ampliações exegéticas, posto que, no texto legal houve enumeração da ordem de preferência dos beneficiários de forma taxativa, mas se aduziu:
«Casos há, porém, envolvendo situações singularíssimas e com tamanha força de convencimento, que os beneficiários legais não devem ser recusados. A prova acima referida autoriza Ter-se como certo que o contribuinte, se houvesse feito a Declaração de Beneficiários, teria instituído a requerente como tal. Por duas vezes assim procedeu em relação a seguros voluntários (GBOEX e CAPEMI). Com muito mais razão, por certo, o faria no caso da pensão militar obrigatória» (Destaque do original).
5. Foram desenvolvidos esforços no sentido de demonstrar que a legislação, no aspecto objeto do exame, adstringiu o deferimento da pensão apenas às irmãs germanas ou consangüíneas de maneira proposital, o que se evidencia pelo cotejo das normas pertinentes editadas desde 1827, consoante inclusive com adnumeração efetuada no processo.
II
6. O assunto deve ser examinado, ainda, em vista das transformações de cunho social verificadas após a promulgação da Lei nº 5.774, na área do direito de família, posto que são transcorridos mais de 21 anos. Preleções doutrinárias, relativas à aplicação do direito, autorizam que assim se proceda:
« A velha escolástica cedeu lugar ao sistema que se poderia denominar histórico-evolutivo, ou evolutivo, apenas. Alguns mestres de Hermenêutica aceitaram a modernização da teoria, de fronte erguida, sem rebuço, nem subterfúgio; tentam outros conciliar o passado com o presente, admitir a exegese progressiva sobre a base da dogmática: insistem em inquirir da vontade geradora dos dispositivos, porém permitem que se observe não só o que o legislador quis, mas também o que quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporâneas de garantias, não suspeitadas pelos antepassados.
Os que disfarçam a sua conformidade com a doutrina da evolução, e, sobretudo, os que aderem à mesma em tom sincero e franco, realizam cada dia obra de justiça, de ciência, de progresso; amoldam-se às necessidades da prática; ante a impossibilidade de alterar com intervalos breves os textos positivos, seguem vereda segura: plasmado o Direito em uma forma ampla, dútil, adaptam-no, pela interpretação, às exigências sociais imprevistas, às variações sucessivas do meio.
Compete à exegese construtora «fecundar a letra da lei na sua imobilidade, de maneira que se torne esta a expressão real da vida do Direito». Mergulhe, profundamente, nas ondas do objetivo, participando da realidade» (grifos do original) (Hermenêutica e Aplicação do Direito de Carlos Maximiliano).
7. A esse propósito, veja-se que o sentido literal da norma editada em 1971, considerada à parte do contexto legal em vigor, indica a ilação de que podem auferir a pensão militar as irmãs germanas (as de um mesmo pai e mesma mãe) ou consangüíneas (mesma filiação paterna, ainda que de mães diferentes). Não fariam jus ao benefício as irmãs uterinas(as que provém da mesma mãe, embora de pais diferentes).
8. Nessa linha raciocínio, ter-se-iam essas situações destoantes do sentir da coletividade estratificado no ordenamento jurídico de que sobressai a lei da dissolução da sociedade conjugal e do casamento (Lei nº 6.515, de 26.12.77), como no caso em que o genitor do militar dissolvesse seu casamento de que resultaram também irmãs germanas e os ex-cônjuges viessem a contrair novo matrimônio com pessoas diversas, ambos gerando filhas: ex vi da interpretação estrita da Lei nº 5.774, excluir-se-ia a irmã uterina, mas seriam contempladas, na qualidade de beneficiárias da pensão, as consangüíneas, em dissonância com a finalidade do instituto do divórcio. Ademais, ocorreria discriminação contra a filiação materna legítima.
9. O resultado exegético obtido sem considerar-se o método evolutivo na aplicação da Lei nº 5.774 seria incoerente com o disciplinamento legal da estruturação familiar contemporânea, inspirada na igualização de direitos. Abstendo-se de maiores incursões na ordem jurídica, assinalem-se preceitos insculpidos no Texto Constitucional incompatíveis com idéias superadas pelas variações que caracterizam o progresso social, não obstante referirem-se, especificamente, a hipóteses diversas da examinada, no caso:
«Art. 226. ........................................................................................................
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
........................................................................................................................»
«Art. 227. .......................................................................................................
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
........................................................................................................................»
(O destaque não é do original).
10. Pelo que se expendeu, afigura-se jurídico e judicioso abrandar o sentido literal da alínea e do art. 77 da Lei nº 5.774, de 1971, estendendo seu alcance à irmã uterina, resultado interpretativo que se adequa às atuais normas concernentes à organização familiar, em nível constitucional e infraconstitucional, as quais expressam a estratificação do sentimento da sociedade. Essa a inteligência da Lei nº 5.774, a qual possibilita se aplique o texto de modo a reconhecer a ordem legal revestida de um sentido harmônico com a consciência geral e o bem da comunidade.
III
Em resumindo e concluindo, é de se reconhecer à irmã uterina o direito de receber a pensão militar, cujas cotas hão de ser distribuídas de forma igualitária entre aquela e as irmãs germanas do militar falecido.
Sub censura.
Brasília, 14 de abril de 1933 - Wilson Teles de Macêdo, Consultor da União.
PARECER: JCF-03
NOTA: A respeito deste parecer o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho. «Aprovo, face as informações. Em 22.12.93.»
Publicado na íntegra no DO de 28.12.93, p.20751.

* Este texto não substitui a publicação oficial.		 CONSULTORIA DA UNIÃO José de Castro Ferreira 00401.00000/93 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 02 1993 05/08/1993 PARECER Nº 02-CGU/LS  ASSUNTO: Silvana Vasconcelos Rezende Capellini requer licença para tratar de interesses particulares. PARECER Nº 02-CGU/LS (Anexo ao Parecer Nº GQ-02)
PROCESSO Nº 53640.000977/93-01
ORIGEM: Ministério dos Transportes
ASSUNTO: SILVANA VASCONCELOS REZENDE CAPELLINIrequer licença para tratar de interesses particulares.
EMENTA: Lei Complementar nº 73/93. Atos Administrativos (lato sensu) expedidos no âmbito dos Ministérios, Secretarias da Presidência da República, do Estado-Maior das Forças Armadas, mesmo que referentes a servidores públicos integrantes de órgãos jurídicos compreendidos no art. 2º da Lei Complementar nº 73/93, não necessitam da homologação do órgão de cúpula da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. As Consultorias Jurídicas, na conformidade do estabelecido no art. 11 da referida lei, têm plena autonomia e competência residual para assessorar os titulares dos órgãos em que se posicionam, devendo, no exercício de seu mister, apreciar todos os aspectos jurídicos e legais relativos aos atos administrativos expedidos.
PARECER
I - DOS FATOS
Na peça vestibular dos presentes autos, SILVANA VASCONCELOS REZENDE CAPELLINI, Assistente Jurídico (matrícula SIAPE nº 0739538), com fundamento no art. 81, inciso VI, da Lei nº8.112, de 11 de dezembro de 1990, requereu, em data de 14 de junho de 1993, licença para Tratar de Assuntos Particulares, sem remuneração, a partir de 1º de julho do corrente ano.
2. Foram os autos do processo remetidos à douta Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, tendo o seu ilustre titular, dr. Geraldo Ribeiro Vieira, em data de 29 de junho de 1993, exarado despacho no seguinte teor (verbis): "Nada a opor, se preenchidas ou atendidas as exigências previstas na Lei 8.112/90".
3. Dando continuidade à instrução do processo, o Sr. Coordenador-Geral de Recursos Humanos de sobredita Pasta solicitou à COTEC/CGRH para examinar se a concessão da licença é efetuada pelo Ministério dos Transportes ou pela Advocacia-Geral da União, e caso seja por esta, que, então, para aqui fosse encaminhado o pedido ínsito na inicial.
4. Pronuncia-se, por derradeiro, a Coordenação-Geral de Recursos Humanos, acatando o entendimento segundo o qual se deve promover a oitiva desta Advocacia-Geral, o fazendo nos seguintes termos (verbis):
"..................................................... 2. Não obstante a Consultoria Jurídica deste Ministério tenha se manifestado favoravelmantesobre a pretensão da requerente, entendemos salvo melhor interpretação, que compete a essa douta ADVOCACIA a homologação da aludida licença, tendo em viste tratar-se de servidora integrante do quadro da AGU/PR."
5. São os fatos, passo a opinar.
II - COMPETÊNCIA DAS CONSULTORIAS JURÍDICAS EM FACE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 73/93.
6. Em primeiro lugar, seja dito que os presentes autos não precisariam ter vindo a esta Advocacia-Geral da União. Isto porque cabe aos Consultores Jurídicos de cada Ministério ou Secretaria de Estado apreciar todos os aspectos alusivos à questão da legalidade dos atos administrativos, no âmbito de suas jurisdições.
7. Entendimento contrário, isto é, que negasse esse mister às Consultorias Jurídicas, no que se relaciona com as matérias que lhes são submetidas à apreciação, em decorrência da regra contida no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, seria incongruente, visto que, inter paríetes, são esses órgãos jurídicos os encarregados de interpretar e fixar o alcance e o sentido das leis, normas internas, atos administrativos, etc., mesmo em se tratando de legislação de pessoal.
Acha-se assim redigido referido dispositivo:
"Art. 11 - As Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos ministros de Estado, do Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
I - ...........................................................
II - ..........................................................
III - fixar a interpretação da Constituição, das leis e dos de mais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União.
IV - ..........................................................
V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela prestados ou já efetivados e daqueles de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica."
8. Como se percebe, compete às Consultorias Jurídicas o exame prévio (ou a posteriori) de todos os atos administrativos expedidos no âmbito da estrutura organizacional administrativa a qual integram.
9. Nesse sentido tem sido a orientação normativa desta Advocacia-Geral desde a edição do Decreto nº 93.237, de 8 de setembro de 1986 (que deu estrutura orgânica à extinta Advocacia Consultiva da União) agora, com seus preceitos perpassados para a atual Advocacia-Geral da União, na conformidade da disposição constante de antedito artigo 11, da Lei Complementar nº73/93.
10. Por tal razão, e por ditame expressamente consignado na citada lei, não há como deixar de reconhecer de que cabe às Consultorias Jurídicas, no âmbito de cada Ministério, a tarefa, por capacitação ex lege, para emitir pronunciamentos de natureza jurídica, seja em matéria disciplinar, seja em matéria jurídico-legal propriamente dita.
11. Assim sendo, tenho como desnecessário oferecer pronunciamento a respeito do requerido na inicial, uma vez que o ilustre dr. Consultor Jurídico do Ministério dos Transportes já se manifestou favorável à pretensão da postulante.
III - A ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO. EXPLICITAÇAO DE SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS.
12. A vinda do processo a esta Advocacia-Geral enseja que sejam feitos alguns esclarecimentos sobre dispositivos que integram a Lei Complementar nº73, de 10 de fevereiro deste ano.
13. Refiro-me, para não me alongar, àquelas disposições pertinentes às atribuições cometidas ao Advogado-Geral da União.
Todas elas encontram-se elencadas no art. 4º, do mencionado diploma legal, sobressaindo-se a regra do inciso XVII que diz caber ao Advogado-Geral "promover a lotação e a distribuição dos Membros e Servidores, no âmbito da Advocacia-Geral."
14. Atuam, por conseguinte, sob seu comando, além de seu Gabinete, a Procuradoria-Geral da União, a Consultoria-Geral da União, a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União, a Secretaria de Controle Interno e técnica e juridicamente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
15. Desse modo, no rol das atribuições deferidas ao Advogado-Geral, ínsitas no citado art.. 4º (em número de dezenove) encontram-se aquelas que dizem respeito ao assessoramento direto ao Presidente da República e, dentre outras, as atinentes à coordenação geral das atividades exercidas pelos órgãos que integram, como instâncias superiores, a Instituição.
16. Evidencia demarcar, por conseguinte, que não lhe inere apreciar ou homologar todos os atos administrativos alusivos a direitos e vantagens de servidores públicos civis pertencentes aos quadros de pessoal dos órgãos jurídicos adnumerados no art. 2º da Lei Complementar nº 73/93.
17. Foi instituída, então, na lei em epígrafe, uma estrutura organizacional escalonada que tem, na sua cumieira, em posição proeminente o Advogado-Geral da União.
18. Observe-se, entretanto, que a mens que presidiu a edição da referida lei não pretendeu colocar os Assistentes Jurídicos (membros de AGU, nos termos do § 5º do art. 2º) como agentes públicos subordinados àquela autoridade, mas, sim, ao respectivo órgão do Sistema, isto é, às Consultorias Jurídicas dos Ministérios, cabendo a estas as atribuições que lhe são consignadas no art. 11, subordinadas que se acham, administrativamente, aos respectivos titulares das Pastas e Secretarias de Estado.
19. Antes que nada, é necessário positivar que as Consultorias Jurídicas, como concebidas na lei em tela, são órgãos destinados a prestar a) assessoria as autoridades indicadas no caput do art. 11; b) exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas; c) fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos, a ser uniformemente seguidos em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União; d) elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo; e) e, finalmente, examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretarias da Presidência da República ou Estado-Maior das Forças Armadas, os textos de edital de licitação, bem como os dos respectivos contratos e instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados, e, ainda, proceder exame nos atos pelos quais se irá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa de procedimento licitatório.
20. Inconcebível, portanto, em razão da lei editada e instituidora da Advocacia-Geral da União, pretender-se que os Assistentes Jurídicos se subordinem administrativamente ao Advogado-Geral da União, tornando insubsistente o comando afeto a cada Ministro de Estado ou titular da Secretaria-Geral, das Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas.
21. Ainda que não muito explícita na situação objetivada no Processo nº 53640.000977/93-01, em que figura como interessada a dra. Silvana Vasconcelos Rezende Capellini, digna Assistente Jurídico do Ministério dos Transportes, a motivação da remessa dos autos a esta Advocacia-Geral, no afã de evitar propósitos subjacentes, resolvi, duma assentada, delongar-me sobre a questão com o fito de fazer ver aos órgãos que integram a Instituição, na conformidade do art. 2º, alínea "b" da LC nº73/93, sua função institucional no plano administrativo.
Sub censura.
Brasília, 29 de julho de 1993.
L.A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 53640.000977/93-01 REVOGADO PELO GQ-46 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
JCF - 02 1993 27/05/1993 AGU/WM-04/93 Titularidade de termo de ocupação de imóvel funcional. Sua transferência à irmã de ex-servidora, de modo a possibilitar a aquisição do bem público. PROCESSO: 00002.003808/92-20
ASSUNTO: Titularidade de termo de ocupação de imóvel funcional. Sua transferência à irmã servidora, de modo a possibilitar a aquisição do bem público.
EMENTA: A irmã de servidora dispensada de Função de Assessoramento Superior não tem direito de obter a transferência da titularidade de imóvel funcional, vistas à sua aquisição mesmo que, em 15 de março de 1990, ocupas-se cargo ou emprego efetivo na Administração Púb1ica Federal e residisse no imóvel objeto do pedido.
Parecer nº JCF-02
Homologo e subscrevo, para os fins e efeitos do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo parecer da lavra do eminente Consultor da União, Doutor Wilson Teles de Macêdo.
Brasília, 5 de abril de 1993 - José de Castro Ferreira, Advogado-Geral da União.
PARECER: AGU/WM-04/93
(Anexo Parecer Nº JCF-02/93)
PROCESSO: 00002.003808/92-20
ASSUNTO: Titularidade de termo de ocupação de imóvel funcional. Sua transferência à irmã de ex-servidora, de modo a possibilitar a aquisição do bem público.
EMENTA: A irmã de servidora dispensada de Função do Assessoramento Superior não tem direito de obter a transferência da titularidade de imóvel funcional, com vistas à sua aquisição, mesmo que, em 15 de março de 1990, ocupasse cargo ou emprego efetivo na Administração Pública Federal e residisse no imóvel do objeto do pedido.
PARECER
Em virtude de haver sido considerada legítima ocupante de imóvel funcional em 15 de março de 1990 (data em que os servidores deveriam atender aos requisitos estabelecidos para a compra do imóvel residencial - art. 5º do Decreto nº 99.226, de 1990), mas dispensada da Função de Assessoramento Superior que ocupava no Ministério da Agricultura, em 17 de abril de 1990), mas dispensada da Função de Assessoramento Superior que ocupava no Ministério da Agricultura, em 17 de abril de 1990, Eliane Maria de Castro Rocha manifestou a pretensão de que fosse transferida a titularidade do termo de ocupação do imóvel funcional, em que residia, para sua irmã, a fim de que a esta fosse reconhecido o direito de aquisição.
2. Consoante se esclarece, no processo, Flávia Maria de Castro Rocha, irmã da Peticionária, na data aludida no item anterior, detinha a condição de servidora efetiva do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis e residia, juntamente com a Requerente, no imóvel que se pretende adquirir, condições que configurariam o direito perquirido.
3. Irresignada com a conclusão do Parecer nº CR/AA-02/02, DE 3.6.92, aprovado pelo Parecer nº CS-51, DE 22.8.92, da extinta Consultoria-Geral da República, o qual desautoriza a pretensão da espécie, Eliana Maria peticionou ao Senhor Presidente da República:
«Estas, Senhor Presidente, são as razões pelas quais requer a Vossa Excelência seja reconsiderado o Parecer CS-51, tornando-o sem efeito, senão anulado, porque fere os princípios e as normas constitucionais relativos à isonomia de todos perante a lei, à proteção à família, negando a existência desta em relação fraterna e impondo, ilegitimamente, o laço de autoridade como requisito de sua existência, pressuposto inexistente na legislação pátria; anulado, ainda, porque contraria as leis civis, notadamente no que diz respeito à sucessão legítima, desconhecendo os colaterais; porque contraria o Parecer CS-23 em toda a plenitude de seu espírito e formulações e porque evidente a predisposição em negar o direito aqui também postulado.
Requer a Vossa Excelência, ao ser tornado sem efeito ou anulado o Parecer CS-51, pelos motivos acima expostos, seja, por aquelas mesmas razões de direito contempladas no Parecer CS-23, conferindo e deferido à Requerente o direito de transferir à sua irmã, Flávia Maria de Castro Rocha, a titularidade do termo de ocupação do imóvel onde residem, para os fins de sua aquisição pela família» (grifo do original).
4. Em amparo à sua pretensão, a Peticionária alega, precipuamente:
a) as razões de fato e de direito versados nos Pareceres nºs CS-23, de 23/1/91, e CR/AA-01/91, de 23/1/91, todos da extinta CGR, publicados no Diário Oficial de 25 subsequente, seriam de molde a configurar o direito à transferência da titularidade do imóvel, de vez que dito pronunciamento precipuamente «foi concedido com base no princípio maior de proteção à família»;
b) impropriedades nos enfoques jurídicos constantes do Parecer nº CS-51, o que demonstraria a inadequação da tese à denegação do pedido então apreciado;
c) em abordando o aspecto, sustentado no Parecer CS-51, de que inexiste traço de autoridade entre a Requerente e sua irmã, a primeira realça que há entre ambas «o laço inexorável da consangüinidade, do parentesco, da obrigação de prestar assistência e até alimentos (que inclui a moradia), em caso de invalidez, o direito à sucessão legítima, o amor, o respeito, a colaboração e o auxílio mútuo» (o destaque é do original).
5. É calçado, basicamente, no § 5º do art. 226 da Constituição o resultado exegético ínsito aos Pareceres CS-23 e CR/AA-01/01, consistente em reconhecer-se que «ao cônjuge, ascendente ou descendente e detentor, atual ou antigo, de DAS ou FAS deve ser transferida a titularidade do termo de ocupação do imóvel funcional, para o propósito de exercer o direito de preferência à aquisição do mesmo, desde que, obviamente, preencha os requisitos constantes da legislação pertinente. Essa conclusão se restringe ao cônjuge, ascendente ou descendente, hipóteses a que se aproveitam as razões de ordem jurídica desenvolvidas nesses pronunciamentos. Em nenhum momento se vislumbra qualquer asserção dos pareceristas tendente a dilargar a abrangência explicitada.
6. Nos Pareceres CS-51 e CR/AA-02/92, examinou-se a viabilidade da transferência da titularidade do termo de ocupação de imóvel funcional para o exercício do direito de preferência à sua aquisição, mas em relação à irmã da legítima ocupante. Dessarte, são diferentes os casos versados nos pronunciamentos da espécie.
II
7. Sem prejuízo das assertivas que embasaram as conclusões dos autores desses pronunciamentos, há que se enfocar o assunto, inclusive em vista das normas específicas da ocupação e alienação dos imóveis residenciais de propriedade da União, precisamente os §§ 6º do art. 15 do Decreto nº 85.633, de 1981, e 1º e 2º do art. 5º do Decreto nº 99.266, de 1990 (revogou o Decreto nº 85.633), por se afigurarem sobremaneira relevantes ao deslinde da pendência.
8. A melhor visualização do sentido e alcance desses dispositivos recomenda-se os reproduzam, verbis:
«Art. 15. Cessa o direito de ocupação dos imóveis de que trata este decreto nos seguintes casos:
..........................................................................................................................
§ 6º Ocorrendo o falecimento ou a aposentadoria de ocupante de imóvel funcional, administrado pelo DASP, fica assegurado ao cônjuge, à companheira amparada por lei, ao ascendente ou descendente que com ele viviam ou vivem, desde que sejam servidores da Administração Federal Direta, o direito à assinatura de novo Termo de Ocupação, relativamente ao mesmo imóvel ou a outro, de conformidade com as respectivas situações funcionais, desde que não ocorra a hipótese prevista no inciso I do art. 14.
........................................................................................................................»
(Decreto nº 95.633/81) (grifou-se).
«Art. 5º Ao legítimo ocupante do imóvel residencial funcional, que estiver quite com as obrigações relativas à ocupação, é assegurado o direito de preferência à sua compra, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.025/90, observado o disposto neste decreto.
§ 1º Consideram-se legítimos ocupantes aqueles que, em 15 de março de 1990, mesmo que no transcurso do prazo de desocupação, atendiam às exigências legais para a ocupação e, cumulativamente:
a) eram titulares de regular termo de ocupação;
b) eram titulares de cargo efetivo ou emprego permanente, lotado em órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou do Distrito Federal.
§ 2º O disposto no parágrafo precedente se aplica ao cônjuge, à companheira amparada por lei, ao ascendente ou descendente de legítimo ocupante falecido ou aposentado desde que preencham o requisito da alínea b do mesmo parágrafo.
........................................................................................................................»
(Decreto nº 99.266/90).
9. No período em que vigorou o Decreto nº 95.633, assegurou-se ao cônjuge, à companheira, ao descendente ou ascendente, o direito de ser assinado outro termo de ocupação do imóvel distribuído ao servidor que viesse a se aposentar ou falecer. Persistiria a moradia dos familiares, a despeito do desaparecimento da titularidade por parte de um dos membros familiais. Contudo, o ato regulamentar enumerou, de forma taxativa, as hipóteses em que se transferiria a ocupação do imóvel, sem conotação inclusive a proximidade consangüínea concernente a irmãos. Para esse efeito, a família se adstringia ao cônjuge, companheira, descendente e ascendente.
10. Com a superveniência do Decreto nº 99.226, de 1990, normatizou-se, em nível de execução, a alienação dos imóveis residenciais e, ainda em relação à titularidade da ocupação do imóvel, expressou-se o direito de preferência à compra, contemplando o legítimo ocupante e a transferência da titularidade em conformidade com as hipóteses admissíveis da assinatura de outro termo de ocupação, com a intenção de preservar os então locatários ou seu grupo familiar, nos limites da ocupação, ou seja, tornou viável a aquisição da moradia pelo cônjuge, companheira, descendente ou ascendente. Também desta feita, a norma foi silente quanto à linha colateral.
11. Em havendo norma permissiva da transferência da titularidade, com delimitação de sua incidência, que exclui a linha de parentes em exame, é despiciendo efetuar novas perquirições de ordem doutrinária a respeito do conceito de família, a fim de elastecer os limites do direito, em dissonância com a enumeração ínsita à norma expressa.
12. Ainda assim, as prescrições constitucionais e infraconstitucionais relativas à família não possuem o alcance que viabilize o reconhecimento do direito buscado pela Requerente. Com efeito, o próprio Texto Fundamental delineia a acepção do termo família sem uma conotação mais extensiva, na forma do seu art. 226, verbis:
«Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
..........................................................................................................................
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
........................................................................................................................»
13. A título ilustrativo, tão-só, posto que a interessada era submetida ao regime da legislação laboral, destaque-se que o Estado, para efeitos funcionais estatuários, estabelecia conceituação mais restrita à entidade familial no art. 241 da Lei nº 1.711, de 1952, dilargada pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais para adequá-la à preceituação constitucional (art. 241 da Lei nº 8.112, de 1990).
14. Em ampliando o conceito de «legítimos ocupantes», nos termos do transcrito § 1º do art. 5º do Decreto nº 99.226/90, de modo a viabilizar a compra do imóvel residencial por parte do cônjuge companheira, ascendente ou descendente do legítimo ocupante, o § 2º do mesmo art. Expressou o alcance do art. 6º da Lei nº 8.025, de 1990, combinado com o art. 226 da Constituição.
15. O caráter social de que se reveste a ampliação deste conceito (art. 5º do Decreto nº 99.226/90) e do permissivo da assinatura de outro termo de ocupação (art. 15, § 6º, do Decreto nº 85.633/81), nas hipóteses de falecimento e aposentadoria, admite considerar-se configurado o direito à transferência da titularidade do termo de ocupação para a preferência na aquisição do imóvel, tal como entendido nos Pareceres CS-23 e CR/AA-01/91.
III
16. No entanto, em face da enumeração taxativa efetuada pelo § 2º do art. 5º do Decreto nº 99.226, de 1990, conclui-se desprovido de respaldo legal conferir-se à irmã, titular de cargo ou emprego efetivo e residente no imóvel funcional, em 15 de março de 1990, o direito de preferência na alienação, mesmo que a legítima ocupante, sem a condição de titular de cargo ou emprego dessa natureza, tenha sido dispensada de Função de Assessoramento Superior, após aquela data.
Sub censura.
Brasília, 1º de abril de 1993 - Wilson Teles de Macêdo, Consultor da União
________________
PARECER: JCF-02
NOTA: A respeito deste parecer, o Excelentíssimo Senhor Presidente da República exarou o seguinte despacho. «De acordo, em face das informações. Em 22.5.93.» Publicado na íntegra no Diário Oficial de 27.5.93, p. 7094.
* Este texto não substitui a publicação oficial.		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - - José de Castro Ferreira 00002.003808/92-20 Daniel Pereira de Franco Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 213 13/01/2000 PARECER Nº AGU/PRO-05/99 ASSUNTO: Aposentadoria e extinção do vínculo empregatício. Art. 453, § 1º, da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.		 PARECER Nº AGU/PRO-05/99 (Anexo ao Parecer GQ-213)
PROCESSO N. 00001.000964/99-05
ASSUNTO: Aposentadoria e extinção do vínculo empregatício. Art. 453, § 1º, da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
EMENTA : Exame da eficácia do art. 11 da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de
1997, após a suspensão dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, por liminar
concedida pelo STF em ação direta de inconstitucionalidade.
PARECER
O Exmo. Sr. Ministro Chefe da Casa Civil da Presidência, de ordem do
Excelentíssimo Senhor Presidente da República (art. 39 da Lei Complementar n.
73, de 10 de fevereiro de 1993), submete à apreciação da Advocacia-Geral da
União o PARECER/CJ/Nº 1638/99, do Ministério da Previdência e Assistência
Social que, à vista da suspensão dos parágrafos aditados ao art. 453 da CLT
pela Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, diz ser aplicável à espécie o
Parecer AGU/VC-01/97, publicado no Diário Oficial da União de 10 de novembro
de 1997, e recomenda nova audiência da AGU. A questão consiste em saber se
tem aplicabilidade o art. 11 da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, após
a suspensão do § 1º do art. 453 da CLT.
Transcrevem-se a seguir o art. 453 da CLT, com o parágrafo acrescido pela Lei
n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, bem como o art. 11 da mesma lei, que ao
parágrafo se refere:
"Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão
computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver
trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por
falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado
espontaneamente.
§ 1º. Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e
sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que
atendidos aos requisitos constantes do artigo 37, inciso XVI, da
Constituição, de 5 de outubro de 1988, e condicionada à prestação de
concurso público.
§ 2º. O ato de concessão de aposentadoria a empregado que não tiver
completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se
mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
Art. 11. A extinção do vínculo de que trata o § 1º do art. 453 da CLT
não se opera para os empregados aposentados por tempo de serviço que
permaneceram nos seus empregos até esta data, bem como para aqueles que
foram dispensados entre 13 de outubro de 1996 e 30 de novembro de 1997,
em razão da aposentadoria por tempo de serviço, desde que solicitem,
expressamente, até 30 de janeiro de 1998, a suspensão da aposentadoria
e, quando houver, a do pagamento feito por entidade fechada de
previdência privada complementar patrocinada pela empresa empregadora.
§ 1º. O disposto no "caput" deste artigo não se aplica aos que, em face do
desligamento, receberam verbas rescisórias ou indenizatórias, ou quaisquer
outras vantagens a título de incentivo à demissão.
§ 2º. O retorno ao trabalho do segurado aposentado dar-se-á até 2 de
fevereiro de 1998, não fazendo jus a qualquer indenização,
ressarcimento ou contagem de tempo de serviço durante o período situado
entre a data do desligamento e a data do eventual retorno.
§ 3º. O pagamento da aposentadoria será restabelecido, a pedido do
segurado, quando do seu afastamento definitivo da atividade,
assegurando-se-lhe os reajustes concedidos aos benefícios de prestação
continuada da Previdência Social no período da suspensão da
aposentadoria."
2. Observe-se, em primeiro lugar, que tanto o § 1º do art. 453 da CLT,
inserto pela Lei n. 9.528, de 10.12.1997, como o art. 11 dessa mesma lei só
se referem a empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Esse, pois, será o único enfoque do parecer.
3. Os §§ 1º e 2º do art. 453, acima transcritos, tiveram sua eficácia
suspensa em decisões liminares proferidas pelo STF: O § 2º, na ADI n. 1.721,
o § 1º, na ADI n. 1.770. O art. 11, à vista do exaurimento de eficácia, não
teve a inconstitucionalidade apreciada pelo Tribunal, segundo a ementa a
seguir transcrita:
"ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. § 1º do artigo 453 da
CLT na redação dada pelo artigo 3º da Lei 9.528, de 10.12.97, e do
artigo 11, "caput" e parágrafos, da referida Lei. Pedido de liminar.
- No tocante ao artigo 11 da Lei 9.528/97, não é de conhecer-se a ação
direta, porquanto, tratando de norma temporária cujos prazos nela
fixados já se exauriram no curso deste processo, perdeu a referida ação
o seu objeto.
- Quanto ao § 1º do artigo 453 da CLT na redação dada pelo artigo 3º da Lei
9.528/97, ocorre a relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade, bem como a conveniência da suspensão de sua eficácia
pelas repercussões sociais decorrentes desse dispositivo legal.
- Pedido de liminar que se defere, para suspender, "ex nunc" e até decisão
final, a eficácia do § 1º do artigo 453 da CLT na redação que lhe deu o
artigo 3º da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997."
4. Depois de transcrever o parágrafo impugnado (§ 1º do art. 453 da CLT), diz
o douto Relator:
"Esse dispositivo é paradoxal no tocante à sua constitucionalidade, porquanto
qualquer que seja a posição que se adote das duas que são radicalmente
antagônicas entre si, não se pode deixar de reconhecer que é relevante a
fundamentação de uma e de outra no tocante à inconstitucionalidade dele.
Com efeito, para os que entendem que, por identidade de razão, a vedação de
acumulação de proventos e de vencimentos não se aplica apenas aos servidores
públicos aposentados, mas também aos empregados de empresas públicas e de
sociedades de economia mista, exceto, tanto para aquelas quanto para estes,
se a acumulação na atividade for permitida constitucionalmente, o dispositivo
em causa será inconstitucional porque admite, sem qualquer restrição ¿ e,
portanto, acumulando remuneração de aposentadoria e salário ¿ , que o
aposentado dessas entidades seja readmitido, desde que preste concurso
público (o destaque não é do original).
Já para os que consideram que essa vedação de acumulação de remuneração da
atividade só alcançando servidores públicos, não se aplicando aos empregados
de empresas públicas e sociedades de economia mista, sob o fundamento de que
há diferença entre o benefício previdenciário em favor do servidor público e
o devido, por força do art. 202 da Constituição, ao empregado do setor
privado, como o é o empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista (art. 173, § 1º da Carta Magna), a inconstitucionalidade do dispositivo
legal em causa decorre de outro fundamento: o de que esse § 1º indiretamente
pressupõe que a aposentadoria espontânea desses empregados extingue
automaticamente o vínculo empregatício, o que violaria os preceitos
constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção dos
benefícios previdenciários, alegação essa que deu margem ao deferimento de
liminar na ADIN 1.721, circunstância que, por si só ¿ fui um dos quatro votos
vencidos ¿ , é suficiente para que seja ela tida como relevante."
5. Com a devida vênia, o dispositivo que embasa a primeira das duas opiniões
mencionadas pelo ilustre Ministro Relator, não admite, como lhe pareceu, que
haja acumulação de proventos com vencimentos, porque de maneira expressa
condiciona a readmissão ao cumprimento do art. 37, XVI (é permitida sua
readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do artigo 37, inciso
XVI, da Constituição). A norma só permite a readmissão se não houver
acumulação, isto é, se a hipótese for uma daquelas em que a acumulação seja
possível na atividade, tal como entende o Tribunal. E mais: ao que se infere
da leitura do art. 11, aqui utilizado apenas para entender o pensamento do
legislador, sequer admite que o servidor receba a aposentadoria mesmo que
seja de entidades privadas, o que chega a orçar pelo ...
Por ora, no entanto, já que a liminar foi concedida e suspenso está o § 1º do
art. 453, com a redação dada pela Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997,
esqueçamos esse argumento, para nos centrar no único fundamento válido: o
parágrafo aparenta ser inconstitucional porque conflita com a norma de
proteção ao trabalho garantida pela Constituição. Esse, portanto, é o único
fundamento da liminar e ¿ reconheça-se ¿ é suficiente para, sozinho, amparála.
Repita-se: a suspensão foi concedida porque a Constituição, pelo menos
numa visão preliminar, não permite que a aposentadoria extinga o contrato de
trabalho. Esse, em outras palavras, é o fundamento da liminar.
Conseqüentemente, os empregados aposentados por tempo de serviço têm seus
contratos de trabalho mantidos, independentemente de quaisquer requerimentos.
6. Urge, no entanto, conhecer as conseqüências da vigência do art. 11, cuja
constitucionalidade não foi examinada pelo Supremo. Diz esse artigo, que a
relação jurídica trabalhista, que, conforme a Lei atacada, normalmente se
extingue com a aposentadoria, excepcionalmente não se extinguirá em duas
hipóteses e se forem cumpridos alguns requisitos. As duas hipóteses são as
seguintes:
a) se os trabalhadores aposentados tiverem permanecido no emprego até a data
da lei; ou
b) se os empregados tiverem sido dispensados pelo fato de terem
requerido aposentadoria no lapso temporal de 13.10.1996 a 30.1.1998.
Os que se enquadraram em qualquer uma dessas hipóteses tiveram ainda de
cumprir os seguintes requisitos até o dia 30.1.1998:
a) requerer a suspensão da aposentadoria; e, se for o caso,
b) requerer a suspensão do pagamento complementar feito por entidade
fechada de previdência privada patrocinada pela empregadora.
8. Se a aposentadoria não põe termo ao contrato de trabalho, conforme o
provisório entendimento do STF, deixaram de existir os limites temporais
postos pelo art. 11, porque o pressuposto de todo o art. 11 é que a
aposentadoria o extinga. Se a extinção não se opera e o empregado continuou
no emprego, nenhum requerimento teria de ser feito. Assim, tanto os que
fizeram o requerimento de suspensão da aposentadoria no prazo legal, isto é,
até 30.1.1998, como os que não o fizeram, continuam amparados pela liminar.
9. Todavia, se a eficácia do art. 11 não foi suspensa pela liminar, persiste
uma questão: Há necessidade de esses empregados amparados pela liminar
requererem a suspensão da aposentadoria ou do complemento pago pela
previdência privada fechada ?
Não. Os requerimentos eram requisitos para que o vínculo empregatício não se
considerasse desfeito. Ficando estabelecido que a aposentadoria não corta a
relação de emprego, independentemente do requerimento, ela persiste.
10. Dessa forma, embora o STF não tenha suspendido a eficácia do art. 11,
toda ela exauriu-se pela simples razão de lhe ter sido solapada a base em que
se assentava: o parágrafo 1º do art. 453, cuja eficácia está suspensa.
11. Poderia dar-se o caso, todavia, de o aposentado que teve seu vínculo
empregatício mantido estar afrontando a Constituição, por acumulação, se
continuar a receber a aposentadoria ou o complemento pago pela previdência
privada fechada ?
12. A resposta também é negativa. porque a aposentadoria securitária, a que
se alcança mediante contribuições à Previdência pública (art. 202 da
Constituição federal), é radicalmente diversa da aposentadoria obtida pelos
servidores públicos (art. 40). Em Parecer emitido em 18.12.1980, o Dr. Carlos
Barros Méro, Subconsultor Geral do Estado de Alagoas , alinhou as diferenças
que caracterizam as duas espécies de aposentadoria:
"17. Ocorre que, examinadas uma e outra categorias de inatividade, quer
a partir de seus pressupostos e requisitos para concessão, quer
considerados seus efeitos, marcantes são as dessimilitudes cuja
detecção é inevitável.
18. De um lado, enquanto a aposentadoria estatutária, basicamente,
advém `pro labore facto¿, independendo de qualquer esforço pecuniário
do servidor para assegurá-la, aquela de cunho previdenciário, mesmo a
deferida por tempo de serviço, tem por antecedente inarredável,
saliente-se, o satisfazimento do número mínimo legal de contribuições
exigidas, sem o que, mesmo aconteça a prestação de sua força-detrabalho,
não fará o empregado jus ao benefício.
19. Ademais, se para a concessão da primeira, ¿ a aposentadoria
estatutária, ¿ mostra-se imprecindível encontre-se o servidor no
exercício de seu cargo, salvo afastamento permitido, para que tenha
lugar a segunda, na forma do que prevê o art. 52 do Decreto Federal nº
83.080, de 24 de fevereiro de 1979, faz-se imperioso desligar-se
previamente o segurado de todas as atividades remuneradas que exerça,
conquanto abrangidas pela previdência social.
20. Outrossim, nova dessemelhança exsurge entre uma e outra, quando se
sabe que, em se tratando de aposentadoria estatutária, não tem lugar
definitivamente um desvínculo do cargo, e sim, exclusivamente, da
obrigação de seu exercício
Com exceção, talvez, do discrímen apontado no parágrafo 19 do Parecer do Dr.
Méro, porque apoiado no art. 52 do Decreto n. 83.080, de 24 de fevereiro de
1979, hoje revogado pelo art. 1º do Decreto n. 85.745, de 23 de fevereiro de
1981, todos os demais permanecem atuais e já eram sufragados por decisões de
inúmeros tribunais, inclusive, do STF.
13. Assim, já em 1967, o Supremo Tribunal chamava a atenção para a diferença
de regime dos dois sistemas de aposentadorias ¿ estatutário e previdenciário:
"Dupla aposentadoria dos ferroviários. Diferença entre a aposentadoria
estatutária e a que decorre das leis de previdência, de caráter
securatório."
14. Se nesse julgado o Min. Pedro Chaves não especificou essas diferenças,
encarregou-se de fazê-lo o Min. Carlos Velloso, ao tempo em que integrava o
Tribunal Federal de Recursos - TFR. É importante ouvi-lo, no voto proferido
em acórdão de 9.11.1977:
"Na verdade, o desate da questão se resume no perquirir a respeito da
origem do benefício previdenciário ¿ no caso aposentadoria-invalidez ¿
se é ele oriundo dos cofres públicos, no sentido de prêmio, ou se
oferece características de contraprestação.
Ao contrário da aposentadoria estatutária, do funcionário público, que
é, em realidade, prêmio, paga pelo Tesouro Nacional, assim pelos cofres
públicos, a aposentadoria previdenciária tem características
securitárias.
Não obstante ter o contrato de seguro entre o trabalhador e a
instituição previdenciária, caráter social, motivo porque não deve e
não pode ser visualizada tão só sob o ponto de vista do direito
privado, é impossível negar, entretanto, que os benefícios dele
decorrentes se vinculam ao pagamento de contribuições. Tais benefícios
não são, de conseguinte, prêmio. São oriundos de cofres públicos, tãosó
pelo motivo de que a instituição, que os paga, é uma autarquia. Mas
o segurado, para tê-los, pagou por eles, durante anos a fio. Não
representam, assim, benesse, favor do Tesouro Público, mas
contraprestação.
Não há falar, destarte, que o benefício previdenciário é oriundo de
cofres públicos, no sentido de pagamento oriundo de dinheiro público,
stricto sensu. Não. Trata-se, tal benefício, de efetiva
contraprestação, porisso que a instituição previdenciária nada mais
faz, quando o concede e o paga, do que retribuir o que recebeu.
É verdade que a Constituição, no seu artigo 165, XVI, deixa expresso
que o seguro previdenciário decorre de contribuição tríplice, da União,
do empregador e do empregado, esta última categoria entendida como
trabalhador e não como empregado no seu sentido técnico-jurídicotrabalhista.
Mas a contribuição da União, como um dos pólos da relação constitucional
tripartite, não interfere com o benefício em si, em sua feição ontológica."
15. Assim, mesmo sob a Constituição federal de 1967, com a Emenda n.
1, de 1969, o recebimento de benefício de aposentadoria previdenciária
não constituiria empecilho a que o aposentado recebesse salário de
sociedades de economia mista.
16. O tema dessa diferenciação entre aposentadoria estatutária ou
aposentadoria-prêmio (art. 40 da Constituição) e aposentadoria contributiva
(art. 201 da Constituição) retornou à apreciação do STF e o Min. Octavio
Gallotti, em voto proferido já sob a vigente Constituição, ressalta:
"Ao contrário dos trabalhadores na iniciativa privada, que nenhum liame
conservam com seus empregadores, após a rescisão do contrato de
trabalho pela aposentadoria, preservam os servidores aposentados um
remarcado vínculo de índole financeira, com a pessoa jurídica de
direito público, para que hajam trabalhado.
Não é por outro motivo que interdições, tais como a imposição do teto
de remuneração, e as proibições de vinculação ou equiparação de
vencimentos, do cômputo de acréscimos pecuniários recebidos ao mesmo
título, bem como a de acumulação remunerada (incisos XI, XII, XIV e XVI
do art. 37 da Constituição), são por igual aplicáveis a servidores
ativos e inativos, no silêncio da Constituição.
Essa perfeita simetria, entre vencimentos e proventos, é realçada pela
disposição contida no § 4º do art. 40 da Constituição:
`§ 4º. Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma
proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração
dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos
quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos
servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da
transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu
a aposentadoria, na forma da lei.¿
Contraste-se essa norma, concernente aos servidores públicos, com a do
art. 201, § 2º, destinada aos segurados do regime geral de Previdência
Social, e ver-se-á que, enquanto para estes últimos é estatuída a
permanência do valor real do benefício original, àqueles são estendidos
quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos
funcionários em atividade, até mesmo os decorrentes de transformação ou
reclassificação do cargo ou função."
17. Mas não é só. O Tribunal Superior Eleitoral - TSE, há pouco mais de três
anos, apreciou, em processo administrativo , o caso de ex-empregado
(aposentado) do Banco do Brasil que exercia "cargo permanente do quadro de
pessoal de sua Secretaria" no exercício de cargo de confiança no próprio TSE,
e teve sua situação contestada pela Associação dos Servidores do Tribunal
Superior Eleitoral. Ao parecer da Associação, a situação desse servidor
contrastava com a decisão proferida pelo STF no RE n. 163204-SP.
O Min. Ilmar Galvão, em voto claro que levou o Tribunal à unanimidade,
começou por mostrar que a decisão do STF em que a Associação se fundou não se
aplica à espécie de acumulação de proventos com vencimentos de cargo em
comissão, conforme distinção pelo Min. Carlos Velloso, que relatara o RE n.
163.204-SP. E continuou:
"Acontece que o referido servidor não se aposentou em cargo público,
não recebendo, portanto, proventos pagos pelo Tesouro Nacional ou à
conta do erário de qualquer dos Estados-membro ou Municípios.
Na verdade, na qualidade de ex-empregado do Banco do Brasil, era
filiado à Previdência Social, como qualquer empregado do setor privado,
e à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (PREVI),
entidade que não integra a Administração Pública, direta ou indireta.
Assim, não recebe proventos, mas benefício previdenciário, parte paga
pelo INSS, em razão de haver para ele contribuído pelo tempo previsto
em lei, e parte por entidade de previdência privada.
A distinção entre proventos, no sentido do direito constitucional, e
benefício previdenciário é flagrante. O próprio Ministro Carlos Velloso, no
voto acima mencionado, demonstrou-o à exuberância, invocando ensinamento de
Haroldo Valladão, nestes termos:
`Como já acentuamos, e a lição é, ainda, do Prof. Valadão,¿ a
aposentadoria e a reforma são dadas, também, num certo cargo ou
num determinado posto, sendo o funcionário inativo, professor
aposentado da Faculdade X, Ministro aposentado do Tribunal J,
contra-almirante reformado, general reformado, etc. É que a
aposentadoria e a reforma acham-se, também, ligadas diretamente
ao cargo ou ao posto do inativo, como direito ou vantagem dele
conseqüente. Os aposentados são funcionários públicos de uma
categoria especial, são funcionários inativos."
Ora, nada do que foi dito acima, em relação ao servidor público, do regime
estatutário, tem aplicação ao empregado, seja da administração direta, seja
das autarquias, e, menos ainda, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista.
Em relação a esses, alcançada a inatividade, ocorre desvinculação completa
com o ente a que serviram, não podendo, em absoluto, serem indicados como
empregados inativos do Banco Central, dos Correios ou do Banco do Brasil.
Referência dessa ordem não teria o menor sentido, já que o único vínculo
remanescente do antigo emprego é, no caso sob apreciação, com a Previdência
Social, que lhe paga o benefício da aposentadoria, e com a PREVI, que
complementa essa remuneração, em contrapartida à contribuição paga pelo
empregado, no curso do contrato de trabalho."
18. À vista do exposto, e não acarretando a aposentadoria (pelo menos durante
a vigência da suspensão de eficácia dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da
CLT, operada pela liminar concedida) a extinção do vínculo trabalhista, o
art. 11 da Lei n. 9.528, de 10 de dezembro de 1997, também perdeu sua
eficácia. E é fácil compreender o porquê: o art. 11 exigia o cumprimento de
uma formalidade (requerimento) para a manutenção do vínculo trabalhista dos
empregados nele enquadrados; Ora, como a liminar reconheceu que
independentemente de qualquer requisito o vínculo persiste, não há como tê-lo
por eficaz.
De outro lado, à vista dos pronunciamentos citados, que traduzem o
entendimento ora do Supremo Tribunal, ora de Ministros seus, integrantes de
outras Cortes, como é o caso do último acórdão transcrito, parece evidente
que a proibição de acumular prevista na Constituição não alcança esses
empregados.
19. Além do mais é de ter-se em conta que, agora, o intento do Constituinte
tornou-se manifesto. De acordo com o § 10 do art. 37,
"É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria
decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de
cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na
forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão
declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
Vedam-se, em outras palavras, as acumulações de remunerações de cargo,
emprego ou função pública com proventos de aposentadoria dos servidores da
Administração direta e de suas autarquias e fundações (art. 40), ou com
proventos de aposentadoria de militares dos Estados-membros, do Distrito
Federal e dos Territórios (art. 42), ou ainda com proventos de aposentadoria
de militares das Forças Armadas (art. 142).
Nenhuma palavra a obstar a acumulação de benefícios (não de proventos) da
aposentadoria regulados no art. 201 da Constituição. Atente-se, entretanto,
para o fato de que a decisão final da ADI cuja liminar foi aqui examinada
poderá modificar as conclusões aqui expostas.
É como me parece, S.M.J. de V. Exª.
Brasília, 27 de setembro de 1999
MIGUEL PRÓ DE OLIVEIRA FURTADO
Consultor da União
 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 00001.000964/99-05 PARECER SUPERADO, NA DICÇÃO DO DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 271/2015 Natalia Quezado Costa Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 145 01/04/1998 PARECER N. AGU/WM-9/98 ASSUNTO: Exame de casos de acumulação de cargos. PARECER N. AGU/WM-9/98 (Anexo ao Parecer GQ-145)
PROCESSOS NS. 46215.008040/97-54 e 46215.008041/97-17 (Procs. de sindicância ns. 46215.016699/97-20 e 46215.016700/97-15)
ASSUNTO: Exame de casos de acumulação de cargos.
EMENTA : Ilícita a acumulação de dois cargos ou empregos de que decorra a sujeição do servidor a regimes de trabalho que perfaçam o total de oitenta horas semanais, pois não se considera atendido, em tais casos, o requisito da compatibilidade de horários.
Com a superveniência da Lei n. 9.527, de 1997, não mais se efetua a restituição de estipêndios auferidos no período em que o servidor tiver acumulado cargos, empregos e funções públicas em desacordo com as exceções constitucionais permissivas e de má fé.
PARECER
A pendência implica exame da acumulação de cargos em que vêm incorrendo dois titulares dos cargos de Assistente Jurídico do quadro de pessoal desta Advocacia-Geral da União e de Professor Adjunto do quadro permanente da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
2. O ponto nodal do assunto prende-se à verificação da constitucionalidade e legalidade da situação cumulativa dos interessados, que cumpriam carga horária semanal de quarenta horas em razão de cada cargo, encontrando-se consignado, nos processos, que estão submetidos ao regime de trabalho de vinte horas semanais, quanto aos cargos de Professor Adjunto, na conformidade dos documentos de fls. 26 a 28 do Proc. n. 46215.008040/97-54 e 27 a 29 do Proc. n. 46215.008041/97-17.
3. Às fls. 36 do Proc. n. 46215.016699/97-20 e 35 do Proc. n. 46215.016700/97-15, o Ministério do Trabalho registrou como sendo o horário de trabalho dos interessados "das 9:00 horas às 18:00 horas, de 2ª a 6ª feiras, computando-se 40 horas semanais". Se a carga horária semanal é de quarenta horas, infere-se que a jornada de 9:00h às 18:00h não é cumprida integralmente, pois somaria nove horas. Por certo, é reservada uma hora para alimentação.
4. Não constam dos presentes processos os horários a que os interessados estavam submetidos na referida instituição de ensino, no período em que trabalhavam quarenta horas semanais. Entretanto, no mês de agosto de 1997, a Universidade Federal do Rio de Janeiro declarou que os servidores sempre cumpriram suas cargas horárias, num total de dez aulas teóricas semanais, complementadas "com as seguintes atividades: orientação e atendimento a alunos, conferências, correções de trabalhos e provas, elaboração de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horário e liberdade para exercê-las fora do estabelecimento de ensino" (fls. 24 e 28 do Proc. n. 46215.016699/97-20 e 23 e 27 do Proc. n. 46215.016700/97-15).
5. Em ambos os casos, comissão de sindicância, constituída no Ministério do Trabalho, apreciando as cargas horárias de quarenta horas, relativas aos cargos de Assistente Jurídico, e de quarenta e vinte horas, respeitantes aos cargos de Professor Adjunto, concluiu pela legalidade da acumulação em exame, asseverando a existência da compatibilidade horária. Para tanto, baseou-se no entendimento firmado pela extinta Consultoria-Geral da República, mediante a Exposição de Motivos n. 9/89, de 26 de dezembro de 1989, aprovada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial de 15 de janeiro de 1990, pp. 1.003 e 1.004.
6. Essa cumulação de cargos foi considerada contrária à Lei n. 8.112, de 1990, pela Secretaria de Controle Interno da Presidência da República, oportunidade em que enfatizou os seguintes tópicos, a que anuiu a Coordenação-Geral de Recursos Humanos desta Instituição, verbis:
"a) esta Secretaria analisou, em 20.3.96, o Processo 46215.018750/95 que comportava intenção idêntica do mesmo interessado. Naquela oportunidade recomendou-se a abertura de sindicância para fato enquadrável no parágrafo 2° do artigo 118 da Lei n° 8.112/90, a partir dos dados cadastrais constantes do SIAPE que denunciavam a acumulação de cargos públicos de 40 horas cada, prestados simultaneamente;
b) o referido processo extraviou-se e nova instrução resultou nos autos presentes, inicialmente sem que qualquer referência àqueles fatos fizesse. Necessária se fez a eficiente ação da CGRH/AGU quando exigiu, mediante cópia que juntou aos autos, o atendimento da recomendação anteriormente alvitrada;
c) a autoridade administrativa responsável pela lotação do interessado, que até então descumprira a determinação ínsita no artigo 143 da Lei 8.112/90, não promovendo a apuração imediata da irregularidade que tivera ciência constituiu, com 16 meses de atraso, a comissão de sindicância objeto da Portaria n° 154/97/DRT-RJ;
d) assim, foi acostado aos autos o Processo 46215.016699/97 que tratou da apuração do fato denunciado. Ou deveria tratar. Contudo, as peças que o constituem revelam apenas "corporativismo da categoria" tratando de aspectos que refogem ao objetivo do trabalho. Prova suficiente é que a defesa do indiciado (fls. 10 a 17 do apenso) constitui a quase totalidade do relatório conclusivo apresentado pela Comissão (fls. 37 a 43 apensadas). Da leitura de seus tópicos, identifica-se temas que vão desde a licitude da acumulação até as peculiaridades da atividade acadêmica de nível superior, passando pela probidade e ilibada conduta técnico-profissional do envolvido; e
e) permitimo-nos acrescentar as fls. 39 a 50 que comprovam o vício da jornada ilegal de 80 horas semanais desde fevereiro/92, somente corrigida em agosto/96, 5 meses após a orientação desta Secretaria, o que confirma a procedência da acusação inicial. Apesar desse desdobramento, a restituição aos cofres públicos das quantias percebidas indevidamente passou ao largo dos temas abordados pela pré-falada Comissão e, até a presente data, não há implantação, para a ficha financeira do servidor, da rubrica de desconto respectiva. Cremos que resulta descumprida a determinação do parágrafo 1° do artigo 122 também da Lei 8.112/90."
II
7. Embora possa ser inferido que a orientação firmada, em tese, pela extinta CGR, na supramencionada Exposição de Motivos n. 9/89, alcançasse a especie, denota-se que não cuidou, ao menos de forma explícita, da cumulação de cargos e empregos com regimes de trabalho de quarenta horas, por semana.
8. Tampouco o entendimento versado nesse expediente torna despiciendo o exame da adequação desses casos à inteligência do art. 37, itens XVI e XVII, da Carta. Com este desiderato, segue reproduzida a temática precípua da fundamentação jurídica desenvolvida pela CGR.
"Da aplicação dessa orientação, na prática, está resultando a configuração de acumulação ilícita, por parte dos professores, de estabelecimentos oficiais de ensino, que acumulam atividades de magistério ou esta com outra de caráter técnico ou científico, por período superior, no seu conjunto, às 60 horas semanais.
Ocorre, porém, que a nova Constituição, no inciso XVI do seu artigo 37, permitiu tal acumulação, sem nenhuma limitação, bastando para tanto haver compatibilidade horária.
Não havendo norma legal, limitando as acumulações à jornada semanal de 60 horas, torna-se arbitrária e injurídica aquela restrição, pela via que foi feita.
Conquanto a CLT estabeleça que deve haver intervalo não inferior a 11 horas, entre o término de uma jornada e o início da subseqüente (CLT, art. 66), esta regra é restrita a cada vínculo empregatício, não se aplicando aos cargos ou empregos diversos, nem a trabalho em órgãos ou entidades diferentes.
Por outro lado, a jornada semanal de trabalho, necessariamente, não se distribui, apenas, por cinco dias, visto como pode haver caso de expediente aos sábados, sobretudo nos estabelecimentos oficiais de ensino.
Sabe-se, também, que a carga horária do professor, sem cronometrados rigores, além da hora/aula ser de 50 minutos, remanescem espaços destinados à preparação de aula, correção de provas e desenvolvimentos de estudos ou pesquisas, realizados com certa flexibilidade horária e liberdade, inclusive fora do respectivo estabelecimento de ensino.
Havendo eventuais abusos ou descumprimento das cargas horárias e das jornadas, a questão se restringirá ao âmbito interno de cada órgão ou entidade, a ser resolvida no campo do seu regime disciplinar.
Uma vez que o servidor, no exercício de uma faculdade assegurada na Carta Magna, desempenha dois cargos ou empregos, no setor público, cumprindo com os deveres a eles inerentes, não pode ser penalizado nem ter declarada ilegal essa acumulação, por força de Orientação Normativa, de caráter restritivo, a qual não encontra nenhum suporte legal.
Restrições, só a Lei pode impor.
Torna-se mais absurda aquele limitação, ao limitar em 60 horas a carga horária semanal, porque o permissivo constitucional da acumulação, sem nenhuma outra restrição, condicionou-a somente à compatibilidade horária.
Compatibilidade horária é uma condição objetiva.
Qualquer outra vedação, que não decorra de lei, sobretudo quando baseada em aspectos de índole subjetiva, não pode prosperar, porquanto estará afetando preceito fundamental decorrente da Constituição."
9. É proibido o exercício cumulativo de cargos e empregos, excepcionada a acumulação também de dois cargos de professor, de dois cargos privativos de médico e a de um cargo de professor com outro técnico ou científico, "quando houver compatibilidade de horários" (cfr. o inciso XVI do art. 37 da Constituição).
10. Essa regra vedante incide também nos empregos e funções das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações mantidas pelo Poder Público, nos termos do Art. 37, XVII.
11. Os ocupantes de cargos técnicos ou científicos estão sujeitos, de lege lata, em regra, a quarenta horas(v. a Lei n. 8.112, de 11/12/90, art. 19, e a M.P. n. 1.587-7, de 5/3/98, art. 18, e normas posteriores) e os docentes dos estabelecimentos federais de ensino aos regimes de vinteou quarenta horas, todos semanais. O professor submetido à carga de quarenta horas, com dedicação exclusiva, é obrigado a trabalhar em dois turnos diários completos e com impedimento para o desempenho de outra atividade remunerada, pública ou privada (cfr. o Decreto n. 94.664, de 23/7/87, arts. 14, 15 e 58, e normas posteriores).
12. Assim, nos casos em exame, os servidores somente poderiam ser submetidos, necessariamente, às cargas de sessenta ou oitenta horas semanais, presente a exigência da compatibilidade horária, cuja acepção, a seguir delineada, indica a inviabilidade da acumulação de que provenha o último quantitativo.
13. Esse total de oitenta horas de trabalho, por semana, tem o poder de tornar presente ao espírito do intérprete a invocação de Padre Antônio Vieira, feita por Cretella Júnior (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, vol. 4, pp. 2.211 e 2.212:
"Tendes um só desses ofícios, ou tendes muitos? Há sujeitos, na nossa Corte, que têm lugar em três, e quatro tribunais: que têm quatro, que têm seis, que têm oito, que têm dez ofícios. Quando Deus deu forma ao governo do mundo, pôs no Céu aqueles dois grandes Planetas, o Sol e a Lua, e deu a cada um deles uma presidência: ao Sol a presidência do dia: Luminare maius ut praesset diei. E à Lua a presidência da noite: Luminare minus ut praesset nocti. E por que fez Deus essa repartição? Porventura por que se não queixasse a Lua, e as Estrelas? Não: porque com o Sol ninguém tinha competência, nem podia ter justa queixa. Pois se o Sol tão conhecidamente excedia a tudo quanto havia no Céu, porque lhe não deu ambos os ofícios? Porque ninguém pode fazer dois ofícios, ainda que seja o mesmo Sol. Não vos admiro a capacidade do talento, a da consciência sim. Porque nenhum homem pode fazer bem dois ofícios. De maneira que um homem, que vale por setenta homens, não se atreve a servir um só ofício? E vós, que vos fará Deus muita mercê, que sejais um homem, atrevei-vos a servir setenta ofícios? Não louvo, nem condeno: admiro-me com as turbas" (Sermão do Terceiro Domingo da Quaresma, 1655, Anchietana, Sermões do Padre Vireira, Editora Anchieta, São Paulo, 1943, vol. I, Psicomotricidade. 480 a 485)."(Destacou-se).
14. O princípio da proibição da acumulação de cargos e empregos, inclusive com a ressalva destacada acima, tem por escopo o primado da coisa pública. As exceções estabelecidas não objetivam "privilegiar gratuitamente ou diferençar pessoas de forma desarrazoada. Não é em seu proveito que se permitem casos de acumulação. Não é para que um servidor passe a ser mais poderoso ou mais afortunado"(Comentários à Constituição do Brasil, Celso Ribeiro Bastos, São Paulo: Saraiva, 1992, 3º vol, tomo III, p. 123).
15. De maneira consentânea com o interesse público e do próprio servidor, a compatibilidade horária deve ser considerada como condição limitativa do direito subjetivo constitucional de acumular e irrestrita sua noção exclusivamente à possibilidade do desempenho de dois cargos ou empregos com observância dos respectivos horários, no tocante unicamente ao início e término dos expedientes do pessoal em regime de acumulação, de modo a não se abstrairem dos intervalos de repouso, fundamentais ao regular exercício das atribuições e do desenvolvimento e à preservação da higidez física e mental do servidor. É opinião de Cretella Júnior que essa compatibilidade "deve ser natural, normal e nunca de maneira a favorecer os interesses de quem quer acumular, em prejuízo do bom funcionamento do serviço público"(Op. cit.).
16. Em alusão à jornada de trabalho razoável, a que o empregado deve ser submetido, Mozart Victor Russomano opinou que o "interesse é da sociedade, porque assim ele poderá ser um homem, fisicamente, apto para o desempenho de sua missão social. Lucrará, ainda, a coletividade, porque, se o empregado repousar, trabalhará mais, produzindo melhor, enchendo o mercado de produtos abundantes e qualificados. O próprio empresário tem vantagens com isso, visto que a qualidade e, até mesmo, a quantidade de seus produtos lhe propiciam lucros mais apreciáveis". (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1990, 13ª ed, vol. I, p. 86).
17. Por mais apto e dotado, física e mentalmente, que seja o servidor, não se concebe razoável entenderem-se compatíveis os horários cumpridos cumulativamente de forma a remanescer, diariamente, apenas oito horas para atenderem-se à locomoção, higiene física e mental, alimentação e repouso, como ocorreria nos casos em que o servidor exercesse dois cargos ou empregos em regime de quarenta horas semanais, em relação a cada um. A esse propósito, torna-se oportuno realçar, no respeitante ao sono:
I) a "duração do sono passa de 16h em 24 do nascimento para cerca de 6h em 24 aos 70 anos"(Grande Enciclopédia Larousse Cultural, São Paulo: Ed. Universo, 1988);
II) o "sono se dá em ciclos regulares. Mas há variações individuais consideráveis. Assim, alguns necessitam de mais de dez horas de sono; a outros bastam quatro ou cinco horas. De qualquer modo, corresponde a necessidade irresistível. Sua privação provoca perturbações graves de conduta" (Enciclopédia Mirador Internacional, São Paulo: Companhia de Melhoramentos, 1975, p. 10.590).
18. Condições tais de trabalho seriam até mesmo incompatíveis com o fim colimado pela disciplina trabalhista, ao estatuir o repouso de onze horas, no mínimo, entre duas jornadas: este tem o fito de salvaguardar a integridade física e mental do empregado e a eficiência laborativa, intenção que, obviamente, não foi desautorizada pelo constituinte na oportunidade em que excepcionou a regra proibitiva da acumulação de cargos, até mesmo porque estendeu aos servidores públicos as normas trabalhistas sobre o repouso, contidas nos itens XIII e XV do art. 7°, a teor do art. 39, § 2°, ambos da Carta Federal.
19. O Texto Constitucional, art. 37, XVI, não terá pretendido contemplar cargas de oitenta horas semanais, sob o pretexto não só de que o regime cumulativo regrou-se sem nenhuma limitação, bem assim do pálio da compatibilidade de horários. Este requisito de configuração de direito de titularidade de cargos acumulada é de relevo e deve ser admitido de maneira a harmonizar-se com o interesse público e proporcionar ao servidor a possibilidade do exercício regular dos cargos ou empregos. Admitir-se a exegese que admita a carga total de oitenta horas, acarretando a impossibilidade da razoável execução do trabalho, seria dissonante da maneira de pensar de Carlos Maximiliano, exposta ao prelecionar que deve "o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1979, 9ª ed, p. 166).
20. Sob essa ótica, deduz-se irrelevante a conotação de que o regime laboral dos docentes compreende as aulas efetivas e as atividades de "orientação e atendimento a alunos, conferências, correções de trabalhos e provas, elaboração de aulas e trabalho de campo, atividades estas desenvolvidas com ampla flexibilidade de horário e liberdade para exercê-las fora do estabelecimento de ensino", como o afirma a Universidade (v. o item 4 deste expediente), porquanto, ainda que essa elástica distribuição de atividades apresente respaldo legal, não possui o condão de desobrigar o professor de cumprir integralmente a carga horária e em decorrência da qual é retribuído.
21. Vez que dissociadas essas condições de trabalho da garantia da normal capacidade física e mental do servidor, pode-se afirmar, sem receio de incorrer em equívoco, que a acumulação implica prejuízo para exercício de ambos os cargos, nada obstante a percepção integral das correspondentes retribuições.
III
22. A exemplo do disposto no parágrafo único do art. 193 da Lei n. 1.711, de 1952, havia, na redação original do art. 133 da Lei n. 8.112, o comando determinante da reposição da importância auferida indevidamente, na hipótese de comprovação do acúmulo ilegítimo e de apuração do elemento subjetivo da má fé com que tiver se havido o servidor nessa investidura irregular.
23. Com o objetivo maior de estabelecer rito processual permissivo da apuração deveras ágil dos casos de acumulação de cargos, o art. 1° da Lei n. 9.527, de 1997, inovou a ordem disciplinar e, no tópico relativo à acumulação (art. 133 da Lei n. 8.112), quanto ao detentor da titularidade inconstitucional de cargos, empregos e funções, dentre outros ângulos:
a) facultou a escolha por um dos cargos, a fim de proporcionar a regularização da situação funcional com a agilidade desejada e independentemente da instauração de processo disciplinar; e
b) silenciou no respeitante à devolução da importância percebida durante a comprovada acumulação de má fé, assim tornando-a inexigível, em face da conseqüência imediata do princípio da legalidade, que restringe a atuação do administrador público de modo a somente fazer o que a lei permite. Houve evolução legislativa no regramento do instituto, elidindo a reposição dos estipêndios pagos, às vezes por longos anos, em virtude da prestação de serviços, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se com o trabalho de seus agentes administrativos.
IV
24. Tem-se como ilícita a acumulação de cargos ou empregos em razão da qual o servidor ficaria submetido a dois regimes de quarenta horas semanais, considerados isoladamente, pois não há possibilidade fática de harmonização dos horários, de maneira a permitir condições normais de trabalho e de vida do servidor.
25. Entretanto, nos casos em exame, os interessados já passaram a cumprir sessenta horas semanais, de segunda-feira a sexta-feira, em vista dos cargos técnicos ou científicos e de magistério. Desnecessária, assim, a verificação do acúmulo relativo ao período em que os servidores cumpriam a carga de trabalho de quarenta horas e, se fosse o caso, a opção corretiva da acumulação irregular a que se refere o art. 133 da Lei n. 8.112, 1990, na redação dada pela Lei n. 9.527, de 1997, a qual resultaria na modificação do regime de serviço, no magistério, de quarenta para vinte horas, pois as declarações de horários constantes dos processos indicam a viabilidade da compatibilização.
26. O período em que esses cargos foram desempenhados com carga total de oitenta horas, por semana, não implica restituição da correspondente remuneração, dado o entendimento exposto nos itens 22 e 23 deste Parecer e considerando que:
a) não se apuraram a ilicitude da acumulação e a má fé;
b) houve efetiva prestação de serviços ao Estado; e
c) não se afigura despropositada a assertiva de que a Exposição de Motivos n. 9/89 teria oferecido amparo à situação funcional dos interessados, mesmo que aparentemente.
27. A acumulação, no regime de sessenta horas semanais, não impede a inativação no cargo técnico ou científico, observadas as normas pertinentes, mas não ensejará a posterior inclusão dos servidores no regime de quarenta horas, relativa ao cargo de magistério: caracterizar-se-ia acumulação proibida, por força do art. 118, § 3º, da Lei n. 8.112, com a redação dada pelo Lei n. 9.527.
Sub censura.
Brasília, 16 de março de 1998.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Geraldo Magela da Cruz Quintão 46215.008040/97-54 e 46215.008041/97-17 (Procs. de sindicância ns. 46215.016699/97-20 e 46215.016700/97-15) REVOGADO PELO PARECER VINCULANTE AM - 04 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 46 PARECER Nº AGU/LS-11/94 ASSUNTO: Solicita ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, por meio da Exposição de Motivos nº 377/SAF/PR, de 4.10.94, que, através da Advocacia-Geral da União, defina o alcance dos termos contidos no Parecer nº 02-AGU/LS, uma vez que sua interpretação pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios, Assessorias e Procuradorias Jurídicas das entidades, vem ocasionando entendimentos conflitantes em termos de legislação e normas de pessoal, inclusive no âmbito das próprias Secretarias de Estado. PARECER Nº AGU/LS-11/94 (Anexo ao Parecer nº GQ-46)
INTERESSADO: Exmo. Senhor Ministro de Estado-Chefe da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República.
ASSUNTO: Solicita ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, por meio da Exposição de Motivos nº 377/SAF/PR, de 4.10.94, que, através da Advocacia-Geral da União, defina o alcance dos termos contidos no Parecer nº 02-AGU/LS, uma vez que sua interpretação pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios, Assessorias e Procuradorias Jurídicas das entidades, vem ocasionando entendimentos conflitantes em termos de legislação e normas de pessoal, inclusive no âmbito das próprias Secretarias de Estado.
EMENTA: Competência residual das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral, demais Secretarias de Estado da Presidência da República e do Estado-Maior das Forças Armadas. Clarificação dos dizeres contidos no Parecer nº 02-AGU/LS, de 5.8.93. Competência privativa legalmente cometida à Secretaria da Administração Federal (SAF) para tratar de assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo da União.
No âmbito da estrutura administrativa em que se posicionam, o jus dicere deferido às Consultorias Jurídicas pela Lei Complementar nº 73/93 (art. 11) possui campo residual de atuação, tendo autonomia para interpretar o ordenamento jurídico positivo no que diz respeito às matérias específicas da área finalística de cada Secretaria de Estado. Não lhes compete, por conseguinte, analisar e oferecer conclusões sobre leis e normas relativas ao pessoal civil do Poder Executivo, porque da competência privativa do órgão central do Sistema de Pessoal Civil (SIPEC), ou seja, da Secretaria da Administração Federal, isto em proveito da coerência e da uniformização dos mecanismos jurídicos de controle interno de legalidade das ações da União.
P A R E C E R
1- DOS FATOS
O Exmº Sr. Ministro de Estado-Chefe da Secretaria da Administração Federal da Presidência da República, com a Exposição de Motivos nº 377/SAF/PR, datada de 4 de outubro do corrente ano, solicitou ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República que, através da Advocacia-Geral da União, dirima controvérsias que têm surgido na Administração Pública Federal quanto à interpretação do Parecer nº 02-AGU/LS que reconheceu competência às Consultorias Jurídicas dos Ministérios, para "fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União"(cf. o art. 11, inciso III, da Lei Complementar nº 73/93).
II
A Exposição de Motivos nº 377/SAF/PR, acima referida, que suscita o questionamento relativo à interpretação do antedito parecer, fundou-se nas razões a seguir delineadas (verbis):
"Nos termos do art. 39 da Lei Complementar nº 73, de fevereiro de 1993, submeto à consideração de Vossa Excelência os assuntos contidos nesta Exposição de Motivos, solicitando que seja ouvida a Advocacia-Geral da União, com o objetivo de definir procedimentos administrativos e competência para estabelecer diretrizes, normas e orientação sobre os assuntos relativos a pessoal civil do Poder Executivo, na Administração direta, nas autarquias e nas fundações públicas.
2. O Parecer nº 02-AGU/LS, com fulcro no art. 11 da citada Lei Complementar, reconheceu competência às Consultorias Jurídicas dos Ministérios, com o objetivo de fixar interpretação da Constituição, das leis e dos demais atos normativos a serem uniformemente seguidos em sua área de atuação, inclusive nos órgãos e entidades sob sua coordenação jurídica.
3. O citado parecer vem causando entendimentos conflitantes por parte das Consultorias Jurídicas dos Ministérios, bem como das Assessorias e Procuradorias Jurídicas das entidades, gerando interpretações, as mais diferenciadas, em termos de legislação e normas de pessoal, contribuindo para tratamento desigual, inclusive no âmbito dos próprios Ministérios.
4. Enumera-se, a título de exemplo, algumas interpretações da leis e demais atos normativos, inclusive de orientações emanadas desta Secretaria:
a) a correção monetária dos valores pagos com atraso, administrativamente, a título de vencimento a servidores públicos, sustentado na Lei nº 8.177/91, art. 39, combinado com a Lei nº 8.112/90, em Decisão do Tribunal de Contas da União e na Súmula 561, do Superior Tribunal Federal;
b) o reposicionamento de até três padrões de vencimentos, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 8.627, de 19 de fevereiro de 1993;
c) os entendimentos exarados nos Pareceres CJ/MTb./Nº 216/93 e 23/93-CJ-MBES, sobre ressarcimento de despesas ao órgão de origem de servidor público federal cedido;
d) a extensão do incentivo funcional instituído pela Lei nº 6.433/77, (SANITARISTA) de 80% sobre o vencimento básico a todos os servidores de nível superior da Fundação Nacional de Saúde, mediante parecer da Procuradoria Jurídica daquela Entidade, com a aprovação do Senhor Ministro da Saúde. (Gratificação revogada pela Lei nº 8.460/92, com manutenção por decisão do Tribunal de Contas da União);
e) as controvérsias existentes quanto ao direito do servidor público receber o 14º salário, denominado de auxílio de férias, cuja situação foi alcançada pelo Decreto-Lei nº 1.971, de 1982, alterado pelo Decreto-Lei nº 2.100, de 1993; (Despacho-DRH/SAF/MTA, de 11.05.92, NOTA CJ Nº 039/94/MJ, NOTA Nº CR/RN-01 (Anexa ao Despacho de 17.01.89, Parecer ASJUR/SAF/PR Nº 012/94);
f) o Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério do Bem-Estar Social no sentido de atualizar os quintos dos servidores, relativos ao exercício da Função de Assessoramento Superior-FAS, em percentuais correlatos aos aplicados nas incorporações do Grupo de Direção e Assessoramento Superior-DAS, acrescidos de juros e correção monetária, dentre outros.
5. Convém ressaltar que, no item 4, do parecer do Ministério do Bem-Estar Social é entendido que esta Secretaria, hoje, é considerada apenas o " antigo órgão normativo de pessoal".
6. O Tribunal de Contas da União nos seus relatórios, constantemente vem responsabilizando esta Secretaria pelas irregularidades praticadas pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil, considerando os termos do art. 17 da Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989, que delega competência privativa aos órgãos do SIPEC para tratar de assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo, observada a orientação normativa firmada pelo Órgão Central do Sistema.
7. As Leis posteriores que disciplinam sobre o assunto, Lei nº 8.028, de 12 de abril de 1990, art. 15, e 8.490, de 19 de novembro de 1992, art. 11, sustentam a delegação de competência ditada na Lei nº 7.923/89, a respeito da coordenação, controle e supervisão das atividades referentes às ações do Sistemas de Pessoal Civil.
8. Deste modo, urge que se defina o alcance dos termos contidos no já mencionado PARECER Nº 02-AGU/LS, sob pena de desestabilizar a uniformidade de tratamento dos direitos e vantagens pertinentes ao servidor público federal, além de onerar substancialmente os cofres da União.
9. Ressalte-se o entendimento das unidades técnicas desta Secretaria sobre o disposto no art. 11 da Lei Complementar 73, de 1993, relativamente à determinações contidas no inciso III,que, salvo melhor juízo, dizem respeito aos assuntos específicos da área finalística dos Ministérios, Secretaria-Geral, e demais Secretarias da Presidência da República e Estado-Maior das Forças Armadas, não podendo, entretanto, pronunciar-se sobre os assuntos privativos de outro órgão, a exemplo de pessoal civil do Poder Executivo que, por determinação legal, conforme citado acima nos itens 6. e 7., a competência é da Secretaria da Administração Federal, ou quando surgir controvérsias no entendimento, para garantir a correta aplicação das leis, cabe à Advocacia-Geral da União dirimir as dúvidas existentes.
10. Por último, caso Vossa Excelência venha a concordar com o acima exposto, com o objetivo de se obter um entendimento uniforme para toda a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, sugiro a revisão dos pareceres existentes, emitidos pelas Consultorias, Assessorias e Procuradorias Jurídicas dos órgãos e entidades."
2 - O PARECER Nº 02-AGU/LS
O Parecer nº 02-AGU/LS, que mereceu a concordância do Exmº Sr. Advogado-Geral da União e o aprovo do Excelentíssimo Senhor Presidente da República, foi publicado no Diário Oficial da União de 5 de agosto de 1993, às folhas 11234, tem, como ementa, os seguintes dizeres:
"EMENTA: Lei Complementar nº 73/93.
Atos Administrativos (lato sensu) expedidos no âmbito dos Ministérios, Secretarias da Presidência da República, do Estado Maior das Forças Armadas, mesmo que referentes a servidores públicos integrantes de órgãos jurídicos compreendidos no art. 2º da Lei Complementar nº 73/93, não necessitam da homologação do órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União. As Consultorias Jurídicas, na conformidade do estabelecido no art. 11 da referida lei, têm plena autonomia e competência residual para assessorar os titulares dos órgãos em que se posicionam, devendo, no exercício de seu mister, apreciar todos os aspectos jurídicos e legais relativos aos atos administrativos expedidos."
Antes de tudo, forçoso é examinar a regra jurídica estampada no inciso III, do art. 11, da LC 73/93. Os ditames nela consignados são, praticamente, os mesmos contidos no inciso II, do art. 5º, do Decreto n. 93.237, de 8 de setembro de 1986, que regulou as atividades da Advocacia Consultiva da União, no Poder Executivo.
Na vigência de sobredito ato, a mens que motivou a edição do regramento ínsito no inciso II, do art. 5º, teve, subjacente, como finalidade precípua prestigiar e dar às Consultorias Jurídicas e aos órgãos de assessoramento jurídico das entidades que compõem a estrutura orgânica da Administração Pública Federal direta uma certa autonomia para "fixar, nos casos não resolvidos pela Consultoria-Geral da República, a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida."
Desse modo, tanto pela regra ínsita no referido Decreto n. 93.237/86 revogado (art. 5º, inc. II), como pelo ditame consignado na LC 73/93 vigente (art. 11, inc. III), têm as Consultorias Jurídicas, no âmbito dos Ministérios e Secretarias de Estado, do EMFA, aos quais se inserem, o desempenho do relevante mister no que alude ao jus dicere.
Vale dizer os pareceres de mencionados órgãos de assessoramento jurídico, têm, naquelas matérias que ainda não mereceram orientação normativa do Advogado-Geral da União, seu papel preponderante no que atine às conclusões relativas à interpretação do ordenamento jurídico positivo pátrio no respeitante aos assuntos específicos da área finalística das Secretarias de Estado a que integram, como peças essenciais do Sistema/AGU.
Mas, possuem, por assim dizer, um campo de atuação residual, isto é, remanescente, pois que se fôssem avocar a si competências que não detêm estariam percorrendo terreno sáfaro, distanciado, destarte, das atribuições legais que lhes foram cometidas.
Feita a observação acima, salienta-se não poderem esses órgãos de assessoramento jurídico oferecer pronunciamento sobre matérias privativas de outro órgão, como, por exemplo, em relação ao pessoal civil do Poder Executivo que, por determinação legal é da competência exclusiva da Secretaria da Administração Federal, cabendo ao órgão de cúpula da Advocacia-Geral da União dirimir as controvérsias jurídicas por acaso advindas de pronunciamentos antagônicos. (Grifei)
Um outro enfoque é imprescindível à visualização dessa competência residual cometida às Consultorias Jurídicas: a emissão de pareceres relativos à formulação e à execução normativa dos assuntos referentes ao pessoal civil da Administração Pública Federal, direta, indireta e fundacional se levada a efeito será considerada uma intromissão indevida na competência legalmente cometida à Secretaria da Administração Federal que, na posição de órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, edita normas e resoluções referentes ao pessoal civil no âmbito do Poder Executivo, uma vez que se acham em vigor as Leis nºs 7.923/89, 8.028/90 e 8.490/92, não havendo, portanto, colisão entre elas e a Lei Complementar 73/93.
Não podem, portanto, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, do EMFA e das Secretarias de Estado, detentoras dessa porção da competência que a elas se concede, emitir opiniões nos seus pareceres, mesmo que aprovados pelos titulares dos órgãos dos quais fazem parte, sobre leis e atos normativos, que contrariem as orientações emanadas da SAF, porque, em assim fazendo, estarão extrapolando, ou melhor, exorbitando de suas atribuições legais.
O fato de serem detentoras da competência residual não quer dizer que tenham legitimidade simultânea com a SAF para definir situações jurídicas de servidores públicos civis, inclusive, aquelas que envolvem aspectos financeiros e para não mais bater nesta mesma tecla, isto é, de ser da competência da SAF a formulação, a coordenação, a supervisão e a execução das políticas e atividades referentes às ações dos Sistema de pessoal civil no âmbito do Poder Executivo, é necessário deixar bem claro que as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, bem como as Assessorias e Procuradorias Jurídicas das entidades, não podem ir além do exame dos assuntos setoriais, isto é, exceder de sua alçada. (Grifei)
Se assim não fizerem estarão contribuindo para que haja no serviço público várias interpretações jurídicas, cada qual buscando a seu bel prazer dar solução aos assuntos que lhes são submetidos à apreciação, frustrando os objetivos para os quais foi instituída a SAF e, ainda, conturbando a sistematização vigente que propugna, de modo preciso, preservar a intangibilidade da regra alusiva à competência.
Não é concebível, portanto, no que tange à política de normatização do pessoal civil do Executivo, a dualidade de tratamento de matérias que devem ser analisadas uniformemente por um só órgão, evitando-se a produção de opiniões isoladas e até mesmo conflitantes.
3 - CONCLUSÃO
Limitando-me, no momento, a responder à primeira (e principal) indagação feita pelo Exmº Senhor Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal, contida na E.M. nº 377/SAF/PR, devo lembrar que a sugestão oferecida no sentido de se proceder à revisão dos pareceres elencados no referido documento deve ser feita caso a caso, uma vez que se tratam de matérias desiguais e que estão a exigir estudos específicos.
É o que penso, "sub censura".
Brasília, 13 de dezembro de 1994.
L. A. PARANHOS SAMPAIO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00002005440/94-97 - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 24 10/08/1994 PARECER Nº AGU/WM-08/94 ASSUNTO: Carga horária de trabalho e honorários de sucumbência dos advogados servidores públicos federais dos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas. PARECER Nº AGU/WM-08/94 (Anexo ao Parecer GQ - 24)
ASSUNTO: Carga horária de trabalho e honorários de sucumbência dos advogados servidores públicos federais dos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas.
EMENTA :A disciplina do horário de trabalho e da remuneração ínsita à Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, é específica do advogado, na condição de profissional liberal e empregado, sem incidência na situação funcional dos servidores públicos federais, exercentes de cargos a que sejam pertinentes atribuições jurídicas.
PARECER
Estão sendo suscitadas dúvidas a respeito do horário de trabalho e do direito à percepção dos honorários de sucumbência pelos servidores dos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, após o advento da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que trata do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.
2. Os servidores dos aludidos órgãos e entidades, titulares de cargos da área jurídica, encontram-se submetidos ao regime jurídico específico dos servidores do Estado, estabelecido pela Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e leis extravagantes, e, em conseqüência, à carga semanal de trabalho a que se referem o art. 19 do citado Diploma Legal (quarenta horas semanais), os Anexos II e III da Lei n. 8.460, de 17 de setembro de 1992 (são neles fixados vencimentos correspondentes a trinta e quarenta horas), com as alterações efetuadas pela Lei n. 8.622, de 19 de janeiro de 1992, e normas especiais (estabelecem carga horária de vinte horas semanais, para determinadas categorias de servidores). Também os membros efetivos da Advocacia-Geral da União se sujeitam ao quantum de horas a ser trabalhado, fixado nos primeiros Diplomas Legais, com o direito de perceber os correspondentes vencimentos, por força do art. 26 da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993, verbis:
"Art. 26 - Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os direitos assegurados pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e nesta Lei Complementar.
Parágrafo único. Os cargos das carreiras da Advocacia-Geral da União têm o vencimento e remuneração estabelecidos em lei própria".
3. As funções de consultoria, assessoria e direção jurídicas se inserem nas atividades de advocacia, com o caráter de privacidade, e nelas se compreendem as de que se incumbe a Advocacia-Geral da União, nos termos dos arts. 1º e 3º da Lei n. 8.906, de 1994, aludida. Essa função advocatícia, inclusive a postulação ao Poder Judiciário e aos juizados especiais, abrange também os órgãos da União, as autarquias e as fundações públicas.
II
4. É induvidoso que os servidores dos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, a cujos cargos correspondem as atividades de advocacia, se submetem ao regime instituído pela Lei 8.906 (cfr. o § 1º do art. 3º), mas são regidos pelas normas estipendiárias e pertinentes às cargas horárias específicas dos servidores públicos civis federais.
5. O regramento dos assuntos em exame, efetuado pelos arts. 18 a 21 do Estatuto da Advocacia, é restrito ao advogado que tenha constituído relação jurídica com entidade empregadora, dispositivos que se reproduzem com o intuito de evidenciar a procedência dessa assertiva, emanante até mesmo do sentido literal desses textos, verbis:
"Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.
Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.
Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.
Art. 21. Nas causa em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.
Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogadossão partilhados entre ele a empregadora, na forma estabelecida em acordo."(Grifou-se).
6. Em sendo silente no respeitante aos advogados submetidos a regime jurídico específico, como é o caso dos alcançados pela Lei n. 8.112, de 1990, a disciplina supra se adstringe tão-só aos advogados empregados, com o propósito de manter a incidência das normas pertinentes então em vigor, inclusive o art. 13 do Decreto-lei n. 1.820, de 11 de dezembro de 1980, cujo teor segue reproduzido, verbis:
"Art. 13 - As leis especiais que fixam remuneração mínima para categorias profissionais regulamentadas não se aplicam aos servidores públicos ocupantes de cargos ou empregos na Administração Direta da União, do Distrito Federal e respectivas autarquias".
7. Essas e as novas preceituações caracterizadas como especiais, neste particular, se harmonizam em sua incidência, não se configurando a hipótese em que a "disposição especial afeta a geral, apenas com restringir o campo da sua aplicabilidade; porque introduz uma exceção ao alcance do preceito amplo exclui da ingerência deste algumas hipóteses. Portanto o derroga só nos pontos em que lhe é contrária. Na verdade, a regra especial só inutiliza em parte a geral anterior, e isto mesmo quando se refere ao seu assunto, implícita ou explicitamente, para alterá-la. Derroga a outra naquele caso particular e naquela matéria especial a que provê ela própria"(Hermenêutica e Aplicação do Direito - Carlos Maximiliano, Forense, 9ª ed., 1979).
8. Essa matéria possui relevância suficiente para constituir-se em farta jurisprudência judicial, cristalizada com a acepção de que o horário de trabalho e o salário-mínimo estabelecido para as categorias que exercem profissão regulamentada inaplicam-se aos servidores públicos. Vejam-se a Súmula n. 212 do antigo Tribunal Federal de Recursos, pertinente ao salário mínimo profissional:
"A partir da vigência do Decreto-Lei nº 1.820, de 1980, o servidor público celetista não tem direito à percepção de salário mínimo profissional", e a decisão do mesmo Órgão, adotada no Proc. RO n. 0117349/89 - GO, inD.J. de 11/5/92, p. 11.890:
"Trabalhista - Jornada reduzida de trabalho para Auxiliar Médico inaplicável a Técnico de Laboratório do Serviço Público Federal - Decreto-Lei 1445/76, art. 15 - Horas extras. Ônus da prova - Pedido improcedente.
1. A jornada reduzida de trabalho para Auxiliar Médico não se aplica a Técnico de Laboratório do Serviço Público Federal, que dela foi excluído por disposição legal expressa. (Decreto-Lei 1445/76, art. 15)".
9. Há que se realçar a prevalência do comando ínsito à Lei Complementar n. 73, de 1993, estratificado no sentido de que a remuneração dos membros da Advocacia-Geral da União se fixa em "lei própria", condição que se não considera atendida com as normas concernentes ao Estatuto da Advocacia, em comento.
10. A sujeição dos advogados servidores públicos federais à carga horária, por força de lei, não imprime convicção de que estejam compelidos a cumpri-la exclusivamente no recinto da repartição. É consentâneo com o princípio da independência profissional entender-se compreendido no período de trabalho o afastamento da repartição para a realização de pesquisas, que se reputam como de serviços externos, com o que se garante o exercício da profissão de forma a proporcionar o resultado visado com a execução do trabalho. A positividade da disciplina específica dos servidores públicos, na condição de advogados, não lhes tolhe a isenção técnica ou independência da atuação profissional.
11. Inobstante versar sobre a exoneração de funcionário em período de experiência, a decisão, por unanimidade, do TFR, adotada no Recurso Ordinário n. 6.419, guarda consonância com o entendimento exposto no item anterior. Senão, atente-se para o seguinte excerto da ementa do acórdão, relativo à ação em que se interpôs o Recurso, ipsis litteris:
"- Não constitui ineficiência ou inaptidão para o cargo de advogado o fato de o bacharel, em período de experiência, produzir seus pareceres com cuidados de pesquisa, fora do local de trabalho, em face da especialização da matéria sob seu exame".
12. O voto do Ministro-Relator, em que se louvou o Tribunal para decidir sobre o pedido, consigna:
"... Lembro Savigny, ao observar que, em direito, é preciso que nossa teoria tenha muito de prática e que nossa prática seja científica - para considerar que o reclamante, afeito mais às questões de direito financeiro ou de contabilidade pública, teria que adquirir prática em matérias tão diversas quanto às relativas ao crédito e à moeda, ou a operações com o exterior. Daí valer-se não só da pesquisa, mas da experiência do próprio grupo a que se integrava, para que seu desempenho alcançasse o nível dos advogados mais antigos.
Do cuidado do reclamante em pesquisar antes de emitir seus pareceres, não se pode concluir em desfavor de sua eficiência. Nem mesmo os mais altos juízes podem fugir da necessidade da busca, da meditação e da organização de elementos para os votos que proferem em causas de maior complexidade".(No original não há destaque).
13. A mantença das regras a que são submetidos especificamente os advogados, servidores federais estatutários, decorrente de sua compatibilização com a lei nova, se justifica pelo fato de esse pessoal encontrar-se inserido no contexto do funcionalismo federal, regido por normas editadas unilateralmente pelo Estado, a fim de estabelecer o regramento da relação jurídica que se constitui entre ele o servidor, de modo a que o Poder Público disponha de um sistema administrativo capaz de atender à sua finalidade, consistente em proporcionar à coletividade maior utilidade pública, essência das realizações da Administração. Face a esse desiderato, é atribuída ao Estado a faculdade de estabelecer e alterar, de forma unilateral, as regalias originárias do funcionalismo, adequando-as às suas peculiaridades e necessidades, inclusive as orçamentárias, mas sem inobservar os comandos constitucionais. Tanto assim é essa especificidade que o art. 61 da Carta insere na competência privativa do Presidente da República a iniciativa de leis que cuidem sobre aspectos do regime jurídico do servidor público federal, incluída a remuneração.
14. Essa linha de raciocínio aproveita à inaplicabilidade do regramento dos adicionais de sucumbência aos mesmos servidores: as características dessas normas (arts. 22 a 25 da Lei n. 8.906) indicam o alcance, tão-só, das atividades de advocacia desenvolvidas pelos profissionais liberais e advogados empregados, no que couber. Induzem a essa ilação inclusive o aspecto de que os honorários, incluídos os de sucumbência, pertencem ao advogado, que pode, de forma autônoma, executar a sentença, nesse particular (art. 23), direito que se não compatibiliza com a isonomia de vencimentos preconizada nos arts. 39, § 1º, e 135 da Constituição. Em relação a esses honorários a que façam jus os advogados empregados, há também disciplina específica no art. 21 do mesmo Diploma Legal, inexistindo a dos servidores estatutários do Estado, cujas peculiaridades também reclamariam normas especiais.
15. O Estatuto da Advocacia se estende aos servidores da área jurídica federal. Porém, por imperativo seu, impõe-se a observância do "regime próprio a que se subordinem"(art. 3º, § 1º), que, via de regra, não prevê esse adicional retributivo. Para contemplar esse pessoal, haveria de ser regulado em lei, em vista do princípio da legalidade esculpido no art. 37 da Constituição.
III
16. O exposto admite se acolha o resultado interpretativo de que os advogados submetidos ao regime jurídico instituído pela Lei n. 8.112, de 1990, continuam sujeitos ao disciplinamento vigente à época da edição do novo Estatuto da Advocacia, no que respeita à carga horária e à remuneração, porquanto não foram alcançados, no particular, pela lei nova.
Sub censura.
Brasília, 9 de agosto de 1994.
WILSON TELES DE MACÊDO
Consultor da União		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00401.001183/94

"Enquanto da análise do expediente nº 00400.000814/2016-15 não provier orientação mais específica, a leitura do Parecer GQ-24 deve dar-se em consonância com o art. 85, § 19 da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e os artigos 27 e seguintes da Lei 13.327, de 29 de julho de 2016".
 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GQ - 13 11/02/1994 PARECER Nº AGU/TH-01/94 - PARECER AGU/TH/01/94.(Anexo ao Parecer Nº GQ-13)
PROCESSO Nº 00401.000191/93-AGU.
EMENTA: A GRATIFICAÇÃO TEMPORÁRIA INSTITUÍDA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 330, DE 30 DE JUNHO DE 1993: SEU ESTUDO. A.Aspectos, peculiares, caracterizadores do surgimento da ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO, a envolverem a respectiva lei complementar e a própria implantação (funcionamento) da AGU, vistos relevantes à espécie; a requisição de servidores segundo a Lei Complementar nº 73, e a Medida Provisória nº 312, de 1993. B.A regência da hipótese de cessão de servidor para ter exercício em outro órgão ou entidade: a Lei nº 8.112, de 1990, e decretos correlatos. C.O contexto em que se veio encartar a Medida Provisória nº 330, os motivos de sua edição. D.O dispositivo instituidor da GT-AGU, sua exegese: o caráter indenizatório de tal vantagem, a nítida embricação desta ao efetivo exercício na AGU (de servidor requisitado) ou ao efetivo desempenho, sob designação, das atividades de representante judicial da União (por Assistente Jurídico e Procurador da Fazenda Nacional); a previsão de que seria atribuída segundo critérios postos em decreto e de virem, também, em decreto, os atinentes "quantitativos". E. O Decreto nº 868, de 1993: seu conteúdo. F.A Medida Provisória nº357, de setembro de 1993, o disposto no respectivo art. 16 (§ 2º): a retirada, do fato aquisitivo complexo da GT-AGU, de seu terceiro elemento constitutivo; a retroeficácia dos fatos jurídicos, e a espécie sob parecer; o reconhecimento de que o direito à percepção da GT-AGU nasceu aos 14 de julho de 1993 (data da vigência do Decreto nº 868, que lhe trouxe os "critérios" de "atribuição"). As Medidas Provisórias nºs 365, 377 e 397, de 1993, e 417, de 1994, que a repetiram, no ponto. G.As Portarias nºs 335, 336, 337 (5.11.93), 344, 345 e 346 (12.11.93), pelas quais o Advogado-Geral da União atribuiu a vantagem em foco a "servidores requisitados, e formalmente cedidos" e a "representantes judiciais da União designados na forma do art. 69 da Lei Complementar nº 73", pelos efetivo exercício eefetivo desempenho antes sob realce, um e outro considerados, no particular, apenas "a partir da vigência do Decreto nº 868, de 1993": sua juridicidade. H.Breves considerações sobre o Parecer(AGU), e a Resolução(TCU), trazidos à baila pela DGA. I. Conclusões.
Senhor Advogado-Geral:
1. O Sr. Diretor-Geral de Administração - o ilustrado Dr. LUIZ FERNANDO CHALITA TEIXEIRA - remeteu, a Vossa Excelência, em 14 de dezembro último, o Memorando nº 001/DGA-AGU, in litteris:
"Ao Senhor Advogado-Geral da União
Assunto: Gratificação Temporária
Ao assumirmos recentemente os encargos da Diretoria Geral de Administração desta AGU, constatamos terem sido designados servidores para a assunção da Gratificação Temporária - instituída mediante os termos do artigo 17, da Medida Provisória nº 330, de 30.6.93, atual MP nº 377, de 26.11.93, cujos critérios para a atribuição foram fixados no Decreto nº 868, de 13.7.93 -, com as respectivas entradas em exercício neste órgão atestadas "pelo titular da Procuradoria onde tenha exercício e, a daqueles em exercício no Gabinete do Advogado-Geral, pelo Chefe do Gabinete" (item III das Portarias nºs 335, 336 e 337, de 5.11.93, e 344, 345, e 346, de 12.11.93).
2. Discorrem precipuamente sobre a matéria que "até que
sejam implantados os quadros de cargos efetivos da Advocacia-Geral da União, o Advogado-Geral da União poderá atribuir a servidor em exercício e a representante judicial da União, designado na forma do art. 69 da Lei Complementar nº 73, de 1993, Gratificação Temporária pelo exercício na Advocacia-Geral da União", conforme os critérios para a atribuição, estabelecidos em decreto (art. 17 caput e § 2º das Medidas Provisórias citadas).
3. Nessa ordem de idéias, foram então alguns contingentes de servidores designados titulares de Gratificação Temporária, e autorizado o pagamento dos efeitos financeiros da GT retroativo a data de entrada em efetivo exercício nas Procuradoria e no Gabinete da AGU.
4. Preocupa-nos sobremaneira a adoção desta retroatividade, nada obstante estarmos cientes das características diferenciadas que permearam a incorporação da Gratificação Temporária a AGU, isto porque o procedimento consagrado atualmente na Administração Pública Federal é o de somente autorizar pagamento de gratificações - dentre outras vantagens - a partir da data da publicação do ato designatório em Boletim de Serviço Interno ou no Diário Oficial da União.
5. Permita-nos, então, trazer à judiciosa consideração de Vossa Excelência nossa consulta relativa a permissão legal para a manutenção da retroação dos efeitos financeiros da GT, sugerindo que, enquanto sob análise o assunto, se estabeleça, por prudência administrativa, fiquem os futuros pagamentos vinculados aos períodos contados a partir da data das Portarias de designação." (Do original, e meus, os grifos.)
2. Autuado o expediente sob transcrição, formou-se o Processo nº 00401.000191/93, a mim distribuído "para elaborar PARECER" (do original, o destaque), e que recebi no dia 17 de dezembro de 1993.
3. Aos 20 subseqüentes, apresentei a Vossa Excelência solicitação voltada a instruir o estudo, que me incumbia, da matéria dos autos (v. fls. 3). Acolhida que foi, remeteram-se estes a Sua Senhoria o Diretor-Geral de Administração.
4. De conseqüência, Sua Senhoria dirigiu, ao Sr. Consultor que coordena nossos trabalhos, o Memorando nº06/93 - DGA/AGU, de 23 de dezembro de 1993ao qual acostou farta documentação. Dito Memorandoteve o seguinte teor, trazido in litteris:
"Do: Diretor-Geral de Administração
Ao: Dr. JOSE MÁRCIO MONSÃO MOLLO
M.D. Consultor da União
Senhor Consultor,
Ao encaminharmos a anexa cópia do Parecer nº G.Q.-01, de 08 de julho de 1993, do Advogado-Geral da União, a respeito de processo de interesse da Secretaria da Administração Federal-SAF, pensamos estar atendendo ao despacho de Vossa Senhoria, de 21.10.93, uma vez que a orientação ali traçada, "no sentido de que a retroatividade só é admissível quando existente dispositivo legislativo claro e expresso não se admitindo sua presunção", a nosso juízo, se aplica à consulta que formulamos.
2. Juntamos, complementar ao Parecer no G.Q-01, Resolução Administrativa nº 11/93, de 23 de março de 1993, com a qual o Tribunal de Contas da União, por exemplo, assegurou, de forma expressa (art. 6º), efeitos financeiros retroativos de determinada gratificação, permissão que atenderia às conclusões do Parecer nºG.Q-01.
3. Como solicitado juntamos outros documentos a propósito da retroatividade de efeitos financeiros.
4. De outra parte, mediante o artigo 17 da Medida Provisória nº 330, de 30/11/93, ficam, taxativamente, vinculados à expedição de Decreto os critérios para a atribuição da GT. Nesse particular, observa-se que o Decreto nº 868/93 e o Decreto nº 1016, de 23.12.93, foram silentes quanto aos efeitos financeiros retroativos ao ato de designação do servidor, bem como os demais documentos reguladores da atribuição de GT (M.P. nºs 339, 348, 365 e 377, anexas).
Diante dessa contingência, ponderamos a respeito da viabilidade de vir a constar, para suprir o vazio legal presumido por esta Diretoria, do texto da Medida Provisória, a ser reeditada, norma específica sobre o assunto em questão."(Do original, o grifo.)
4.1. O Parecer GQ-01, de Vossa Excelência, adotou aquele AGU/JM-05/93, do ilustre Dr. JOSÉ MÁRCIO MONSÃO MOLLO, do qual se extraem os excertos a seguir:
"PARECER Nº AGU/JM-05/93 (Anexo ao Parecer Nº GQ-01) PROCESSO Nº 46020.000919/92-49
INTERESSADO: Secretaria da Administração Federal
EMENTA: vigência dos efeitos financeiros dos §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei Delegada nº13, de 1992, com a redação do art. 5º da Lei nº 8.538, de 1992, resultante da conversão da Medida Provisória nº 311, de 1992.
A retroatividade da lei só é admissível quando existente dispositivo claro e expresso, não se admitindo sua presunção.
PARECER
Transcrevo, a título de relatório, o Parecer nº002/5, da Gerência do Programa de Aplicação da Legislação de Pessoal, de Serviços Gerais e de Imóveis Funcionais, da Secretaria da Administração Federal, verbis:
"É solicitado pronunciamento a respeito da pretensão manifestada por servidor desta Secretaria, no sentido de que se lhe paguem estipêndios relativos ao cargo em comissão de que é titular, devidos a partir de agosto de 1992, em vista do disposto no artigo 5º da Medida Provisória nº311, de 1992, convertida na Lei nº 8.538, de 1992, atualizando-se esse quantitativo com base na taxa referencial.
2. O artigo 5º da mencionada Lei 8.538 estatui, verbis:
"Art. 5º - Os §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 14 - ....................................
§ 1º A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função é devida pelo desempenho dos cargos ou das funções a que alude o caput, incorporando-se aos proventos de aposentadoria, nos termos dos arts. 180, da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, e 193 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, servindo ainda de base de cálculo de pensão e de parcelas denominadas de quintos.
§ 2º O titular de cargo de natureza especial, de cargo do Grupo-Direção e Assessoramento Superior ou de Cargo de Direção de Instituição Federal de Ensino, que optar pela remuneração do cargo ou emprego efetivo, fará jus à Gratificação de Atividade instituída por este artigo, no percentual de 55% dos fatores constantes do Anexo I, desta Lei Delegada, respeitado o limite fixado no art. 12 da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992".
3. Por pertinente à escolha do resultado interpretativo, na espécie, é reproduzido o artigo 6º da Lei nº8.538, ipsis litteris:
"Art. 6º A Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função não poderá ser paga cumulativamente com a parcela incorporada nos termos do § 1º do art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992, com a redação dada pelo art. 5º desta Lei, ressalvado o direito de opção cujos efeitos vigoram a partir de 12 de novembro de 1992".
4. Em face de o interessado haver solicitado se lhe defira a gratificação de atividade pelo desempenho de função, a partir de agosto de 1992, torna-se imperativo determinar a data de vigência dos efeitos financeiros dos §§ 1º e 2º da Lei Delegada nº 13, de 1992, acima reproduzidos, com a redação dada pela Lei nº 8.538, de 1992.
5. Esses §§ 1º e 2º, na redação originária, vedavam a incorporação da gratificação aos proventos de aposentadoria, ao vencimento e à pensão, bem assim sua percepção cumulativa com a retribuição do cargo efetivo.
6. A nova conotação atribuída a esses dispositivos pelo artigo 5º da Lei nº 8.538 autoriza:
a) se considere a vantagem da espécie como base de cálculo de proventos de aposentadoria das parcelas denominadas de quintos e das pensões (§ 1º);
b) perceba o titular de cargo de confiança a gratificação calculada com base no percentual de 55%, desde que opte pela retribuição do cargo efetivo (§ 2º).
7. À sua vez, o artigo 6º da mencionada Lei nº 8.538 veda se aufira cumulativamente a gratificação e a parcela incorporada nos termos do § 1º do artigo 14 da Lei Delegada, citada (alínea a do item anterior), a menos que se manifeste opção, cujos efeitos vigoram a partir de 1º de novembro de 1992.
8. A simples leitura da Lei Delegada nº 13 demonstra a preocupação do legislador em fixar as datas de vigência dos efeitos financeiros da quase totalidade de seus dispositivos. Não bastasse isso, o artigo 20 estabeleceu, de forma genérica, o marco da vigência dos efeitos da Lei Delegada (1º de agosto de 1992), aplicável também ao artigo 14, caput e parágrafos.
9. Já a Lei nº 8.538 é silente a respeito da vigência dos seus efeitos financeiros, quanto a dispositivo de cunho geral. No entanto, em vários preceitos, são fixados marcos variados para os efeitos de concessões efetuadas por esse Diploma Legal, silenciando, contudo, no respeitante ao artigo 5º, que modificou a redação do artigo 14 da Lei Delegada.
10. Terá sido intenção do legislador atribuir efeitos retrospectivos aos §§ 1º e 2º do artigo 14 da Lei Delegada, em coerência com o artigo 20 da mesma Lei, que, na redação originária, se aplica ao artigo 14. Na hipótese de se não entender assim, verificar-se-á o resultado interpretativo inusitado de, em relação ao caput do artigo 14, ter-se fixado expressamente um marco de vigência dos efeitos (1º de agosto de 1992 estabelecido pelo referido artigo 20) e, no que tange aos §§ 1º e 2º do mesmo artigo 14, implicitamente outra data de vigência, sendo que as partes constituintes desse preceito (capute §§) têm seus sentidos interligados, mesmo porque não poderia ser diferente. Essa assertiva decorre do fato de a Lei nº8.538 haver modificado a redação apenas dos §§ 1º e 2º do artigo 14 da Lei Delegada.
........................................................."
II
2. Data vênia do ilustre Colega subscritor do parecer supra, entendo, ao contrário, que os efeitos financeiros do art. 5º da Lei nº 8.538, de 1992, vigoram a partir da edição da Medida Provisória nº311, convertida na citada Lei, não retroagindo a 1º de agosto de 1992. Não se aplica à hipótese o art. 20 da Lei Delegada nº13, de 27 de agosto de 1992.
3. "Saliente-se, todavia, que a retroatividade é exceção e não se presume. Deve decorrer de determinação legal, expressa e inequívoca, embora não se requeiram palavras sacramentais. Não há retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pela sua própria índole."(Washington de Barros Monteiro, "Curso de Direito Civil - Parte Geral", Saraiva, 5ª edição, págs. 33/34).
4. "Não há retroatividade possível senão em virtude de uma cláusula legislativa expressa; não há retroatividade tácita, e, se o legislador não inserir uma cláusula formal, o intérprete não está autorizado a tirá-la de uma intenção tácita ou presumida do legislador." (Roubier, citado por R. Limongi França, in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 60).
5. "A fórmula excepcional da retroatividade há de ser clara e expressa, não sendo lícito ao intérprete presumi-la. Quando muito caberá a extensão cuidadosa, na prática, a casos bem similares e evidentemente esquecidos pelo legislador."(Hésio Fernandes Pinheiro, "Técnica Legislativa", Freitas Bastos, 2ª edição, pág. 146).
6. "A regra, no silêncio da lei, é a irretroatividade. Pode, todavia, haver retroatividade, se expressa e não ofender direito adquirido. Nas leis de direito público ou de ordem pública há retroatividade, só se for expressa, e sem que possa gerar desequilíbrio social e jurídico". (Francisco dos Santos Amaral Neto, in Enciclopédia Saraiva de Direito).
7. A retroatividade, portanto, só é admissível quando existente dispositivo legislativo claro e expresso, não se admitindo sua presunção.
8. O artigo em análise está vazado nos seguintes termos: "Os §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992, passam a vigorar com a seguinte redação:"
9. A locução verbal "passam a" tem o significado de "mudança, mudança de situação, de estado; fazer passar de uma situação ou estado para outro; modificar, trocar, inovar, dispor de outro modo. Quando se muda, se inova, se dispõe de forma diferente, se muda, se inova, se dispõe para o futuro - daquele momento em diante -, salvo se expressamente se disser que os efeitos de tal mudança retroagem, que os efeitos são válidos para as situações pretéritas.
10. É o que se constata de vários dispositivos da própria Lei nº8.538, como o art. 2º, caput: "..., a partir de 1º de novembro de 1992."; o art. 3º, caput: "..., a partir de 1º de outubro de 1992, ..."; o art. 4º, parágrafo único: "As diferenças ..., serão pagas em novembro de 1992."; art. 6º: "... cujos efeitos vigoram a partir de 1º de novembro de 1992."; e o art. 9º. "..., a partir de 1º de setembro de 1992, ...".
11. Não é o que ocorre com o art. 5º, que altera a redação dos §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992. Silente sobre a vigência de seus efeitos, enquadra-se, naturalmente, na regra geral da lei (art. 10).
12. "Quando a modificação é feita em lei preexistente e vigorante, conta-se a vigência da parte que altera, a partir da publicação do novo texto se outra data não for expressamente prevista." (Hésio Fernandes Pinheiro, ob. cit., págs. 143/144).
III
13. Em razão do acima exposto, fica prejudicada a análise da problemática da atualização das importâncias pagas com atraso.
IV
14. É meu entendimento, pois, que a vigência dos efeitos financeiros dos §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei Delegada nº 13, de 1992, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 8.538, de 1992, se dá a partir da data da publicação da Medida Provisória nº 311, de 1992, convertida nesta última lei.
Sub censura.(Sublinhei, no "relatório". Do autor, os demais destaques.) (In D.O. de 26 de julho de 1993, Seção I, fls. 10.406/10.407, sob r. despacho presidencial aprobatório do Parecer GQ-01.)
4.2. A Resolução Administrativa nº 11/93, do egrégio TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, teve seu corpo assim vazado:
"RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 11/93.
Autoriza e disciplina o pagamento da Gratificação Especial de Localidade, de que trata o art. 17 da Lei nº 8.270/91, no âmbito do Tribunal de Contas da União.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, no uso de suas atribuições constitucionais, legais e regulamentares, e,
Considerando o disposto no art. 17 da Lei nº8.270, de 17 de dezembro de 1991, regulamentada pelo Decreto nº 493, de 10 de abril de 1992,
RESOLVE:
Art. 1º - A Gratificação Especial de Localidade instituída pelo art. 17, da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, é devida aos servidores da Secretaria do Tribunal de Contas da União, em exercício nas localidades relacionadas no Anexo desta Resolução.
§ 1º - A Gratificação de que trata este artigo incide sobre o vencimento do cargo de provimento efetivo, no percentual de quinze por cento.
§ 2º - O pagamento da gratificação é devido a partir do início do exercício do servidor na localidade para que foi designado, cessando com o seu deslocamento da localidade ou quando da exclusão desta da relação constante do Anexo a esta Resolução.
§ 3º - Considera-se localidade, para efeito do disposto no art. 1º, as áreas de difícil acesso, inóspitas e de precárias condições de vida, constantes do Anexo a esta Resolução.
§ 4º - O deslocamento do servidor para ter exercício em outra localidade, por necessidade de serviço e em caráter temporário, desde que não ultrapasse de trinta dias, não implicará em perda da gratificação de que trata esta Resolução.
Art. 2º - A vantagem de que trata esta Resolução não se incorpora aos proventos de aposentadoria ou disponibilidade e não serve de base de cálculo para contribuição previdenciária.
Art. 3º - Consideram-se como de efetivo exercício, para efeito desta Resolução, os afastamentos em virtude de:
a) férias;
b) casamento;
c) luto;
d) doação de sangue;
e) licença para tratamento de saúde, licença à gestante ou decorrente de acidente em serviço;
f) licença-prêmio por assiduidade;
g) serviços obrigatórios por lei.
Art. 4º - A gratificação de que trata esta Resolução não poderá ser percebida cumulativamente com outras vantagens semelhantes.
Art. 5º - Observado o critério adotado pelo Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil, este Tribunal poderá, mediante ato próprio incluir ou excluir localidades relacionadas no Anexo, para os efeitos desta Resolução.
Art. 6º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos financeiros a partir de 13 de abril de 1992, para os servidores nessa data já domiciliados nessas localidades.
T.C.U., Sala das Sessões, em 23 de março de 1993." (Meus, os grifos e as sublinhas.)
II
A. ASPECTOS, PECULIARES, CARACTERIZADORES DO SURGIMENTO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, A ENVOLVEREM A RESPECTIVA LEI COMPLEMENTAR E A PRÓPRIA IMPLANTAÇÃO (FUNCIONAMENTO) DA AGU, VISTOS RELEVANTES À ESPÉCIE; A REQUISIÇÃO DE SERVIDORES SEGUNDO A LEI COMPLEMENTAR Nº 73, E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 312, DE 1993.
A Constituição criou a Advocacia-Geral da União dizendo-a "a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente", e à qual cabem "as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo", bem assim ditando que "lei complementar" disporia "sobre sua organização e funcionamento" (cf. art. 131). E, segundo disposição constitucional transitória, somente enquanto não aprovada tal lei complementar, "o Ministério Público Federal" continuaria "a exercer suas atividades" de representação da União (v. ADCT, art. 29).
Sobre as peculiaridades que envolveram o aviamento do projeto da lei complementar em foco, a desaguarem em seu texto, e na árdua implantação da AGU, tive oportunidade de tecer, na Nota AGU/TH/05/93(de 19 de novembro último) aprovada por Vossa Excelência, algumas considerações, quais as que ora trago:
Tendo em conta esses passos da Carta de 1988(como outros, desta e do respectivo ADCT), e sob o pálio da essência da Advocacia-Geral da União, de seu conteúdo institucional(a indicar ser, a AGU: a instituição que, "diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente"; a instituição à qual incumbem"as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo"), procurou-se elaborar anteprojeto de lei complementar destinada a dispor sobre"sua organização e funcionamento". Lei que, tão-logo vigorante, faria incidir, sobre o UNIVERSO descrito sob 8 e reiterado sob 8.3. (cf., retro, fls. 11 e 19), o disposto no art. 29 do ADCT de 1988, inexoravelmente.
Os longos, sofridos - conquanto sérios - trabalhos concernentes ao aviamento de tal anteprojeto, desenvolvidos em 1990, 1991 e 1992, geraram múltiplos textos (alguns em várias versões), produzidos pela CONSULTORIA GERAL DA REPÚBLICA com a participação, e sob as proposições, do MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, da SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, da PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, e, mais ao seu término, do ilustre Dr. ARTHUR DE CASTILHO NETO (quem, como Subprocurador-Geral da República, fazia as vezes de Advogado-Geral da União). Enfim, se produziu o anteprojeto que, submetido ao PRESIDENTE DA REPÚBLICA, foi, em 1992, enviado ao Congresso Nacional e, com a participação deste, resultou na Lei Complementar nº73, de 10 de fevereiro de 1993, publicada no D.O. do dia 11 seguinte.
Durante aqueles trabalhos, buscou-se identificar o quantum, mínimo, de recursos, que deveria constar, na futura lei, como destinado à implantação, ao funcionamento, da AGU. Nada se logrou: a lei foi projetada, elaborada, e sancionada, sem a indicação desses indispensáveis recursos.
Nesse horizonte, surgiram, no anteprojeto apresentado ao PRESIDENTE DA REPÚBLICA, v.g., os atuais arts. 26, parágrafo único, 64 e 67 da Lei Complementar nº73 ("Art. 26 ... Parágrafo único. Os cargos das carreiras da Advocacia-Geral da União têm o vencimento e remuneração estabelecidos em lei própria". "Art. 64. Até que seja promulgada a lei prevista no art. 26 desta Lei Complementar, ficam assegurados aos titulares de cargos efetivos e em comissão, privativos de Bacharel em Direito, dos atuais órgãos da Advocacia Consultiva da União, os vencimentos e vantagens a que fazem jus". "Art. 67. São interrompidos, por trinta dias, os prazos em favor da União, a partir da vigência desta Lei Complementar...".).
Sob tais inarredáveis circunstâncias, ao mesmo tempo em que se atribuiu à Procuradoria-Geral da União a incumbência de "representá-la, judicialmente" (ressalvadas a atribuição privativa do Advogado-Geral e a competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no ponto: v. arts. 9º; 4º, III; 12), e se previram, à AGU, três carreiras, as de Advogado da União, de Procurador da Fazenda Nacional, de Assistente Jurídico(disciplinando o ingresso nelas; cf. arts. 20 e 21), bem assim se criaram, "no Quadro da Advocacia-Geral da União" (até hoje não estabelecido em lei), "seiscentos cargos de Advogado da União", a serem, ali se repisou, "providos mediante aprovação em concurso público, de provas e títulos"(v. art. 62), foi imperioso enfrentar a realidade fática da representação judicial da União em centenas de milhares de feitos, em curso no território nacional: nesse mister, após alongadas, atentas, discussões jurídicas, optou-se pela solução insculpida no art. 69 da Lei Complementar nº73, de cuja letra emergem "a necessidade do serviço",o caráter excepcional e provisório da faculdade ali atribuída ao Advogado-Geral da União, e das respeitantes designações, bem assim a sujeição dessa faculdade a prazo determinado; solução a ter como instrumento os profissionais, detentores de cargos efetivos privativos de bacharel em Direito organizados em Carreira, e em Categoria, existentes no âmbito da AGU: os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos (cf., nesta, as fls. 11, 17 e 18). A figura do Advogado da União era - e é - algo ainda não atingido, no mundo dos fatos.
Não promoveu, pois, dito art. 69, a investidura de qualquer em cargo, ou emprego, público; nem resultou no ingresso de qualquer em classe inicial de Carreira da AGU (cf. arts. 37, II e 131, § 2º, da C. F.). Apenas facultou, ao Advogado-Geral da União, "tendo em vista a necessidade do serviço", designar, "excepcionalmente e provisoriamente", como "representantes judiciais da União", funcionários, profissionais do Direito, "titulares de cargos de Assistente Jurídico" (de regra a atuarem nas atividades de consultoria e assessoramento) e "titulares de cargos de Procurador da Fazenda Nacional"(adstritos, quanto à representação judicial da União, à execução de sua dívida ativa de caráter tributário, e, segundo a lei, dela também incumbidos nas causas de natureza fiscal; cf. art. 12 da L.C. nº73, de 1993), por prazo determinado.
Ademais disso, surgiu, o art. 69 em comento, para atender a flagrante necessidade temporária de excepcional interesse público, ajustando-se à idéia de necessidade há muito reconhecida, pela doutrina, no campo do Direito Público (vide, p. ex., RAFAEL BIELSA, El Estado de Necesidad en el Derecho Constitucional y Administrativo, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1957), e contemplada (viu-se) por nossa Constituição, em seu art. 37, IX.
Em síntese, a análise do art. 69 da Lei Complementar nº 73 evidencia, data maxima venia,que o dispositivo em foco não incorre em inobservância ao art. 37, II, da Carta federal, e bem se ajusta ao espírito e aos pressupostos da regra, excepcional (destinada a situações excepcionais), do inciso IX daquele art. 37.
A final, observe-se, voltando ao mundo dos fatos, que: nos últimos meses do ano de 1992, estimavam-se em cerca de quatrocentos mil(400 000) os feitos a serem "entregues" à AGU; a remuneração do cargo de Advogado da União(aspecto indispensável do edital do atinente concurso) surgiu na Medida Provisória nº330, de 30 de junho deste ano; fixada essa remuneração, só recentemente foi possível iniciarem-se as providências relativas ao concurso em foco, eis que não havia recursos para tanto. Mais: foram designados, até agora, como representantes judiciais da União, nos termos do art. 69 em referência, mais de duzentos profissionais (cento e poucos Assistentes Jurídicos e cerca de noventa Procuradores da Fazenda Nacional), e, ainda assim, v.g., o Estado do Amapá não conta senão com o respectivo Procurador-Chefe, e Procuradorias Seccionais diversas ainda não receberam um só desses indispensáveis representantes judiciais da União.
Registre-se, ademais - com a devida relevância - os esforços, incessantes, denodados, advindos de marcantes seriedade profissional e espírito público, dos Drs. Célio Silva (e Ruy Carlos de Barros Monteiro), José de Castro Ferreira, Alexandre Dupeyrat Martins e Geraldo Magela da Cruz Quintão (e Maria Jovita Wolney Valente) para que surgisse, se implantasse (e implante) a AGU.
A tais considerações expendidas em novembro de 1993 se acresça, aqui e agora, que, no horizonte e sob as inarredáveis circunstâncias antes em destaque, também foi projetado, e veio a lume - no fito de minimamente se viabilizar o funcionamento da AGU -, o art. 47 da Lei Complementar nº73, verbis:
"O Advogado-Geral da União pode requisitar servidores dos órgãos ou entidades da Administração Federal, para o desempenho de cargo em comissão ou atividade outra na Advocacia-Geral da União, assegurados ao servidor todos os direitos e vantagens a que faz jus no órgão ou entidade de origem, inclusive promoção".
Anote-se: ao Advogado-Geral da União é possível "requisitar" servidores federais para que venham desempenhar, na AGU, não só cargo em comissão, mas "atividade outra" (v.g., atividade que irá corresponder a cargo efetivo, quando surgir o "quadro próprio" da Instituição a que se refere o art. 48 da L.C. nº73, ou a futuro cargo de confiança, cuja criação ainda não se logrou); quanto ao servidor requisitado para o desempenho, o exercício, de "atividade outra", não se cuidou, no art. 47 em comento, de prever a percepção (a cargo da AGU) de qualquer plus indenizatório, pelos serviços que preste, em condições excepcionais (conquanto, espera-se, transitórias), no curso da implantação da AGU, no esforço de pô-la em funcionamento.
Isso anotado, cabe aduzir que ao art. 47 da Lei Complementar nº73 se encaudou, em sede ordinária, dispositivo da Medida Provisória nº312, de 11 de fevereiro de 1993, o qual estabeleceu:
"Art. 5º. As requisições do Advogado-Geral da União, na forma do art. 47 da Lei Complementar nº 73, de 1993, serão irrecusáveis até que seja constituído o quadro de pessoal de atividades auxiliares da Advocacia-Geral da União." (Repetido nas Medidas Provisórias nºs 314, 316, 321, 325, e na Lei nº8.682, de 14.7.93, em que se converteu a última.)
E, assim anotado e aduzido, impende repetir, reiterar, frisar, que a singular redação dos transcritos arts. 47 e 5º, seus pontos ora sob grifo ("ou atividade outra", "irrecusáveis") - redação detida, proposital, imperiosa -, adveio da realidade, singular, a envolver, então e hoje, a AGU. Realidade já comentada, e na qual - acrescente-se - grita a circunstância de abranger, a instituição (em que pese ao seu amplo espectro), apenas alguns cargos de confiança (de natureza especial e em comissão), as "Gratificações de Representação de Gabinete" que lhe "vieram" da extinta Consultoria-Geral da República (órgão relevantíssimo, de saudosa memória, mas exígüas proporções), os pouquíssimos cargos efetivos do antigo Quadro (em extinção, desde 1985) da CGR (e seus titulares), os Assistentes Jurídicos e Procuradores da Fazenda Nacional. Todo o mais de que necessita, há, a AGU, de satisfazer com servidores requisitados para o desempenho de "atividades outras": servidores que não se destinam à titularidade de cargo comissionado, e, inúmeras vezes, nem à de Gratificação de Representação de Gabinete, mas que - peço vênia para repisar - vêm desenvolver, com os demais, o ingente trabalho de implantar, às definitivas, a AGU, de colocá-la em pleno, e satisfatório, funcionamento.
B. A REGÊNCIA DA HIPÓTESE DE CESSÃO DE SERVIDOR PARA TER EXERCÍCIO EM OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADE: A LEI Nº 8.112, DE 1990, E DECRETOS CORRELATOS.
Vinda a dispor "sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais" a Lei nº8.112, de 1990, em seu Título III ("DOS DIREITOS E VANTAGENS"), Capítulo V ("Dos Afastamentos"), Seção I ("Do Afastamento para Servir a Outro Órgão ou Entidade") comandou, ao ser editada:
"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:
I - para exercício de cargo em comissãoou função de confiança;
II - em casos previstos em leis específicas.
§ 1º Na hipótese do inciso I deste artigo, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária.
§ 2º A cessão far-se-á mediante portaria publicada no Diário Oficial da União.
§ 3º Mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercícioem outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo."
O dispositivo em questão recebeu, da Lei nº 8.270, de 1991, nova letra, até hoje vigorante, do seguinte teor:
"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:
I - para exercício de cargo em comissãoou função de confiança;
II - em casos previstos em leis específicas.
§ 1º Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.
§ 2º Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedad		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Geraldo Magela da Cruz Quintão  00401.000191/93-AGU - Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA
GMF-07 04/04/2018 PARECER N. 0002/2018/CGU/AGU Oferecimento dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios a título de garantia em operações de crédito celebradas entre entes subnacionais e instituições financeiras federais.
 Parecer nº 2/2018/Gab/CGU/AGU

NUP: 00400.000266/2018-87

INTERESSADA: Caixa Econômica Federal.

ASSUNTO: Oferecimento dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios a título de garantia em operações de crédito celebradas entre entes subnacionais e instituições financeiras federais.

Ementa:

escopo da manifestação jurídica. interpretação da Constituição e demais atos normativos a ser uniformemente seguida. possibilidade de oferecimento dos fundos de participação dos estados e dos municípios a título de garantia em operações de crédito celebradas entre entes subnacionais e instituições financeiras. Interpretação do art. 167, inciso IV e § 4º, da Constituição.

Exma. Sra. Advogada-Geral da União,

I-RELATÓRIO

1.Trata-se do Ofício nº 98/2018/CAIXA (fls. 1-4), encaminhado pela Caixa Econômica Federal à Exmª Srª Advogada-Geral da União, tendo como anexos "PJ DIJUR 001/2018" (fls. 05 a 19) e "Nota Técnica Operações com Entes Públicos" (fls. 20 a 22).

2.Em síntese, a questão trata da viabilidade ou não da realização de operações de crédito por bancos públicos com os respectivos entes federados mediante a utilização, para fins de garantia, dos recursos relativos aos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios - arts. 158 e 159 da CF/88.

3.Conforme se vê no "PJ DIJUR 001/2018", a Caixa entende pela viabilidade da utilização, em operações de crédito para fins de garantia por ela promovidas, dos recursos relativos aos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios. Argumenta-se, em suma, que os recursos advindos de tais repasses são de titularidade própria do ente destinatário e não estão sujeitas à vedação de vinculação de receitas tratada no inciso IV art. 167 da CF/88. Menciona a Caixa precedentes judiciais, com destaque para o acórdão proferido no RE nº 184.116 (Relator Ministro Marco Aurélio).

4.Ocorre que, conforme externado na "Nota Técnica Operações com Entes Públicos", "em razão de interpretação restritiva dada ao dispositivo constitucional pelo Ministério da Fazenda, o Conselho de Administração da CAIXA determinou, por proposta de sua Presidente, a suspensão dessas operações até que haja um consenso sobre o tema, mantendo apenas aquelas que contam com garantia da União."

5.Dessa forma, no "Ofício nº 0098/2018/CAIXA", explicitou-se que tal providência tem provocado relevantes impactos na manutenção das atividades dos entes estatais, frisando-se que "existem hoje no estoque de contratações com o Setor Público, mais de R$ 60 bilhões em operações de crédito com a aplicação de recursos nas atividades sociais com Estados e Municípios, sendo que dessas, mais de R$ 42 bilhões (ou seja: cerca de 2/3 do total) foram viabilizadas a partir da utilização da garantia apontada."

6.Nesse cenário, por meio do Ofício nº 0098/2018/CAIXA, essa instituição bancária solicitou a análise e a emissão de parecer sobre o tema por parte da Advocacia-Geral da União, com base na Lei Complementar nº 73/1993, a fim de conferir segurança jurídica à matéria no âmbito da Administração Pública Federal.

7.Dito isso, vale registrar que tramita no Tribunal de Contas da União o processo administrativo TC 005.218/2018-7, instaurado a partir de representação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, para apurar eventual irregularidade em operações de crédito de entes subnacionais tendo como garantia a vinculação de recursos do Fundo de Participação dos Estados (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

8.Nessa representação, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União pleiteou que fosse determinado, em sede de cautelar, que as instituições financeiras federais deveriam se abster de firmar contratos de financiamento com entes subnacionais tendo como garantia a vinculação de receitas do FPE e FPM, bem como que o Banco Central do Brasil deveria informar a todas as instituições financeiras sobre a impossibilidade de realização desse tipo de operação. No mérito, o aludido órgão pugna pela procedência da representação, com a confirmação do seu pedido cautelar.

9.Em sequência, o eminente relator, Ministro José Múcio, concluiu que havia "dúvidas razoáveis acerca da existência dos pressupostos para adoção da medida cautelar pleiteada na inicial"e determinou a oitiva prévia do Banco Central do Brasil, da Caixa, do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, do Banco do Brasil, do Banco do Nordeste do Brasil, do Banco da Amazônia e da Secretaria do Tesouro Nacional, a fim de "obter elementos adicionais para a formação do juízo de cognição sumária, antes de resolver pela necessidade ou não de suspender a concessão dos financiamentos em questão".

10.No âmbito do referido processo administrativo, a Caixa, mediante o Ofício nº 9/2018/DIUR/CAIXA, corroborou o seu entendimento sobre o tema no sentido de ser juridicamente viável, em operações de crédito por ela promovidas, a utilização, para fins de garantia, dos recursos relativos aos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios, do que se destaca:

- Como regra, a Constituição Federal veda a vinculação de receitas próprias de impostos a órgãos, fundo ou despesa, excepcionando expressamente a repartição do produto de arrecadação dos impostos a que se referem os artigos que tratam do FPM e FPE na forma do art. 167, inciso IV, da Constituição da República;

-É permitida a vinculação inclusive de receitas próprias de impostos para prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos com esta(art. 167, §4° da Constituição da República);

-Na jurisprudência é farto o entendimento de que Estados e Municípios, por intermédio de seu Poder Executivo e devidamente autorizado por Poder Legislativo respectivo, podem oferecer garantias às instituições financeiras com base no FPM e FPE.

5. Nesta linha,há mais de 20 (vinte) anos a CAIXA vem operando com Estados, Municípios e Distrito Federal com base em tal entendimentoque, inclusive, já contou com o respaldo de julgamento do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 184.116, julgado em 07/11/2000.

6.Em razão de interpretação restritiva dada ao dispositivo constitucional pelo Ministério da Fazenda, o Conselho de Administração da CAIXA determinou, por proposta de sua Presidente, a suspensão dessas operações até que haja um consenso sobre o tema, mantendo apenas aquelas que contam com garantia da União[...].

13. Dessa forma, a suspensão das operações de crédito a entes públicos prejudica a população brasileira, sendo imperiosa a sua retomada no menor espaço de tempo possível, de maneira a não prejudicar ainda mais a atual situação de dificuldade verificada nos Estados e Municípios brasileiros [...].

14 [...] CAIXA possui entendimento, conforme adiante será melhor desenvolvido, quea vedação contida na Carta Maior (CF, art. 167, IV) somente se refere à vinculação de impostos próprios para a prestação de garantias em contratos de empréstimos com Instituições Financeiras; situação diversa daquela posta na r. Representação, portanto [...].

(Grifou-se).

11.Instado a se manifestar, o Banco Central do Brasil, mediante o Parecer Conjunto 174/2018-BCB/Difis/PGBC, não adentrou o mérito da questão jurídica em destaque. O Bacen manifestou, em aferição das operações da Caixa em 2017, que o acionamento da garantia concedida teria apresentado baixa execução, por volta de 3% (três por cento) a 4% (quatro por cento) do saldo devedor global, senão vejamos:

13. Ademais, a discussão de que trata o vertente processo envolve, na essência, a organização das finanças públicas e sua relação com o sistema tributário nacional, dentro do Título "Da Tributação e Do Orçamento' da Constituição de 1988.Tais matérias extrapolam a área de atuação desta Autarquia, que não detém atribuições em matéria tributária, fiscal e orçamentária. Pondera-se, destarte, que, por abranger controvérsia jurídica, a análise do assunto mais se amolda às atribuições constitucionais e legais da Advocacia-Geral da União, que, por seus órgãos competentes, mostra-se apta a prestar à Corte de Contas os pertinentes subsídios na matéria.

14.Assim, o BCB pede vênia para deixar de apresentar contribuição mais específica em relação à correta intepretação do art. 167 da Constituição- aspecto relacionado com o requisito dofumus boni iurispara eventual concessão da medida cautelar - por lhe falecer competência legal e até mesmo expertise no tema [...].

45. Importante destacar que,no caso específico da Caixa (principal agente concedente desse crédito), tem-se mostrado muito baixa a necessidade de recorrer ao bloqueio ou débito de saldo. Levantamento nas operações da Caixa no decorrer de 2017 apontou que as execuções de garantia (bloqueio de saldo) são raras. De um saldo estimado de fluxo de recebimento das parcelas das operações de crédito de R$ 190 milhões mensais, apenas cerca de 3% a 4% do saldo devedor global é pago em atraso com o acionamento da garantia.

(Grifou-se).

12.Outrossim, nos autos do processo administrativo TC 005.218/2018-7, a Secretaria do Tesouro Nacional, mediante a Nota nº 7/2018/COPEM/SURIN/STN/MF-DF, destaca que os aspectos jurídicos do caso não seriam abordados em razão do Memorando SEI nº 11/2018/PGFN-MF, tendo tratado das competências daquela Secretaria e dos riscos da União diante da situação fiscal dos entes subnacionais, do novo sistema de garantias da União e dos resultados decorrentes da discussão judicial da execução de garantias e contragarantias. Em síntese, a STN concluiu que:

72. A deterioração da situação fiscal pode: (i) ampliar a pressão sobre o sistema de garantias da União, que, embora esteja sendo reformulado para evitar o risco dos Estados e Municípios em pior situação, pode ser alvo de novos questionamentos judiciais que coloquem em discussão parte importante dos haveres do Governo Federal; e (ii) aumentar a competição entre a União e seus bancos pelas garantias oferecidas pelos entes subnacionais, podendo afetar os fluxos de dividendos e aportes de capital desses bancos com o Tesouro.

73. Posto isso, a utilização dos recursos próprios e dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios pelos bancos públicos federais como garantias dos pagamentos pode viabilizar a concessão de créditos para entes que podem não conseguir honrar seus pagamentos, os quais, destaque-se, serão feitos por uma gestão posterior que não opinou sobre sua contratação ou sobre o uso dos recursos.

74. Além disso, a viabilidade financeira dos bancos públicos federais, assim como todo o sistema financeiro nacional, é garantida, em última instância, pela União. Caso se ampliem os eventos de defaults, ela precisará, para proteger a estabilidade macroeconômica e viabilizar o crescimento e o emprego, elaborar recorrentes políticas de resgate, que trazem consigo efeitos deletérios de risco moral de tal monta que é recomendado, sempre que possível, evitar o manejo continuado dessas políticas.

13.É o relatório.

II-DA FUNDAMENTAÇÃO

14.A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada na interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação.

15.A função do parecer ora subscrito, focado exclusivamente na interpretação do art. 167, IV e § 4º, da Constituição, é avaliar a possibilidade jurídica de apresentação dos fundos de participação constitucional pelos entes subnacionais em garantia a operações de crédito. Considerada a complexidade do ato, que não se encerra no viés jurídico, eventuais riscos sistêmicos atinentes ao equilíbrio fiscal da federação ou ao Sistema Financeiro Nacional ficam adstritos à competência da Secretaria do Tesouro Nacional e do Banco Central do Brasil, respectivamente.

a.O OFERECIMENTO DO FPE E DO FPM COMO FORMA DE GARANTIA À LUZ DO ART. 167, INCISO IV E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO

16.Ao estabelecer as matérias e condutas que são vedadas na elaboração dos orçamentos, a Constituição proíbe a vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa, com exceção das ressalvas previstas no inciso IV do art. 167:

Art. 167. São vedados:

(...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa,ressalvadasa repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;

17.Como deixa entrever o texto constitucional, a afetação da receita dos impostos somente é admitida, em caráter taxativo, nos casos de1: i) repartição constitucional dos impostos; ii) destinação de recursos para a saúde, desenvolvimento do ensino e atividade de administração tributária; iii) prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita; e iv) oferecimento de garantia e contragarantia à União e pagamento de débitos com esta.

18.É fundamental observar que a participação dos Estados, Distrito Federal e Municípios na receita tributária da União e dos Estados por meio dos fundos constitucionais, regulada pelo art. 159 da Constituição, foi ressalvada expressamente da vedação de vinculação das receitas dos impostos prevista no art. 167, inciso IV, da Carta.

19.Essa exceção constitucional se justifica pelo fato de as transferências constitucionais do art. 159 da Constituição não constituírem receitas derivadas do poder impositivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios, mas sim produto de repasse constitucional decorrente do federalismo de cooperação.

20.Os valores resultantes da aplicação dos percentuais incidentes sobre o produto da arrecadação dos impostos federais transferidos aos Estados, Distrito Federal e Municípios são recursos próprios desses entes, porém não são receitas oriundas de sua competência tributária.

21.É por essa razão que o inciso IV do art. 167 da Constituição afasta, de forma peremptória, a vedação constitucional de vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa quando se tratar da repartição constitucional de impostos - notadamente a participação nos Fundos - regulada pelo art. 159 da Carta Política.

22.De fato, os recursos dos fundos de participação não têm natureza de receita de impostos para fins de incidência do art. 167, inciso IV, Constituição, como bem ponderado por Gustavo Binenbojm2:

Sabe-se que o FPE e o FPM, de fato, são nutridos por receitas de impostos federais (Imposto de Renda - IR e Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI), nos termos do disposto no art. 159 da Constituição. Diante disso, questiona-se se os recursos repassados pela União, no bojo do FPE e do FPM, seriam impostos, sujeitos ao princípio da não vinculação. A resposta é negativa.

Nada obstante os fundos de participação tenham origem fiscal, não é correto dizer que os seus recursos mantenham tal natureza quando ingressam nos cofres dos Estados e Municípios. Em verdade, após sua regular constituição e distribuição, os fundos revestem-se de natureza meramente contábil, sendo típica receita pública do ente federativo que a recebe. Em outras palavras: quando os recursos do FPE ou do FPM são transferidos do Tesouro Nacional para os Estados e Municípios, deixam de ser receita de impostos. Até mesmo porque aqueles entes não têm qualquer ingerência sobre tais exações federais dirigidas aos fundos de participação. Eles apenas participam do resultado final do montante arrecadado pela União. Por isso, tais valores são contabilizados nos cofres estaduais e municipais não como receitas de impostos, mas como transferências intergovernamentais. E é justamente por essa razão que não se lhes aplica a vedação do inciso IV do art. 167.

23.Partindo dessa premissa fundamental, é fora de dúvida que Estados, Distrito Federal e Municípios possuem autorização constitucional para vincular, nos limites de sua autonomia orçamentária e financeira, suas quotas sobre receitas provenientes dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios listadas no art. 159 da Constituição.3

24.A possibilidade de vinculação dos recursos entregues aos Fundos de Participação regulados pelo art. 159 da Constituição significa que os entes subnacionais podem destinar suas quotas em tais recursos para oferecimento de garantia ou contragarantia em suas operações - inclusive aquelas celebradas diretamente com as instituições financeiras.

25.No exercício da autonomia consagrada no art. 18,caput,da Constituição, os Estados, Distrito Federal e Municípios podem dispor sobre a aplicação e eventual afetação dos recursos ligados aos Fundos de Participação. Assim sendo, mostra-se possível a utilização de suas quotas nesses Fundos do modo que melhor lhes aprouver, vinculando-as como garantia em seus negócios jurídicos, nos termos de prévia autorização legislativa, se assim corresponder às necessidades próprias e ao interesse público.

26.A respeito, merece ser trazida à baila decisão do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais relacionada ao Fundo de Participação dos Municípios:4

(...) A receita decorrente do FPM é classificada como transferência, o que não se confunde com receita de impostos, esta, sim, impossível de ser vinculada previamente a órgão, fundo ou despesa. (...) Essa transferência é composta por dois impostos - de Renda e Sobre Produtos Industrializados - ambos de competência da União. No entanto, relativamente aos municípios, esses recursos não constituem receita de seus impostos, uma vez que foge à sua competência a respectiva arrecadação, ingressando em sua Receita como transferências intergovernamentais.'

Dessa forma, desde já, firmo o entendimento de que o inciso IV, do art. 167, da Carta Magna, e, por conseguinte, a Súmula TCMG nº 96, não se aplicam aos recursos do FPM, pois estes recursos, no âmbito do município,não são receitas de impostos, mas sim receitas correntes provenientes de transferências governamentais. Portanto, respondo o primeiro questionamento do Consulente, no sentido de quenada impede que o município vincule percentual do FPM para custear despesa com contribuição devida a Associação de Municípios.

(Grifou-se).

27.As razões de decidir ora descritas impõem a conclusão de que a vedação de vinculação das receitas de impostos a órgãos, fundos e despesas abrange apenas o produto dos impostos arrecadados na competência do próprio Estado ou Município que os esteja a vincular, tendo a sua participação nos Fundos, regulada pelo art. 159 da Constituição, sido ressalvada pelo próprio texto constitucional no art. 167, inciso IV.

28.Na esteira desse raciocínio, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade da vinculação de recursos oriundos de repartição constitucional,in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MOLDURA FÁTICA. Na apreciação do enquadramento do recurso extraordinário em um dos permissivos constitucionais, parte-se da moldura fática delineada pela Corte de origem. Impossível é pretender substituí-la para, a partir de fundamentos diversos, chegar-se a conclusão sobre o desrespeito a dispositivo da Lei Básica Federal. CONDENAÇÃO JUDICIAL - ACORDO - PARCELAMENTO. Em se tratando de acordo relativo a parcelamento de débito previsto em sentença judicial, possível é a dispensa do precatório uma vez não ocorrida a preterição. ACORDO - DÉBITO - ICMS - PARTICIPAÇÃO DO MUNICÍPIO.Inexiste ofensa ao inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, no que utilizado o produto da participação do município no ICMS para liquidação de débito. A vinculação vedada pelo Texto Constitucional está ligada a tributos próprios.

(RE n° 184116, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 07/11/2000, DJ 16-02-2001 PP-00139 EMENT VOL-02019-02 PP-00419).

29.Ao lado dessa autorização de afetação de receitas na participação dos fundos, o § 4º do art. 167 da Constituição permite a vinculação em favor da União de receitas tributárias próprias dos Estados e dos Municípios, bem como os repasses previstos nos arts. 157, 158 e 159, inciso I,aeb, e II da Carta Magna, para fins de garantia ou contragarantia e pagamento de débitos.

30.Pela sua relevância, cumpre transcrever o dispositivo em questão:

§4º É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostosa que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para aprestação de garantia ou contragarantia à Uniãoe parapagamento de débitos para com esta.

(Grifou-se).

31.Como se percebe, o texto constitucional permite que a União aceite como garantia e contragarantia os recursos repassados ao FPE e ao FPM com base nos incisos I, alíneasaeb, e II do art. 159, podendo, em caso de inadimplência, satisfazer diretamente seus créditos por meio da apropriação desses valores.

32.Logo, podem os entes subnacionais, quando celebram contrato com a União, oferecer de forma livre e espontânea suas quotas nos respectivos fundos como garantia ou contragarantia e, nesse caso, a União, por expressa autorização constitucional, pode honrar e amortizar o débito em caso de não cumprimento da obrigação contratual.

33.Situação diferente ocorre quando as quotas dos fundos de participação são oferecidas a título de garantia ou contragarantia em operação com outros sujeitos que não a União. Nessa hipótese, os entes subnacionais, devidamente autorizados por lei estadual ou local, oferecem um determinado percentual das quotas dos fundos de participação apenas como garantia contratual.

34.Em outros termos, o repasse direto dos valores dos fundos de participação como forma de extinção da obrigação contratual sem o aporte na contabilidade dos entes subnacionais só é admitida em contratos firmados com a União, por força do § 4º do art. 167 da Constituição.

35.Há de se alertar, por fim, que a execução das quotas dos fundos de participação dadas em garantia nos contratos nos quais a União não figura como parte não enseja ofensa ao art. 160 da Constituição. É que o escopo desse preceito constitucional é assegurar a autonomia entre os entes federados por meio da vedação de retenção ou restrição à entrega dos recursos por parte do ente repassador. Portanto, a norma destina-se à União e aos Estados no âmbito da repartição de receitas tributárias.

36.Nesse sentido, já se manifestou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região,in verbis:

TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. LEI Nº 5.107/1966 E LEI Nº 8.036/1990. SERVIDORES CELETISTAS. AUSÊNCIA DE OPÇÃO PELO FGTS. DIREITO ASSEGURADO PELA CF/1988. ESTABILIDADE CONFERIDA PELO ART. 19 DO ADCT. RETENÇÃO DE COTAS DO FPM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. De acordo com o art. 2º da Lei nº 5.107/1966, todas as empresas eram obrigadas a depositar o valor da contribuição ao Fundo, fosse o empregado optante ou não. A conta era aberta em nome da empresa, com depósitos individualizados para cada empregado não optante.

2. A partir da Constituição de 1988, o FGTS passou a ser direito de todo trabalhador, nos termos do art. 7º, inciso III. Os empregados que permaneceram no mesmo emprego sem exercer a opção pelo FGTS, submetem-se a dois regimes diversos: o anterior até 05/10/1988, não optante, e o posterior, optante. Desde a vigência da Constituição, o único regime passou a ser o FGTS para os trabalhadores regidos pela CLT, de sorte que é despicienda a existência de documento formalizando a opção do empregado.

3. Antes da Constituição de 1988, não havia óbice à adoção simultânea do regime estatutário e do regime trabalhista na contratação de servidores/empregados públicos. A existência de quadro de pessoal ocupante de cargos públicos (regime estatutário) não exclui a possibilidade de que o Município também celebrasse contratos trabalhistas.

4. Improcede o argumento de que, após a Constituição de 1988, os servidores públicos não fazem jus ao FGTS. A estabilidade outorgada pelos arts. 19 do ADCT e 41, caput, da CF/1988, não converte automaticamente o regime celetista em estatutário. A intenção do art. 19 do ADCT não foi o de transformar empregos em cargos públicos, mas unicamente de estabilizar os funcionários regidos pela CLT, até que se adequassem ao art. 39 da CF/1988, submetendo-se a concurso público para ingressar no regime estatutário.

5. Não afronta o artigo 160 da CF/88 a realização de parcelamento garantido por cotas do Fundo de Participação dos Municípios. A retenção de cotas do FPM não resulta de imposição, mas de livre opção do próprio autor, ao assinar o acordo com a CEF, com base em previsão legal. O art. 27 da Lei Complementar nº 77/1993 autoriza a retenção do FPM, por opção do Município devedor, para fins de amortização da dívida para com o FGTS.

6. Tendo em mente que a lide envolve dois entes públicos (a CEF atua como gestora do FGTS), a moderação deve imperar, adotando-se valor que não onere demasiadamente o vencido e remunere merecidamente o patrono do vencedor na demanda. O elevado valor da causa implicaria excessiva oneração do Município, caso fosse utilizado esse parâmetro de valoração.

(TRF4, APELREEX 2001.70.00.038674-7, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 27/06/2012).

37.Como bem demonstrado na decisão acima, a retenção de cotas na situação de sua oferta pelos entes subnacionais em garantia de operações de crédito resulta do exercício da autonomia federativa do ofertante, mediante a feitura de negócio jurídico autorizado em lei com a instituição financeira eleita.

38.Em resumo, a manifestação ora apresentada, resguardando a segurança jurídica, mantém a interpretação que já era adotada, há mais de 20 (vinte) anos, quanto à possibilidade jurídica da realização de operações de crédito por entes subnacionais, com outros sujeitos que não a União, tendo como garantia a vinculação de recursos do FPE e do FPM.

39.Destarte, o Banco Central do Brasil declarou que, após aferição das operações da Caixa em 2017, houve baixo uso das quotas de fundos concedidas em garantia. Apenas 3% (três por cento) a 4% (quatro por cento) do saldo devedor global foram bloqueados.

40.Quanto aos eventuais riscos apontados pela Secretaria do Tesouro Nacional, nada impede que esse órgão, dada a sua atribuição atinente ao equilíbrio financeiro do Tesouro Nacional e à administração das dívidas públicas mobiliária e contratual, proponha futuros instrumentos de equalização do cenário apresentado.

41.A adoção de medidas que na prática se traduzam em vedação de acesso ao crédito pelos entes subnacionais, sem amparo no texto constitucional, geraria uma situação de desequilíbrio federativo igualmente não desejável, ofensiva à organização político-administrativa assegurada no art. 18 da Constituição, podendo comprometer, inclusive, o princípio da segurança jurídica e o seu corolário do ato jurídico perfeito.

42.Dois grandes princípios podem ser extraídos da interpretação da Suprema Corte no tocante a relação federativa, quais sejam, a valorização da autonomia dos entes federados e, por outro lado, a responsabilidade diferenciada da União em um federalismo de cooperação.5Tal orientação jurisprudencial, por sua força persuasiva, também deve nortear a presente questão. Afinal, a interpretação do art. 167, IV e § 4º, da Constituição, deve considerar a autonomia dos entes subnacionais, notadamente, na utilização dos recursos do FPM e FPE que lhe são próprios, sem desconsiderar a importância de se buscar o melhor equilíbrio entre a utilização dessa garantia e a situação fiscal do ente federativo.

III-CONCLUSÃO

43.A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada na interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação, no caso, a interpretação do art. 167, IV e § 4º, da Constituição. Considerada a complexidade do ato, que não se encerra no viés jurídico, eventuais riscos sistêmicos atinentes ao equilíbrio fiscal da federação ou ao Sistema Financeiro Nacional ficam adstritos à competência da Secretaria do Tesouro Nacional e do Banco Central do Brasil, respectivamente.

44.Realizadas as considerações acima, conclui-se que, nos termos do art. 167, IV e § 4º, da CF, os recursos vinculados a fundos de participação, ofertados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, podem ser aceitos como garantia nas operações celebradas por entes subnacionais com as instituições financeiras federais.

45.Quanto aos eventuais riscos apontados pela Secretaria do Tesouro Nacional, nada impede que esse órgão, dada a sua atribuição atinente ao equilíbrio financeiro do Tesouro Nacional e à administração das dívidas públicas mobiliária e contratual, proponha futuros instrumentos de equalização do cenário apresentado.

46.A adoção de medidas que na prática se traduzam em vedação de acesso ao crédito pelos entes subnacionais, sem amparo no texto constitucional, geraria uma situação de desequilíbrio federativo igualmente não desejável, ofensiva à organização político-administrativa assegurada no art. 18 da Constituição, comprometendo, inclusive, o princípio da segurança jurídica e o seu corolário do ato jurídico perfeito.

47.A interpretação do texto constitucional deverá considerar a autonomia dos entes subnacionais, notadamente, na utilização dos recursos do FPM e FPE que lhe são próprios, sem desconsiderar a importância de se buscar o melhor equilíbrio entre a utilização dessa garantia e a situação fiscal do ente federativo.

Brasília, 26 de março de 2018.

ANDRÉ RUFINO DO VALE

CONSULTOR DA UNIÃO

MARCELO AUGUSTO CARMO DE VASCONCELLOS

CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO

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1- Além das hipóteses elencadas no art. 167 da Constituição, são admitidas a vinculação de receitas de impostos nos arts. 204, parágrafo único, e 216, § 6º.

2- BINENBOJM, Gustavo. Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro - v. 2, n. 7 (jan./jun. 2014) Rio de Janeiro: O Tribunal.

3- Art. 159. A União entregará:

I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, 49% (quarenta e nove por cento), na seguinte forma:

a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;

b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;

c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;

d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano;

e) 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano;

II - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.

III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.

§ 1º Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I, excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts. 157, I, e 158, I.

§ 2º A nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do montante a que se refere o inciso II, devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido.

§ 3º Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que receberem nos termos do inciso II, observados os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, I e II.

§ 4º Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso. 4 - Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - TCE/MG, Processo nº 809502, Consulta. Conselheiro Relator: Antônio Carlos Andrada.

5- Uma coletânea dessas decisões pode ser encontrada na manifestação da STN em capítulo 		 CONSULTORIA DA UNIÃO - - Grace Mendonça PARECER GMF-07 00400.000266/2018-87 Bruno Moreira Fortes Item sites/cgu/Lists/PARECERES VINCULANTES APROVADOS PELO PRESIDENTE DA